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Hospital Nossa Senhora Da Conceição S/A x Zita Bisinella

ID: 323089694

Tribunal: TRF4 Órgão: Turma Recursal Suplementar de Equalização do Rio Grande do Sul Classe: RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR CíVEL Nº Processo: 5042147-70.2025.4.04.7100

Data de Disponibilização: 11/07/2025

Polo Ativo:

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A

Polo Passivo:

ZITA BISINELLA

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

RAFAEL DA CAS MAFFINI

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ANTONIO VICENTE DA FONTOURA MARTINS

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RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR Nº 5042147-70.2025.4.04.7100/RS RECORRENTE : HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A RECORRIDO : ZITA BISINELLA ADVOGADO(A) : ANTONIO VICENTE DA FONTOURA MARTINS (OAB RS02… RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR Nº 5042147-70.2025.4.04.7100/RS RECORRENTE : HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A RECORRIDO : ZITA BISINELLA ADVOGADO(A) : ANTONIO VICENTE DA FONTOURA MARTINS (OAB RS021328) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de recurso de medida cautelar interposto pela parte ré, ora recorrente, contra decisão de magistrado de primeira instância que deferiu o pedido de antecipação de tutela. Para tanto, em suas razões recursais, o recorrente relata que "O recorrido ajuizou ação postulando que seja o Hospital, enquanto empregador, impedido de realizar sua resilição contratual, postulando a concessão de tutela provisória. O pedido foi acolhido em sede de antecipação de tutela pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Porto Alegre". Aduz que o art. 201, § 16, da Constituição Federal, não é norma de eficácia limitada, razão pela qual é possível o desligamento da autora pela aposentadoria compulsória do empregado público. Requer a reforma da decisão que deferiu a tutela de urgência. Pois bem , sabe-se que o deferimento do pedido de tutela de urgência (art. 300 do CPC) exige a comprovação de dois requisitos essenciais: a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No presente caso, no entanto, neste juízo de cognição sumária, entendo não estarem presentes os elementos autorizadores da medida. A fim de evitar repetições desnecessárias, registro as bem lançadas razões da decisão recorrida ( evento 4, DESPADEC1 ): (...) Trata-se de ação em que a parte-autora objetiva a concessão de tutela provisória de urgência para que seja determinada ao réu a manutenção do seu contrato de trabalho, assim como para que se abstenha de realizar qualquer modificação/extinção relacionada a si e ao quadro de pessoal com fundamento na aposentadoria compulsória ou, caso já o tenha feito, que proceda à imediata reintegração sob pena de fixação de multa diária. Narrou que foi admitida pelo réu em 06/11/1989 e que, em 23/09/2025, quando atingir 75 anos, será demitida sob a justificativa de que restará atingida a idade prevista para aposentadoria compulsória prevista nos artigos 40, II, e 201, §16, da CF. Sustentou, em síntese, que a decisão de interromper o vínculo de emprego é ilegal por três motivos: I - porque está aposentada pelo Regime Geral de Previdência Social, o que impossibilita o desligamento por aposentadoria compulsória; II - em razão da necessidade de motivação do desligamento de empregado público: art. 37 CF/88 c/c art. 50 da Lei 9.798/99, bem como RE 589.998; III - e dada a ausência de norma regulamentadora para aplicação do § 16 do artigo 201 da Constituição Federal aos empregados públicos. Vieram os autos conclusos. É o breve relato. Considerando que o valor atribuído à causa (R$80.000,00) situa-se dentro do limite de competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis, conforme art. 3º¸ caput, da Lei n.º 10.259/2001, cuja competência é absoluta, nos termos do § 3º do referido artigo, converta-se a demanda ao procedimento do juizado especial cível. No âmbito do Juizado Especial Federal, é possível a concessão da tutela provisória de urgência, com base no art. 300 do CPC combinado com o art. 4º da Lei nº 10.259/01, sendo necessário, para tanto, o preenchimento de requisitos inafastáveis consubstanciados na existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, a controvérsia cinge-se à possibilidade ou impossibilidade do réu rescindir o contrato de trabalho da autora com fundamento na aposentadoria compulsória, nos termos do artigo 201, § 16, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 103/2019 acrescentou o § 16 ao artigo 201 da CF dispondo acerca da aposentadoria compulsória dos empregados públicos celetistas, caso da autora, com a seguinte redação: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (...) § 16. Os empregados dos consórcios públicos, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias serão aposentados compulsoriamente, observado o cumprimento do tempo mínimo de contribuição, ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do § 1º do art. 40, na forma estabelecida em lei. O inciso II do § 1º do art. 40 da CF, por sua vez, assim estabelece: Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. § 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; Contudo, a partir da leitura do § 16 do art. 201, acima transcrito, observa-se que a norma não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. Observa-se que a regra remete à necessidade de lei que discipline as diversas questões que deixaram de ser regulamentadas, como o tempo mínimo necessário de contribuição para o deferimento da aposentadoria por idade compulsória, entre outras. Nesse ponto, há que se destacar o entendimento de que a LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal - não se prestaria para regulamentar a situação dos empregados públicos. Isso porque o art. 2º da LC nº 152/2015 especificou expressamente os destinatários da norma, não incluindo os empregados públicos de que tratam o art. 201, § 16, da CF: Art. 2º Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade: I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações; II - os membros do Poder Judiciário; III - os membros do Ministério Público; IV - os membros das Defensorias Públicas; V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas. Assim, não é cabível a invocação do disposto nos art. 40, § 1º, inciso II, e, consequentemente, da LC nº 152/2015 ao caso concreto, porquanto a parte-autora encontra-se submetida ao regime da CLT. Neste sentido, recentes decisões do TRF da 4ª Região corroboram esse entendimento, destacando as seguintes: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMPREGADO PÚBLICO. ART. 201, § 16, DA CF/1988. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO. I. CASO EM EXAME:1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência para impedir a demissão de empregado público em razão da aposentadoria compulsória aos 75 anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:1. A questão em discussão consiste em determinar se o art. 201, § 16, da CF/1988, que trata da aposentadoria compulsória de empregados públicos, possui aplicabilidade imediata ou depende de regulamentação por lei. III. RAZÕES DE DECIDIR:1. O art. 201, § 16, da CF/1988 é norma de eficácia limitada, dependendo de lei para regulamentar questões como a idade exata (70 ou 75 anos) e o tempo mínimo de contribuição.2. A Lei Complementar nº 152/2015 não se aplica aos empregados públicos, pois seu art. 2º especifica os destinatários da norma, não os incluindo.3. A probabilidade do direito e o perigo de dano estão presentes, justificando a manutenção da tutela de urgência para evitar a rescisão do contrato de trabalho até a regulamentação da matéria.4. A jurisprudência do TRF4 entende que a rescisão de contrato de trabalho de empregado público com base na aposentadoria compulsória, antes da regulamentação do art. 201, § 16, da CF/1988, é ilegal. IV. DISPOSITIVO E TESE:1. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aplicação da aposentadoria compulsória para empregados públicos, conforme o art. 201, § 16, da CF/1988, depende de regulamentação por lei, sendo ilegal a rescisão do contrato de trabalho antes da edição da referida norma. ___________Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 40, § 1º, inc. II; CF/1988, art. 201, § 16; CPC, art. 300; LC nº 152/2015, art. 2.Jurisprudência relevante citada: TRF4, AC 5015026-72.2022.4.04.7100, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. 13/09/2023; TRF4, AC 5036127-68.2022.4.04.7100, Rel. Sérgio Renato Tejada Garcia, j. 27/04/2023; TRF4, AC 5071092-09.2021.4.04.7100, Rel. Rogério Favreto, j. 14/04/2023. (TRF4, AG 5011709-21.2025.4.04.0000, 4ª Turma , Relator para Acórdão LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE , julgado em 18/06/2025) AADMINISTRATIVO. HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. EMPREGADO PÚBLICO. ARTIGO 201, §16º, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. 1. O art. 201, §16º, da CF não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. 2. A LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal - não se presta para regulamentar a situação dos empregados públicos. 3. Estando pendente a regulamentação da norma constitucional, mostra-se ilegal a conduta da ré de rescindir o contrato de trabalho da parte autora, tendo por fundamento o atingimento da idade da aposentadoria compulsória, enquanto não for editada a lei regulamentadora a que se refere o artigo 201, § 16, da Constituição da República. 4. Apelação provida para determinar a reintegração ao emprego público. (TRF4, AC 5020854-49.2022.4.04.7100, 3ª Turma , Relator para Acórdão RAPHAEL DE BARROS PETERSEN , julgado em 08/04/2025) ADMINISTRATIVO. HOSPITAL CONCEIÇÃO. EMPREGADO PÚBLICO. ART. 201, § 16, DA CF. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. RESCISÃO DE CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Prevalece nesta Corte o entendimento de que o art. 201, § 16º, que prevê a aposentadoria compulsória dos empregados dos consórcios públicos, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, é norma de eficácia limitada, demandando a existência de lei prévia que a regulamente, a tanto não bastando a LC nº 152/2015, que não se presta a regulamentar a situação funcional de empregados públicos. 2. Impossibilidade de o Hospital Conceição rescindir contrato de trabalho de empregado tendo por fundamento a aposentadoria compulsória, nos moldes do artigo 201, §16º, da Emenda Constitucional nº 103/2019. 3. Recurso desprovido. (TRF4, AC 5036233-59.2024.4.04.7100, 3ª Turma , Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS , julgado em 18/03/2025) ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMPREGADO PÚBLICO. ARTIGO 201, §16º, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. 1. O art. 201, §16º, da CF não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. 2. A LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal - não se presta para regulamentar a situação dos empregados públicos. 3. Estando pendente a regulamentação da norma constitucional, mostra-se ilegal a conduta da ré de rescindir o contrato de trabalho do autor, tendo por fundamento a aposentadoria compulsória, enquanto não for editada a lei regulamentadora a que se refere o artigo 201, § 16, da Constituição da República, procedendo. (TRF4, AC 5071092-09.2021.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 14/04/2023) Presente, portanto, a probabilidade do direito invocado, assim como o perigo de dano, visto que a demandante completará 75 anos em 23/09/2025, quando poderá ter seu contrato de trabalho rescindido. Ante o exposto, defiro o pedido de tutela provisória de urgência para determinar ao réu que se abstenha de rescindir o contrato de trabalho da autora sob o fundamento da aposentadoria compulsória quando atingida a idade de 75 anos. (...) Prevalece no TRF da 4º Região o entendimento de que o art. 201, § 16, da Constituição Federal, não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMPREGADO PÚBLICO. ARTIGO 201, §16º, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. 1. O art. 201, §16º, da CF não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. 2. A LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal - não se presta para regulamentar a situação dos empregados públicos. 3. Estando pendente a regulamentação da norma constitucional, mostra-se ilegal a conduta da ré de rescindir o contrato de trabalho da parte autora, tendo por fundamento a aposentadoria compulsória, enquanto não for editada a lei regulamentadora a que se refere o artigo 201, § 16, da Constituição da República, procedendo, como consequência, o pedido de reintegração/permanência no emprego público e ao pagamento dos salários e demais vantagens legais e contratuais desde a despedida até a efetiva reintegração, acrescidos de juros e correção monetária. (TRF4, AC 5015026-72.2022.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 13/09/2023) ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO. EMPREGADO PÚBLICO. CONAB. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/19, ART. 201, § 16. EFICÁCIA LIMITADA E APLICABILIDADE MEDIATA. LEI COMPLEMENTAR Nº 152/15. INAPLICABILIDADE. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. 1. A Emenda Constitucional nº 103/2019 acrescentou o §16º, ao artigo 201, da Constituição Federal, dispondo acerca da aposentadoria compulsória dos empregados públicos celetistas, com a seguinte redação: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (...) § 16. Os empregados dos consórcios públicos, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias serão aposentados compulsoriamente, observado o cumprimento do tempo mínimo de contribuição, ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do § 1º do art. 40, na forma estabelecida em lei. 2. A partir da análise acurada do §16º, do art. 201, observa-se que a norma não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. Observa-se que a regra remete à necessidade de lei que discipline as diversas questões que deixaram de ser regulamentadas, como a fixação da idade de 70 ou 75 anos e o tempo mínimo necessário de contribuição para o deferimento da aposentadoria por idade compulsória, entre outras. 3. O dispositivo legal deixa de abarcar as situações variadas dos empregados públicos, como por exemplo, àqueles que não atingiram os requisitos para a aposentadoria por idade ou os requisitos para qualquer modalidade de aposentadoria; ou, ainda, a situação de empregados que já poderiam ter se aposentado por modalidade menos vantajosa, mas optaram por permanecer laborando para obter benefício mais vantajoso. 4. A LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal - não se presta para regulamentar a situação dos empregados públicos. 5. No que se refere ao pedido de condenação da ré ao pagamento de indenização a título de danos morais, contudo, não merece guarida o recurso, porquanto o fato de se alcançar judicialmente o que fora negado administrativamente não gera, por si só, indenização por dano moral. A responsabilidade por indenização de danos morais, seja ela subjetiva ou objetiva, pressupõe a comprovação de efetivo dano moral, ou seja, a efetiva comprovação de abalo moral relevante sofrido pela vítima. (TRF4, AC 5036127-68.2022.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 27/04/2023) ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMPREGADO PÚBLICO. ARTIGO 201, § 16, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. 1. O art. 201, §16º, da CF não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. 2. A LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal - não se presta para regulamentar a situação dos empregados públicos. 3. Estando pendente a regulamentação da norma constitucional, mostra-se ilegal a conduta da ré de rescindir o contrato de trabalho do autor, tendo por fundamento a aposentadoria compulsória, enquanto não for editada a lei regulamentadora a que se refere o artigo 201, § 16, da Constituição da República, procedendo. (TRF4, AC 5071092-09.2021.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 14/04/2023) Colho do último julgado citado, excerto do voto proferido pelo Desembargador Federal Rogério Favreto no julgamento da Apelação Cível nº 5071092-09.2021.4.04.7100, o qual contém as razões que fundamentam o entendimento quanto à imprestabilidade da LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal - como regulamento para a situação dos empregados públicos prevista no § 16 do art. 201 da Constituição Federal: (...) Segundo consta dos autos, o autor teve rescindido o seu contrato de trabalho, em face do atingimento da idade máxima de que trata o inciso II, do § 1º, do artigo 40, da Constituição Federal, com base no disposto no § 16 do artigo 201 da Constituição Federal. A controvérsia, portanto, cinge-se quanto à (im)possibilidade da parte ré rescindir qualquer contrato de trabalho de empregado associado da autora tendo por fundamento a aposentadoria compulsória, nos moldes do artigo 201, §16º da Emenda Constitucional n. 103/2019. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 103/2019 acrescentou o §16º, ao artigo 201, da Constituição Federal, dispondo acerca da aposentadoria compulsória dos empregados públicos celetistas, com a seguinte redação: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (...) § 16. Os empregados dos consórcios públicos, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias serão aposentados compulsoriamente, observado o cumprimento do tempo mínimo de contribuição, ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do § 1º do art. 40, na forma estabelecida em lei. O inciso II do § 1 º do art. 40 da Constituição Federal, por sua vez, assim estabelece: Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. § 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; A partir da análise acurada do §16º, do art. 201, observa-se que a norma não possui elementos suficientes para sua vigência imediata, sendo, portanto, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata, exigindo a existência de lei prévia que a regulamente. Observa-se que a regra remete à necessidade de lei que discipline as diversas questões que deixaram de ser regulamentadas, como a fixação da idade de 70 ou 75 anos e o tempo mínimo necessário de contribuição para o deferimento da aposentadoria por idade compulsória, entre outras. Ademais, o dispositivo legal deixa de abarcar as situações variadas dos empregados públicos, como por exemplo, àqueles que não atingiram os requisitos para a aposentadoria por idade ou os requisitos para qualquer modalidade de aposentadoria; ou, ainda, a situação de empregados que já poderiam ter se aposentado por modalidade menos vantajosa, mas optaram por permanecer laborando para obter benefício mais vantajoso. Nesse ponto, comungo com o entendimento de que a LC nº 152/2015 - que dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 40 da Constituição Federal - não se presta para regulamentar a situação dos empregados públicos. Isso porque, o art. 2º da LC 152/2015 especificou expressamente os destinatários da norma, não incluindo os empregados públicos de que tratam o art. 201, §16 da CF: Art. 2 º Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade: I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações; II - os membros do Poder Judiciário; III - os membros do Ministério Público; IV - os membros das Defensorias Públicas; V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas. Resta impossibilitada, assim, a invocação do disposto nos art. 40, parágrafo 1º, inciso II, e, consequentemente da LC 152/2015 ao caso, porquanto os trabalhadores representados pela Associação autora encontram-se submetidos ao regime da CLT. (...) Além disso, tramita o Projeto de Lei nº 2635/2022, que busca justamente regulamentar o dispositivo constitucional em discussão, dispondo " sobre a aposentadoria compulsória, por idade, dos empregados dos consórcios públicos, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias, nos termos do § 16 do art. 201 da Constituição Federal" . A proposta prevê, inclusive que " Os empregados públicos que já tenham completado a idade limite de 75 anos, mas não possuam o tempo mínimo de contribuição requerido pelo RGPS, poderão permanecer em atividade até completarem o tempo mínimo exigido para a aposentadoria" , bem como que " No caso do empregado público, o termo inicial do rompimento do vínculo a que se refere o art. 37, §14, da Constituição Federal, ocorrerá na data da concessão da aposentadoria pela Previdência Social" . Ainda, extrai-se da justificativa do PL que " Essa nova regra constitucional alterou a situação anterior em que a Lei Maior não estabelecia aposentadoria compulsória por idade para os empregados públicos. Todavia, conforme prevê o próprio dispositivo cabe, por lei, regulamentar essa nova espécie de aposentadoria compulsória, inclusive prevendo regra de transição. ". ( https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/154905 ). Portanto, considerando que os substituídos são empregados públicos celetistas, resta inaplicável a Lei Complementar 152/2015, a qual se destina apenas aos titulares de cargo efetivo. Assim, o artigo 201, § 16, da Constituição da República consubstancia preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, não sendo, portanto, auto aplicável. A prova dessa impossibilidade legal de rescisão dos contratos de trabalho resta evidenciada na prática, quando a entidade hospitalar enquadra como "aposentadoria compulsória", mas não cumpre com o pagamento correto das parcelas salariais, em especial o saque do FGTS, face à ausência de hipótese legal para esse tipo de desligamento funcional. Ou seja, sem regulamentação legal, descabida rescindir contratos de trabalho sob fundamento de "aposentadoria compulsória". No caso, estando pendente a regulamentação da norma constitucional, tenho que a ré deve se abster de rescindir qualquer contrato de trabalho de empregado associado da Autora, tendo por fundamento a aposentadoria compulsória, enquanto não for editada a lei regulamentadora a que se refere o artigo 201, § 16, da Constituição da República, procedendo, como consequência, a reintegração dos empregados eventualmente despedido por tal motivação. (...) Em que pese tratar-se de Tribunal externo ao microssistema dos Juizados, tais razões demonstram o acerto da magistrada condutora do feito em primeira instância. A 5ª Turma Recursal do RS aplicou o mesmo entendimento no julgamento do recurso cível nº 5000590-06.2022.4.04.7134/RS, decidindo que é descabida a aposentadoria compulsória do empregado público " enquanto não for editada a lei regulamentadora a que se refere o artigo 201, § 16, da Constituição da República ". Por tais motivos, razão não assiste à parte recorrente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se as partes, sendo os recorridos para, querendo, oferecer contrarrazões. Com ou sem resposta, voltem os autos conclusos para inclusão em pauta de julgamento.

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Processo nº 5002157-42.2024.4.03.6128

ID: 310502749

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5002157-42.2024.4.03.6128

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

JUNGHEINRICH LIFT TRUCK - COMERCIO DE EMPILHADEIRAS LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

GUILHERME MANIER CARNEIRO MONTEIRO

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GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS VISEU

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002157-42.2024.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JUNGHEINRICH LIFT TRUCK - COM… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002157-42.2024.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JUNGHEINRICH LIFT TRUCK - COMERCIO DE EMPILHADEIRAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME MANIER CARNEIRO MONTEIRO - SP395292-A, GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS VISEU - SP117417-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002157-42.2024.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JUNGHEINRICH LIFT TRUCK - COMERCIO DE EMPILHADEIRAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME MANIER CARNEIRO MONTEIRO - SP395292-A, GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS VISEU - SP117417-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Jungheinrich Lift Truck - Comércio de Empilhadeiras Ltda., em face de ato do Delegado da Receita Federal em Jundiai, objetivando obter provimento jurisdicional para reconhecer como indevidos os valores do ISS, PIS/COFINS incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, ainda, seja reconhecido o direito à compensação/restituição dos créditos tributários, atualizados pela SELIC. Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, com fundamento no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, denegando a ordem. Sem condenação em honorários advocatícios de acordo com o artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 (Id. 303672174). Apela a impetrante, requerendo a reforma do julgado, alegando que os valores destacados nos respectivos documentos fiscais a título de ISS não configuram qualquer ingresso definitivo à Apelante, mas mera entrada contábil que não lhe integra o patrimônio – tanto é assim que os valores de ISS são devidamente recolhidos pela própria apelante aos cofres públicos. É incontestável que tais rubricas não compõem o faturamento ou a receita da Apelante, não podendo, assim, serem incluídas na base de cálculo autorizada constitucionalmente pelo artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CFRB/88, para a incidência do PIS e da COFINS. Quanto ao PIS/COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, aduz que se o argumento é válido para PIS/COFINS sobre ICMS, com maior vigor atua na incidência das contribuições em suas próprias bases de cálculo, justamente porque a simples entrada de valores, que não acresce ao conjunto de rendimentos e patrimônio da pessoa jurídica, está alheia ao critério de tributação, isto é, auferir faturamento/receita. (Id. 303672178). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 304731013). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002157-42.2024.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JUNGHEINRICH LIFT TRUCK - COMERCIO DE EMPILHADEIRAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: GUILHERME MANIER CARNEIRO MONTEIRO - SP395292-A, GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS VISEU - SP117417-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de apelação interposta pela União Federal em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito da parte impetrante de excluir os valores referentes ao ISS, PIS e à COFINS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, bem como o direito de ter compensados/restituídos os valores indevidamente recolhidos a tal título. Da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Nessa toada, diante do posicionamento da Corte Suprema de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, tal entendimento deve ser estendido ao ISS uma vez que os tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. Dessa forma, o ISS, destacado na nota fiscal de saída, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o referido imposto não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido aos Municípios. No mesmo sentido, já se manifestou essa E. Corte: DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO RE 574.706 (TEMA 69). COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDAS. I. Caso em exame 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União Federal em face da sentença que concedeu a segurança, em sede de mandado de segurança que objetiva não incluir, na base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, os montantes destacados nas notas fiscais de prestação de serviços a título de ISS, bem como o direito de compensação. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em: (i) Saber se o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento no entendimento do STF fixado no Tema 69 (RE 574.706/PR); (ii) Determinar o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, observados os limites legais e a prescrição quinquenal. III. Razões de decidir 3. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral no RE nº 592616 (Tema 118) não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. 4. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 69 (RE 574.706/PR), decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal entendimento, aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. 5. Configurado o indébito fiscal, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 6.O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1420691 (Tema 1262), firmou entendimento no sentido de que não é cabível a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial. IV. Dispositivo e tese 7. Remessa necessária e apelação parcialmente providas para que na compensação o regime aplicável seja aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO), bem como sejam observados os requisitos do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007 e impossibilidade de restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 592616 (Tema 118) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. 2. O ISS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se o entendimento do STF no Tema 69 (RE 574.706/PR), já que a situação é idêntica. 3. O regime aplicável à compensação é o vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP). 4. A compensação de valores indevidamente recolhidos deve observar a prescrição quinquenal, o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, alterado pela Lei nº 10.637/2002, o disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN". 5.O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1420691 (Tema 1262), firmou entendimento no sentido de que não é cabível a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial". Dispositivos relevantes citados:Constituição Federal, art. 195, I, b;CTN, arts. 170-A Lei nº 9.430/1996, art. 74;Lei nº 11.457/2007, art. 26-A. Jurisprudência relevante citada:STF, RE 574.706/PR, Tema 69, Plenário, j. 15/03/2017;TRF 3, Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal Antônio Cedenho, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008129-21.2023.4.03.6130, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 21/02/2025, DJEN DATA: 06/03/2025) TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. SIMILITUDE. MODULAÇÃO. INAPLICABILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1. Incabível o reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC. 2. Quanto ao pedido de suspensão do feito, verifica-se que no Tema 118/STF não houve determinação de sobrestamento. 3. Ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, o C. STF firmou a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação. Precedentes desta E. Corte. 4. Reconhecido o direito da empresa de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento. 5. Afastada a modulação dos efeitos fixada pelo C. STF no Tema 69 por ser restrita ao ICMS. 6. Não é possível a restituição administrativa em espécie. A restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte, em flagrante violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. 7. NÃO CONHECIDO o reexame necessário e PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União apenas para afastar a possibilidade de restituição administrativa do indébito. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5013558-69.2017.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 24/02/2025, DJEN DATA: 06/03/2025) - Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. - No que se refere à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007 (art. 26-A), ambas vigentes à época da propositura da demanda. - Merece guarida a argumentação apresentada pelo contribuinte, uma vez que a modulação dos efeitos definida pelo STF no RE 574.706 é inaplicável no que se refere ao ISS, porquanto trata de tese distinta. - Apelo da UF a que se nega provimento, remessa oficial que se dá parcial provimento e apelo do contribuinte a que se dá provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004639-59.2021.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 31/10/2023, DJEN DATA: 06/11/2023) grifei No entanto, inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616 – tema 118, não podendo descartar que o e. Supremo Tribunal Federal adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. Da compensação. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. Da restituição administrativa. O E. Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 1262, de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Desse modo, não se mostra possível a utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente. Da exclusão do PIS/COFIS sobre suas próprias bases de cálculo. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza). Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) GRIFEI TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) GRIFEI Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da impetrante para conceder em parte a ordem para determinar a exclusão do ISS, destacado na nota fiscal de saída, sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, bem como reconhecer o direito à compensação nos termos da fundamentação. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão do ISS e dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator deu parcial provimento ao apelo. Concordo inteiramente no que se refere ao ISS, porém discordo no mais. Assiste razão à parte impetrante. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2024 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2024, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, acompanho o Relator, relativamente ao provimento do recurso para excluir o ISS, porém divirjo para também lhe dar provimento para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. Diante do posicionamento da Corte Suprema de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, tal entendimento deve ser estendido ao ISS uma vez que os tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. 3. O ISS, destacado na nota fiscal de saída, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o referido imposto não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido aos Municípios. 4. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. 5. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. 6. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 7. O E. Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 1262, de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 8. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 9. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. 10. A Excelsa Corte, também em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro. 11. A aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. 12. Apelo provido em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY, foi proclamado o seguinte resultado: a Quarta Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao apelo da impetrante para conceder em parte a ordem para determinar a exclusão do ISS, destacado na nota fiscal de saída, sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, bem como reconhecer o direito à compensação, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY, a Des. Fed. LEILA PAIVA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, que acompanhou o Relator, relativamente ao provimento do recurso para excluir o ISS, porém divergia para também lhe dar provimento para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. O Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Processo nº 5006124-72.2021.4.03.6105

ID: 310398751

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5006124-72.2021.4.03.6105

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

SPECIALPACK EMPACOTAMENTO E ROTULAGEM DE PRODUTOS LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

DANIEL DE PAIVA GOMES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EDUARDO DE PAIVA GOMES

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006124-72.2021.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: SPECIALPACK E… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006124-72.2021.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: SPECIALPACK EMPACOTAMENTO E ROTULAGEM DE PRODUTOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SPECIALPACK EMPACOTAMENTO E ROTULAGEM DE PRODUTOS LTDA Advogados do(a) APELADO: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006124-72.2021.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: SPECIALPACK EMPACOTAMENTO E ROTULAGEM DE PRODUTOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SPECIALPACK EMPACOTAMENTO E ROTULAGEM DE PRODUTOS LTDA Advogados do(a) APELADO: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Specialpack Empacotamento e Rotulagem de Produtos Ltda., em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campinas, objetivando obter provimento jurisdicional para que seja reconhecido o direito de excluir o ICMS, ICMS-ST e o PIS/COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, ainda, seja reconhecido o direito à compensação/restituição administrativa ou expedição de precatório. A medida liminar foi deferida em parte para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão, na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e COFINS, do valor do ICMS-ST e ICMS destacado, até o julgamento definitivo da ação. (Id. 290050790). Por meio de sentença, o r. Juízo a quo concedeu a segurança em parte, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha da exigência do crédito tributário decorrente da incidência dos valores relativos ao ICMS e ICMS-ST destacado na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, deferindo o procedimento legal de restituição judicial ou compensação administrativa de seus créditos comprovadamente recolhidos e apurados a esse título, a partir de 15.3.2017, com atualização pela taxa SELIC (Lei nº 9.250/95), após o trânsito em julgado, observada a modulação de efeitos em face do julgamento do RE 574.706. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Id. 290050797). Apela a União, alegando falta de interesse de agir quanto à pretensão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. No mérito sustenta a impossibilidade de transposição do tema 69 ao ICMS-ST (Id. 290050804). Por sua vez, apela a impetrante requerendo a parcial reforma da sentença para que seja reconhecido o direito da exclusão do PIS e COFINS das suas próprias bases de cálculo (Id. 290050801). Com contrarrazões de ambas as partes, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 290303660). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006124-72.2021.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: SPECIALPACK EMPACOTAMENTO E ROTULAGEM DE PRODUTOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SPECIALPACK EMPACOTAMENTO E ROTULAGEM DE PRODUTOS LTDA Advogados do(a) APELADO: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de mandado de segurança objetivando a exclusão do ICMS, ICMS-ST e das próprias contribuições das bases de cálculo de PIS e COFINS; e a compensação/restituição do correspondente indébito tributário recolhido desde 05 (cinco) anos antes da presente impetração. Da preliminar de falta de interesse de agir da impetrante. Entendo que ainda que exista a garantia de reaver o tributo na esfera administrativa, essa garantia não pode suprimir o direito de se pleitear judicialmente a repetição do indébito tributário, sob pena de violação ao princípio do acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal/88). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. - Não se conhece da questão relativa à taxa SELIC, na medida em que a sentença a fixou exclusivamente como índice de correção monetária e juros, nos exatos termos em que ora se pleiteia, razão pela qual está ausente o interesse recursal neste ponto. - A possibilidade de efetuar o requerimento na esfera administrativa não impede o acesso ao Judiciário, pois, caso contrário, haveria afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Assim, está presente o interesse processual na espécie. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. - A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. (...) - Preliminar rejeitada. Apelação conhecida em parte e provida. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000772- 79.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/06/2022, Intimação via sistema DATA: 28/06/2022) Ademais, a questão discutida no presente feito também é referente aos termos em que a compensação será realizada, persistindo, portanto, o interesse jurídico da impetrante no julgamento do feito. Assim, não merece acolhimento a preliminar aventada pela União. Passo ao exame do mérito. Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.3.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.3.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.3.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 28.4.2021, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, conforme modulação do tema 69, observada a prescrição quinquenal, nos termos do decidido no tema 1279 do STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” Da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” Confira-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.)grifei. Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. E mais, ainda consignou que: “Se o ICMS-ST não for expurgado do quantum devido relativamente às referidas contribuições, impõe-se reconhecer que se está a permitir que a União exija essas exações sobre grandezas não previstas tanto no texto constitucional quanto nos diplomas legais de regência, autorizando a cobrança de tributo além do que previsto no nosso ordenamento jurídico, em descompasso com o princípio da legalidade estrita, o que ensejaria enriquecimento sem causa”. Dessa forma, o contribuinte substituído tributário tem direito à exclusão do ICMS-ST, destacado na nota fiscal do substituto tributário, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cumpre destacar que em acórdão publicado em 26.6.2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.3.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No mais, também deve ser observado o decidido no tema 1279 do STF para o I Da compensação. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. Da restituição. Quanto à restituição administrativa, o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal é no sentido de sua impossibilidade conforme a tese fixada no Tema 1.262 (RE1.420.691): “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), a Suprema Corte determinou que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). Desse modo, merece ser parcialmente reforma a sentença para afastar a possibilidade de restituição administrativa, resguardado o direito à compensação e à restituição via expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. Da exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Ante o exposto, nego provimento ao apelo da União e da impetrante. Dou parcial provimento à remessa oficial para que seja observada a tese fixada no tema 1279, da Corte Suprema e para afastar a possibilidade de restituição administrativa, bem como para que conste que quanto ao ICMS-ST o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal do substituto tributário. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte e pela União Federal contra sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu em parte a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS, ICMS-ST e das próprias contribuições da base de cálculo do PIS e de COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator negou provimento aos apelos. Discordo unicamente em relação ao do contribuinte e passo à análise. Assiste razão à parte impetrante. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2021 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2021, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, acompanho o Relator no que se refere ao desprovimento do apelo da União Federal, porém divirjo quanto ao do contribuinte para lhe dar provimento e reformar a sentença, a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. TEMAS 1125 DO STJ E 69 DO STF. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” 2. Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. 3. Cumpre destacar que em acórdão publicado em 26.6.2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.3.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No mais, também deve ser observado o decidido no tema 1279 do STF para o ICMS-ST. 4. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 5. Tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. 6. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 28.4.2021, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, conforme modulação do tema 69, observada a prescrição quinquenal, nos termos do decidido no tema 1279 do STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” 7. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 8. Quanto à restituição administrativa, o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal é no sentido de sua impossibilidade conforme a tese fixada no Tema 1.262 (RE1.420.691): “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. 9. Embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos no caso da inclusão do PIS/COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. 10. Apelos da União e impetrante desprovidos. Remessa oficial provida em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY, foi proclamado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo da União Federal, e, por maioria, decidiu negar provimento ao apelo da impetrante. Dar parcial provimento à remessa oficial para que seja observada a tese fixada no tema 1279, da Corte Suprema e para afastar a possibilidade de restituição administrativa, bem como para que conste que quanto ao ICMS-ST o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal do substituto tributário, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY, a Des. Fed. LEILA PAIVA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, que divergia quanto ao do contribuinte para lhe dar provimento e reformar a sentença, a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. O Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Leandro Bernardi x Fundacao Educacional Da Regiao De Joinville

ID: 307014853

Tribunal: TJSC Órgão: 2ª Vara Cível da Comarca de Concórdia Classe: CUMPRIMENTO DE SENTENçA Nº Processo: 5005869-79.2025.8.24.0019

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

LEANDRO BERNARDI

Polo Passivo:

FUNDACAO EDUCACIONAL DA REGIAO DE JOINVILLE

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

LEANDRO BERNARDI

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

ALEXANDRE SCHULZ

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Nº 5005869-79.2025.8.24.0019/SC EXEQUENTE : LEANDRO BERNARDI ADVOGADO(A) : LEANDRO BERNARDI (OAB SC010269) EXECUTADO : FUNDACAO EDUCACIONAL DA REGIAO DE JOINVILLE ADVOGADO(A)… CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Nº 5005869-79.2025.8.24.0019/SC EXEQUENTE : LEANDRO BERNARDI ADVOGADO(A) : LEANDRO BERNARDI (OAB SC010269) EXECUTADO : FUNDACAO EDUCACIONAL DA REGIAO DE JOINVILLE ADVOGADO(A) : ALEXANDRE SCHULZ (OAB SC010198) DESPACHO/DECISÃO 1. Nos termos do art. 523 do CPC, intime-se a parte executada (na pessoa de seu advogado, caso a fase de cumprimento da sentença tenha sido instaurada no prazo de até um ano do trânsito em julgado da sentença; do contrário, ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por carta com AR, observadas as demais hipóteses previstas no art. 513, § 2º, do CPC), para pagar o débito, acrescido de custas, se houver, voluntariamente, no prazo de 15 (quinze) dias, cientificando-a que o não pagamento no prazo indicado resultará na incidência de multa de 10% e, também, honorários de advogado equivalente a 10%, sobre o valor executado (CPC, art. 513, § 1º); 1.1 Caso a parte executada tenha sido citada por edital na fase de conhecimento, nos termos do art. 513, §2°, IV do CPC, desde já, determino a sua intimação editalícia. 1.2 Decorrido in albis o prazo do edital, e tendo em vista que a Defensoria Pública do Estado de Santa do Núcleo de Concórdia não possui mais a atribuição de curadoria especial dos processos cíveis, conforme Deliberação CSDPESC n. 120/2024, nos termos do art. 72, parágrafo único, do Código de Processo Civil, DETERMINO ao Cartório Judicial que promova a nomeação de Defensor(a) Dativo(a) pelo sistema de AJG, salientando que a fixação dos honorários advocatícios será feita ao final. 1.4 Nos casos em que a parte executada, devidamente intimada, não se manifestar nem constituir procurador habilitado, desde já, fica decretada a sua revelia e, nos termos do art. 346 do CPC, d is pensada a sua intimação acerca dos atos processuais subsequentes . 1.5 Caso a parte executada tenha sido revel na fase de conhecimento , a sua intimação pessoal, se for o caso, deverá se dar por meio de publicação no Diário da Justiça Eletrônico - DJE, sendo dispensada a sua intimação por carta ou por Oficial de Justiça. Sobre o tema: [...] PRELIMINAR DE NULIDADE DO ATO PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL, CONSOANTE DISPÕE O ART. 346 DO CÓDIGO DE RITOS E ATO PRIVATIVO DE MAGISTRADO REALIZADO POR SERVIDORA DE UNIDADE JUDICIÁRIA, EM AFRONTA AO DISPOSTO NO § 2º DO ART. 203 DO MESMO DIPLOMA - TESES ARREDADAS - COMUNICAÇÃO AO RÉU REVEL IMPLEMENTADA NA MOVIMENTAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO QUE SATISFAZ A NECESSIDADE DE VEICULAÇÃO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO (ART. 5º, LEI N. 11.419/2006, E ART. 25, RESOLUÇÃO CONJUNTA GP/CGJ N. 5/2018) - [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5040525-56.2024.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 10-09-2024). 2. Cientifique-se, ainda, a parte executada, de que transcorrido o prazo para pagamento voluntário, descrito no item acima, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para, independentemente de penhora ou nova intimação, oferecer, querendo, impugnação nos próprios autos, consoante prescreve o art. 525 do CPC; 2.1 Havendo pagamento espontâneo, intime-se o exequente para informar seus dados bancários. 2.2 Se necessário, determino desde logo o envio dos autos à Contadoria Judicial para destaque do valor devido a título de honorários sucumbenciais. 2.3 Expeça-se o alvará. 3. Decorrido o prazo para pagamento voluntário, intime-se a parte executada, nos termos do item 8, e a parte exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, dê prosseguimento ao feito, sob pena de extinção. 4. Constatada ausência de pagamento voluntário do débito; considerando que a execução tramita em proveito ou visando satisfazer o interesse da parte credora (CPC, artigo 797); que, em regra, o devedor responde com todos os seus bens, presentes e futuros, para o cumprimento de suas obrigações, ex vi do artigo 789 do Código de Processo Civil; que o Poder Judiciário possui acesso a sistemas informatizados que facilitam a busca de informações, a fim de tornar mais célere e efetiva a prestação jurisdicional (CPC, artigo 4º); que a atuação das partes e operadores do direito deve sempre ser pautada pelos princípios da celeridade e da economia processual e com o objetivo de racionalizar e otimizar a atividade jurisdicional, evitando idas e vindas desnecessárias dos autos para análise de eventuais requerimentos que, por padrão, podem ser apreciados de antemão, bem como, com supedâneo no art. 6º do CPC (princípio da cooperação), desde já, DEFIRO as medidas relacionadas nos itens a seguir, as quais serão perfectibilizadas por impulso do Cartório Judicial (ato ordinatório), sem necessidade de conclusão, após o requerimento expresso da parte exequente, em relação aos executados já citados e/ou intimados. 5. SISBAJUD 5.1 Defiro o bloqueio eletrônico via Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário – SISBAJUD em nome do(s) executado(s), tornando-os indisponíveis nos limites do valor indicado na execução, nos termos do art. 854, caput, do CPC; 5.1.1. Havendo requerimento da parte, a medida deverá ser efetivada com repetição - teimosinha, observado o prazo máximo constante nas "orientações sisbajud" do TJSC 1 ; 5.1.2. Sendo noticiado o acordo entre as partes, ou a requerimento da parte exequente, a medida de repetição deverá ser interrompida, independentemente de nova conclusão. 5.2. Após a resposta da instituição financeira, havendo indisponibilidade excessiva, cancele-se imediatamente o que exceder o valor devido (art. 854, §1º, do CPC); 5.3. Com o bloqueio de ativos financeiros, intime-se o executado na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente, para, se assim lhe aprouver, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se, a fim de comprovar eventual impenhorabilidade de ativos financeiros ou excessiva indisponibilidade (art. 854, §§ 2º e 3º do CPC); 5.4. Decorrido o prazo in albis , determino a conversão imediata da indisponibilidade em penhora, independentemente da lavratura de termo. Do contrário, retornem conclusos para decisão; 5.4.1. No caso do item 5.4, intime-se a parte exequente para apresentação dos dados bancários, caso não haja nos autos, e, após, expeça-se o alvará do valor penhorado. 5.5. Realizado o pagamento, nesse ínterim, determino o imediato cancelamento da indisponibilidade (art. 854, §6º, do CPC). Havendo necessidade, expeça-se o respectivo alvará; 5.6. Se infrutífera a tentativa de indisponibilidade de ativos ou, havendo bloqueio de valor igual ou inferior a 1% (um porcento) do valor da dívida, desde que esse valor não ultrapasse R$ 1.000,00 (mil reais) , pelo princípio da eficiência e da efetividade, desde já, o montante deverá ser imediatamente liberado, uma vez que se traduz em valor irrisório para o adimplemento da obrigação e que sequer absorveria os custos da execução, nos termos do art. 836 do CPC 2 . Nesse caso, intime-se o exequente para se manifestar sobre o prosseguimento da execução no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de extinção. 6. RENAJUD 6.1. Determino a consulta de veículo(s) registrado(s) em nome da(s) parte(s) devedora(s) indicada(s), desde que já citada(s), mediante a utilização do sistema Renajud; 6.2. Sendo positiva a consulta, não se tratando de veículo gravado com alienação fiduciária, determino a inclusão de restrição de transferência, a juntada de relatório de restrições do veículo e a intimação da parte credora para manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias; 6.3. Requerida a penhora, determino, desde já, a lavratura do respectivo termo (CPC, art. 845, § 1º). Do contrário, proceda-se ao levantamento da(s) restrição(ões); 6.4. Caso se trate de veículo gravado com alienação fiduciária, e requerida a penhora, oficie-se ao credor fiduciário, requisitando informações sobre o parcelamento e os valores já pagos, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, conforme parâmetros do item 11.2. 6.4.1. Com a resposta do ofício, cumpra-se conforme item 11.3 6.5. Após a formalização da penhora: 6.5.1. Intime-se a parte devedora na pessoa de seu advogado, ou pessoalmente, caso não constituído (art. 841, §§ 1º e 2º do CPC); 6.5.2. Autorizo a inserção de restrição de circulação, caso haja requerimento expresso do credor; 6.5.3. Saliento que cabe à parte credora a averbação da penhora efetuada, no registro competente, por meio de apresentação da cópia do termo de penhora, independentemente de mandado judicial (art. 844 do CPC); 6.5.4. Intime-se o(a) credor(a) para que, no prazo de 15 (quinze) dias: a) Indique a localização da veículo penhorado; b) Proceda à avaliação do bem de acordo com a cotação de mercado (CPC, art. 871, inciso IV); c) Aponte se pretende a remoção do veículo (CPC, art. 840, § 1º) ou se concorda com a manutenção deste na posse do devedor. 6.6 Em caso de consulta negativa, intime-se o credor para, no prazo de 15 (quinze) dias, impulsionar o feito, sob pena de extinção. 7. SERASAJUD 7.1. Nos termos do art. 782, § 3º, do CPC, defiro o pedido para a inclusão do nome da parte executada nos cadastros de inadimplentes, cuja ordem deverá ser cumprida por meio da ferramenta disponível para tanto no sistema Eproc. 7.2. Saliento que a inscrição deverá ser cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por qualquer motivo (art. 782, § 4º, do CPC) ou após decorrido o prazo de 5 anos (art. 43, § 1º, do CDC), salientando-se ser de responsabilidade do credor a respectiva baixa . 7.3 Cumprida a determinação do item 4.1 acima, intime-se a parte exequente para, no prazo de 15 (quinze) dias, impulsionar o feito, sob pena de extinção. 8. INDICAÇÃO DE BENS Intime-se a parte executada para, no prazo de 15 (quinze) dias, indicar bens à penhora, sob pena de incorrer em ato atentatório à dignidade da justiça, passível de multa à luz do que prescreve o art. 774, inc. V, do Código de Processo Civil. 9. OFÍCIO INSS 9.1 Defiro, desde já, requerimento expedição de ofício ao INSS em relação aos executados pessoa física. 9.2 Expeça-se ofício ao INSS para que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe quem é o atual o empregador e/ou eventual benefício ativo do(s) executado(s). 10. SIGEN+ (CIDASC) 10.1. Defiro eventual pedido de consulta de inventário de animais em nome do(s) executado(s). 10.2. Considerando a celebração de convênio (n. 32/2021) entre o Poder Judiciário e a Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina (CIDASC), que viabiliza a consulta aos registros de animais sob responsabilidade de pessoas físicas e jurídicas, determino o cumprimento ao cartório a realização da consulta pelo Sistema de Gestão da Defesa Agropecuária Catarinense (SIGEN+). 10.3 Juntado o inventário, intime-se o exequente para manifestação no prazo de 15 dias. 11. OFÍCIO CREDOR FIDUCIÁRIO 11.1 Defiro o requerimento de expedição de ofício ao credor fiduciário. 11.2 Oficie-se ao credor fiduciário, requisitando informações sobre o contrato bancário com cláusula de alienação fiduciária, especialmente em relação aos seguintes dados: a) valor total do contrato; b) indicação dos valores já quitados pelo devedor-fiduciante; e c) indicação do montante da dívida, com a especificação dos seguintes montantes: c.1) decorrentes de prestações vencidas e inadimplidas; e c.2) decorrentes de prestações vincendas; Fixo o prazo de 20 (vinte) dias para resposta. 11.3. Com a resposta, intime-se a credora para que, no prazo de 15 (quinze) dias, impulsionar o feito, sob pena de extinção. 12. Os itens a seguir - SNIPER, INFOJUD - só serão efetivados após o esgotamento das seguintes medidas: intimação para indicar bens, SISBAJUD e RENAJUD. 13. INFOJUD É cediço que a quebra do sigilo fiscal é medida excepcional, que deve ser deferida com cautela. No entanto, nos moldes do mais recente entendimento esposado pela Corte da Cidadania, não se revela necessário o esgotamento das diligências extrajudiciais para localização de bens do devedor, in verbis : AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONSULTA AOS SISTEMAS RENAJUD E INFOJUD. INSURGÊNCIA DA EMPRESA CREDORA. POSSIBILIDADE DE CONSULTA AOS SISTEMAS RENAJUD E INFOJUD PARA LOCALIZAR BENS PASSÍVEIS DE PENHORA EM NOME DA PARTE DEVEDORA. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADOTADO PELA CÂMARA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS EXTRAJUDICIAIS PELA PARTE AUTORA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL. PRECEDENTES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO NO PONTO. '"Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, após a edição da Lei n. 11.382/2006, não mais se exige a comprovação do esgotamento das vias extrajudiciais em busca de bens penhoráveis para a utilização do Sistema BACENJUD, não havendo, pois, a obrigatoriedade de exaurimento de diligências por parte da exequente para a localização de bens do devedor. [...]. Neste contexto, acredito que o mesmo entendimento adotado para o BACENJUD, deve ser aplicado ao RENAJUD e ao INFOJUD, porquanto, meios colocados a disposição dos credores para simplificar e agilizar a busca de bens aptos a satisfazer os créditos executados' (STJ, REsp. n. 1.565.101/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 13-11-2015)' (Agravo de Instrumento n. 2015.087348-5, Primeira Câmara de Direito Comercial, rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. 19-5-2016)" (Agravo de Instrumento n. 4024315-88.2017.8.24.0000, de Blumenau, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 13-3-2018) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4017374-88.2018.8.24.0000, de Itajaí, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 09-04-2019). Dessarte, decreto a quebra do sigilo fiscal e defiro a consulta ao sistema Infojud da Secretaria da Receita Federal, nos termos do Apêndice VI do CNCGJ, visando a obtenção das informações relativas à DIRPF, DIRPJ, DOI e DITR , limitada, no máximo, aos 5 últimos anos. Expeça-se requisição de informações, via sistema Infojud, cuja resposta deverá ser tratada na forma do art. 5º, inciso II, letra "b" do Apêndice VI do CNCGJ. 14. SNIPER: Sabe-se que o SNIPER "é uma solução tecnológica desenvolvida pelo Programa Justiça 4.0 que agiliza e facilita a investigação patrimonial para servidores, servidoras, magistrados e magistradas de todos os tribunais brasileiros integrados à Plataforma Digital do Poder Judiciário (PDPJ)" ( dados do CNJ ). Os dados disponíveis são os seguintes: Receita Federal do Brasil : Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Tribunal Superior Eleitoral (TSE) : base de candidatos, com informações sobre candidaturas e bens declarados. Controladoria-Geral da União (CGU): informações sobre sanções administrativas (caso já tenha ocupado cargo público), empresas inidôneas e suspensas, entidades sem fins lucrativos impedidas, empresas punidas e acordos de leniência. Agência Nacional de Aviação Civil (Anac): Registro Aeronáutico Brasileiro. Tribunal Marítimo: embarcações listadas no Registro Especial Brasileiro. CNJ: informações sobre processos judiciais, número de processos, valor da causa, partes, classe e assunto dos processos. Bases em processo de integração: Infojud: dados fiscais (apenas no módulo sigiloso). Sisbajud: dados bancários (apenas no módulo sigiloso). Assim, defiro o pedido de consulta de bens e ativos em nome da parte executada via SNIPER, nos termos da Circular CGJ n. 300/2022. Observe-se o sigilo dos dados (art. 4º - Apêndice XXIX - CNCGJ). 15. OUTRAS MEDIDAS NÃO PREVISTAS ANTERIORMENTE Eventuais requerimentos de penhora de salário, restrição de circulação de veículo, penhora de quotas sociais (participação societária), medidas coercitivas atípicas só serão apreciadas após a tentativa de SISBAJUD, RENAJUD, SERASAJUD e intimação para indicação de bens. 15.1 UTILIZAÇÃO DO ROBÔ DE PESQUISA DE ATIVOS JUDICIAIS DEFIRO a utilização do Robô de Pesquisa de Ativos Judiciais, para efetuar a busca de processos em que a parte passiva seja credora de valores depositados em subconta, ou, possua expectativa de crédito em seu favor, de modo a permitir a penhora no rosto dos autos. A ferramenta é disponibilizada pela CGJ - Corregedoria Geral de Justiça para pesquisa em todos os processos judiciais em andamento e suspensos, na Justiça de Primeiro Grau, nos termos da Circular n° 104 de 04 de abril de 2024. Em caso de resposta positiva, intime-se a parte credora para, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestar sobre o interesse na penhora do crédito (art. 860 do CPC). Havendo requerimento para constrição do valor localizado, efetue-se a penhora dos créditos recebíveis da parte executada, observado o valor da dívida, mediante termo no rosto dos autos (processos desta unidade jurisdicional) ou expedição de ofício (causas sujeitas a outro Juízo). Após efetivada(s) a(s) constrição(ões), intimem-se as partes para manifestação, dentro do prazo de 5 dias, nos termos dos arts. 841 e 854, § 3º, do CPC. Havendo impugnação, tornem conclusos para análise. Contudo, transcorrendo o prazo sem manifestação, resta(m) confirmada(s) a(s) penhora(s), consoante art. 854, § 5º, do CPC. Em caso de resultado negativo da busca de ativos, intime-se a parte credora sobre o teor desta decisão e para requerer o que entender pertinente, dentro do prazo de 15 dias, indicando patrimônio penhorável se for o caso. 16. Em caso de requerimento DE PENHORA DE IMÓVEL, tornem os autos conclusos. 17. Havendo pedido de PENHORA SALÁRIO/BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO , expeça-se ofício ao INSS para que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe quem é o atual o empregador e/ou eventual benefício ativo do(s) executado(s). 17.1 Após a resposta da autarquia previdenciária, façam os autos conclusos. Por fim, indefiro, desde já, as seguintes medidas: 18. CNIB É consabido que o CNIB é uma ferramenta criada e regulamentada pelo Provimento no 39/2014 da Corregedoria Nacional de Justiça e destina-se a integrar todas as indisponibilidades de bens decretadas por Magistrados e por Autoridades Administrativas. Impende consignar, nesse tocante, que, nos moldes da Circular 13 de 25 de janeiro de 2022 da Corregedoria-Geral de Justiça (CGJ) e da orientação expedida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), externada pela CGJ na Circular n. 275/2021, "em nenhuma hipótese o sistema do CNIB deverá ser utilizado para pesquisa de bens". Ademais, pertinente aos pedidos de pesquisa de bens, foi pontuado pela CGJ na Circular n. 13/2022 que "qualquer interessado pode acessar tal funcionalidade e, dessa forma, não é necessário que tal pesquisa seja efetuada pelo Poder Público", ressalvados os casos que envolvam beneficiários da justiça gratuita. No caso em liça, a credora almeja a utilização do CNIB tão somente para buscar bens do devedor, a fim de satisfazer o crédito exequendo, o que, consoante destacado acima, não se revela possível. Não olvido os julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça e do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina no sentido de que os princípios da efetividade e da celeridade devem nortear as decisões judiciais a respeito da utilização dos sistemas informatizados. Sucede que as decisões judiciais não podem desvirtuar a finalidade das ferramentas disponibilizadas, ao arrepio das orientações administrativas, sob pena grave ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Demais disso, não se pode ignorar a condição financeira da exequente, que pode, por seus próprios meios, envidar esforços para localizar bens do devedor passíveis de constrição, inclusive mediante acesso externo ao sistema "Penhora Online", por meio do link: https://penhoraonline.org.br . Diante desse cenário, indefiro eventual requerimento de utilização do Cadastro Nacional de Bens (CNIB). 19. SREI O SREI foi criado para ser um repositório eletrônico de dados relativos aos serviços de registro imobiliário de caráter nacional, com a finalidade de integrar as unidades registrais e suas bases de dados, sob o acompanhamento, regulação normativa e fiscalização da corregedoria nacional. Com o intuito de orientar Magistrados e Servidores sobre o Sistema de Registros Eletrônicos de Imóveis (SREI), a Corregedoria-Geral de Justiça editou a Circular n. 258/2020, por meio da qual definiu que, "diferentemente das demais, o SREI é um conjunto de sistemas, gerenciados atualmente por entidades diferentes e os serviços oferecidos estão disponíveis para todos os interessados , ou seja, não são restritas aos magistrados e servidores do Poder Judiciário" . Concluiu, portanto, que "não cabe deferimento de pedidos de busca de bens, uma vez que tal ônus cabe à parte interessada, que poderá efetuar a pesquisa diretamente na página do Colégio Registral Imobiliário (CORI-SC)" . Diante desse cenário, desde já, indefiro eventual pedido de pesquisa junto ao SIREI. 20. CENSEC / CENPROC Pertinente à consulta ao Centro Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados - CENSEC e à Central de Procurações (CENPROC), consigno que se trata de consulta disponibilizada pela internet (https://censec.org.br/), ou mediante requerimento administrativo diretamente ao Cartório Extrajudicial, medida essa que deve ser buscada pela parte interessada, sem necessidade de intervenção judicial. Assim, indefiro eventual pedido de utilização dos referidos sistemas. 20.1 SIMBA e UIF Da mesma forma, a consulta ao SIMBA (Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias) ou à UIF (Unidade de Inteligência Financeira - antigo COAF) revela-se impertinente, na medida em que tais sistemas foram desenvolvidos para investigações criminais e não são destinadas à satisfação de créditos de natureza cível, razão pela qual, INDEFIRO eventual pedido. 20.2 CCS (Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro) O referido sistema do Banco Central do Brasil compila informações sobre "a data do início e, se for o caso, a data do fim do relacionamento com a instituição, mas não contém dados de valor, de movimentação financeira ou de saldos de contas e aplicações" (in https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/cadastroclientes). Não fosse isso, esse banco de dados visa a preservar informações para proteção do sistema financeiro contra ilícitos penais (Lei n.º 10.701/03). Desse modo, eventual pedido também resta INDEFERIDO. 20.3 FENSEG Em relação à FENSEG (Federação Nacional de Seguros Gerais), a expedição de ofício só seria justificável se houvesse um mínimo de indício de que a devedora utiliza veículo que não está registrado em seu nome, pois serviria para reforçar a prova da propriedade. Sem isso, não há razão para a busca, de modo que também INDEFIRO o pedido. 20.4 CRC-JUD O CRC-JUD (Central de Informações do Registro Civil das Pessoas Naturais), instituído pelo Provimento CNJ n.º 46/2015, não se presta para a localização de bens do executado, ademais, caso haja interesse da parte, busca é disponível a qualquer pessoa mediante cadastro e pagamento de taxas (arts. 11 e 12 do Provimento n° 46 do CNJ), razão pela qual, INDEFIRO o pedido de utilização do sistema pela via judicial. 20.5 NAVEJUD O NAVEJUD é um software que permite acesso ao SIMGEMB (Sistema de Gerenciamento de Embarcações da Marinha do Brasil), próprio da Justiça de Trabalho, indisponível à utilização do TJSC, razão pela qual INDEFIRO sua utilização. 20.6 BUSCA E PENHORA DE ARMAS DE FOGO - SINARM - EXÉRCITO INDEFIRO eventual pedido de penhora de arma de fogo registrada em nome da parte executada. Isso porque, em que pese o inegável valor patrimonial dos artefatos bélicos, as regras para aquisição de arma de fogo devem atender aos requisitos previstos no art. 4º da Lei nº 10.826/2003, a exemplo da autorização prévia e intransferível emitida pelo SINARM (§ 1º), órgão ao qual compete aferir o preenchimento dos demais pressupostos legais. Consequentemente, a penhora se tornará mero confisco, sem nenhuma garantia à execução, porque a natureza das armas de fogo não se coaduna com a ampla oferta que permeia a alienação judicial. Nesse sentido: AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aquisição de arma de fogo, pelo interessado, deve atender aos requisitos do art. 4º da Lei 10.825/03, o que inviabiliza a penhora e a respectiva alienação por iniciativa particular ou por leilão judicial eletrônico ou presencial. 2. A alegada "flexibilização da aquisição de armas" pelo Decreto n. 9.686/2019 não tem o condão de tornar atrativa a alienação de tais bens. (TRF da 4ª região, apelação cível n. 5034828-21.2019.4.04.0000, rel. Des. Roger Raupp Rios, j. em 12-3-2020, 1ª turma). 21. OFÍCIO MTE Indefiro eventual requerimento de expedição de ofício ao Ministério do Trabalho e Emprego, porquanto eventuais informações solicitadas já constaram nos autos com expedição de ofício ao INSS - já autorizado pelo Juízo. 22. OFÍCIO CVM/SUSEP No que se refere à pretensão de obtenção de informações perante a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) , cabe observar o disposto na Circular n. 269 de 31 de agosto de 2020 da Corregedoria Geral de Justiça do TJSC, que recomenda a utilização do Bacenjud/Sisbajud como forma mais célere, segura e eficiente de identificar e garantir a indisponibilidade da maior parte dos valores mobiliários submetidos à competência da Autarquia. Em consequência, a expedição de ofícios a órgãos como a CVM, BACEN, CETIP , PREVIC, BM&F BOVESPA e a SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) deve se dar de forma subsidiária, somente quando frustradas as tentativas de localização de bens pelos meios eletrônicos postos à disposição do Poder Judiciário, o que não ocorreu no caso dos autos. À propósito, colhe-se da jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS AO BACEN, CETIP , SUSEP, PREVIC, CNSEG E BM&F BOVESPA . IRRESIGNAÇÃO DO EXEQUENTE. PRETENSÃO DE PENHORA EM DINHEIRO. PREFERÊNCIA LEGAL. ART. 835, I, DO CPC. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES A TERCEIROS PARA OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE O PATRIMÔNIO DO DEVEDOR. PROVIDÊNCIA AUTORIZADA PELOS ARTS. 772, INC. III, E 773, DO CPC. TENTATIVAS FRUSTRADAS DE LOCALIZAÇÃO DE BENS PELOS MEIOS ELETRÔNICOS POSTOS À DISPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO . ATUAÇÃO JURISDICIONAL IMPERATIVA. CONSAGRAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA COLABORAÇÃO ENTRE OS SUJEITOS PROCESSUAIS, DA EFETIVIDADE E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ARTS. 6º DO CPC E 5º, INC. LXXVIII DA CF) EM DETRIMENTO DO SIGILO DE DADOS. PRECEDENTES. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS EM NOME DO EXECUTADO. HIPÓTESE EM QUE AS INFORMAÇÕES ALMEJADAS NÃO ESTÃO DISPONÍVEIS NO SISTEMA BACENJUD. PROVIDÊNCIA AUTORIZADA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 4017569-39.2019.8.24.0000, de Palhoça, rel. Altamiro de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 09-06-2020). Ante o exposto, INDEFIRO eventual pedido de expedição de ofícios à CVM/SUSEP, BACEN, CETIP, PREVIC, e BM&F BOVESPA. 23. SUSPENSÃO DE CNH/PASSAPORTE Não descuro ser dever do magistrado utilizar-se de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias para assegurar a satisfação da dívida (CPC, art. 139, inciso IV), contudo, tais instrumentos devem ser adotados com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 8º do CPC/15: Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e provendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Na hipótese em liça, a despeito de até o presente momento não se ter logrado êxito no localização de bens passíveis de constrição em nome da executada, tenho que a medida pleiteada ofende a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da Constituição Federal de 1988, especialmente diante do caráter não alimentar do débito. Nesse sentido, são as recentes decisões do e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE BLOQUEIO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO (CNH) E DO PASSAPORTE DOS EXECUTADOS. INSURGÊNCIA DO BANCO EXEQUENTE. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DOS MEIOS COERCITIVOS DISPOSTOS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015, COM O BLOQUEIO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO (CNH) E DO PASSAPORTE DOS EXECUTADOS, ANTE O ESGOTAMENTO DE TODAS AS MEDIDAS TÍPICAS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO NA TENTATIVA DE PENHORAR BENS DOS DEVEDORES. NÃO CABIMENTO. MEDIDAS QUE NÃO SE MOSTRAM EFICAZES PARA SATISFAZER O DÉBITO EXEQUENDO, SERVINDO APENAS PARA PUNIR OS EXECUTADOS, OBSTANDO SEU DIREITO DE IR E VIR. EXEQUENTE QUE DEVE INVESTIR CONTRA O PATRIMÔNIO DOS DEVEDORES, NA FORMA DO ART. 789 DO CPC/2015, E NÃO CONTRA A PESSOA DOS DEVEDORES OU SEUS DIREITOS CIVIS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Medidas consistentes em suspensão de CNH do executado, ou bloqueio de seu passaporte e cartões de crédito, além de violarem direitos do devedor, inclusive de índole constitucional, a exemplo da locomoção, não garantem a satisfação do crédito perseguido e, ao contrário do desejado, põe em xeque a efetividade da medida, que verdadeiramente não se revela proporcional ao fim a que se destina, haja vista que agride a pessoa do devedor, não seu patrimônio. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4022297-94.2017.8.24.0000, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 05-07-2018). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (Agravo de Instrumento n. 4021009-77.2018.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 22-11-2018). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4018162-05.2018.8.24.0000, de Ipumirim, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 11-12-2018). E ainda: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDOS PARA APREENSÃO DE PASSAPORTE, SUSPENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO E BLOQUEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO DA PARTE EXECUTADA. RECURSO DA PARTE EXEQUENTE, NA VIGÊNCIA DO CPC/15. ALEGADO ESGOTAMENTO DAS MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. REQUERIMENTO DE MEDIDAS DIVERSAS COM RESPALDO NO ARTIGO 139, IV, DO CPC. INSURGÊNCIA NÃO ACOLHIDA. APREENSÃO DO PASSAPORTE DO EXECUTADO. VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DE LOCOMOÇÃO. SUSPENSÃO DA CNH E BLOQUEIO DOS CARTÕES DE CRÉDITO DO DEVEDOR. MEDIDAS QUE SE MOSTRAM DESARRAZOADAS, DESPROPORCIONAIS, E QUE TAMPOUCO SE MOSTRAM ADEQUADAS PARA O FIM DE COMPELIR O DEVEDOR A ADIMPLIR A OBRIGAÇÃO EXEQUENDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4020450-57.2017.8.24.0000, de Caçador, rel. Des. Luiz Zanelato, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 06-12-2018). Assim sendo, almejando a satisfação do débito, cabe à exequente investir contra o patrimônio dos devedores, na forma do art. 789 do CPC, e não contra a pessoa ou seus direitos civis. A propósito: Medidas consistentes em suspensão de CNH do executado, ou bloqueio de seu passaporte e cartões de crédito, além de violarem direitos do devedor, inclusive de índole constitucional, a exemplo da locomoção, não garantem a satisfação do crédito perseguido e, ao contrário do desejado, põe em xeque a efetividade da medida, que verdadeiramente não se revela proporcional ao fim a que se destina, haja vista que agride a pessoa do devedor, não seu patrimônio (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4022297-94.2017.8.24.0000, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 05-07-2018). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 4021009-77.2018.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 22-11-2018). INDEFIRO, desde já, requerimentos atinentes à suspensão da CNH e/ou passaporte da parte executada. 24. PENHORA DE BENS QUE GUARNECEM A RESIDÊNCIA ou o estabelecimento comercial DEFIRO a expedição de mandado de penhora, avaliação e constatação exclusivamente contra pessoas jurídicas executadas , determinando que o(a) Oficial(a) de Justiça, no mesmo ato, certifique se a empresa está em regular funcionamento. Atente-se o(a) meirinho que, a teor do que estabelece o inciso V do artigo 833 do CPC, são impenhoráveis "os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado ". No entanto, a penhora de bens perecíveis deve ser evitada, pois sua natureza transitória pode comprometer a efetividade da constrição judicial e causar prejuízo desnecessário às partes envolvidas. Assim, o Sr(a). Oficial de Justiça deve se abster da penhora de tais bens, visando à preservação de sua utilidade e ao cumprimento adequado da execução. Não encontrando bens passíveis de penhora, o(a) Oficial(a) de Justiça deverá formular certidão descrevendo os bens que guarnecem o estabelecimento comercial da parte executada, nos termos do artigo 836, §1º, do Código de Processo Civil, certificando, ainda, se a empresa encontra-se em regular funcionamento. Nesse caso, com a juntada, dê-se vista à parte exequente para manifestação. Efetivada a penhora, lavre-se o respectivo auto, intimando-se a parte executada e, no caso da penhora recair sobre bens imóveis, seus eventuais cônjuges, na forma legal (artigos 841 e 842 do Código de Processo Civil). Na existência de credor pignoratício, hipotecário ou anticrético, proceda-se também à respectiva intimação da penhora (artigo 804 do Código de Processo Civil). Outrossim, ficam autorizados, desde já, os atos de requisição de reforço policial e de ordem de arrombamento, caso se façam necessários ao cumprimento do mandado. Ressalte-se que, no cumprimento do mandado, deverá ser observado, ainda, que recaindo a penhora sobre bens móveis, desde já autoriza-se ao oficial de justiça a sua remoção e depósito em mãos da parte exequente. Entretanto, fica advertida a parte exequente de que, para tanto, deverá fornecer os meios e antecipar as despesas extraordinárias necessárias à remoção, sob pena de serem depositados em mãos da parte executada (em analogia ao artigo 840, II e §2º, do Código de Processo Civil); Deve ser indeferido o pedido de expedição de mandado de constatação de bens que guarnecem a residência quando se tratar de pessoa física , uma vez que, em que pese se admitir, em determinados casos, a penhora de alguns bens que guarnecem a residência/estabelecimento do devedor, essa exceção deve ser pautada pela verificação dos requisitos legalmente previstos, quais sejam: a indicação de bens de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida. Assim, havendo requerimento de penhora de bens que guarnecem a residência contra pessoa física , intime-se a parte exequente para, no prazo de 15 dias, indicar quais bens de elevado valor estão em posse do devedor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida. Após, tornem conclusos. 25. REUTILIZAÇÃO DE SISTEMAS Anoto que a reutilização dos sistemas e medidas acima, em intervalo inferior a 1 (um) ano, dependerá de prévio e fundamentado requerimento, além da comprovação de mudança de situação financeira da parte executada, sob pena de indeferimento. 26. Havendo pedido de homologação de acordo ou requerimento de extinção do processo, façam os autos conclusos. 27. Por fim, esgotadas as medidas deferidas nessa decisão e, não havendo nenhum requerimento de medidas não deferidas pelo Juízo, independente de conclusão, intime-se a parte exequente para, no prazo de 15 dias, dar prosseguimento ao feito, advertindo-a que a inércia acarretará na suspensão que alude o art. 921, inc. III, § 1º, do CPC e, após o prazo da suspensão, no início da contagem. Após, voltem conclusos. 1. https://www.tjsc.jus.br/documents/728949/768088/Orienta%C3%A7%C3%B5es+gerais+minutas+SISBAJUD.pdf/9bddb11e-395e-d820-7f73-4233fa3b30c4?t=1628885075242 2. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5001149-97.2023.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Janice Goulart Garcia Ubialli, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 04-04-2023).

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Processo nº 5000733-34.2019.4.03.6000

ID: 310500702

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5000733-34.2019.4.03.6000

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

AR CENTRO-OESTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA

Acórdão

Advogados:

PAULO CAMARGO TEDESCO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

GABRIELA SILVA DE LEMOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000733-34.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000733-34.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AR CENTRO-OESTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A APELADO: AR CENTRO-OESTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000733-34.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AR CENTRO-OESTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A APELADO: AR CENTRO-OESTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ar Centro-Oeste Comércio de Veículos Ltda.., em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campo Grande/MS, objetivando obter provimento jurisdicional para que seja reconhecido o direito de excluir o ICMS, ICMS-ST, ISS e o PIS/COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, ainda, seja reconhecido o direito ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS durante os últimos cinco anos, devidamente atualizado pela taxa SELIC para fins de (i) compensação administrativa ou (ii) expedição de precatório; ou, ainda, (iii) recomposição de sua base de cálculo via escrita fiscal para os períodos em que não houve recolhimento via desembolso financeiro. A medida liminar foi deferida em parte para autorizar a exclusão de ISS e de ICMS próprio das bases de cálculo do PIS e da COFINS vincendas, bem como para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar referidos valores da impetrante; bem como para declarar a suspensão da exigibilidade de tais valores, nos termos do art. 151, V, do CTN (Id. 158716529). Por meio de sentença, o r. Juízo a quo concedeu a segurança em parte, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer à impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS os valores apurados a título de ISS, ICMS e ICMS-ST, destacado em nota fiscal. Reconheceu, ainda, o direito de compensar as quantias recolhidas indevidamente a tais títulos, observados o prazo prescricional quinquenal, as limitações impostas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, as disposições da Lei nº 9.430/1996 e o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN). Os valores das parcelas recolhidas indevidamente deverão ser atualizados monetariamente, desde a data do recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ) até a data da compensação, aplicando-se os parâmetros previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, na versão vigente por ocasião da elaboração da conta. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Id. 158716554). Apela a União, requerendo a suspensão do processo até o trânsito em julgado do tema 69 pela Corte Suprema. No mérito aduz a inaplicabilidade por analogia do tema 69 ao ISSQN e ao ICMS-ST. Sustenta a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (Id. 158716559). Por sua vez, apela a impetrante requerendo a parcial reforma da sentença para que seja reconhecido o direito da exclusão do PIS e COFINS das suas próprias bases de cálculo. Requer, ainda, seja reconhecido o direito à repetição do indébito por meio da expedição de precatório (Id. 158716564). Com contrarrazões de ambas as partes, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 159541872). Foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1125, pelo C. Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000733-34.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AR CENTRO-OESTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A APELADO: AR CENTRO-OESTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de mandado de segurança objetivando a exclusão do ISS, ICMS, ICMS-ST e das próprias contribuições das bases de cálculo de PIS e COFINS; e a compensação/restituição do correspondente indébito tributário recolhido desde 05 (cinco) anos antes da presente impetração. De início, resta prejudicado o pedido da União para o sobrestamento do feito tendo em vista o trânsito em julgado do tema 69 pela Corte Suprema. Passo ao exame do mérito. Da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” Confira-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.)grifei. Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. E mais, ainda consignou que: “Se o ICMS-ST não for expurgado do quantum devido relativamente às referidas contribuições, impõe-se reconhecer que se está a permitir que a União exija essas exações sobre grandezas não previstas tanto no texto constitucional quanto nos diplomas legais de regência, autorizando a cobrança de tributo além do que previsto no nosso ordenamento jurídico, em descompasso com o princípio da legalidade estrita, o que ensejaria enriquecimento sem causa”. Dessa forma, o contribuinte substituído tributário tem direito à exclusão do ICMS-ST, destacado na nota fiscal do substituto tributário, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cumpre destacar que em acórdão publicado em 26.6.2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.3.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No mais, também deve ser observado o decidido no tema 1279 do STF para o ICMS-ST. Da exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS uma vez que os tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. Dessa forma, tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/ Municípios. No mesmo sentido, já se manifestou essa E. Corte: PROCESSUAL CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - A alegações concernentes ao art. 170-A do CTN e incidência da atualização pela taxa SELIC não merecem conhecimento, visto que tais determinações constaram da sentença - O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. - É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei). - Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). -Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". - O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em agosto de 2021. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). - Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). - Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. - No que se refere à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007 (art. 26-A), ambas vigentes à época da propositura da demanda. - Merece guarida a argumentação apresentada pelo contribuinte, uma vez que a modulação dos efeitos definida pelo STF no RE 574.706 é inaplicável no que se refere ao ISS, porquanto trata de tese distinta. - Apelo da UF a que se nega provimento, remessa oficial que se dá parcial provimento e apelo do contribuinte a que se dá provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004639-59.2021.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 31/10/2023, DJEN DATA: 06/11/2023) grifei No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.3.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.3.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.3.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 4.2.2019, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, conforme modulação do tema 69, observada a prescrição quinquenal, nos termos do decidido no tema 1279 do STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” No entanto, inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616 – tema 118, não podendo descartar que o e. Supremo Tribunal Federal adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. Da compensação. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. Da restituição via precatório. No julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), a Suprema Corte determinou que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). Desse modo, merece acolhimento a pretensão da impetrante declarar o direito à restituição via expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. Da exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial para que seja observada a modulação dos efeitos do tema 69 e o tema 1279, ambos da Corte Suprema, em relação à exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como para que conste que o ICMS e o ISS a serem excluídos são os destacados das notas fiscais de saída e para constar que em relação ao ICMS-ST é o destacado na nota fiscal do substituto tributário. Dou parcial provimento ao apelo da impetrante para reconhecer o direito à restituição do indébito por meio de precatório, nos termos da fundamentação. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pela União Federal e pelo contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu em parte a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS, ICMS-ST, ISS e dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator deu parcial provimento ao recurso da União Federal e à remessa e deu parcial provimento ao apelo do contribuinte. Concordo inteiramente no que se refere ao recurso da União e à remessa oficial, porém discordo em parte quanto ao do contribuinte, unicamente no que se refere à exclusão das aludidas contribuições da própria base de cálculo. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2019 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2019, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, acompanho o Relator, relativamente ao recurso da União Federal e à remessa oficial, porém divirjo para dar provimento integral ao do contribuinte e reformar a sentença para conceder a ordem para reconhecer o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTARIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS-ST E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. TEMAS 1125 DO STJ E 69 DO STF. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” 2. Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. 3.Cumpre destacar que em acórdão publicado em 26.6.2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.3.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No mais, também deve ser observado o decidido no tema 1279 do STF para o ICMS-ST. 4. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 5. Tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS uma vez que os tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. 6. Tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/ Municípios. 7. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 4.2.2019, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, conforme modulação do tema 69, observada a prescrição quinquenal, nos termos do decidido no tema 1279 do STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” 8. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. 9. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. 10. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 11. No julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), a Suprema Corte determinou que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 12. Merece acolhimento a pretensão da impetrante declarar o direito à restituição via expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 13. Embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos no caso da inclusão do PIS/COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. 14. Apelos da União, impetrante e remessa oficial providos em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial para que seja observada a modulação dos efeitos do tema 69 e o tema 1279, ambos da Corte Suprema, em relação à exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como para que conste que o ICMS e o ISS a serem excluídos são os destacados das notas fiscais de saída e para constar que em relação ao ICMS-ST é o destacado na nota fiscal do substituto tributário e, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao apelo da impetrante para reconhecer o direito à restituição do indébito por meio de precatório. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Vencido, parcialmente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, que divergia para dar provimento integral ao do contribuinte e reformava a sentença para conceder a ordem para reconhecer o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Processo nº 5001463-84.2020.4.03.6105

ID: 310418667

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5001463-84.2020.4.03.6105

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

RAX - SOLUCOES EM COMUNICACAO LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001463-84.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: RAX - SOLUCOE… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001463-84.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: RAX - SOLUCOES EM COMUNICACAO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, RAX - SOLUCOES EM COMUNICACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001463-84.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: RAX - SOLUCOES EM COMUNICACAO LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, RAX - SOLUCOES EM COMUNICACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por RAX - Soluções em Comunicação Ltda., em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campinas, objetivando obter provimento jurisdicional para que seja reconhecido o direito de excluir o ICMS, ICMS-ST, ISS, IRPJ, CSLL e o PIS/COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, ainda, seja reconhecido o direito à compensação do que fora recolhido a maior nos últimos 5 (cinco) anos, com parcelas vencidas ou vincendas de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, devidamente acrescidas da Taxa SELIC. A medida liminar foi deferida em parte para autorizar a exclusão do ICMS (destacados nas notas fiscais) das bases de cálculo de PIS e COFINS vincendas, a exclusão do ICMS-ST, devido sobre as vendas que a impetrante realiza na condição de substituída tributária, das bases de cálculo de PIS e COFINS vincendas e a exclusão do ISS das bases de cálculo de PIS e COFINS vincendas (Id. 186361591). Por meio de sentença, o r. Juízo a quo concedeu a segurança, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito da impetrante de excluir das bases de cálculo de PIS e COFINS o ICMS e o ISSQN destacados nas notas fiscais por ela mesma emitidas na condição de contribuinte desses impostos; (2) excluir das bases de cálculo de PIS e COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelo substituto tributário nas operações em que ela figure como substituída tributária. Declarou, ainda, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos desde 05 (cinco) anos antes da impetração da presente ação a título de PIS e COFINS, em razão de sua indevida apuração sobre o ICMS, o ISS e o ICMS-ST. A compensação será realizada nos termos da legislação de regência, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), com atualização pela taxa Selic incidente a partir de cada recolhimento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Id. 186361601 e 186361609). Apela a União, alegando que não se pode transpor o conceito constitucional quer de faturamento como sedimentado no TEMA 69, quer de receita bruta anteriormente à EC n.º 20 de 1998 (TEMA 110), à hipótese de contribuição previdenciária substitutiva – CPRB (Id. 270928547). Por sua vez, apela a impetrante requerendo a parcial reforma da sentença para que seja reconhecido o direito da exclusão do IRPJ, CSLL e PIS e COFINS das bases de cálculo do PIS/COFINS (Id. 186361622). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 190260873). A União foi intimada, nos termos do art. 10 do Código de Processo Civil, para se manifestar considerando que as razões recursais se encontram dissociadas da fundamentação da r. sentença recorrida. Em sua manifestação, a União afirma que houve um equívoco na apelação que tratou de matérias dissociadas das prolatadas na r. sentença recorrida. No entanto, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, em se tratando de Mandado de Segurança, a remessa necessária se faz obrigatória, de forma que o Tribunal deve reapreciar as questões, em consonância com a legislação vigente e a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1125, pelo C. Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001463-84.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: RAX - SOLUCOES EM COMUNICACAO LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, RAX - SOLUCOES EM COMUNICACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de mandado de segurança objetivando a exclusão de IRPJ, CSLL, ISS, ICMS, ICMS-ST e das próprias contribuições das bases de cálculo de PIS e COFINS; e a compensação do correspondente indébito tributário recolhido desde 05 (cinco) anos antes da presente impetração. De início, não conheço do apelo da União considerando que as razões de recurso se encontram dissociadas da fundamentação da r. sentença recorrida. Passo ao exame do mérito. Da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. E mais, ainda consignou que: “Se o ICMS-ST não for expurgado do quantum devido relativamente às referidas contribuições, impõe-se reconhecer que se está a permitir que a União exija essas exações sobre grandezas não previstas tanto no texto constitucional quanto nos diplomas legais de regência, autorizando a cobrança de tributo além do que previsto no nosso ordenamento jurídico, em descompasso com o princípio da legalidade estrita, o que ensejaria enriquecimento sem causa”. Dessa forma, o contribuinte substituído tributário tem direito à exclusão do ICMS-ST, destacado na nota fiscal do substituto tributário, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cumpre destacar que em acórdão publicado em 26.6.2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.3.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No mais, também deve ser observado o decidido no tema 1279 do STF para o ICMS-ST. Da exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS uma vez que os tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. Dessa forma, tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/ Municípios. No mesmo sentido, já se manifestou essa E. Corte: PROCESSUAL CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - A alegações concernentes ao art. 170-A do CTN e incidência da atualização pela taxa SELIC não merecem conhecimento, visto que tais determinações constaram da sentença - O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. - É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei). - Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). -Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". - O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em agosto de 2021. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). - Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). - Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. - No que se refere à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007 (art. 26-A), ambas vigentes à época da propositura da demanda. - Merece guarida a argumentação apresentada pelo contribuinte, uma vez que a modulação dos efeitos definida pelo STF no RE 574.706 é inaplicável no que se refere ao ISS, porquanto trata de tese distinta. - Apelo da UF a que se nega provimento, remessa oficial que se dá parcial provimento e apelo do contribuinte a que se dá provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004639-59.2021.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 31/10/2023, DJEN DATA: 06/11/2023) grifei No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.3.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.3.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.3.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 18.2.2020, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, conforme modulação do tema 69, observada a prescrição quinquenal, nos termos do decidido no tema 1279 do STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” No entanto, inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616 – tema 118, não podendo descartar que o e. Supremo Tribunal Federal adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. Da compensação. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. Da exclusão do IRPJ/CSLL da base de cálculo do PIS/COFINS. Em relação ao IRPJ e à CSLL, verifico que ambas as exações incidem sobre grandezas econômicas líquidas, isto é, decorrente de operação de subtração entre receitas e despesas. Dessa forma, o IRPJ e a CSLL são calculados após a dedução das despesas do contribuinte, inclusive as fiscais. Ao buscar excluir o IRPJ e a CSLL, que incidem sobre o valor líquido, da base de cálculo de tributos incidentes sobre o valor bruto, é evidente que a impetrante inverte a lógica do sistema tributário, uma vez que o cálculo do primeiro é superveniente ao segundo. A propósito, colaciono os seguintes arestos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXCLUSÃO DO IRPJ, DA CSLL, DA CPRB, DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INVIABILIDADE. 1. Prejudicado o pedido de sobrestamento do feito, eis que os embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) já foram julgados pela Corte Suprema no dia 13 de maio de 2021. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 3. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela. 5. A Corte Suprema, no julgamento do referido precedente qualificado, não estendeu, entretanto, para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. 6. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77. 7. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes". 8. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive o próprio IRPJ, a CSLL, a CPRB, o PIS e a COFINS sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. 9. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. A ratio decidendi do RE 574.706/PR não pode ser aplicada de forma indiscriminada para todos os demais tributos, ainda mais quando existe embasamento legal e jurisprudencial que trate da hipótese envolvendo o IRPJ, a CSLL, a CPRB, o PIS e a COFINS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a tese sustentada pela impetrante não pode ser acolhida nesses pontos. 10. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 11. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 12. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 13. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 14. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 15. Na hipótese vertente, a ação mandamental foi ajuizada em 15 de março de 2017, motivo pelo qual deve ser enquadrada na ressalva prescrita pela Corte Suprema. Nesse sentido, reconheço o direito à compensação administrativa do indébito relativo ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS abrangendo os valores recolhidos a maior após janeiro de 2015, conforme requerido pela impetrante e consignado na r. sentença. 16. Apelação da União e remessa oficial não providas e apelação da impetrante não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000477-44.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 20/09/2023, Intimação via sistema DATA: 05/10/2023) Assim, revela-se legítima a inclusão dos valores relativos ao IRPJ, CSLL na base de cálculo do PIS e da COFINS. Da exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Ante o exposto, não conheço do apelo da União e dou parcial provimento à remessa oficial para que seja observada a modulação dos efeitos do tema 69 e o tema 1279, ambos da Corte Suprema em relação à exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS e que conste que o ICMS e o ISS a serem excluídos são os destacados na nota fiscal de saída, e quanto ao ICMS-ST que seja observado que o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal do substituto tributário, por fim, para que seja observado, na compensação, o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007. Nego provimento ao apelo da impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pela União Federal e pelo contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu em parte a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS, ICMS-ST, ISS, IRPJ, CSLL e dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator não conheceu do recurso da União Federal, deu parcial provimento à remessa e desproveu o apelo do contribuinte. Concordo inteiramente no que se refere ao recurso da União e à remessa oficial, porém discordo em parte quanto ao do contribuinte, unicamente no que se refere à exclusão das aludidas contribuições da própria base de cálculo. Relativamente à exclusão do IRPJ e da CSLL da base do PIS e da COFINS, acompanho o Relator. No mais, assiste razão em parte à impetrante. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2020 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2020, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, acompanho o Relator, relativamente ao recurso da União Federal e à remessa oficial, porém divirjo para dar parcial provimento ao do contribuinte e reformar em parte a sentença para conceder a ordem para reconhecer o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTARIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS-ST E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. TEMAS 1125 DO STJ E 69 DO STF. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO E DO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelo da União não conhecido considerando que as razões de recurso se encontram dissociadas da fundamentação da r. sentença recorrida. 2. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” 3. Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. 4. Cumpre destacar que em acórdão publicado em 26.6.2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.3.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No mais, também deve ser observado o decidido no tema 1279 do STF para o ICMS-ST. 5. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 6. Tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS uma vez que os tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. 7. Tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/ Municípios. 8. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 18.2.2020, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, conforme modulação do tema 69, observada a prescrição quinquenal, nos termos do decidido no tema 1279 do STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” 9. No entanto, inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. 11. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 12. A razão de decidir expressa no RE 574.706/PR não pode ser aplicada para todos os demais tributos, ainda mais quando existe embasamento legal e jurisprudencial que trate da hipótese envolvendo o IRPJ, a CSLL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 13. Embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos no caso da inclusão do PIS/COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. 14. Apelo da União não conhecido. Apelo da impetrante desprovido. Remessa oficial provida em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu não conhecer do apelo da União e dar parcial provimento à remessa oficial para que seja observada a modulação dos efeitos do tema 69 e o tema 1279, ambos da Corte Suprema em relação à exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS e que conste que o ICMS e o ISS a serem excluídos são os destacados na nota fiscal de saída, e quanto ao ICMS-ST que seja observado que o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal do substituto tributário, por fim, para que seja observado, na compensação, o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e, por maioria, negar provimento ao apelo da impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Vencido, parcialmente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE que acompanhava o Relator, relativamente ao recurso da União Federal e à remessa oficial, porém divergia para dar parcial provimento ao do contribuinte e reformar em parte a sentença para conceder a ordem para reconhecer o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Ana Maria Pilatti Tonetta e outros x Transportes Maria Bonita Ltda

ID: 297039082

Tribunal: TJSC Órgão: Diretoria de Recursos e Incidentes Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5012439-41.2025.8.24.0000

Data de Disponibilização: 12/06/2025

Polo Ativo:

ANA MARIA PILATTI TONETTA ANDREI SAID TONETTA EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIARIOS EIRELI MELANIA TONETTA NELSON TONETTA PAMELA TONETTA TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA

Polo Passivo:

TRANSPORTES MARIA BONITA LTDA

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

SIMONE SCHAEFER

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SILVANA MARIA BERTI DALTOÉ

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GUILHERME CARLESSO

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JEAN CARLOS CARLESSO

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Agravo de Instrumento Nº 5012439-41.2025.8.24.0000/SC AGRAVANTE : TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGR… Agravo de Instrumento Nº 5012439-41.2025.8.24.0000/SC AGRAVANTE : TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGRAVANTE : ANDREI SAID TONETTA ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGRAVANTE : EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIARIOS EIRELI ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGRAVANTE : MELANIA TONETTA ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) AGRAVANTE : PAMELA TONETTA ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGRAVANTE : ANDREI SAID TONETTA ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGRAVANTE : ANA MARIA PILATTI TONETTA ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGRAVANTE : NELSON TONETTA ADVOGADO(A) : GUILHERME CARLESSO (OAB SC043906) ADVOGADO(A) : JEAN CARLOS CARLESSO (OAB SC033732) AGRAVADO : TRANSPORTES MARIA BONITA LTDA ADVOGADO(A) : SIMONE SCHAEFER (OAB SC051923) ADVOGADO(A) : SILVANA MARIA BERTI DALTOÉ (OAB SC018240) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA., ANDREI SAID TONETTA , EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIARIOS EIRELI, MELANIA TONETTA , PAMELA TONETTA , ANDREI SAID TONETTA , ANA MARIA PILATTI TONETTA e NELSON TONETTA contra a seguinte decisão proferida pelo juízo de origem nos autos n. 5005869-03.2023.8.24.0067 [ev. 75.1 ]: 1. Trata-se de incidente processual apresentado por TRANSPORTES MARIA BONITA LTDA, por meio do qual, pretende a desconsideração da personalidade jurídica de TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA ME, com a inclusão das sócias ( ANA MARIA PILATTI TONETTA e PAMELA TONETTA ) no polo passivo do cumprimento de sentença correlato. Ainda, pugnou pela desconsideração indireta da personalidade jurídica de ANDREI SAID TONETTA ME, EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA, TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA, por formarem um grupo econômico familiar. Por esta mesma razão, requereu que os efeitos da decisão atinjam os bens dos sócios das referidas pessoas jurídicas ( NELSON TONETTA , ANDREI SAID TONETT e MELANIA TONETTA ). Aduziu, em suma, que nenhum bem passível de constrição pertencente a executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA ME foi encontrado no cumprimento de sentença. Os pedidos de penhora no rosto dos autos que foram deferidos ainda não tiveram nenhum valor direcionado a ação executiva. Relatou que a sociedade executada está inapta na Receita Federal desde 2022, por ausência de entrega de declaração de imposto de renda. Narrou que a executada possui diversos processos judiciais em trâmite contra si, havendo o adimplemento somente dos autos nº 5002103-78.2019.8.24.0067, pois o credor também pleiteou pela desconsideração da personalidade jurídica. Enfatizou que a sociedade executada foi dissolvida irregularmente sem quitar as dívidas que possui. Todavia, por intermédio de outras pessoas jurídicas, as sócias, em conluio com demais membros do grupo familiar, continuam operando no mesmo ramo de negócio, inclusive, prestando serviços para a Administração Pública. Enfatizou que há notória confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e seus sócios. Alegou que a "família Tonetta adota o seguinte 'modus operandi': sempre que uma das empresas que integram o grupo econômico adquire débitos, o patrimônio da empresa devedora é esvaziado e imediatamente são criados novos CNPJ’ s com a finalidade de viabilizar a continuidade das atividades empresariais, com o intuito de lesar os credores", configurando desvio de finalidade na constituição das pessoas jurídicas. A parte exequente requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita para si. O juízo determinou a citação das pessoas jurídicas e dos sócios administradores, bem como suspendeu a ação principal (evento 6). Os requeridos foram regularmente citados, mas apresentaram contestação intempestiva (evento 56), sendo-lhes decretada a revelia (evento 60). Instadas à especificação de provas, a parte autora requereu o julgamento antecipado, enquanto os requeridos pugnaram pela oitiva de testemunha (eventos 71 e 73). É o relato. Passo a decidir. Julgo antecipadamente o presente incidente processual em razão de não se fazer necessária a produção de outras provas além das documentais já acostadas aos autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. A prova oral requerida no evento 73 não merece acolhimento. Além da parte ré não se desincumbir, satisfatoriamente, do ônus que lhe competia de indicar a pertinência na oitiva da testemunha (elencando sob qual aspecto fático controvertido nos autos recairia a prova), é certo que o ônus da prova de demonstrar o preenchimento dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica pertence a parte autora. Ademais, a colheita do depoimento pessoal dos sócios das pessoas jurídicas em nada contribuiria para o deslinde do feito. Aliás, considerando que o depoimento pessoal serve à confissão dos fatos, o pedido deveria ter sido feito pela parte autora, o que não ocorreu. Deste modo, a teor do contido no art. 370, parágrafo único, do CPC, indefiro os pedidos de evento 73. Pretende a parte autora a desconsideração direta da personalidade jurídica em relação à executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA – ME. Neste momento, vale consignar que a desconsideração direta da personalidade jurídica, resumidamente, é aquela em que há o descortinamento do véu da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de que sejam atingidos os bens dos sócios administradores ou dos sócios que foram beneficiados pelo abuso da personalidade jurídica. Os requisitos para a desconsideração direta da personalidade jurídica encontram-se especificados no art. 50 do Código Civil, que possui a seguinte redação: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Como visto, o abuso da personalidade jurídica, que dá ensejo a desconsideração, é caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Os mesmos requisitos também são necessários para a desconsideração indireta da personalidade jurídica, a qual ocorre nos casos de abuso da personalidade jurídica em que for patente a ocorrência de fraude, podendo haver a extensão das responsabilidades de uma sociedade empresária para outra – denominadas sucedida e sucessora, respectivamente. Não obstante a lei proíba que a mera existência de grupo econômico seja motivo para a desconsideração indireta da personalidade jurídica (art. 50, § 4º, do CC), caso presentes os requisitos autorizadores do caput do art. 50, do CC, o atingimento das demais pessoas jurídicas utilizadas para lesar credores é admitido. Nesse momento, compete frisar que "grupo econômico" ou "grupo empresarial" , no ordenamento jurídico brasileiro, encontra sua disciplina nos arts. 265 e seguintes da Lei nº 6.404/76, podendo ser conceituado como um grupo de empresas formalmente constituído entre uma sociedade controladora e suas controladas "[...] mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns" (art. 265 da lei nº 6.404/76). Contudo, em casos de abuso da personalidade jurídica, a jurisprudência passou a admitir a configuração do denominado "grupo empresarial de fato" . Nesse sentido: Conquanto a legislação não tenha vislumbrado o grupo empresarial de fato, observa-se crescente fenômeno na sociedade, e não raras são as vezes em que as sociedades coligadas se valem da utilização de uma ou mais empresas coligadas do grupo econômico apenas com a finalidade de contrair obrigações, objetivando a manutenção da sociedade controladora livre de dívidas e obrigações. Por essa razão, a jurisprudência tem admitido à exaustão a responsabilização do grupo econômico, nas hipóteses em que ficar evidenciada a utilização da personalidade jurídica das coligadas do grupo de fato com o intuito de lesar credores, porque no mais das vezes, a situação coligada resulta até mesmo no abuso da personalidade jurídica e em confusão patrimonial (TJSP, AI 2043165-73.2017.8.26.0000, Rel. Des. Walter Fonseca; j. 25/10/2017). Diante disso, presentes os requisitos, é possível o reconhecimento de grupo econômico entre empresas sem que haja a pactuação contratual prevista em lei. Confira-se: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DO AGRAVANTE DE RECONHECIMENTO DE GRUPO EMPRESARIAL – REFORMA – A existência de elementos de convicção de que a empresa executada e terceira sociedade são coligadas, ante a inegável identidade entre suas denominações sociais, objetos sociais e quadro social, autorizam o reconhecimento de grupo empresarial. Recurso provido. (TJSP, AI2043165-73.2017.8.26.0000, Rel. Des. Walter Fonseca, j. 25/10/2017). Feitas as necessárias digressões, passo à análise do pedido inicial. É bem verdade que "a mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não enseja a desconsideração da personalidade jurídica" (AgInt no AREsp n. 924.641/SP, Quarta Turma). Contudo, no caso concreto, além do inadimplemento das obrigações pela executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA na ação executiva, verifica-se que se encontra inapta para as suas atividades, pois omitiu declarações à Receita Federal ( evento 1, CNPJ2 , p. 1): [...] Além do mais, há notória confusão patrimonial entre as sociedades empresárias e alguns de seus sócios, bem como há similaridade de objetos sociais entre as pessoas jurídicas, sendo os sócios membros da mesma família. Com efeito, ANA MARIA PILATTI TONETTA e PAMELA TONETTA , mãe e filha, respectivamente, constituíram a executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA, contendo o seguinte objeto social ( evento 1, CONTRSOCIAL3 ): ANDREI SAID TONETTA e MELANIA TONETTA (irmãos), representada por seu pai NELSON TONETTA , adquiriram sociedade empresária já constituída, passando a usar o nome empresarial TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA ME, com o seguinte objeto social ( evento 1, CONTRSOCIAL4 ): Com a alteração do contrato social, assim ficou redigido o objeto da sociedade empresária ( evento 1, CONTRSOCIAL5 ): PAMELA TONETTA , também sócia da executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA, constituiu nova pessoa jurídica com responsabilidade limitada, denominando-a como EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS EIRELI, com o seguinte objeto social ( evento 1, CONTRSOCIAL7 ): De igual forma, ANDREI SAID TONETTA (irmão de Pamela e filho de Ana Maria), solicitou a sua qualificação como empresário, atuando no mesmo ramo das sociedades de seus familiares, com o nome empresarial ANDREI SAID TONETTA ME, cujo objeto de atuação é ( evento 1, CONTRSOCIAL8 ): Assim, observa-se que os irmãos PAMELA TONETTA , ANDREI SAID TONETTA e MELANIA TONETTA , filhos de NELSON TONETTA e ANA MARIA PILATTI TONETTA ( evento 1, DOCUMENTACAO9 ), com o passar dos anos, constituíram as pessoas jurídicas TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA (nessa há participação de Ana Maria), TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA ME, EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS EIRELI e ANDREI SAID TONETTA ME, com objetos sociais muito similares, atuando praticamente no mesmo ramo de atividade. Além do mais, os membros da família ANA MARIA PILATI TONETTA, PAMELA TONETTA , NELSON TONETTA e MELANIA TONETTA possuem diversos veículos de transporte de cargas/passageiros registrados em seu nome que, certamente, são utilizados para cumprimento do objeto das pessoas jurídicas ( evento 1, Certidão Propriedade10 ), o que indica clara confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e seus sócios. Ainda, ANA MARIA PILATTI TONETTA E PAMELA TONETTA possuem outros veículos utilizados na atividade transporte que foram transferidos para o Estado do Mato Grosso no ano de 2022, como se vê de evento 1, DOCUMENTACAO12 . PAMELA TONETTA , que também é sócia da executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA, constituiu nova pessoa jurídica sob denominação EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS EIRELI, prestando serviços de transporte na região, inclusive firmando contratos com a Administração Pública, consoante informação prestada pela procuradora do Município de Descanso ( evento 1, DOCUMENTACAO20 ): Tal informação indica que PAMELA TONETTA , por meio de nova pessoa jurídica, vem dando continuidade as atividades da executada sem saldar os débitos que possui, lesando seus credores, o que configura desvio de finalidade, a teor do contido no art. 50, § 1º, do CC. ANDREI SAIR TONETTA ME, também participa de processos licitatórios e indicou os seguintes veículos para prestação do serviço público objeto da licitação ( evento 1, DOCUMENTACAO24 ): 1) I/M.BENZ 415CDISPRINTERM, placa QEQ4A60, Renavam 1100225789 e IVECO/CITYCLASS 70C17, placa MLL4I49, Renavam 1027566879, ambos de propriedade de Nelson Tonetta ( evento 1, Certidão Propriedade10 ); 2) VW/MASCA GRANMINI O, Placa AWY9902, Renavam 540986500, e VW/MASCA GRANMINI O, placa AYD8910, Renavam 999465279, ambos de propriedade da empresa EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA ( evento 1, Certidão Propriedade10 ), empresa que pertence à Pamela Tonetta , que também é sócia da empresa executada, Transportes Raio de Luz LTDA; 3) FIAT/DUCATO MC TCA MIC, placa IXF8J71, Renavam 1086233082, de propriedade de Pamela Tonetta ( evento 1, Certidão Propriedade10 ), que também é sócia da empresa executada, Transp. Raio de Luz LTDA. No mesmo processo licitatório, ANDREI SAID TONETTA ME anexou as apólices de seguro para cobertura dos veículos a serem utilizados para a prestação do serviço de transporte escolar e que foram contratados pela empresa Transportes Andreimelania LTDA ( evento 1, DOCUMENTACAO24 , p. 9, 15, 22 e 24). Há contrato de comodato feito entre NELSON TONETTA e ANDREI SAID TONETTA do veículo Iveco Cityclass, placa MLL4I49 ( evento 1, DOCUMENTACAO24 p. 51). O pedido de autorização de utilização do referido veículo no serviço de transporte escolar foi feito por NELSON TONETTA , mas assinado por PAMELA TONETTA ( evento 1, DOCUMENTACAO24 p. 47). No Relatório Final da Comissão de Fiscalização do Transporte Escolar, datado de 02/07/2013 e anexado nos autos nº 0300646- 91.20178.24.0067, movido pelo Município de São Miguel do Oeste/SC em face de TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA, há reconhecimento pela municipalidade de que a TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA e a TRANSPORTES RAIO DE LUZ seriam a mesma "empresa" ( evento 1, DOCUMENTACAO39 p. 8), o que indica, novamente, confusão patrimonial. Observa-se, também, a transferência de bens entre as pessoas jurídicas e as pessoas físicas que integram o grupo econômico, e vice-versa, a exemplo dos veículos placas DJB8312 ( evento 1, DOCUMENTACAO14 p. 3), CZZ-9830 ( evento 1, DOCUMENTACAO14 p. 1), inclusive com o reconhecimento de fraude à execução deste último nos autos de nº 5000005-40.2017.8.24.0084, que tramitam na Comarca de Descanso ( evento 1, DOCUMENTACAO23 ). Ademais, Pamela Tonetta arrematou 02 carretas semirreboques (placas AMI-3790 e AMI-3792) nos autos nº 0300843-51.2014.8.24.0067. Contudo, os pagamentos dos valores referentes à arrematação dos veículos e despesas junto ao Detran/SC foram feitos por Nelson Tonetta e pela empresa Transportes Andreimelania LTDA ( evento 1, DOCUMENTACAO27 e evento 1, DOCUMENTACAO26 ). Além do mais, o veículo de placa IXF8J71 (registrado em nome de Pamela Tonetta ) possui o registro do comodato em favor da empresa TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA, CNPJ nº 10.789.593/0001-70 (cujos sócios são Andrei Said Tonetta e Melania Tonetta , irmãos de Pamela e filhos de Nelson e Ana Tonetta), conforme evento 1, DOCUMENTACAO12 . Da mesma forma, os veículos de placa QHC9I68 e QHN5C02 (registrados em nome de Pamela Tonetta ) possuem o registro do comodato em favor da empresa EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA, CNPJ 32.138.359/0001-16 (outra empresa do ramo de transportes pertencente a Pamela Tonetta ), como se vê de evento 1, DOCUMENTACAO12 . Partindo de tais premissas, convém salientar que as pessoas jurídicas TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA, ANDREI SAID TONETTA ME, EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA e TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA possuem semelhança de quadro societário, sendo todos membros da mesma família. Ainda, possuem similaridade de ramo de atuação e agem como núcleo familiar empresarial, na medida em que os patrimônios se confundem em várias negociações comerciais. Há clara semelhança das atividades desenvolvidas entre as sociedades empresárias e notória confusão patrimonial entre os seus sócios. Ainda, como já frisado, há relação de parentesco entre os sócios, todos da família TONETTA, o que corrobora a existência de confusão patrimonial, com prática de atos lesivos aos credores, pois mesmo estando a executada inapta e sem operar, as sócias e demais membros da família continuam operando no mesmo ramo de negócio. A propósito, "[...] Há confusão patrimonial, apta a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, na forma do art. 50 do CC, quando esta e outra pessoa jurídica, estranha ao feito executivo, exploram a mesma atividade comercial, tem patrimônio comum e sede no mesmo município e, principalmente, pertencem ao mesmo núcleo familiar, que as gere de forma una. AGRAVO NÃO PROVIDO" (TJSC, Agravo de Instrumento nº 0137240-66.2015.8.24.0000, de Taió, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira). Assim, diante desse cenário fático, imperioso o reconhecimento de grupo econômico de fato que, ao que tudo indica, subsidia lesão ilícita a credores, possibilitando a desconsideração da personalidade jurídica e culminando na legitimidade passiva das empresas citadas. A inserção no polo passivo dos sócios ANA MARIA PILATTI TONETTA , PAMELA TONETTA , ANDREI SAID TONETTA e MELANIA TONETTA é consequência lógica do reconhecimento do grupo econômico, cujos quadros societários são integrados pelos suscitados. Mesma conclusão deve ser tomada em relação ao requerido NELSON TONETTA . A pretensão de que os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica lhe atinjam merece acolhimento. Com efeito, embora NELSON TONETTA não conste como sócio de nenhuma das pessoas jurídicas pertencentes ao grupo econômico familiar, é certo que, em diversos momentos, atuou como gestor fático das pessoas jurídicas. Além de ter veículos de transporte registrados em seu nome, que foram cedidos para as empresas, NELSON TONETTA tinha procuração das pessoas jurídicas, da esposa, e dos filhos para atuar no ramo de atividade da família ( evento 1, PROC28 a evento 1, PROC32 e evento 1, DOCUMENTACAO36 e evento 1, DOCUMENTACAO43 ). NELSON TONETTA assinou contratos de empréstimo bancário em nome da pessoa jurídica TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA ME ( evento 1, DOCUMENTACAO33 e evento 1, DOCUMENTACAO34 ), entabulou negócios jurídicos de compra e venda em seu nome ( evento 1, DOCUMENTACAO37 ), ratificou títulos de crédito ( evento 1, DOCUMENTACAO38 ), recebeu notificações de órgãos públicos, formulou contranotificações e redigiu requerimentos ( evento 1, DOCUMENTACAO39 ). Recebeu citaçoes judiciais ( evento 1, DOCUMENTACAO41 ). NELSON TONETTA também agiu em nome da empresa TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA ME ( evento 1, DOCUMENTACAO40 , evento 1, DOCUMENTACAO42 e evento 1, DOCUMENTACAO44 ). Assim, tendo em vista que é entendimento do STJ que é cabível a responsabilização do "administrador não sócio por incidência da 'teoria maior', vale dizer, quando de sua parte houver comprovado abuso da personalidade jurídica" (REsp nº 1.658.648/SP), de rigor a inclusão de NELSON TONETTA no polo passivo da ação executiva. Cumpre reiterar que embora NELSON TONETTA não era sócio das pessoas jurídicas, atuou diversas vezes em seu nome, na condição de adminsitrador/gestor fático, participando ativamente da lesão aos credores e das confusões patrimoniais existentes em seu núcleo familiar. Ante o exposto, defiro os pedidos de desconsideração direta e indireta das personalidades jurídicas, reconhecendo a existência de grupo econômico familiar e abuso de personalidade. Determino a inclusão no polo passivo do cumprimento de sentença de nº 50062629320218240067 das seguintes pessoas físicas e jurídicas: NELSON TONETTA , ANA MARIA PILATTI TONETTA , PAMELA TONETTA , ANDREI SAID TONETTA , MELANIA TONETTA , ANDREI SAID TONETTA ME, EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA e TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA. Preclusa a decisão, retifique-se a autuação, prosseguindo-se na execução. Razões recursais [ev. 1.1 ]: a parte agravante requer: [a] preliminarmente, a nulidade da decisão por aplicação indevida dos efeitos da revelia e cerceamento de defesa; [b] no mérito, a reforma da decisão agravada para afastar a inclusão dos agravantes no polo passivo; [c] subsidiariamente, a exclusão tão somente do agravante NELSON TONETTA . Contraminuta [ev. 12.1 ]: a parte agravada, por sua vez, postula o desprovimento do recurso. É o relatório. 1. CABIMENTO DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO Nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Em linha com a norma processual, o art. 132 do atual Regimento Interno deste Tribunal de Justiça estabelece que compete ao relator, por decisão monocrática: XV – negar provimento a recurso nos casos previstos no inciso IV do art. 932 do Código de Processo Civil ou quando esteja em confronto com enunciado ou jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça; XVI – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento a recurso nos casos previstos no inciso V do art. 932 do Código de Processo Civil ou quando a decisão recorrida for contrária a enunciado ou jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça; Outrossim, a Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça prevê que "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema" . Dessa forma, viável o julgamento monocrático do agravo de instrumento interposto, porquanto a temática discutida nos autos ressoa de forma dominante na jurisprudência desta Corte. 2. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conhece-se do recurso. 3. PRELIMINAR Preliminarmente, os agravantes alegam nulidade pela aplicação indevida dos efeitos da revelia, a qual não autoriza a completa desconsideração da matéria de direito e dos requerimentos suscitados pela parte revel. Argumentam, ainda, o cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de produção de prova, impedindo a demonstração da inexistência de requisitos legais para a desconsideração, bem como a individualização da conduta de cada parte. Conforme o art. 344 do CPC, a revelia implica presunção de veracidade quanto aos fatos alegados pela parte autora, não havendo impedimento à apreciação das teses jurídicas suscitadas mesmo à destempo, nem à produção probatória. No caso, o deferimento da desconsideração não se limita aos efeitos da revelia. O juízo de origem analisou o mérito do incidente de forma ampla, com base nos elementos constantes dos autos, reconhecendo indícios suficientes da existência de grupo econômico familiar e de confusão patrimonial. Apesar da intempestividade da contestação, a tese central dos agravantes de ausência dos requisitos legais para a desconsideração está apreciada. Além disso, ao decretar a revelia, o próprio juízo permitiu a intervenção dos réus, intimando-os para indicar eventuais provas a serem produzidas [ev. 60.1 ]. O requerimento de produção de prova testemunhal, por sua vez, também consta especificamente indeferido pela decisão recorrida: Julgo antecipadamente o presente incidente processual em razão de não se fazer necessária a produção de outras provas além das documentais já acostadas aos autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. A prova oral requerida no evento 73 não merece acolhimento. Além da parte ré não se desincumbir, satisfatoriamente, do ônus que lhe competia de indicar a pertinência na oitiva da testemunha (elencando sob qual aspecto fático controvertido nos autos recairia a prova), é certo que o ônus da prova de demonstrar o preenchimento dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica pertence a parte autora. Ademais, a colheita do depoimento pessoal dos sócios das pessoas jurídicas em nada contribuiria para o deslinde do feito. Aliás, considerando que o depoimento pessoal serve à confissão dos fatos, o pedido deveria ter sido feito pela parte autora, o que não ocorreu. Deste modo, a teor do contido no art. 370, parágrafo único, do CPC, indefiro os pedidos de evento 73. O juiz é o destinatário final da prova: considerando suficiente o acervo probatório já produzido, está autorizado a proferir o julgamento antecipado de mérito [CPC, art. 355, inciso I]. O caso em questão, como visto, comporta discussão pela análise de prova essencialmente documental. Logo, entendendo que a prova existente nos autos à luz das regras sobre distribuição dos ônus probatórios era suficiente à apreciação da lide, não se observa cerceamento de defesa. 3. MÉRITO Segundo alega a parte agravante, a decisão recorrida baseou-se em meras conjecturas, sem prova concreta do preenchimento dos requisitos exigidos para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica. Sustenta que a simples existência de sociedades no mesmo ramo de atividade, compostas por membros de uma mesma família, não configura, por si só, confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Alega, ainda, que a inclusão de todos os sócios no polo passivo da execução, sem a individualização das condutas atribuídas a cada um deles, compromete a segurança jurídica e afronta o devido processo legal. O recurso, adianta-se, deve ser desprovido. A matéria é regulada pelas disposições do art. 50 do Código Civil: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) A propósito da teoria jurídica adotada para o conceito normativo da desconsideração da personalidade jurídica das empresas previsto no dispositivo supramencionado, o mestre José Miguel Garcia Medina ensina: Em torno do tema, desenvolveram-se duas teorias: a maior e a menor: "De um lado, a teoria maior, em que a autonomia patrimonial é desconsiderada quando caracterizada a fraude ou a confusão patrimonial . De outro lado, a teoria menor, para a qual é suficiente a simples inexistência de ativos" (Fábio Ulhoa Coelho, A teoria maior e teoria menor ..., RDB 65/21). Afirma-se que foi adotada, no direito brasileiro, a teoria maior (objetiva ou subjetiva) da desconsideração da personalidade jurídica: " A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/2002, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração , tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva . Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração ), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração) , demonstrada pela inexistência , no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios (STJ, RESP 970.635/SP, 3ª T., j. 10.11.2009, Rel. Min. Nancy Andrighi; grifou-se; o mesmo sentido, STJ, RESP 1.311.857/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., j. 13.05.2014). Essa orientação restou consolidada , em julgado recente do STJ: "A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial . O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil." (STJ, EREsp 1.306.553/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, 2ª Seção, j. 10.12.2014.) (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 5 ed. SP: RT, 2017, p. 244/245). Grifou-se. Ressalte-se, ainda, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 29.8.2023, afetou à sistemática dos recursos repetitivos o Tema 1.210, voltado à formação de precedente qualificado, sem, contudo, determinar a suspensão dos processos em curso. A controvérsia submetida à apreciação do STJ consiste em definir o " cabimento ou não da desconsideração da personalidade jurídica no caso de mera inexistência de bens penhoráveis e/ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa. " No caso, a decisão recorrida deferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica formulado pelo exequente/agravado, reconhecendo, em suma, a existência de grupo econômico familiar e abuso de personalidade. Em consequência, o juízo de origem incluiu as seguintes partes no polo passivo do cumprimento de sentença: [a] ANA MARIA PILATTI TONETTA e PAMELA TONETTA [mãe e filha, respectivamente], sócias da empresa executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA ME; [b] EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA. , integrante do mesmo grupo econômico e constituída por PAMELA TONETTA ; [c] TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA. , pertencente ao mesmo grupo econômico da executada; [d] ANDREI SAID TONETTA e MELANIA TONETTA [filhos de Ana Maria e irmãos de Pâmela], sócios da pessoa jurídica acima; [e] ANDREI SAID TONETTA ME , igualmente integrante do grupo econômico e constituída por ANDREI SAID TONETTA ; [f] NELSON TONETTA , esposo de ANA MARIA PILATTI TONETTA e genitor das demais pessoas físicas, o qual teria atuado como gestor fático das pessoas jurídicas, embora não tenha figurado formalmente como sócio. Todas as empresas mencionadas são constituídas por membros da mesma família e atuam no mesmo ramo de transporte de cargas e transporte escolar, com similar objeto social. Contudo, ao contrário do que sustentam os agravantes, a caracterização do grupo econômico familiar não se baseou apenas nessa similitude de objeto social, mas sim em provas concretas que evidenciam confusão patrimonial e atuação coordenada entre os envolvidos. A empresa EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA., constituída em nome de PAMELA TONETTA , possui contratos de licitação vigentes com o Município de Descanso [ev. 1.20 ]. Tal informação indica que PAMELA TONETTA , sócia da empresa executada, por meio de nova pessoa jurídica, vem dando continuidade às atividades da executada sem saldar os débitos que possui. A empresa ANDREI SAID TONETTA ME, registrada unicamente em nome de ANDREI SAID TONETTA , também participa de processos licitatórios e indicou em um deles diversos veículos para a prestação do serviço público objeto da licitação [ev. 1.24 ], quais sejam: [a] micro-ônibus placa IXF8J71, registrado em nome de PAMELA TONETTA [ev. 1.12 ]; [b] micro-ônibus placa QEQ4A60 e ônibus placa MLL4I49, ambos registrados em nome de NELSON TONETTA [ev. 1.17 ]; [c] ônibus placa AWY9902 e ônibus placa AYD8910, ambos de propriedade da agravante EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA. [ev. 1.13 ]. No mesmo processo licitatório, a empresa licitante ANDREI SAID TONETTA ME apresentou diversas apólices de seguro dos veículos, todas contratadas por outra empresa integrante do grupo econômico, qual seja, TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA [ev. 1.24 , p. 9, 15, 22 e 24]. Com relação ao veículo MLL4I49, colacionou-se ao procedimento licitatório acima um contrato de comodato feito entre o proprietário NELSON TONETTA e ANDREI SAID TONETTA ME [ev. 1.24 , p. 51], além de pedido de autorização junto ao órgão competente para utilização do automóvel no serviço de transporte escolar, assinado por PAMELA TONETTA [ev. 1.24 , p. 47]. Consta demonstrado nos autos, ainda, a transferência de diversos veículos entre as agravantes que integram o grupo econômico, a exemplo de: [a] veículo placa DJB8312, transferido da empresa TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA. para a empresa TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA em 07.06.2011 [ev. 1.14 ]; [b] veículo placa CZZ9830, transferido da executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA. para NELSON TONETTA [que nem figura como sócio] e, posteriormente, para a empresa TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA., com reconhecimento de possível fraude à execução no âmbito da processo judicial [ev. 1.23 ]; [c] duas carretas de semirreboques placas AMI-3790 e AMI-3792, arrematadas por PAMELA TONETTA no âmbito de ação judicial, mas cujos pagamentos de arrematação e despesas foram feitos por contas de NELSON TONETTA e TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA [evs. 1.26 e 1.27 ]. Além disso, há registros de comodato de veículos registrados em nome de PAMELA TONETTA em favor das empresas TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA. e EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA [ev. 1.12 ]. No mais, ANA MARIA PILATI TONETTA, PAMELA TONETTA , NELSON TONETTA e MELANIA TONETTA possuem diversos veículos de transporte de cargas/passageiros registrados em seus nomes [evs. 1.10 e 1.12 ], evidenciando, certamente, a utilização de bens pessois próprios para o desenvolvimento da atividade das pessoas jurídicas, em clara confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e seus sócios. Especificamente sobre os indícios com relação ao agravante NELSON TONETTA , a decisão recorrida detidamente assim analisou: Mesma conclusão deve ser tomada em relação ao requerido NELSON TONETTA . A pretensão de que os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica lhe atinjam merece acolhimento. Com efeito, embora NELSON TONETTA não conste como sócio de nenhuma das pessoas jurídicas pertencentes ao grupo econômico familiar, é certo que, em diversos momentos, atuou como gestor fático das pessoas jurídicas. Além de ter veículos de transporte registrados em seu nome, que foram cedidos para as empresas, NELSON TONETTA tinha procuração das pessoas jurídicas, da esposa, e dos filhos para atuar no ramo de atividade da família ( evento 1, PROC28 a evento 1, PROC32 e evento 1, DOCUMENTACAO36 e evento 1, DOCUMENTACAO43 ). NELSON TONETTA assinou contratos de empréstimo bancário em nome da pessoa jurídica TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA ME ( evento 1, DOCUMENTACAO33 e evento 1, DOCUMENTACAO34 ), entabulou negócios jurídicos de compra e venda em seu nome ( evento 1, DOCUMENTACAO37 ), ratificou títulos de crédito ( evento 1, DOCUMENTACAO38 ), recebeu notificações de órgãos públicos, formulou contranotificações e redigiu requerimentos ( evento 1, DOCUMENTACAO39 ). Recebeu citaçoes judiciais ( evento 1, DOCUMENTACAO41 ). NELSON TONETTA também agiu em nome da empresa TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA ME ( evento 1, DOCUMENTACAO40 , evento 1, DOCUMENTACAO42 e evento 1, DOCUMENTACAO44 ). Assim, tendo em vista que é entendimento do STJ que é cabível a responsabilização do "administrador não sócio por incidência da 'teoria maior', vale dizer, quando de sua parte houver comprovado abuso da personalidade jurídica" (REsp nº 1.658.648/SP), de rigor a inclusão de NELSON TONETTA no polo passivo da ação executiva. Cumpre reiterar que embora NELSON TONETTA não era sócio das pessoas jurídicas, atuou diversas vezes em seu nome, na condição de adminsitrador/gestor fático, participando ativamente da lesão aos credores e das confusões patrimoniais existentes em seu núcleo familiar. Pois bem. A decisão recorrida acertadamente reconheceu a existência de grupo econômico familiar informal, baseado na constituição de diversas pessoas jurídicas por integrantes da mesma família, todas atuantes no mesmo ramo e com evidente continuidade das atividades da empresa executada. O grau de parentesco entre os sócios e a sobreposição de operações empresariais revela a formação de um conglomerado familiar destinado à blindagem patrimonial e à perpetuação da atividade empresarial, em detrimento dos credores. Além disso, ficou demonstrado nos autos tanto o desvio de finalidade quanto a confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e físicas envolvidas, evidenciada na utilização indiscriminada de veículos entre as empresas distintas, na prestação de serviços públicos por meio de bens registrados em nome de outras empresas ou de pessoas físicas e no pagamento de obrigações por entes diversos daqueles formalmente responsáveis. Não merece acolhimento a alegação de ausência de individualização das condutas de cada uma das partes. A decisão recorrida não incorreu em qualquer generalização, promovendo a individualização das condutas de cada um dos indicados, com base em farto conjunto probatório. Com relação às empresas, o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica justifica-se pela formação de um conglomerado empresarial familiar. No que tange às pessoas físicas, a seguir destacam-se os principais elementos que demonstram sua participação no grupo econômico: [1] PAMELA TONETTA : Sócia da empresa executada TRANSPORTES RAIO DE LUZ LTDA ME, constituiu nova empresa, denominada EXECUTIVO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA, por meio da qual passou a participar de licitações públicas, mantendo a atividade empresarial da executada sem satisfazer seus débitos. Além disso, diversos veículos utilizados por outras empresas do grupo foram registrados em seu nome, sendo um deles empregado por empresa diversa em licitação pública. Também assinou pedido de autorização para uso de veículo de propriedade de Nelson no transporte escolar. [2] ANA MARIA PILATTI TONETTA : Sócia da empresa executada e esposa de Nelson, consta como outorgante de procurações que permitiram que seu esposo agisse em nome da empresa e de outros membros da família, revelando sua participação no conglomerado empresarial. A utilização de seu nome como outorgante de poderes contribui para a configuração do grupo econômico familiar informal, reforçando a confusão entre as esferas patrimoniais e decisórias. Além disso, possui veículo destinado ao transporte de passageiros registrado em seu nome pessoal, o que evidencia a utilização de patrimônio particular no exercício da atividade empresarial do grupo. [3] ANDREI SAID TONETTA : Constituiu duas pessoas jurídicas que atuam no mesmo ramo e se beneficiaram da estrutura do grupo: ANDREI SAID TONETTA ME e TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA. Na empresa individual ANDREI SAID TONETTA ME, utilizou diversos veículos registrados em nome de terceiros para participar de licitação pública, além de apresentar apólices de seguro contratadas por sua outra empresa, demonstrando nítida interposição de bens e obrigações entre pessoas e empresas distintas. [4] MELANIA TONETTA : Sócia da TRANSPORTES ANDREIMELANIA LTDA, empresa que absorveu patrimônio da executada e figura como responsável por pagamentos de bens adquiridos judicialmente por terceiros, além de também possuir veículo destinado ao cumprimento da atividade empresarial em nome próprio. [5] NELSON TONETTA : Embora não sócio formal, atuou como gestor fático do grupo, conforme amplamente reconhecido na decisão recorrida, possuindo procurações outorgadas por empresas, filhos e cônjuge para atuar no ramo. Além disso, assinou contratos bancários, realizou negociações patrimoniais e recebeu e respondeu notificações oficiais e judiciais em nome das empresas, sendo, ainda, proprietário de veículos utilizados por diversas empresas do grupo, inclusive em licitações públicas. Diante disso, é plenamente justificável a desconsideração da personalidade jurídica da executada, com a inclusão no polo passivo das demais pessoas jurídicas e físicas mencionadas. Todos os elementos constantes dos autos convergem para a conclusão de que houve abuso da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do Código Civil, sendo medida de rigor a responsabilização dos integrantes do grupo econômico familiar. A responsabilização de NELSON TONETTA também revela-se juridicamente cabível, com amparo no art. 50, § 3º, do Código Civil. O referido dispositivo admite a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar pessoas naturais que se beneficiem, direta ou indiretamente, de atos caracterizados como desvio de finalidade ou confusão patrimonial, ainda que não integrem formalmente o quadro societário das empresas envolvidas. Em conclusão, a decisão recorrida vai ao encontro da jurisprudência dominante deste Tribunal, razão pela qual impositivo o desprovimento do presente agravo, pela via monocrática. Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados: DIREITO COMERCIAL AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. I. CASO EM EXAME 1. TRATA-SE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO POR EMPRESA REQUERIDA CONTRA O PRONUNCIAMENTO JUDICIAL QUE JULGOU PROCEDENTE O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A QUESTÃO EM DISCUSSÃO CONSISTE EM SABER SE: (I) HOUVE FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO ENTRE AS EMPRESAS SUSCITADAS; E (II) SE HOUVE CONFUSÃO PATRIMONIAL QUE JUSTIFIQUE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PODE OCORRER PELA TEORIA MENOR OU MAIOR, SENDO NECESSÁRIO COMPROVAR DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. NO CASO, FICOU DEMONSTRADA A FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR E CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE AS EMPRESAS EXECUTADAS E AS PESSOAS JURÍDICAS SUSCITADAS, JUSTIFICANDO A PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE. IV. DISPOSITIVO 4. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5011194-92.2025.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Rodolfo Tridapalli, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 05-06-2025). AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ACOLHIDO NA ORIGEM. IRRESIGNAÇÃO DA AGRAVANTE RÉ. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. ALEGAÇÃO DE EMPRESAS DISTINTAS COM A INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO EMPRESARIAL E PATRIMONIAL. INSUBSISTÊNCIA. EMPRESAS SUCESSORAS QUE FAZEM PARTE E SÃO ADMINISTRADAS PELO MESMO NÚCLEO FAMILIAR, ATUAM NO MESMO RAMO, EXERCENDO AS MESMAS ATIVIDADES, ALÉM DE EVIDENTE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE OS BENS DAS EMPRESAS. INDÍCIOS SUFICIENTES PARA CONFIGURAR O DESVIO DE FINALIDADE E A SUCESSÃO EMPRESARIAL. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5068594-35.2023.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Antonio Carlos Junckes dos Santos, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 03-06-2025). DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DECISÃO AGRAVADA QUE ACOLHEU O INCIDENTE - RECURSO DOS REQUERIDOS - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL - CERCEAMENTO DE DEFESA - PRECLUSÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - ELEMENTOS QUE INDICAM SUCESSÃO EMPRESARIAL - MESMO RAMO DE ATIVIDADE - MANUTENÇÃO DE SINAIS EXTERNOS DA EMPRESA DEVEDORA - VÍNCULO FAMILIAR - CONFUSÃO PATRIMONIAL E DESVIO DE FINALIDADE CARACTERIZADOS - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - MEDIDA EXCEPCIONAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. A desconsideração da personalidade jurídica é medida de caráter excepcional, condicionada à demonstração de abuso, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, conforme exige o art. 50 do Código Civil. Evidenciadas a continuidade da atividade empresarial no mesmo ramo e localidade, manutenção de sinais exteriores vinculados à empresa devedora, vínculo familiar entre os envolvidos e atos tendentes a esvaziar o patrimônio da sociedade originária, restam preenchidos os requisitos autorizadores da medida, impondo-se a manutenção da decisão agravada que acolheu o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5002693-52.2025.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Monteiro Rocha, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 29-05-2025). Em conclusão, deve-se manter a decisão recorrida. 4. DISPOSITIVO Ante o exposto, com fulcro no art. 932, VIII, do CPC c/c art. 132, XV, do RITJSC, nego provimento ao recurso. Intimem-se. Transitado em julgado, proceda-se à baixa definitiva dos autos.

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