Processo nº 5005012-57.2022.4.02.5104
ID: 278222201
Tribunal: TRF2
Órgão: 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro
Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL
Nº Processo: 5005012-57.2022.4.02.5104
Data de Disponibilização:
26/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RODRIGO MENDONCA VALIM
OAB/RJ XXXXXX
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GUSTAVO MARCELINO SOUZA
OAB/RJ XXXXXX
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RECURSO CÍVEL Nº 5005012-57.2022.4.02.5104/RJ
RECORRENTE
: LUCILEIA CANDIDO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A)
: RODRIGO MENDONCA VALIM (OAB RJ197381)
ADVOGADO(A)
: GUSTAVO MARCELINO SOUZA (OAB RJ180686)
…
RECURSO CÍVEL Nº 5005012-57.2022.4.02.5104/RJ
RECORRENTE
: LUCILEIA CANDIDO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A)
: RODRIGO MENDONCA VALIM (OAB RJ197381)
ADVOGADO(A)
: GUSTAVO MARCELINO SOUZA (OAB RJ180686)
DESPACHO/DECISÃO
DECISÃO MONOCRÁTICA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA CESSADO EM 30/12/2016. RECONHECIMENTO DA INCAPACIDADE PELO INSS DE 30/06/2017 A 31/10/2017. DER EM 30/06/2017. INDEFERIMENTO EM RAZÃO DE EMPREGADOR NÃO TER RECOLHIDO CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE RECONHECE DIREITO DO EMPREGADO AO BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO. LAUDO PERICIAL ATESTANDO INCAPACIDADE A PARTIR DE 18/01/2023 COM PREVISÃO DE RECUPERAÇÃO EM 25/07/2023. ACOLHIMENTO PELA SENTENÇA COM CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO A PARTIR DA CITAÇÃO. DESCABIMENTO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE PROVAS NO SENTIDO DE QUE A INCAPACIDADE TENHA PERDURADO ENTRE A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR E A DII ESTIMADA PELO PERITO. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DA DATA DE SAÍDA NA CTPS QUE NÃO CARACTERIZA MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSS PROVIDO PARA EXCLUIR IMPLANTAÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO A PARTIR DA CITAÇÃO
1.1.
O direito ao benefício por incapacidade decorre não da existência de doença em tratamento (pois nem sempre a existência de doença afetará a capacidade laborativa) ou da dificuldade de empregabilidade, e sim da existência de efetiva limitação funcional
, aferida por um profissional da Medicina, que resulte em incapacidade temporária para o exercício normal da função laborativa habitual (benefício por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença) ou em incapacidade permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa (benefício por incapacidade permanente, antiga aposentadoria por invalidez).
1.2. O deferimento de benefício por incapacidade temporária não depende da verificação de incapacidade laboral de médio ou longo prazo, bastando que exceda quinze dias. Em muitos casos, o segurado só é submetido à perícia judicial após a cessação da incapacidade.
O fato de o laudo pericial atestar a inexistência de incapacidade na data da perícia não significa que ela não existisse na data em que foi requerida administrativamente; o perito necessariamente deve se pronunciar sobre a existência ou não de incapacidade no período anterior à perícia, levando em consideração a prova documental e as regras comuns de experiência a respeito da duração/evolução doença (desde que a parte autora tenha apresentado documentação que permita chegar a essa conclusão).
1.3. A adequada impugnação perante o Poder Judiciário do ato administrativo que indefere requerimento de concessão ou de prorrogação de benefício por incapacidade depende de petição inicial que
(i)
afirme e demonstre a qualidade de segurado do autor,
(ii)
narre quais são as moléstias, desde quando estão presentes, se decorreram de acidente de trabalho, qual a sua extensão/gravidade, quais restrições acarretam para a atividade laborativa habitual,
(iii)
não apenas enuncie a profissão como também descreva quais as atividades exercidas, e
(iv)
apresente, tanto quanto possível, o histórico médico e documentos contemporâneos ao ato administrativo que sirvam para infirmar a conclusão deste:
Enunciado 118 do FOREJEF da 2ª Região: Nas ações de benefícios por incapacidade, deve constar da petição inicial a especificação de todas as queixas médicas que motivaram o requerimento administrativo, a profissão ou atividade habitual, a descrição da função desempenhada em seu ambiente de trabalho e as limitações decorrentes das queixas médicas narradas.
Enunciado 24 do FOREPREV da 2ª Região: Nas demandas de natureza previdenciária em que a parte autora pede benefício por incapacidade, constitui requisito essencial da petição inicial – cuja ausência autoriza o Juiz a determinar a emenda da peça – a especificação clara dos seguintes itens:
a) qual é a profissão e/ou atividade laborativa habitual exercida pelo autor;
b) qual é a doença ou lesão que acomete o autor (não bastando mencionar o CID);
c) qual o tipo de incapacidade que a doença ou lesão gera, e como ela interfere na capacidade do autor de exercer especificamente a sua atividade laborativa habitual.
Art. 129-A (incluído pela Lei 14.331/2022). Os litígios e as medidas cautelares relativos aos benefícios por incapacidade de que trata esta Lei, inclusive os relativos a acidentes do trabalho, observarão o seguinte:
I – quando o fundamento da ação for a discussão de ato praticado pela perícia médica federal, a petição inicial deverá conter, em complemento aos requisitos previstos no art. 319 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil):
a) descrição clara da doença e das limitações que ela impõe;
b) indicação da atividade para a qual o autor alega estar incapacitado;
c) possíveis inconsistências da avaliação médico-pericial discutida; e
d) declaração quanto à existência de ação judicial anterior com o objeto de que trata este artigo, esclarecendo os motivos pelos quais se entende não haver litispendência ou coisa julgada, quando for o caso;
II – para atendimento do disposto no art. 320 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a petição inicial, qualquer que seja o rito ou procedimento adotado, deverá ser instruída pelo autor com os seguintes documentos:
a) comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação, quando for o caso, pela administração pública;
b) comprovante da ocorrência do acidente de qualquer natureza ou do acidente do trabalho, sempre que houver um acidente apontado como causa da incapacidade;
c) documentação médica de que dispuser relativa à doença alegada como a causa da incapacidade discutida na via administrativa.
O INSS, por sua vez, deve apresentar os laudos produzidos na via administrativa. O sigilo, próprio apenas das relações médico-paciente, não pode ser invocado pelos advogados públicos para recusar a juntada de documentação essencial à discussão sobre o deferimento de benefício previdenciário, sujeita ao princípio da publicidade e ao dever de colaboração para a instrução do processo (art. 37 da CRFB/1988, art. 11 da Lei 10.259/2001 e art. 564, VIII, da IN 45/2010):
Enunciado 1 do FOREJEF da 2ª Região: Nas demandas sobre benefícios por incapacidade, o ente público réu deve, nos termos do art. 11 da Lei 10.259/01, instruir sua contestação com o laudo da perícia realizada na via administrativa, vedada a alegação de sigilo médico, em virtude de a própria parte autora haver trazido a juízo a discussão sobre a doença/incapacidade.
Enunciado 47 do FOREJEF da 2ª Região: A juntada aos autos do processo judicial dos laudos elaborados em sede administrativa (relatório SABI) não viola a garantia constitucional da privacidade nas relações médico-paciente, sem prejuízo de eventual decretação de segredo de justiça sobre tais documentos.
1.4. Como as manifestações dos médicos do INSS divergem daquelas apresentadas pelos médicos que assistem a parte autora, e como o magistrado não é especialista em Medicina, cabe ao perito valorar a documentação que as partes juntaram aos autos e interpretá-la, à luz da técnica que domina, a fim de apresentar as suas conclusões.
Enquanto a base da relação médico-paciente é a confiança do profissional na anamnese e nos sintomas relatados pelo paciente (porque se presume o objetivo comum de ambos de identificar e curar a enfermidade), a tarefa própria do perito é a desconfiança quanto à real existência e quanto à gravidade da moléstia narrada.
Receituário e atestados de incapacidade subscrito pelo médico da parte autora não são dotados de força probatória significativa, a menos que preencham os requisitos de um laudo, isto é, discorram sobre as limitações funcionais, a forma como foram aferidas (testes/manobras) e como interferem na execução da atividade laborativa específica do paciente.
1.5.
O art. 465 do CPC/2015 exige que a prova pericial seja realizada por perito especializado no objeto da perícia. Em ações referentes a benefício por incapacidade, o objeto da perícia não é o diagnóstico de doença para a prescrição de remédios ou de tratamento, e sim a aferição da existência das alegadas restrições funcionais e a estimativa de prazo para a recuperação da capacidade laborativa.
Em regra, é suficiente a nomeação de clínicos gerais ou médicos do trabalho, que são especialistas em Medicina
(Enunciado 57 das TR-ES; Enunciado 112 do FONAJEF; TNU, PEDILEF 2008.72.51.004841-3).
Somente diante de quadro médico raro, complexo ou de difícil diagnóstico, mediante requerimento expresso da parte autora, é necessária a designação de especialista no ramo da Medicina que permitirá o melhor diagnóstico
(TNU, PEDILEF 2008.72.51.001862-7), como, por exemplo, a depender das circunstâncias, as psiquiátricas, neurológicas, reumatológicas e nefrológicas.
1.6.
O laudo pericial pode ser sucinto e objetivo, nunca vago nem omisso, e deve atender aos pressupostos mínimos de idoneidade elencados no art. 473 do CPC/2015
(exposição do objeto da perícia, análise técnica ou científica, indicação do método utilizado e resposta conclusiva a todos os quesitos, em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões). Se estes requisitos fossem flexibilizados, o perito estaria autorizado a algo que nem o magistrado pode: apontar a solução para o caso mediante simples afirmação não fundamentada a respeito da existência ou não de capacidade laborativa. O laudo incompleto ou defeituoso priva o magistrado da oportunidade de inteirar-se sobre os elementos de fato do caso concreto.
O juiz deve aferir a adequação aos requisitos do art. 473 do CPC/2015.
Se não for constatada incoerência lógica ou falta de fundamentação, o laudo pericial será o elemento de prova fundamental, uma vez que o juiz não tem conhecimento médico para se debruçar sobre os documentos
a fim de buscar elementos que corroborem ou o infirmem suas conclusões quanto à aferição da (in)existência de doença/lesão e de limitações funcionais.
1.7.1.
O laudo pericial, elaborado por profissional tecnicamente competente e equidistante dos interesses subjetivos das partes (imparcial), é a prova que, em regra, deve prevalecer quanto à aferição da doença/lesão e das limitações funcionais, principalmente quando ratifica as conclusões do laudo SABI do INSS.
Nesse sentido, o § 2º do art. 129-A da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 14.331/2022:
"Quando a conclusão do exame médico pericial realizado por perito designado pelo juízo mantiver o resultado da decisão proferida pela perícia realizada na via administrativa, poderá o juízo, após a oitiva da parte autora, julgar improcedente o pedido."
1.7.2. Cabe ao perito descrever quais são as limitações funcionais, mas é o juiz quem deve aferir a compatibilidade dessas limitações com a atividade laborativa habitual.
1.7.3.
Consoante arts. 371 e 479 do CPC/2015, o juiz pode deixar de acolher as conclusões do laudo pericial quanto à aferição das limitações funcionais, com base em outra prova juntada aos autos, somente se faltar higidez ao laudo.
1.7.4. Se alguma das partes diverge das conclusões ou de alguma consideração incidental do laudo, tem o ônus de impugná-lo assim que for intimada para isso. Disso decorre a necessidade de a impugnação ser técnica (preferencialmente subscrita por um assistente médico) para apontar falhas.
1.7.5.a)
O não oferecimento de impugnação minimamente fundamentada ao laudo pericial acarreta a preclusão.
Se a parte não ofereceu ao juízo, para apreciação em sentença, seus argumentos contra as premissas e conclusões tomadas pela perícia judicial, a consequência é que as questões ventiladas no recurso inominado não foram suscitadas antes da sentença e não podem ser conhecidas, nos termos da Súmula 86 das TR-RJ:
“Não podem ser levados em consideração, em sede recursal, argumentos novos, não contidos na inicial e não levados a debate no decorrer do feito, sob pena de violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.”
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. LAUDO JUDICIAL NÃO IMPUGNADO NO JUÍZO DE ORIGEM, MAS APENAS NO RECURSO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DA AUTORA NÃO CONHECIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
(5ª TR-RJ Especializada, recurso 5000786-54.2018.4.02.5102/RJ, Relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, julgado em 13/05/2019, unânime)
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. LAUDO. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO. ADI. MODULAÇÃO. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA.
...
2. A jurisprudência deste Colegiado reconhece a possibilidade de ocorrência de preclusão contra a Fazenda Pública por falta de impugnação tempestiva do laudo pericial, quando o expropriante deliberadamente se omite quanto à tese que poderia suscitar anteriormente.
...
(STJ, 2ª Turma, RESP 1.690.609, Relator Min. OG FERNANDES, julgado em 05/12/2017)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. INÉRCIA NA IMPUGNAÇÃO DO LAUDO. PRECLUSÃO.
...
2. O Tribunal de origem julgou impróspera a alegação de que preço dado aos bens era vil, porquanto seria responsabilidade da recorrente que a impugnação da avaliação tivesse sido realizada em tempo oportuno. O entendimento do STJ é firme no sentido de que é extemporânea a alegação de preço vil quando não impugnada a avaliação no tempo determinado. Aplica-se o óbice da Súmula 83 do STJ.
...
(STJ, 2ª Turma, AGRESP 1.570.077, Relator Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 08/03/2016)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PERITO. INCAPACIDADE TÉCNICA. ALEGAÇÃO SUSCITADA APÓS A CONCLUSÃO DA PERÍCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO TEMPORAL. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 245 do Código de Processo Civil, a declaração de nulidade relativa depende da iniciativa da parte interessada, devendo ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.
2. Arguição pelos autores da demanda da incapacidade técnica do perito sete meses depois de sua nomeação, após a publicação do laudo pericial que lhes foi desfavorável.
3. Manifesta a ocorrência de preclusão lógica e temporal.
4. Precedentes específicos desta Corte. 5. Agravo Regimental acolhido, dando-se provimento ao Recurso Especial e restabelecendo-se a sentença de improcedência.
(STJ, 3ª Turma, AGRESP 234.371, Relator Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 21/10/2010)
1.7.5.b) A impugnação ao laudo pericial só deve ser considerada quando embasada em argumentos técnicos que demonstrem o seu desacerto, seja por vício na metodologia do exame (não execução de testes/manobras imprescindíveis), seja por omissão quanto à análise de alguma prova relevante ou quanto ao pronunciamento sobre alguma das doenças incapacitantes alegadas na petição inicial.
As manifestações de irresignação que se limitam a alegar que a doença persiste, que há atestados médicos que sem fundamentação adequada recomendam o afastamento do trabalho, ou que a parte autora encontra dificuldade de reinserir-se no mercado de trabalho não têm aptidão para abalar o valor probatório do laudo pericial.
São frequentes os casos em que os autores pretendem extrair da classificação de alguma doença como "degenerativa" ou "crônica" alguma espécie de presunção de gravidade ou irreversibilidade.
A classificação de uma doença como degenerativa significa apenas que não se trata de doença infecciosa (vírus, bactéria ou parasita); disso não decorre conclusão alguma sobre sua gravidade ou progressão
(por exemplo, quase todos os humanos, na terceira idade, apresentam desgaste na coluna vertebral, mas isso não significa que estejam incapacitados para o trabalho ou para as atividades do dia-a-dia).
A classificação de uma doença como crônica significa apenas que ela não é passível de cura em um espaço de tempo curto, mas uma doença pode ser leve e crônica
, de modo que não há relação entre cronicidade e gravidade/incapacidade.
1.7.5.c) A impugnação demanda esforço argumentativo; a simples juntada de documentos médicos em sentido contrário à conclusão do laudo pericial não constitui impugnação. Aliás, mesmo que a parte autora esteja em juízo litigando sem a assistência de advogado, como lhe faculta a lei, a não apresentação de impugnação fundamentada acarreta preclusão:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA (DIB EM 01/07/2015 E DCB EM 14/09/2021). AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR.
O AUTOR, QUE ESTAVA SEM ADVOGADO NA FASE DE INSTRUÇÃO, INTIMADO SOBRE O LAUDO JUDICIAL, AO QUE PARECE, APRESENTOU OS DOCUMENTOS MÉDICOS DO EVENTO 18. NA VERDADE, OS DOCUMENTOS FORAM DIGITALIZADOS E JUNTADOS POR SERVIDOR DO JUÍZO DE ORIGEM. OS DOCUMENTOS NÃO VIERAM ACOMPANHADOS DE QUALQUER PETIÇÃO COM CONTEÚDO DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO.
A NOSSO VER, A MERA JUNTADA DOS REFERIDOS DOCUMENTOS NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO IMPUGNAÇÃO AO LAUDO. OU SEJA, NÃO CABE AO JUIZ DEBRUÇAR-SE GENERICAMENTE SOBRE OS DOCUMENTOS MÉDICOS JUNTADOS PELAS PARTES, SEJA PELO AUTOR OU PELO INSS, A FIM DE BUSCAR ELEMENTOS QUE CORROBOREM OU INFIRMEM O LAUDO JUDICIAL. ESTE SE PRESUME LEGÍTIMO, EIS QUE ELABORADO POR PROFISSIONAL TECNICAMENTE COMPETENTE E EQUIDISTANTE DOS INTERESSES SUBJETIVOS DAS PARTES. CABE À PARTE INTERESSADA OFERECER A ARTICULAÇÃO QUE SEJA POTENCIALMENTE CAPAZ DE INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO LAUDO E APONTAR, DE MODO INTELIGÍVEL E ESPECÍFICO, QUAIS SERIAM OS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES NOS AUTOS CAPAZES DE ESCORAR A SUA ALEGAÇÃO.
VERIFICA-SE, AINDA, QUE OS DOCUMENTOS FORAM EMITIDOS EM 04/01/2022 E EM 11/01/2022, OU SEJA, ANTES DA PERÍCIA (REALIZADA EM 12/01/2022). TODAVIA, NÃO CONSTAVAM DOS AUTOS ATÉ ENTÃO. DOCUMENTOS ANTERIORES À PERÍCIA DEVEM SER JUNTADOS ATÉ A DATA DA PERÍCIA, NÃO APÓS. APLICA-SE, NO PONTO, A SÚMULA 84 DAS TR-RJ.
PORTANTO, POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO MINIMAMENTE INTELIGÍVEL AO TRABALHO PERICIAL REALIZADO, DE ALGUM MODO, O AUTOR PRESTOU, DE INÍCIO, CONCORDÂNCIA COM AS CONCLUSÕES OFERECIDAS PELO I. PERITO. EM RAZÃO DISSO, O JUÍZO DE ORIGEM NÃO ENFRENTOU AS QUESTÕES QUE ELE LEVANTOU AGORA NO RECURSO.
O RECURSO, DE SUA VEZ, NÃO ALEGA QUALQUER NULIDADE DESSA INTIMAÇÃO. HOUVE, PORTANTO, EVIDENTE PRECLUSÃO. A DISCUSSÃO ORA TRAZIDA À TURMA RECURSAL: (I) NÃO FOI SUBMETIDA AO JUÍZO DE ORIGEM; E (II) NEM DECORRE DA SENTENÇA, MAS DO LAUDO QUE LHE É ANTERIOR, QUE A PARTE AUTORA NÃO IMPUGNOU.
DESSE MODO, A DISCUSSÃO – EM DECORRÊNCIA DA CONDUTA PROCESSUAL DO AUTOR – ESTÁ SENDO COLOCADA APENAS A ESTA TURMA, DE MODO ORIGINÁRIO, COM EVIDENTE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICA-SE, NO PONTO, A INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 86 DAS TR-RJ.
AS SUPOSTAS IMPERFEIÇÕES DO LAUDO DEVEM SER LEVANTADAS (POR MEIO DE ARGUMENTAÇÃO CLARA E DIRETA) PERANTE O JUÍZO DA INSTRUÇÃO, CAPAZ DE DETERMINAR DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS COMPLEMENTARES.
SOBRE O FATO DE O AUTOR TER LITIGADO SEM A ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO NA FASE DE INSTRUÇÃO, DEVE-SE LEMBRAR QUE A LEI FACULTA, NOS JUIZADOS ESPECIAIS, QUE A PARTE AUTORA PROCEDA DESSA MANEIRA (ART. 9º DA LEI 9.099/1995 E ART. 10 DA LEI 10.259/2001).
A PARTE AUTORA, AO ADERIR À FACULDADE LEGAL DE LITIGAR SEM A ASSISTÊNCIA DE ADVOGADOS, ASSUME OS ÔNUS E BÔNUS DA ESCOLHA. NO CASO, NÃO HOUVE QUALQUER QUEBRA DE ISONOMIA OU VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, EIS QUE O AUTOR FOI INTIMADO EM TODAS AS OPORTUNIDADES EM QUE SUA MANIFESTAÇÃO SERIA NECESSÁRIA, SOBRETUDO PARA A VISTA DO LAUDO PERICIAL (QUE ELE NÃO IMPUGNOU). ADEMAIS, A QUALQUER MOMENTO, O AUTOR PODERIA TER CONSTITUÍDO ADVOGADO CASO SE ENTENDESSE INCAPAZ DE APRESENTAR SEUS ARGUMENTOS NA FASE DE INSTRUÇÃO.
RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
(5ª TR-RJ, recurso 5017587-83.2021.4.02.5120/RJ, relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, j. em 09/05/2022)
1.8. Diante de laudo que concluiu pela inexistência de incapacidade (parcial ou total), não há espaço para a incidência da Súmula 47/TNU (
“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”
).
Fatores como idade avançada e baixa instrução não ensejam, isoladamente, a concessão de benefício quando o requisito da incapacidade não está preenchido, consoante Súmula 77/TNU
(
"O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.
"
).
1.9. O Enunciado 84 das TR-RJ consigna orientação majoritária no sentido de que, não obstante fatos supervenientes possam ser considerados no curso do processo, o limite temporal está na data do exame pericial:
“O momento processual da aferição da incapacidade para fins de benefícios previdenciários ou assistenciais é o da confecção do laudo pericial, constituindo violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa a juntada, após esse momento, de novos documentos ou a formulação de novas alegações que digam respeito à afirmada incapacidade, seja em razão da mesma afecção ou de outra.”
Eventual incapacidade surgida após o exame pericial – seja por nova doença, seja por agravamento da anteriormente constatada – enseja novo requerimento administrativo.
1.10. Se o laudo pericial concluiu pela capacidade para o trabalho (ou constatou a incapacidade e afirmou sua preexistência à recuperação da qualidade de segurado), corroborando a conclusão técnica a que chegou o INSS, a sentença de improcedência só deve ser alterada pela Turma Recursal se
(i)
a parte não foi intimada para se manifestar sobre o laudo pericial (caso em que se impõe a anulação da sentença) ou alegar outro vício processual,
(ii)
o recurso alega fundamentadamente que houve incapacidade de curta duração, existente no momento da DER mas cessada antes da data da perícia, caso em que deverá especificar qual a prova conclusiva nesse sentido, ou
(iii)
o recurso demonstrar, mediante fundamentação técnica, a falta de higidez do laudo pericial (não avaliação de alguma das causas de incapacidade alegadas pela parte autora, resultado incompatível com exames laboratoriais ou de imagem
etc
).
Mesmo no sistema dos Juizados Especiais, a interposição de recurso depende da sua subscrição por advogado (art. 41, § 2º, da Lei 9.099/1995), a evidenciar a exigência legal de que o recurso seja uma peça técnica, a ser apreciada pela Turma Recursal com rigor quanto à forma e ao conteúdo.
O recurso que manifesta mera irresignação com a sentença ou com o laudo, sem argumentação técnica, deve ser desprovido, admitido o emprego de decisão monocrática, nos termos do Enunciado 72 das TR-RJ:
“Não merece reforma a sentença que acolhe os fundamentos técnicos do laudo pericial para conceder ou negar benefício previdenciário ou assistencial quando o recurso não trouxer razões que possam afastar a higidez do laudo.”
1.11. A data de cessação do benefício por incapacidade temporária deve ser fixada a partir de prognóstico médico embasado nas condições pessoais do segurado e no conhecimento científico do profissional. Essa previsão de alta é um prognóstico, não uma presunção absoluta de recuperação da capacidade laboral. Por isso, o art. 60, § 9º, da Lei 8.213/1991 faculta ao segurado o requerimento de prorrogação nos quinze dias que antecedem a DCB, caso em que o benefício será mantido, pelo menos, até a nova perícia administrativa.
Nos casos em que o pedido de implantação ou prorrogação de benefício por incapacidade temporária é deferido judicialmente, a adoção do prognóstico constante do laudo pericial não autoriza a sentença a fixar a DCB em momento anterior à sua prolação (salvo nas raríssimas hipóteses em que o perito afirmar, com certeza, uma data de restabelecimento da capacidade plena para o trabalho). A sentença deve fixar a DCB tendo em vista o prazo necessário para a intimação das partes, para que o INSS cumpra a tutela antecipada e ative o benefício, e para que o segurado não se veja privado da oportunidade de requerer administrativamente a sua prorrogação, consoante o Enunciado 120 do FOREJEF da 2ª Região:
“A data de cessação do benefício (DCB) deve ser fixada conforme a estimativa do perito judicial, salvo se, quando da sentença, ela já tiver sido superada ou estiver prestes a sê-lo, devendo ser estipulada em 45 dias da implantação do benefício, de forma a permitir que o segurado realize o pedido de prorrogação, se ainda considerar que está incapaz.”
O próprio INSS, no art. 10, § 1º, a Portaria Conjunta INSS/PFE 02/2020 admite como ideal o modelo de fixação do prazo de 30 dias a contar do cumprimento da implantação/restabelecimento:
“
Salvo nas hipóteses de decisão judicial ou de despacho do órgão de execução da PGF com ordem expressa em sentido contrário, em se tratando de DCB vencida ou com prazo a vencer inferior a 30 dias da DDB/atualização, deve o benefício ser implantado com DCB no 30º dia posterior a data do efetivo cumprimento, como forma de possibilitar o pedido de prorrogação.”
Se o juiz diverge significativamente da DCB estimada no laudo pericial, deve solicitar de ofício esclarecimentos ao perito a respeito do prognóstico de recuperação. O magistrado (que não é expert em Medicina) até pode, confrontando as conclusões do laudo pericial com as demais provas, encurtar ou aumentar um pouco a DCB estimada pelo perito, mas, quanto mais se distanciar dessa estimativa, maior o seu ônus argumentativo e maior o rigor com que a Turma Recursal deve avaliar a solidez da fundamentação.
Quando a sentença fixa a DCB em grande descompasso com o laudo pericial, sem fundamentação suficiente, a Turma Recursal deve dar provimento ao recurso interposto pelo INSS para abreviar a duração do benefício; porém, para não suprimir a oportunidade de requerimento de prorrogação, deve assegurar que a nova DCB seja pelo menos 30 dias depois da disponibilização às partes do acórdão (parâmetro do Enunciado 99 do FOREJEF da 2ª Região). Nos casos em que a DCB fixada na sentença já tiver sido superada ou estiver na iminência de ser, o julgamento do recurso fica prejudicado (para não privar a parte autora da oportunidade de requerer a prorrogação do benefício), mas essa perda superveniente do interesse não implica desprovimento do recurso, de modo que o INSS não pode ser condenado ao pagamento de honorários. Precedentes da 5ª TR-RJ Especializada: recursos 0218822-02.2017.4.02.5162/01 (relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, julgado em 29/04/2019) e 0135159-58.2017.4.02.5162/01 (relator JF Iorio D’Alessandri, julgado em 13/06/2019).
1.12. Como ocorre com qualquer seguro, a Previdência Social pressupõe que a filiação do segurado anteceda a ocorrência de um sinistro. Os arts. 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei 8.213/1991 veiculam normas que obstam a cobertura não só quando existe incapacidade anterior à filiação (ou refiliação) ao RGPS, como também quando há doenças preexistentes.
A interpretação constitucionalmente adequada da exceção que consta da parte final dos arts. 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei 8.213/1991 (
"salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão"
), em respeito ao princípio contributivo e à preservação do sistema fundado no equilíbrio financeiro e atuarial, impõe interpretação restritiva. Quem se filia (ou refilia) ao RGPS já portador de doença ou lesão só poderá receber benefício, em caso de incapacidade posterior, se estivesse apto a trabalhar e a contribuir no momento da filiação (ou refiliação) e depois tenha sido surpreendido pela superveniente redução ou perda da capacidade laborativa. Ou seja, a exceção legal alcança apenas as doenças e lesões que, apesar de preexistentes, estavam em estágio inicial e não resultavam em forte probabilidade de incapacidade a curto ou a médio prazo. Para os que se filiam ao RGPS tendo ciência ou suspeita de portar doença com forte potencial incapacitante a curto ou médio prazo, não há direito a benefício no momento em que surgir a incapacidade. Interpretação diferente implicaria permitir que alguém que não contribui há décadas pudesse, no dia em que se descobre portador de qualquer doença com prognóstico ruim (por exemplo, um tumor com forte probabilidade de malignidade), recolher uma única contribuição previdenciária e, tão logo fosse submetido ao tratamento, entrar em gozo de auxílio-doença e, muito provavelmente, de aposentadoria por invalidez.
Enunciado 27 do FOREPREV: Apesar de o contribuinte individual ser segurado obrigatório, é vedado o recolhimento de contribuições pretéritas após a ocorrência de sinistro, tendo em vista a necessidade de preservar o princípio contributivo e de não excluir o risco que é inerente à caracterização do seguro e à preservação do equilíbrio atuarial.
“(...) somente é devido auxílio-doença ao segurado que havendo cumprido o período de carência, ficar incapacitado. O mesmo se diga da hipótese prescrita no parágrafo único, do citado art. 59, ou seja, se o segurado filiar-se ao sistema já portador de doença ou lesão, caso dos autos, e a incapacidade sobrevier da progressão ou do agravamento dessa doença ou lesão, o benefício somente será devido se essa incapacidade se verificar após o implemento da carência de doze meses. Registro, por oportuno, que quando quis o legislador dispensar a carência, o fez expressamente, conforme o art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 (...)”
(TNU, PEDILEF 201050500029831, relator JF Gerson Luiz Rocha, julgado em 20/10/2016).
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR O INSS A RESTABELECER O AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIORMENTE CONVERTÊ-LO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
A DII DEVE SER FIXADA EM 02/01/2012, DATA EM QUE JÁ HAVIA FORTE SUSPEITA DA EXISTÊNCIA DE NEOPLASIA MALIGNA (SUSPEITA QUE SE CONFIRMOU APÓS CIRURGIA EM 04/2012). NESSE MOMENTO, A AUTORA NÃO CONTRIBUÍA PARA O RGPS HÁ 20 ANOS, E SÓ RECOLHEU CONTRIBUIÇÃO EM 13/02/2012. SURGIDA A DOENÇA DE FORTE POTENCIAL INCAPACITANTE QUANDO A PESSOA NÃO OSTENTA A QUALIDADE DE SEGURADA, NÃO HÁ COBERTURA PREVIDENCIÁRIA. O FATO DE O INSS TER DEFERIDO O AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ 2017 NÃO SIGNIFICA QUE, EM JUÍZO, O ERRO DA AUTARQUIA DEVA SER PERPETUADO.
RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.
(5ª TR-RJ Especializada, recurso 5000539-55.2018.4.02.5108/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, julgado em 26/03/2020)
1.13. Esta 5ª TR-RJ tem reiteradamente decidido, nos termos do art. 504 do CPC/2015, que os motivos da sentença e a verdade dos fatos por ela fixada não fazem coisa julgada. Consequentemente, processos judiciais cuja solução de improcedência fundou-se na inexistência de incapacidade fazem coisa julgada apenas em relação às mensalidades do período entre a DER objeto do pedido e a data da perícia judicial, pois esse foi o período ou questão examinada/decidida, nos termos do art. 503,
caput
("
a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida
").
Logo, a existência de uma sentença de improcedência não obsta que o segurado requeira administrativamente novo benefício e, se indeferido, tenha pleno acesso à via judicial, sem que se lhe possa opor a coisa julgada (a coisa julgada formada no processo anterior apenas impede a condenação do INSS com efeitos financeiros anteriores à data do exame pericial realizado naquele feito).
No entanto, quando o julgamento de improcedência se funda na existência de uma incapacidade preexistente à filiação e que seja permanente e omniprofissional, a solução há de ser outra, "pois, nesse caso, a sentença fixa que o benefício não é devido desde a DER e nem é devido em momento algum no futuro. A coisa julgada é fixada com essa conformação, pois, na questão decidida, o resultado é exatamente este: o benefício não é devido e não será devido no futuro. A coisa julgada só pode ser superada mediante a comprovação de que houve a reversão da incapacidade ou da doença incapacitante, o que, em tese, é possível, em razão do avanço da medicina." (5ª TR-RJ, recurso 5012199-53.2021.4.02.5104/RJ, relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, j. em 15/02/2023).
2.1.
No caso concreto,
a sentença considerou provada a incapacidade laborativa de 30/06/2017 a 31/10/2017, tendo em vista o reconhecimento na perícia administrativa do INSS.
Acolheu a sentença, outrossim, o parecer do perito judicial, segundo o qual houve incapacidade a partir de 18/01/2023, com previsão de recuperação em 25/07/2023.
Deferiu-se, assim, o pagamento dos atrasados relativos ao auxílio-doença NB 31/619.165.393-3 desde 30/06/2017 (DER) até 31/10/2017, bem como a concessão de novo benefício de mesma natureza desde a citação, com manutenção por 30 dias a contar da data da implantação.
A parte autora, em recurso, alegou que: (i) houve equívoco na sentença ao utilizar-se do entendimento fixado pelo STJ no RESP 1.369.165/SP e pela TNU, uma vez que não se trata de data de incapacidade para o trabalho posterior ao requerimento administrativo, porquanto reconhecida a incapacidade para o trabalho pelo recorrido em 30 de junho de 2017; (ii) deve ser levada em consideração a DII estimada pelo réu, ou seja, 30 de junho de 2017, sendo condenada a parte recorrida ao pagamento dos valores atrasados desde esta data.
O INSS, em recurso, alegou que: (i) o perito assevera a Incapacidade laborativa total e temporária da parte autora, estimando a DII em 18/01/2023; (ii) a presunção de continuidade do estado incapacitante não se aplica na hipótese, haja vista que o perito não retroagiu ao ano de 2017; (iii) o juízo concedeu novo auxílio-doença com arrimo na DII judicial, o que fora equivocado, visto que em 18/01/2023 não havia qualidade de segurado; (iv) a perda da qualidade de segurado configurou-se quando a parte autora deixou de contribuir por 12 meses consecutivos (art.15, ii, da lei nº 8.213/91), o que ocorreu a partir de 16/02/2018 (12 meses acrescidos de 45 dias para recolhimento como segurado individual ou facultativo), visto que o benefício de auxilio doença cessou em 30/12/2016; (v) mesmo em se considerando o auxílio doença ora concedido (DCB: 31/10/2017), mantem-se a perda de qualidade de segurado na DII judicial (DII judicial: 18/01/2023); (vi) a sentença deve ser parcialmente reformada, para excluir da condenação a concessão do "NOVO AUXÍLIO-DOENÇA à parte autora, com pagamento dos valores em atraso, desde a data da citação.
2.2. Ao contrário do alegado pela parte autora a sentença considerou a DII reconhecida pelo INSS em sede administrativa, qual seja, 30/06/2017, tanto que restou deferido o pagamento do benefício 31/619.165.393-3 desde essa data até 31/10/2017.
A adoção do entendimento fixado pelo STJ no Recurso Especial 1.369.165/SP, e pela TNU, deu-se na parte da sentença que determinou nova DIB em razão do reconhecimento da incapacidade pela perícia judicial a partir de 18/01/2023.
Nesse ponto observa-se que a sentença deixou de avaliar a questão relativa à existência da qualidade de segurado para fins de concessão desse novo benefício a partir de 18/01/2023.
Com efeito, deferido o benefício anterior até 31/10/2017, e não reconhecida a manutenção do vínculo laboral, a qualidade de segurado da ora demandante expirou em 01/11/2018.
Como a sentença não reconheceu o vínculo empregatício da demandante após a DCB em 31/10/2017 a única forma de ser aceita a manutenção qualidade de segurado seria o reconhecimento da prorrogação da incapacidade no período de 01/11/2017 a 18/01/2023 (nova DII estimada pelo perito e sufragada na sentença).
Não há nos autos, contudo, elementos de prova que confirmem a manutenção da incapacidade laborativa nesse intervalo temporal.
Quanto à ausência de anotação de extinção do vínculo laboral na CTPS registre-se que a situação denominada "limbo trabalhista-previdenciário" não é um limbo: a partir do momento em que o INSS cessou o pagamento de benefício previdenciário e tanto o segurado quanto o empregador se conformaram com isso (isto é, não interpuseram recurso administrativo nem ajuizaram ação para impugnar o ato) e o empregador não reintegrou o empregado nem o demitiu, o que se tem é um ato de demissão indireta. Cabe ao empregado acionar a Justiça do Trabalho para obter a indenização decorrente da rescisão sem justa causa que não foi adequadamente formalizada. O que não é possível é impor ao regime geral de Previdência Social que continue a dar proteção previdenciária por tempo indeterminado sem que estejam sendo vertidas contribuições (ressalte-se que o empregador não deve recolher as contribuições, porque não está havendo prestação de trabalho).
Nesse sentido o TST diz que, enquanto está pendente de apreciação o recurso administrativo (ou a ação judicial) contra o ato do INSS que indeferiu a concessão ou prorrogação do benefício por incapacidade, cabe ao empregador reintegrar o empregado para atividades compatíveis com as limitações e pagar os salários (
TST, 2ª Turma, AIRR-1375-38.2018.5.09.0872, relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 21/05/2021
).
O TST também considera que, para que se tenha a situação chamada de limbo trabalhista-previdenciário, cabe ao empregado comprovar que o empregador se negou a realizar o exame obrigatório de retorno ou a reintegrar o empregado. Casos há em que o empregador não oferece resistência, mas o empregado ajuíza ação para impugnar o ato do INSS e, por sua conta e risco (isto é, sem resistência alguma do empregador), não retorna ao trabalho; nesses casos, não há que se falar em pagamento de salário, recolhimento de contribuições ou demissão indireta (
TST, 3ª Turma, RR 11486-41.2019.5.18.0017, relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, j. em 16/02/2022
).
A conclusão da 5ª TR-RJ sobre o limbo trabalhista-previdenciário, expressa, dentre outros, no voto do juiz João Marcelo Oliveira Rocha no recurso 5006913-43.2021.4.02.5121/RJ (acompanhado por unanimidade) é que, sob a ótica do Direito Previdenciário, se não há retorno do empregado ao trabalho, ainda que por culpa do empregador, inicia-se a fluência do período de graça, após o qual há perda da qualidade de segurado. É que a qualidade de segurada pressupõe
contribuições previdenciárias (art. 15 da Lei 8.213/1991), que são devidas em razão do efetivo exercício de atividade remunerada por parte do empregado. Consoante art. 33, § 5°, da Lei 8.212/1991, o dever de recolher as contribuições dos segurados empregados é do empregador (logo, eventual ausência de recolhimento das contribuições não obsta a proteção previdenciária), porém desde que ocorra o fato gerador da contribuição previdenciária, que é o exercício do trabalho. Se o empregador não permite o retorno do empregado ao trabalho, este deve buscar a Justiça do Trabalho para reconhecimento da demissão indireta, mas não pode impor ao INSS a perpetuação da qualidade de segurado
:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA (DER EM 15/06/2020). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO. RECURSO DO AUTOR.
...
2) DA QUALIDADE DE SEGURADO.
CONFORME O CNIS, CESSADO O ÚLTIMO AUXÍLIO DOENÇA EM 12/01/2017, NÃO HÁ MAIS QUALQUER ANOTAÇÃO DE RECOLHIMENTOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E/OU ANOTAÇÕES DE VÍNCULOS TRABALHISTAS.
DESSA FORMA, NA MELHOR DAS HIPÓTESES, CASO COMPROVADOS OS REQUISITOS PARA O ALARGAMENTO DO PERÍODO DE GRAÇA (ART. 15, §§ 1º E 2º, DA LEI 8.213/1991), O AUTOR MANTERIA A QUALIDADE DE SEGURADO ATÉ 15/03/2020, ANTES DA DII, EM 25/05/2021.
A ANÁLISE DA QUALIDADE DE SEGURADO NO CASO CONCRETO DEMANDA A VERIFICAÇÃO DO EFETIVO RETORNO AO POSTO DE TRABALHO. CASO O SEGURADO NÃO TENHA RETORNADO AO EMPREGO (AINDA QUE O CONTRATO DE TRABALHO CONTINUE SUSPENSO E AINDA NÃO RESCINDIDO), APLICAM-SE AS REGRAS DO PERÍODO DE GRAÇA, CONFORME A DETERMINAÇÃO LEGAL.
A DECLARAÇÃO DO EMPREGADOR NO EVENTO 34, DECL2, PÁGINA 1, DE 21/12/2021, DÁ CONTA QUE O ÚLTIMO DIA TRABALHADO FOI EM 04/01/2010. ESSA AFIRMAÇÃO MOSTRA-SE PLENAMENTE COERENTE COM O FATO DO AUTOR TER FRUÍDO DE DOIS AUXÍLIOS DOENÇA, DE 20/12/2009 A 03/06/2016 E DE 11/07/2016 A 12/01/2017. OU SEJA, O AUTOR NÃO VOLTOU AO SEU POSTO DE TRABALHO APÓS O ÚLTIMO AUXÍLIO DOENÇA.
DESSE MODO, COMO ACIMA JÁ APONTADO, NA DII (25/05/2021) A AUTORA JÁ NÃO MAIS DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADA. A SENTENÇA ESTÁ CORRETA.
RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA."
(5ª TR-RJ, recurso 5006913-43.2021.4.02.5121/RJ, relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, j. em 13/06/2022)
A TNU, no julgamento do PEDILEF 0513030-88.2020.4.05.8400/RN (vinculado ao tema representativo da controvérsia nº 300), julgado em 13/12/2022, decidiu diferentemente do que julgava a 5ª TR-RJ e fixou a seguinte tese (que passou a ser fielmente observada por este órgão julgador):
"
Quando o empregador não autorizar o retorno do segurado
, por considerá-lo incapacitado, mesmo após a cessação de benefício por incapacidade pelo INSS, a sua qualidade de segurado se mantém até o encerramento do vínculo de trabalho, que ocorrerá com a rescisão contratual, quando dará início a contagem do período de graça do art. 15, II, da Lei n. 8.213/1991."
O simples fato de o vínculo não ter tido a saída anotada na CTPS não mantém a qualidade de segurado; o que mantém a qualidade de segurado, segundo a tese que prevaleceu na TNU, é a formalização de recusa, pelo empregador, em aceitar o retorno do empregado ao trabalho,
logo após
a cessação do pagamento do benefício por incapacidade. Caso tenha sido interposto recurso administrativo, isto não desobriga o segurado-empregado de se apresentar ao empregador para retornar ao trabalho.
Impende, portanto, a exclusão da condenação do INSS relativa à implantação de novo benefício a partir da citação.
3. Decido
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA e DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS,
para reformar a sentença, excluindo a condenação
do INSS à concessão de novo auxílio-doença à autora a partir da citação, mantida apenas a condenação relativa aos atrasados de 30/06/2017 a 31/10/2017.
Sem condenação ao pagamento de custas, em razão da gratuidade de justiça. Condena-se a parte autora ao pagamento de honorários de sucumbência recursal de 10% sobre o valor da causa; suspende-se, porém, sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015, em razão da gratuidade de justiça deferida.
Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao juízo de origem.
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