Processo nº 0003141-63.2017.8.08.0024
ID: 306982413
Tribunal: TJES
Órgão: Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho
Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL
Nº Processo: 0003141-63.2017.8.08.0024
Data de Disponibilização:
25/06/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua …
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed. Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0003141-63.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: BANESTES SEGUROS SA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA SENTENÇA VISTOS ETC... Trata-se de Ação de Procedimento Comum intitulada “Ação Anulatória de Débito Fiscal”, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por BANESTES SEGUROS S.A. em desfavor do MUNICÍPIO DE VITÓRIA-ES, estando as partes já qualificadas. Explica a parte autora, em síntese: (i) que é pessoa jurídica subsidiária integral do Banco Banestes S.A. – Banco do Estado do Espírito Santo, integrantes do mesmo grupo econômico; (ii) que realizam entre si a cessão de empregados, constituindo-se um convênio de cooperação técnico-financeira entre ambas, mediante ressarcimento integral de despesas; (iii) que o Município de Vitória autuou a empresa por meio do Auto de Infração nº 910/2014, sob a alegação de que o Banestes Seguros S.A tomou serviços de fornecimento de mão-de-obra (item 17.05 da Lei Municipal nº 6.075/2003) do BANESTES S.A, desacobertados de notas fiscais, sem a retenção do ISSQN sobre essa suposta prestação de serviços. Defende, todavia, que: (i) os valores sobre os quais o Fisco Municipal fez incidir o ISS são decorrentes de cessão de empregados do quadro de pessoal do BANESTES S.A, mediante ressarcimento integral, o que não pode ser enquadrado como prestação de serviços, mas mero ressarcimento despesas; (ii) os supostos serviços de mão-de-obra apontados pelo Fisco sequer integram o objeto social da instituição financeira; (iii) a simples cessão de funcionários da empresa controladora para a controlada não constitui prestação de serviço, não sendo portanto, fato gerador do ISSQN; (iii) o artigo 1º, inciso I, da Portaria nº 58/2013, do Município de Vitória estabelece que instituições financeiras não estão obrigadas à emissão de notas fiscais. Em face desse quadro, ajuizou a presente demanda, requerendo: “a) A concessão da tutela de urgência ora pleiteada, para que seja reconhecido que a simples cessão de empregados da empresa controladora (BANESTES S.A. Banco do Estado do Espírito Santo) para a controlada (BANESTES Seguros SA) não constitui prestação de serviço, não sendo portanto fato gerador de ISSQN, e consequentemente, determinar, com fulcro no artigo 151, V do CTN, a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto dos Auto de Infração n° 910/2014, com a respectiva expedição de ofício urgente ao Município de Vitória ES para que o suposto crédito tributário em discussão não seja obste à expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa garantida pelo artigo 206 do Código Tributário Nacional” (“ipsis litteris”) No mérito, pugnou: “c) Seja prolatada sentença de mérito procedente, a fim de seja reconhecido que a simples cessão de empregados da empresa controladora (BANESTES SA -Banco do Estado do Espírito Santo) para a controlada (BANESTES Seguros S.A) não constitui prestação de serviço, não sendo, portanto, fato gerador de ISSQN, e determinar que o Municipio de Vitória-ES se abstenha de exigir esse tributo, declarando-se, por via de consequência, a nulidade do Auto de Infração 910/2014, por ter sido lavrado de forma ilegal. d) Seja determinado, também por sentença, que o Municipio de Vitória - ES abstenha-se da adoção de quaisquer outros procedimentos judiciais e/ou administrativos, impeditivos ou sancionatórios, garantindo o direito ao Autor de não ter contra si a cobrança do ISSQN sobre ressarcimento integral das despesas diretas e indiretas decorrentes da cessão dos empregados do BANESTES SA - Banco do Estado do Espírito Santo.” (“ipsis litteris”) A petição inicial veio acompanhada de documentos. Custas processuais quitadas às fls. 46 e seguintes. Às fls. 176-177, a parte autora juntou o comprovante de depósito judicial, com o objetivo de garantir o Juízo e suspender a exigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração nº 910/2024. Às fls. 181-182, foi deferido o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração nº 910/2024. O Município de Vitória apresentou contestação às fls. 184-193, argumentando que a existência de grupo econômico não desnatura, por si só, a prestação de serviços. Ademais, suscitou que o valor recebido pelo prestador de serviços a título de reembolso não se identifica com a contraprestação do serviço em si, mas com uma restituição de valores que o prestador pagou a terceiros. Sequencialmente, argumentou que o ISS não incide sobre o lucro, mas sobre o preço do serviço, de modo que mesmo serviços prestados a título gratuito podem ser onerados pelo ISS. Réplica às fls. 196-209. Às fls. 213, a parte autora pleiteou a produção de prova pericial contábil. Às fls. 215, o Município informou não possuir interesse na produção de outras provas. Às fls. 217, foi nomeado como perito o Contador André Tendler Leibel. Laudo pericial juntado no ID 33272009. A parte autora apresentou manifestação no ID 35699739, pleiteando esclarecimentos complementares. O perito do Juízo apresentou esclarecimentos no ID 40537138. A parte autora apresentou manifestação no ID 46418754. Ambas as partes apresentaram alegações finais, nos ID’s 64555562 e 64555562. Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. DECIDO. Há 2 (duas) questões principais em julgamento: (a) saber qual a natureza da atividade de movimentação de empregados entre o BANESTES S.A. e o BANESTES Seguros S.A., se prestação de serviços de mão-de-obra ou mera cessão interna de empregados entre empresas de um mesmo grupo econômico; (b) se essa operação é sujeita à incidência da tributação por meio do ISS ou ISSQN. A respeito dessa temática, destaco que o ISS (ou ISSQN) é o tributo que incide sobre Serviços de Qualquer Natureza, sendo devido ao Ente Federativo Municipal. O fato gerador desse tributo nasce quando existe vínculo jurídico que envolve um praestare ou um facere (obrigação de fazer), direcionados a terceiro tomador dos serviços. Sobre o ISS, registro que a sua regra matriz de incidência se subsume ao Princípio da Especialidade Tributária, segundo a qual a sua incidência não é uniforme ou se vincula a uma regra universal de incidência, mas é variável e específica, a depender das características do serviço prestado. Adentrando os elementos do autos, verifico às fls. 53, dos autos físicos digitalizados, que a parte autora foi tributada por suposta operação descrita no item 17.05 da Lei Municipal nº 6.075/2003, consistente no fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores avulsos ou temporários contratados pelo prestador de serviço. A incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de fornecimento de mão de obra encontra amparo no artigo 156, inciso III, da Constituição da República, que atribui competência aos Municípios para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II”, cuja definição se dá nos termos da Lei Complementar nº 116/2003, diploma normativo de regência nacional da matéria. Essa lei prevê, em sua lista anexa, de natureza taxativa em relação aos gêneros de serviço, mas exemplificativa quanto às atividades compreendidas em cada item, a incidência do ISS sobre o fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário” (item 17.05 da lista). Nesse contexto, deve-se compreender que o fornecimento de mão de obra configura-se quando uma empresa (prestadora) se obriga, mediante remuneração, a disponibilizar trabalhadores para executar tarefas sob demanda do tomador dos serviços, sendo irrelevante, para fins tributários, o fato de a execução ocorrer com ou sem subordinação direta ao contratante, e tampouco se os trabalhadores mantêm vínculo empregatício com a empresa prestadora. O núcleo da prestação é a obrigação de fazer, consubstanciada na cessão organizada de pessoal. As atividades alcançadas por essa hipótese de incidência são tipicamente aquelas em que a empresa contratada não assume responsabilidade direta pelo resultado final, mas se compromete com a disponibilização e administração da força de trabalho destinada a executar tarefas diversas em nome do contratante. Tais tarefas incluem, exemplificativamente, serviços de limpeza, conservação predial, vigilância, portaria, recepção, copa, manutenção predial ou técnica, serviços administrativos, apoio logístico, digitalização de documentos, montagem e desmontagem de estruturas, entre outras, sendo todas essas operações reconhecidas como integrantes do conceito de serviço para fins de incidência do ISS. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente assentado que a prestação de serviços mediante fornecimento de mão de obra, mesmo sem responsabilidade técnica sobre o resultado, constitui fato gerador do ISS, assentando que a obrigação de fazer mediante fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, configura prestação de serviço tributável, nos termos do item 17.05 da lista anexa à LC 116/2003 (REsp n. 982.952/RS, relator Ministro José Delgado, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2/10/2008, DJe de 16/10/2008.). De igual modo, o STJ tem afastado tentativas de desqualificação dessa atividade com base na ausência de resultado autônomo ou de prestação intelectual, pois o que se tributa, nos termos da legislação vigente, é o ato de disponibilizar trabalho humano organizado em favor de terceiro mediante remuneração. Ressalte-se, ainda, que o fornecimento de mão de obra não se confunde com o mero recrutamento ou intermediação de trabalhadores, tampouco com a locação de bens. Trata-se de prestação de serviço em sentido estrito, uma vez que há o compromisso com a execução continuada ou eventual de tarefas sob o comando do tomador, por pessoas que permanecem contratadas, registradas ou representadas pela empresa prestadora. Ainda que os trabalhadores estejam subordinados diretamente ao tomador, a prestação subsiste na medida em que a empresa prestadora administra, organiza e cobra pelo serviço de disponibilização do pessoal, com ou sem supervisão no local. Ademais, a natureza tributável do fornecimento de mão de obra deve ser compreendida à luz da orientação do princípio da materialidade da hipótese de incidência, que privilegia o conteúdo fático da operação. Ou seja, o que importa é a prestação do serviço descrito no item 17.05 da lista, não sendo relevante que a mão de obra não resulte em uma obra, resultado técnico, ou entrega final mensurável. O elemento tributável reside na obrigação assumida contratualmente de dispor de força de trabalho para executar tarefas por conta e interesse de terceiro. Portanto, é legítima a exigência do ISS sobre contratos cujo objeto consista no fornecimento de mão de obra, independentemente da modalidade de contratação dos trabalhadores ou da responsabilidade pelo resultado final das atividades, desde que o serviço prestado esteja inserido na sistemática da LC 116/2003. A eventual subordinação dos trabalhadores ao tomador, ou o simples fato de as atividades serem operacionais ou contínuas, não descaracterizam a prestação de serviço para fins de tributação municipal. Deve-se distinguir, contudo, da hipótese de prestação de serviços mediante fornecimento de mão de obra onerosa, a situação em que há simples cessão de empregados entre empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, com fundamento em acordo de cooperação ou protocolo interno de movimentação de pessoal, em que inexiste remuneração ou preço do serviço, havendo tão somente ressarcimento dos custos salariais e encargos sociais incidentes sobre a folha de pagamento dos empregados envolvidos. Nessa hipótese, não se caracteriza a prestação de serviço no sentido jurídico-tributário necessário à incidência do ISS. A movimentação de pessoal entre empresas coligadas ou controladas, sem caráter negocial, não corresponde a uma obrigação de fazer contratada com intuito lucrativo ou oneroso, mas sim a um rearranjo interno da força de trabalho, justificado por razões organizacionais, operacionais ou estratégicas do grupo econômico. A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que a cessão de empregados com caráter meramente reembolsatório, entre empresas do mesmo grupo, sem finalidade lucrativa, não configura fato gerador do ISS, por ausência do elemento "prestação de serviço onerosa". Nesse sentido, vejamos a jurisprudência supracitada: “APELAÇÕES – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Pretensão ao reconhecimento da inexigibilidade do tributo, diante da não ocorrência do fato gerador e do erro no enquadramento do serviço prestado – Sentença de rejeição dos embargos – Pleito de reforma da sentença pelo primeiro apelante para o acolhimento dos embargos à execução – Pleito de reforma da sentença pelo segundo apelante para majoração da verba honorária – Cabimento da apelação do primeiro apelante, ficando prejudicado o recurso do segundo apelante – Autuação lavrada diante do não recolhimento de ISSQN sobre serviço de agenciamento, corretagem e intermediação – Primeiro apelante que realizou com as demais empresas do mesmo grupo econômico Termos de Acordo para Rateio de Custos/Despesas, que implicou na assunção das despesas comuns com empregados, salários, encargos e com gerenciamento de programas de computador das empresas, com posterior rateio do custo - Valores recebidos pelo primeiro apelante das demais empresas do grupo que representam apenas o ressarcimento/reembolso das despesas por ele pagas – Prestação de serviço não caracterizada – Inexigibilidade do tributo reconhecida – Inversão da sucumbência – Comprometimento da análise da apelação do segundo apelante – Sentença reformada – APELAÇÃO do primeiro apelante provido, para reconhecer a inexigibilidade do tributo e anular os AIIM nºs 06273679-5 e APELAÇÃO do segundo apelante prejudicada. (TJSP; Apelação Cível 1001341-12.2016.8.26.0090; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 25/02/2021; Data de Registro: 26/02/2021)” “REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL Nº 024010109585 APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA APELADO: BANESTES DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S⁄A RELATOR: DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA - ISSQN - CESSÃO DE FUNCIONÁRIOS DA CONTROLADORA PARA CONTROLADA - AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN - REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS, DANDO A ESTA PROVIMENTO. 1. Tendo havido resoluções do presidente do Tribunal de Justiça suspendendo os prazos processuais, é tempestivo o recurso que, respeitada a suspensão, foi protocolizado no último dia do prazo. 2. O mandado de segurança é remédio processual adequado quando são apresentadas provas pré-constituídas dos fatos relevantes para o deslinde da causa. 3. A simples cessão de funcionários da empresa controladora para a controlada não constitui prestação de serviço, não sendo, portanto, fato gerador de ISSQN. 4. Remessa e apelação conhecidas, negando-se a esta provimento. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária e da apelação, negando-lhe provimento para manter a sentença, nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória, 10 de março de 2005. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024010109585, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/12/2004, Data da Publicação no Diário: 05/04/2005) Ainda, “a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não sendo possível incluir, nesse valor, importâncias que não serão revertidas para o prestador, mas simplesmente repassadas a terceiros, por meio de posterior reembolso” (AgRg no REsp n. 1.094.948/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/2/2009, DJe de 16/2/2009.) Adentrando os elementos dos autos à luz desse esquadro jurídico, vejo que o artigo 1º do estatuto social da parte autora (fls. 29, dos autos físicos digitalizados) a qualifica como subsidiária integral do BANESTES S.A, que goza de amplos poderes de gestão e administração. Neste vértice, verifico ter sido celebrado acordo de cooperação técnico-financeira entre o BANESTES S.A e o BANESTES SEGUROS S.A, ora autor, com o escopo de utilizar o espaço físico, a infraestrutura administrativa e o pessoal das empresas integrantes do grupo econômico (cláusula primeira), com a compensação e reembolso de despesas (cláusula segunda, parágrafos segundo e terceiro). Em outras palavras, há claro mecanismo interno de movimentação de pessoal e recursos financeiros mediante ressarcimento, sem intuito de prestação de serviços a título oneroso, conforme foi esclarecido pelo perito (ID 33272009): “3. Queira o Sr. Perito informar se os valores mensais apurados pelo fisco municipal, constantes no auto da infração nº 910/2014, correspondem ao somatório mensal das despesas salariais que foram ressarcidas pelo Banestes Seguros S/A, ao Banco do Estado do Espirito Santo Banestes S/A, CNPJ nº 28.127.603/0001-78, relativos os empregados Fernando Rodrigues Azevedo, Rômulo de Souza Costa, Marcela Gasparini de Miranda Vidigal e Dayse Maria Perim Guerson; Resposta: Sim, vejamos quadro comparativo entre as bases de cálculo apuradas pelo fisco e os valores correpondentes na conta “Despesa Funcionários de Outra empresa Banestes a n/DISPOSIÇÃO” e seu respectivo comprovante de ressarcimento de receitas (tabela anexa). [...] “10. Queira o Sr perito informar, considerando que os valores mensais apurados pelo fisco municipal, correspondem ao somatório dos valores mensais pagos aos empregados pelo Banco Banestes S/A e ressarcidos pelo Banestes Seguros S/A, é possível identificar algum caráter econômico ou mercantil, visando a obtenção dos lucros por parte do banco Banestes S/A, com a disponibilidade dos empregados; Resposta: Não é possível identificar caráter econômico visando o lucro pois este é ligado a questões financeiras, de produção, distribuição e consumo de bens e serviços além da relação com recursos, custos e lucros. Também não é possível observar caráter mercantil pois este abrange tanto a compra, venda e troca de mercadorias como a de serviços.” Além disso, sob a ótica da materialidade tributária, a operação não preenche os elementos necessários à caracterização do fato gerador, pois o ressarcimento dos valores pagos e demais encargos trabalhistas não se confunde com preço de serviço. Não há receita ou faturamento decorrente da cessão de mão de obra, tampouco a figura do tomador e do prestador em sentido típico. Há, sim, a gestão compartilhada de recursos humanos entre empresas com identidade estrutural, jurídica ou organizacional, o que descaracteriza o caráter de prestação de serviços da operação. A doutrina é uníssona ao reconhecer que o ISS incide apenas sobre serviços prestados com animus lucrandi ou mediante remuneração contratada, não abrangendo operações internas de natureza meramente administrativa, como ocorre nos contratos ou convênios de compartilhamento de empregados no âmbito de conglomerados econômicos. Vejamos a jurisprudência dos tribunais pátrios, neste tocante (grifei): “TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. ANULATÓRIA – ISS – Sentença que julgou procedente a ação. Recurso interposto pelo Município. INCIDÊNCIA DO ISS – O artigo 146, inciso III, da Constituição da República dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, inclusive sobre fato gerador e base de cálculo – Com relação ao ISS, a Lei Complementar Federal nº 116/2003 estabelece que o fato gerador do ISS é a prestação de serviço (art. 1º), mas essa prestação tem que ser derivada da obrigação de fazer, ou seja, ato ou efeito de prestar o serviço que resulta na produção de um bem com conteúdo econômico, fixando-se um preço como contraprestação – Já a base de cálculo do tributo é o preço do serviço (art. 7º) – A doutrina ensina que como o fato gerador do ISS exige conteúdo econômico, não haverá a incidência do imposto caso não haja preço, por se tratar de serviço gratuito – Precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do TJSP no sentido de que não incide ISS sobre serviço gratuito. Assim, verifica-se que apenas serão tributados pelo ISS aqueles serviços com conteúdo econômico, ou seja, serviços com relação aos quais haja pagamento de um preço ajustado entre as partes – Considerando que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, se não for cobrado um valor pela prestação do serviço, não se pode afirmar que ocorreu o fato gerador do imposto, uma vez que não houve prestação de serviço com conteúdo econômico apto a ensejar a tributação. [...] (TJSP; Apelação Cível 1061659-96.2021.8.26.0053; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/03/2023; Data de Registro: 21/03/2023)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE SERVIÇOS GRATUITOUS ¿ INGRESSO DE CORTESIA PARA ACESSO À EXIBIÇÃO AUDIOVISUAL. CONCESSÃO DE LIMINAR DETERMINANDO A SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE ISS E MULTAS. RECURSO DO MUNICÍPIO. [...] 7. O fato gerador do ISSQN caracteriza-se pela efetiva prestação remunerada de serviços a terceiros, sendo a referida remuneração a base de cálculo hábil a configurar a hipótese legal de incidência, e, se o serviço for gratuito, ou em benefício próprio do prestador, não ocorre subsunção do fato à norma, de maneira que não incide o imposto. 8. Existe riso da ineficácia do provimento final, considerando a possibilidade de inscrição em dívida ativa e execução dos créditos sub judice, caracterizando prejuízo de difícil reparação ao recorrente. 9. Manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário que se impõe, nos termos do art.151, IV, do Código Tributário Nacional. 10. Recurso conhecido e desprovido. (TJRJ, 0001211-66.2023.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). MARIANNA FUX - Julgamento: 30/03/2023 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)” Ainda que o item 17.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003 preveja a incidência do imposto sobre o “fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário”, é necessário que tal fornecimento configure efetiva prestação de serviço a terceiro, com remuneração ajustada e finalidade econômica. Nos termos do art. 1º da LC nº 116/2003, somente incide ISS sobre o serviço prestado por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, a título oneroso. O ressarcimento proporcional dos valores despendidos com a folha salarial, sem qualquer margem de lucro ou sobrepreço para a prestadora, não configura receita tributável nem representa contraprestação por serviço. Por fim, vale ressaltar que, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional, a lei tributária não pode alterar a definição de instituição, contrato ou relação jurídica estabelecida pelo Direito Privado. Logo, se o contrato ou instrumento firmado entre as empresas do grupo revela relação de cooperação, e não de prestação onerosa de serviço, não pode o fisco presumir fato gerador de ISS apenas com base na movimentação de empregados. Dessa forma, conclui-se que a cessão de empregados entre instituições financeiras integrantes de um mesmo grupo econômico, fundada em instrumento de cooperação interna, com ressarcimento meramente contábil dos custos salariais, não se subsume à hipótese de incidência prevista no item 17.05 da LC nº 116/2003, razão pela qual não se sujeita à incidência do ISS. Como consequência disso, fica ilidida a incidência de ISS no caso concreto, sendo possível agasalhar a pretensão autoral para desconstituir a autuação fiscal ora atacada. Ante o exposto, ACOLHO a pretensão autoral para que DECLARAR que a simples cessão de empregados da empresa controladora (BANESTES SA - Banco do Estado do Espírito Santo) para a controlada (BANESTES Seguros S.A), especificamente aquela traçada na sistemática do convênio de fls. 61-62 dos autos, não constitui prestação de serviço, não sendo, portanto, fato gerador de ISSQN. Ademais, DETERMINO que o Município requerido se abstenha de penalizar a requerente com base exclusivamente nessas movimentações internas de pessoal. Via de consequência, ANULO o Auto de Infração nº 910/2024. Com isso, CONFIRMO a medida liminar e JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC. CONDENO o Município requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais que FIXO em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com lastro no artigo 85, §§ 3º, inciso I c/c 4º, inciso III, do CPC. Sobre esse valor base, deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E desde o ajuizamento da ação (Súmula 14/STJ), até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, deverá incidir somente a Taxa SELIC, que já engloba os juros e a correção monetária, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Deixo de arbitrar termo inicial dos juros moratórios, uma vez que em se tratando de honorários sucumbenciais fluem a partir do trânsito em julgado, quando já incidirá somente a Taxa SELIC, conforme exposto. Ainda, com arrimo no art. 82, § 2º, CPC, CONDENO o Município de Vitória a reembolsar a parte autora pelas custas processuais e honorários periciais adiantados (fls. 291). Sobre esses valores, deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E desde o desembolso, até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, deverá incidir somente a Taxa SELIC, que já engloba os juros e a correção monetária, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Deixo de arbitrar termo inicial dos juros moratórios, uma vez que fluiriam a partir do trânsito em julgado, quando já incidirá somente a Taxa SELIC, conforme exposto. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Restam as partes advertidas, desde logo que a insatisfação com o resultado da decisão, deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringentes, importará a multa do artigo 1026, §2º, do CPC. Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões (art. 1.010 §1º do CPC). Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo. Transcorrido o prazo recursal sem a interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado. Sequencialmente, caso essa sentença seja abarcada pela coisa julgada, EXPEÇA-SE o competente alvará de transferência em favor da parte autora, para que levante todo o saldo da conta judicial nº 5405347 (fls. 178, dos autos físicos digitalizados). Por fim, nada mais sendo requerido, DILIGENCIE-SE com a cobrança das custas processuais, conforme o Provimento nº 10/2024 da Corregedoria-Geral de Justiça e ARQUIVEM-SE os autos deste processo, com as cautelas de praxe. Diligencie-se. Vitória-ES, 23 de junho de 2025. CARLO MAGNO MOULIN LIMA JUIZ DE DIREITO
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