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Processo nº 5035190-10.2024.4.03.6100

ID: 291637394

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5035190-10.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 06/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ENERSIDE BRASIL ENERGIAS RENOVAVEIS LTDA

Decisão

Advogados:

LEONARDO BRIGANTI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5035190-10.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA REC… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5035190-10.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO/SP, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ENERSIDE BRASIL ENERGIAS RENOVAVEIS LTDA Advogado do(a) APELADO: LEONARDO BRIGANTI - SP165367-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 7ª VARA FEDERAL CÍVEL D E C I S Ã O Remessa Oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em sede de mandado de segurança impetrado por ENERSIDE BRASIL ENERGIAS RENOVÁVEIS LTDA., contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP, com a finalidade de ver reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o Plenário do STF, ao julgar o RE 574.706/PR, definiu que o acréscimo tributário não compõe o conceito de receita ou faturamento, assegurando-se, ainda, o direito de restituir/compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antecedentes à impetração, acrescidos da SELIC, desde o pagamento indevido. Requereu a concessão de medida liminar (id 324509720). A medida liminar foi deferida (id 324509753). A sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos (id 324509762): Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA almejada, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para assegurar a exclusão dos valores de ISS na base de cálculo do PIS/COFINS em ambos os regimes (não-cumulativo e cumulativo), bem como para declarar, o direito da mesma a proceder a compensação na via administrativa, ou restituição pela via judicial própria, dos valores recolhidos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, bem como no curso desta, devidamente atualizados pela taxa SELIC. Competirá ao Fisco verificar a adequação dos valores a serem compensados e fiscalizar se o procedimento está sendo efetuado nos moldes previstos pela legislação vigente. Não há honorários advocatícios. Custas pelo impetrado. Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região, observadas as formalidades legais. P.R.I.O São Paulo, na data desta assinatura eletrônica. Em razões de apelação a União alega, em síntese, que a tese julgada no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), não é cabível de ser aplicada ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois as situações jurídico-tributárias são distintas. Sustenta que o precedente em questão não pode ser aplicado de forma indiscriminada para várias modalidades tributárias, devendo ser adotado o distinguishing nas razões de decidir em relação ao caso concreto, pois o ISS consubstancia um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica e, portanto, possui caráter de receita, de modo que representa custo do processo produtivo. A matéria sub judice possui repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 592.616 (Tema 118), de modo que não se aplica o quanto decidido no paradigma do RE 574.706 (Tema 69 de RG) às ações que tratem da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser aguardado o deslinde do RE pertinente à matéria. Pede o provimento do recurso para que seja reformada a sentença (id 324509763). Com contrarrazões (id 324509766), os autos foram encaminhados a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento (id 324869704). É o relatório. DECIDO. O art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 confere poder ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Passo, assim, à análise do recurso interposto, por ser aplicável ao presente o artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS): Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, qual seja: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05/03/2017, DJe-223, p. 02/10/2017) Na oportunidade, a União Federal opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, por maioria de votos, para fins de modular os efeitos do julgado e declarar o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706/PR ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-160, p. 12/08/2021) Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF relativo ao ICMS, proferido no RE 574.706/PR, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, à exceção da modulação dos efeitos do julgado proferida em sede de embargos de declaração: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 170-A DO CTN E 26-A DA LEI Nº11.457/2007. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença, estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 4. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida. (TRF3, ApelRemNec 5006420-79.2021.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Goncalves Maia Junior, 6ª Turma, j. 10/11/2023, DJe 21/11/2023) (grifos não originais) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral– Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. 5- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 6- Apelação provida em parte. (TRF3, ApCiv 5004490-85.2023.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, 6ª Turma, j. 22/03/2024, DJe 02/04/2024) (grifos não originais) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO.REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. - Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Agravo interno improvido. Acórdão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002854-21.2022.4.03.6100 (TRF3, ApelRemNec 5002854-21.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 11/04/2024, DJe 17/04/2024) (grifos não originais) Portanto, conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. Contudo, consoante entendimento firmado nesta Corte, as razões de decidir não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. No que toca à compensação administrativa, também não merece a sentença qualquer correção. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do CTN. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Ressalte-se que somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. No mais, sobreleva-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/8/2010, DJe 2/9/201). Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura.

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Processo nº 5023985-91.2018.4.03.6100

ID: 309859799

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5023985-91.2018.4.03.6100

Data de Disponibilização: 27/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

BANCO ITAU VEICULOS S.A.

Decisão

Advogados:

LUIS EDUARDO PEREIRA ALMADA NEDER

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SIDNEY KAWAMURA LONGO

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023985-91.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: UNIAO FEDERAL … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023985-91.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO ITAU VEICULOS S.A. Advogados do(a) APELADO: LUIS EDUARDO PEREIRA ALMADA NEDER - SP234718-A, SIDNEY KAWAMURA LONGO - SP221483-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e apelação da UNIÃO em mandado de segurança impetrado por BANCO ITAÚ VEÍCULOS S.A. contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO – DEINF, objetivando: “[...] a) a CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR para o fim de determinar que os apontamentos do Relatório Fiscal (SINCOR) não sejam impeditivos à expedição da CERTIDÃO CONJUNTA POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, relativa à Receita Federal do Brasil e à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 5º, XXXIV, “b”, da Constituição Federal e nos artigos 205, parágrafo único, e 206 ambos do Código Tribunal Nacional. [...] c) Ao final, requer seja concedida em definitivo a segurança, afastando-se o ato coator impugnado. [...]”. A r. sentença (ID 156441193) concedeu a segurança nos seguintes termos: “[...] Por todo o exposto, confirmo a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, determinando à autoridade impetrada que a omissão em relação à entrega de DIRFs dos anos de 2016 e 2017 não constitua óbice à emissão da Certidão Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa em favor da impetrante. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Ciência ao Ministério Público Federal. Sentença sujeita ao reexame necessário (§1° do art. 14 da Lei n° 12.016/2009). Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Intimem-se. Oficie-se.” Em suas razões recursais (ID 156441197) a União postula a reforma do julgado sob o fundamento, em síntese, de que, considerando a omissão na entrega de DIRFs dos anos 2016 e 2017, com o descumprimento, assim, de obrigação acessória, “não há norma a amparar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal, vez que a legislação tributária impede a emissão dessa certidão ao contribuinte omisso”. Invoca, em prol da sua tese, a jurisprudência pátria. Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 156441204), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 156973983). É o relatório. Decido na forma do artigo 932, com fulcro em entendimento firmado em reiterada jurisprudência desta 3ª Turma. Cinge-se a controvérsia do presente recurso no fato de o não cumprimento de obrigação acessória, consistente na ausência de entrega da Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – DIRF, configurar impedimento à expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa em favor do contribuinte. As disposições referentes às obrigações principal e acessória na seara tributária constam no art. 113 do CTN, vejamos: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interêsse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Nesse contexto, obrigação tributária principal consiste no dever legal de pagar tributo ou multa e as obrigações acessórias são deveres formais que obrigam o sujeito passivo, com o intuito de facilitar a fiscalização e a arrecadação de tributos, tendo relação com obrigações de fazer ou não fazer, como por exemplo, emitir notas fiscais, manter escrituração de livro contábil, elaborar declarações, etc. Extrai-se do ordenamento jurídico pátrio, notadamente dos artigos 205 e 206 do CTN, que a lei pode exigir dos contribuintes a prova da sua regularidade fiscal em relação às obrigações tributárias principais por meio de obrigações acessórias, tal como a expedição de certidão negativa de débitos, in verbis: “Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.” Registre-se que a expedição de certidão negativa de débitos somente será obstada quando houver débito tributário declarado e não pago. Nesse contexto, cumpre trazer o disposto na súmula 446 do STJ: “Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa”. No caso concreto, consoante as informações prestadas pela autoridade impetrada (ID 156441164), concluiu-se que “a ausência de DIRFs de 2016 e 2017 constitui, no presente momento, o único óbice à emissão da certidão requerida, conforme relatório de informações de apoio para emissão de certidão emitido em 09/10/2018”. Quanto ao ponto, tem-se que a mera irregularidade no cumprimento de obrigações acessórias, como a entrega de declarações obrigatórias, no caso, a DIRF, não obsta a emissão da certidão negativa, desde que não haja inadimplemento de crédito tributário definitivamente constituído. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. IMPEDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Conforme dispõe o §3º do art. 113 do CTN, a obrigação acessória se converte em principal, em relação à penalidade pecuniária, em caso de inadimplência, passando a ser sujeita ao lançamento de ofício. O não cumprimento dessas obrigações não gera automaticamente uma penalidade pecuniária, mas exige o cumprimento para produzir efeitos jurídicos. 2 - Com relação à certidão de regularidade fiscal, do que se extrai dos arts. 205 e 206 do CTN, a sua expedição somente será negada quando houver inadimplemento de crédito tributário (obrigação principal) definitivamente constituído. 3 - A certidão tem como finalidade informar a situação de adimplência ou impontualidade do contribuinte quanto à obrigação de pagar crédito tributário, não abrangendo outras pendências ou irregularidades administrativas. 4 - Esta C. Turma entende de forma consolidada que o descumprimento de obrigação acessória não justifica a recusa na emissão de certidão de regularidade fiscal (CND), especialmente quando não há débito vencido devidamente constituído em favor da Fazenda, como ocorre no caso em análise. Precedentes. 5 - Nos casos de omissão na entrega de declarações ou no cumprimento de outras obrigações acessórias, enquanto não formalizado o lançamento de ofício da penalidade pecuniária, embora haja uma obrigação inadimplida, não se pode considerar que exista um crédito tributário. Isso porque, por definição, o crédito tributário só se configura a partir do ato de constituição, que, no caso das multas, ocorre exclusivamente por meio do ato vinculado de lançamento de ofício. 6 - Recurso de apelação e reexame necessário desprovidos. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001399-21.2022.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 24/03/2025, Intimação via sistema DATA: 26/03/2025) (g.n.) REMESSA OFICIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. EXPEDIÇÃO. POSSIBILIDADE. - O ordenamento jurídico admite que a lei exija dos contribuintes prova de regularidade fiscal de obrigações principais e acessórias, valendo-se o administrado da expedição de certidões negativas para demonstração da quitação de determinado tributo, contendo todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade, com indicação do período fiscal, nos termos do art. 205 do CTN. - O art. 206 do CTN autoriza expedição de certidão com o mesmo efeito da negativa (certidão positiva com efeitos de negativa), sempre que existirem créditos não vencidos, ou com cobrança executiva em curso onde tenha sido efetivada a penhora ou, ainda, que estejam com a exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151 do CTN. - O não cumprimento de obrigações acessórias, como no caso dos autos, não constitui fator impeditivo à expedição da certidão de regularidade fiscal, na medida em que não se trata de hipótese de ausência de recolhimento de tributo. - Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5014472-60.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 09/05/2025, Intimação via sistema DATA: 09/05/2025) (g.n.) Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação da União, mantendo, integralmente, a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Intimem-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.

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Processo nº 5001460-73.2024.4.03.6143

ID: 299427379

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5001460-73.2024.4.03.6143

Data de Disponibilização: 16/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

AUTENTICA AUTOMACAO DRIVES ROBOTICA SERVICOS LTDA

Decisão

Advogados:

NOEDY DE CASTRO MELLO

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MICHELE GARCIA KRAMBECK

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001460-73.2024.4.03.6143 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL -… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001460-73.2024.4.03.6143 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: AUTENTICA AUTOMACAO DRIVES ROBOTICA SERVICOS LTDA Advogados do(a) APELADO: MICHELE GARCIA KRAMBECK - SP226702-A, NOEDY DE CASTRO MELLO - SP27500-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE LIMEIRA/SP - 1ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Remessa Oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em sede de mandado de segurança impetrado por AUTENTICA AUTOMACAO DRIVES ROBOTICA SERVICOS LTDA., contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Limeira/SP, com a finalidade de ver reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o Plenário do STF, ao julgar o RE 574.706/PR, definiu que o acréscimo tributário não compõe o conceito de receita ou faturamento, assegurando-se, ainda, o direito de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antecedentes à impetração, acrescidos da SELIC, desde o pagamento indevido. Requereu a concessão de medida liminar (id 328862546). A medida liminar foi deferida (id 318862569). A sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos (id 318862577): Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito da causa nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para, em relação à matriz e filiais: a) afastar a exigibilidade dos créditos tributários a título de PIS e COFINS incidentes sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ISS destacados em suas notas fiscais. b) declarar o direito da impetrante de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos sob esses títulos com os tributos eventualmente devidos, nos termos da legislação de regência e observando-se as limitações impostas pelo artigo 26-A da Lei 11.457/2007, quando transitada em julgado a presente sentença, observada a prescrição quinquenal e corrigidos os valores a compensar pela taxa SELIC. Deverá a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou restrição ao nome da impetrante em relação a esses valores. Custas na forma da lei. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I. Em razões de apelação a União alega, em síntese, que a tese julgada no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), não é cabível de ser aplicada ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois as situações jurídico-tributárias são distintas. Sustenta que o precedente em questão não pode ser aplicado de forma indiscriminada para várias modalidades tributárias, devendo ser adotado o distinguishing nas razões de decidir em relação ao caso concreto, pois o ISS consubstancia um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica e, portanto, possui caráter de receita, de modo que representa custo do processo produtivo. A matéria sub judice possui repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 592.616 (Tema 118), de modo que não se aplica o quanto decidido no paradigma do RE 574.706 (Tema 69 de RG) às ações que tratem da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser aguardado o deslinde do RE pertinente à matéria. Quanto à compensação alega necessidade de observância da prescrição quinquenal, necessidade de observância do trânsito em julgado para sua realização, conforme disposto no artigo 170-A do CTN e o regime do art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02, observada a legislação vigente na data do encontro de contas. Atualização do indébito pela Taxa Selic, e o eventual crédito não pode ser compensado com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros indistintamente, devendo ser observado o art. 26-A da Lei 11.457/2007, apenas autoriza a “compensação cruzada”, isto é, a compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários para sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, sendo, inclusive, vedado o encontro de contas recíproco antes da utilização do eSocial (art. 26-A, I e § 1º, I, “a”, da Lei nº 11.457/2007). Alegou, ainda, quanto à restituição em espécie, que o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança nem pode produzir efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos e que a restituição de eventuais indébitos somente é possível por meio da submissão ao regime de precatórios, não sendo admitida restituição pela via administrativa. Pede o provimento do recurso para que seja reformada a sentença (id 318862581). Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Corte (id 318863038). O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento (id 319275981). É o relatório. DECIDO. O art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 confere poder ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Passo, assim, à análise do recurso interposto, por ser aplicável ao presente o artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS): Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, qual seja: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05/03/2017, DJe-223, p. 02/10/2017) Na oportunidade, a União Federal opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, por maioria de votos, para fins de modular os efeitos do julgado e declarar o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706/PR ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-160, p. 12/08/2021) Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF relativo ao ICMS, proferido no RE 574.706/PR, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, à exceção da modulação dos efeitos do julgado proferida em sede de embargos de declaração: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 170-A DO CTN E 26-A DA LEI Nº11.457/2007. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença, estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 4. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida. (TRF3, ApelRemNec 5006420-79.2021.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Goncalves Maia Junior, 6ª Turma, j. 10/11/2023, DJe 21/11/2023) (grifos não originais) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral– Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. 5- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 6- Apelação provida em parte. (TRF3, ApCiv 5004490-85.2023.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, 6ª Turma, j. 22/03/2024, DJe 02/04/2024) (grifos não originais) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO.REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. - Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Agravo interno improvido. Acórdão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002854-21.2022.4.03.6100 (TRF3, ApelRemNec 5002854-21.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 11/04/2024, DJe 17/04/2024) (grifos não originais) Portanto, conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. Contudo, consoante entendimento firmado nesta Corte, as razões de decidir não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. No que toca à compensação administrativa, também não merece a sentença qualquer correção. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do CTN. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Ressalte-se que somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. No mais, sobreleva-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/8/2010, DJe 2/9/201). Por fim, não merece conhecimento as alegações da União relativas à restituição de indébito, seja administrativa ou judicial, uma vez que a sentença concedeu apenas a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação da União e, com fundamento no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5005201-50.2024.4.03.6102

ID: 291452651

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5005201-50.2024.4.03.6102

Data de Disponibilização: 06/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ZARPSYSTEM SERVICOS EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA

Decisão

Advogados:

RODRIGO DONINI VEIGA

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005201-50.2024.4.03.6102 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL -… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005201-50.2024.4.03.6102 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ZARPSYSTEM SERVICOS EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: RODRIGO DONINI VEIGA - SP227145-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: 4ª VARA FEDERAL DE RIBEIRÃO PRETO D E C I S Ã O Remessa Oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em sede de mandado de segurança impetrado por ZARPSYSTEM SERVICOS EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA., contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP, com a finalidade de ver reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o Plenário do STF, ao julgar o RE 574.706/PR, definiu que o acréscimo tributário não compõe o conceito de receita ou faturamento, assegurando-se, ainda, o direito de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antecedentes à impetração, acrescidos da SELIC, desde o pagamento indevido. Requereu a concessão de medida liminar (id 324566602). A apreciação da medida liminar foi postergada (id 324566611). A sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos (id 324566616): Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, procedente o pedido e concedo a segurança para: 1) determinar que a autoridade coatora, no que concerne à impetrante ZARPSYSTM SERVIÇOS EM TCNOOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA. (CNPJ nº 14.001.050/0001-06), se abstenha de exigir as contribuições ao PIS e COFINS apuradas sobre o valor do ISS, indevidamente inserido na base de cálculo daquelas, nos termos da fundamentação; 2) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a este título, na forma da fundamentação supra, após o trânsito em julgado, observadas a prescrição quinquenal, a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação e a correção monetária pela SELIC. Indevidos honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. A União está isenta de custas, na forma da Lei n. 9.289/96. Sentença sujeita ao reexame necessário. P.R.I. Oficie-se à autoridade impetrada e comunique-se à União, conforme o artigo 13 da Lei n. 12.016/2009. Ribeirão Preto, data da assinatura eletrônica. Em razões de apelação a União alega, em síntese, que a tese julgada no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), não é cabível de ser aplicada ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois as situações jurídico-tributárias são distintas. Sustenta que o precedente em questão não pode ser aplicado de forma indiscriminada para várias modalidades tributárias, devendo ser adotado o distinguishing nas razões de decidir em relação ao caso concreto, pois o ISS consubstancia um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica e, portanto, possui caráter de receita, de modo que representa custo do processo produtivo. A matéria sub judice possui repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 592.616 (Tema 118), de modo que não se aplica o quanto decidido no paradigma do RE 574.706 (Tema 69 de RG) às ações que tratem da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser aguardado o deslinde do RE pertinente à matéria. Quanto à compensação alega necessidade de observância da prescrição quinquenal, necessidade de observância do trânsito em julgado para sua realização, conforme disposto no artigo 170-A do CTN e o regime do art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02, observada a legislação vigente na data do encontro de contas. Atualização do indébito pela Taxa Selic, e o eventual crédito não pode ser compensado com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros indistintamente, devendo ser observado o art. 26-A da Lei 11.457/2007, apenas autoriza a “compensação cruzada”, isto é, a compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários para sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, sendo, inclusive, vedado o encontro de contas recíproco antes da utilização do eSocial (art. 26-A, I e § 1º, I, “a”, da Lei nº 11.457/2007). Alegou, ainda, quanto à restituição em espécie, que o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança nem pode produzir efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos e que a restituição de eventuais indébitos somente é possível por meio da submissão ao regime de precatórios, não sendo admitida restituição pela via administrativa. Pede o provimento do recurso para que seja reformada a sentença (id 324566617). Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Corte (id 325387710). O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento (id 325899266). É o relatório. DECIDO. O art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 confere poder ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Passo, assim, à análise do recurso interposto, por ser aplicável ao presente o artigo 932, IV, do Código de Processo Civil. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS): Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, qual seja: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05/03/2017, DJe-223, p. 02/10/2017) Na oportunidade, a União Federal opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, por maioria de votos, para fins de modular os efeitos do julgado e declarar o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706/PR ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-160, p. 12/08/2021) Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF relativo ao ICMS, proferido no RE 574.706/PR, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, à exceção da modulação dos efeitos do julgado proferida em sede de embargos de declaração: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 170-A DO CTN E 26-A DA LEI Nº11.457/2007. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença, estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 4. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida. (TRF3, ApelRemNec 5006420-79.2021.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Goncalves Maia Junior, 6ª Turma, j. 10/11/2023, DJe 21/11/2023) (grifos não originais) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral– Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. 5- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 6- Apelação provida em parte. (TRF3, ApCiv 5004490-85.2023.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, 6ª Turma, j. 22/03/2024, DJe 02/04/2024) (grifos não originais) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO.REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. - Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Agravo interno improvido. Acórdão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002854-21.2022.4.03.6100 (TRF3, ApelRemNec 5002854-21.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 11/04/2024, DJe 17/04/2024) (grifos não originais) Portanto, conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. Contudo, consoante entendimento firmado nesta Corte, as razões de decidir não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. No que toca à compensação administrativa, também não merece a sentença qualquer correção. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do CTN. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Ressalte-se que somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. No mais, sobreleva-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/8/2010, DJe 2/9/201). Por fim, não merece conhece conhecimento as alegações da União relativas à restituição de indébito, seja administrativa ou judicial, uma vez que a sentença concedeu apenas a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação da União e, com fundamento no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura.

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Processo nº 5023150-93.2024.4.03.6100

ID: 291629497

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5023150-93.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 06/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

SKM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A

Decisão

Advogados:

ALBERTO CARLOS MACHADO PEDREIRA

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023150-93.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGACIA DA RE… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023150-93.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO CAPITAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SKM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A Advogado do(a) APELADO: ALBERTO CARLOS MACHADO PEDREIRA - SP389818-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 8ª VARA FEDERAL CÍVEL D E C I S Ã O Remessa Oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em sede de mandado de segurança impetrado por SKM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP, com a finalidade de ver reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o Plenário do STF, ao julgar o RE 574.706/PR, definiu que o acréscimo tributário não compõe o conceito de receita ou faturamento, assegurando-se, ainda, o direito de restituir/compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antecedentes à impetração, acrescidos da SELIC, desde o pagamento indevido. Requereu a concessão de medida liminar (id 318421139). A medida liminar foi deferida (id 318421193). A sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos (id 318421204): Ante o exposto, CONFIRMO a liminar, JULGO PROCEDENTE os pedidos que constam da exordial e CONCEDO a segurança para determinar a EXCLUSÃO do ISSQN das bases de cálculo da COFINS e do PIS, devidos pela impetrante, autorizando, assim, o recolhimento das referidas contribuições sem a inclusão do tributo municipal. Por decorrência, RECONHEÇO o direito de compensar os valores das contribuições recolhidas em excesso, observado o prazo quinquenal contado do ajuizamento da ação, inclusive os recolhidos no curso desta ação, os quais deverão ser corrigidos pelos mesmos critérios e índices aplicáveis à correção dos créditos tributários da União Federal, atualmente a taxa SELIC. A compensação tributária, no entanto, ficará condicionada ao trânsito em julgado e será realizada exclusivamente na via administrativa. No que se refere à restituição, somente está assegurada em relação aos tributos pagos desde o ajuizamento da ação até a efetiva implementação da ordem concessiva, mediante a expedição de precatório, conforme definido no Tema 831 do STF, igualmente atualizados pela SELIC. Por outro lado, resta vedada a restituição administrativa dos valores reconhecidos no presente feito, recolhidos anteriormente ao ajuizamento da ação, consoante reafirmado pelo C. STF no Tema 1262: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas pela União Federal. Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo recursal, remeta-se ao E. TRF da 3ª Região. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. Em razões de apelação a União alega, em síntese, que a tese julgada no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), não é cabível de ser aplicada ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois as situações jurídico-tributárias são distintas. Sustenta que o precedente em questão não pode ser aplicado de forma indiscriminada para várias modalidades tributárias, devendo ser adotado o distinguishing nas razões de decidir em relação ao caso concreto, pois o ISS consubstancia um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica e, portanto, possui caráter de receita, de modo que representa custo do processo produtivo. A matéria sub judice possui repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 592.616 (Tema 118), de modo que não se aplica o quanto decidido no paradigma do RE 574.706 (Tema 69 de RG) às ações que tratem da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser aguardado o deslinde do RE pertinente à matéria. Pede o provimento do recurso para que seja reformada a sentença (id 318421207). Com contrarrazões (id 318421211), os autos foram encaminhados a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento (id 319796357). É o relatório. DECIDO. O art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 confere poder ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Passo, assim, à análise do recurso interposto, por ser aplicável ao presente o artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS): Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, qual seja: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05/03/2017, DJe-223, p. 02/10/2017) Na oportunidade, a União Federal opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, por maioria de votos, para fins de modular os efeitos do julgado e declarar o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706/PR ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-160, p. 12/08/2021) Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF relativo ao ICMS, proferido no RE 574.706/PR, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, à exceção da modulação dos efeitos do julgado proferida em sede de embargos de declaração: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 170-A DO CTN E 26-A DA LEI Nº11.457/2007. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença, estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 4. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida. (TRF3, ApelRemNec 5006420-79.2021.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Goncalves Maia Junior, 6ª Turma, j. 10/11/2023, DJe 21/11/2023) (grifos não originais) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral– Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. 5- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 6- Apelação provida em parte. (TRF3, ApCiv 5004490-85.2023.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, 6ª Turma, j. 22/03/2024, DJe 02/04/2024) (grifos não originais) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO.REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. - Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Agravo interno improvido. Acórdão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002854-21.2022.4.03.6100 (TRF3, ApelRemNec 5002854-21.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 11/04/2024, DJe 17/04/2024) (grifos não originais) Portanto, conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. Contudo, consoante entendimento firmado nesta Corte, as razões de decidir não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. No que toca à compensação administrativa, também não merece a sentença qualquer correção. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do CTN. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Ressalte-se que somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. No mais, sobreleva-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/8/2010, DJe 2/9/201). Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5022466-71.2024.4.03.6100

ID: 291541882

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5022466-71.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 06/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

TRACES CONSULTORIA EM INFORMATICA LTDA

Decisão

Advogados:

DENIS DONAIRE JUNIOR

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5022466-71.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA DEL… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5022466-71.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TRACES CONSULTORIA EM INFORMATICA LTDA Advogado do(a) APELADO: DENIS DONAIRE JUNIOR - SP147015-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 13ª VARA FEDERAL CÍVEL D E C I S Ã O Remessa Oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em sede de mandado de segurança impetrado por TRACES CONSULTORIA EM INFORMATICA LTDA., contra o Delegado da Delegacia Especial de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP, com a finalidade de ver reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o Plenário do STF, ao julgar o RE 574.706/PR, definiu que o acréscimo tributário não compõe o conceito de receita ou faturamento, assegurando-se, ainda, o direito de restituir/compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antecedentes à impetração, acrescidos da SELIC, desde o pagamento indevido. Requereu a concessão de medida liminar (id 324923102). A medida liminar foi deferida (id 324923112). A sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos (id 324923118): Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, confirmando a liminar, em definitivo, declarar a inexigibilidade dos créditos referentes a contribuições ao PIS e à COFINS, tendo por base de cálculo os valores destacados pela impetrante em suas notas fiscais de prestação de serviços a título de ISS (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza). Reconheço o direito à repetição do indébito pela via da compensação administrativa, após o trânsito em julgado desta decisão, segundo a legislação em vigor quando do ajuizamento da demanda, nos termos do preceituado nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e respectivas normas regulamentadoras ou, ainda, à restituição do indébito por meio da expedição de precatório quanto aos créditos originados no decorrer da demanda, ficando reconhecido o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente antes do ajuizamento da presente demanda a serem buscados por meio de ação judicial autônoma, com os acréscimos previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se em qualquer hipótese, o prazo quinquenal de prescrição contado de cada recolhimento indevido. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. Oportunamente, remetam-se os autos o E. TRF da 3ª Região para reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009). P.R.I. São Paulo, data da assinatura no sistema. Em razões de apelação a União alega, em síntese, que a tese julgada no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), não é cabível de ser aplicada ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois as situações jurídico-tributárias são distintas. Sustenta que o precedente em questão não pode ser aplicado de forma indiscriminada para várias modalidades tributárias, devendo ser adotado o distinguishing nas razões de decidir em relação ao caso concreto, pois o ISS consubstancia um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica e, portanto, possui caráter de receita, de modo que representa custo do processo produtivo. A matéria sub judice possui repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 592.616 (Tema 118), de modo que não se aplica o quanto decidido no paradigma do RE 574.706 (Tema 69 de RG) às ações que tratem da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser aguardado o deslinde do RE pertinente à matéria. Pede o provimento do recurso para que seja reformada a sentença (id 324923128). Com contrarrazões (id 324923284), os autos foram encaminhados a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento (id 325268635). É o relatório. DECIDO. O art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 confere poder ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Passo, assim, à análise do recurso interposto, por ser aplicável ao presente o artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS): Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, qual seja: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05/03/2017, DJe-223, p. 02/10/2017) Na oportunidade, a União Federal opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, por maioria de votos, para fins de modular os efeitos do julgado e declarar o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706/PR ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-160, p. 12/08/2021) Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF relativo ao ICMS, proferido no RE 574.706/PR, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, à exceção da modulação dos efeitos do julgado proferida em sede de embargos de declaração: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 170-A DO CTN E 26-A DA LEI Nº11.457/2007. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença, estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 4. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida. (TRF3, ApelRemNec 5006420-79.2021.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Goncalves Maia Junior, 6ª Turma, j. 10/11/2023, DJe 21/11/2023) (grifos não originais) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral– Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. 5- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 6- Apelação provida em parte. (TRF3, ApCiv 5004490-85.2023.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, 6ª Turma, j. 22/03/2024, DJe 02/04/2024) (grifos não originais) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO.REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. - Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Agravo interno improvido. Acórdão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002854-21.2022.4.03.6100 (TRF3, ApelRemNec 5002854-21.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 11/04/2024, DJe 17/04/2024) (grifos não originais) Portanto, conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. Contudo, consoante entendimento firmado nesta Corte, as razões de decidir não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. No que toca à compensação administrativa, também não merece a sentença qualquer correção. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do CTN. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Ressalte-se que somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. No mais, sobreleva-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/8/2010, DJe 2/9/201). Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5003048-34.2022.4.03.6128

ID: 338964416

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. Vice Presidência Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5003048-34.2022.4.03.6128

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

AM/PM COMESTIVEIS LTDA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

LUCA PRIOLLI SALVONI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

RAFAEL VEGA POSSEBON DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003048-34.2022.4.03.6128 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: AM/PM COMESTIVEIS LTDA Advogados do… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003048-34.2022.4.03.6128 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: AM/PM COMESTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: LUCA PRIOLLI SALVONI - SP216216-A, RAFAEL VEGA POSSEBON DA SILVA - SP246523-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo contribuinte com fundamento no art. 102, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal, assim ementado: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS - PERSE. LEI 14.148/2021. PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTUR. OBRIGATORIEDADE. PORTARIA ME 7.163/2021. LEGALIDADE. 1. Inicialmente, não se conhece do apelo no que se refere ao pedido subsidiário, relativo à Portaria ME nº 11.266/23, uma vez que se trata de matéria estranha à deduzida à inicial, revelando-se em verdadeira inovação recursal. 2. Acerca da questão de fundo, relativamente à exigência de prévio cadastro no CADASTUR, observa-se que a própria Lei n. 14.148/2021 estipulou, no artigo 3º, que a transação poderá ser realizada por adesão, na forma e nas condições constantes da regulamentação específica. 3. A par disso, tem-se que a exigência quanto à comprovação de cadastro junto ao Ministério do Turismo, prevista na Portaria ME n. 7.163/2021, não desborda da lei instituidora, como defendido pela ora apelante. 4. Nesse sentido, oportuno trazer a lume a legislação de regência. 5. O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse - foi instituído pela Lei nº 14.148, de 03/05/2021, nos seguintes termos, verbis: "Art. 1º Esta Lei estabelece ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19." "Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. § 1º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008. § 2º Ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no § 1º deste artigo." 6. Para regulamentação da matéria foi editada a Portaria do Ministério da Economia nº 7.163, de 21/05/2021, verbis: "O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, , resolve: Art. 1º Definir os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, na forma dos Anexos I e II. § 1º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse. § 2º As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008." 7. Sobre o tema, remansosa jurisprudência desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, na ApCiv 5000815-03.2022.4.03.6116/SP, Relator Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, Sexta Turma, j. 14/08/2023, p. 16/08/2023; na ApCiv 5025843-21.2022.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 21/07/2023, p. 01/08/2023; no AI 5005399-94.2023.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 23/07/2023, p. 26/07/2023; no AI 5021250-13.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Terceira Turma, j. 08/05/2023, p. 12/05/2023; naApCiv 5021814-25.2022.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 21/07/2023, p. 27/07/2023 e, a final, na ApCiv 5001815-53.2022.4.03.6111/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 30/06/2023, p. 04/07/2023. 8. Apelação, interposta pela impetrante, a que se conhece, em parte e, na parte conhecida, a que se nega provimento. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso especial, alega-se, em síntese, violação ao art. 1022; art. 2º, §1º, IV e §2º, e art. 4º, ambos da Lei nº 14.148/21, arts. 21 e 22 da Lei nº 11.771/08, art. 87, parágrafo único, II, art. 97, art. 99, art. 100 e art. 178, todos do CTN, e art. 4º-A, inciso I, da Lei nº 13.874/19. Com contrarrazões. A decisão de Id. 291868598 não admitiu os recursos especial e extraordinário. Id. 327555503. O STJ negou provimento ao agravo interno em recurso especial. Id. 331790130. Retornaram os autos do C. Supremo Tribunal Federal para adoção dos procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do CPC, à luz do decidido pela Suprema Corte no Tema nº 1333 de repercussão geral decidindo que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado 24/10/2024. É o relatório. Decido. Em recente julgamento pela sistemática da repercussão geral (ARE 1517693/ RG – Tema 1.333), o Supremo Tribunal Federal reputou infraconstitucional e fática as controvérsias sobre a conformidade de atos normativos infralegais à lei que institui o benefício fiscal e sobre o atendimento de requisitos para a obtenção do benefício. O precedente, publicado em 16/10/2024, restou assim ementado Ementa: Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. Requisitos para benefício fiscal. Matéria fática e infraconstitucional I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que negou pedido de contribuinte para obtenção de benefício fiscal relativo ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE). Isso porque, com fundamento em lei e em atos infralegais, a inscrição prévia em cadastro seria requisito essencial para o benefício. II. Questão em discussão 2. A questão jurídica em discussão consiste em saber se o contribuinte tem direito a benefício fiscal, diante de divergência sobre a legalidade e o preenchimento de requisitos para o enquadramento na política fiscal. III. Razões de decidir 3. O STF afirma a natureza infraconstitucional de controvérsia sobre a conformidade de atos regulamentares à lei que institui o programa fiscal. Súmula 636/STF. Grande volume de ações a respeito. 4. De igual forma, a jurisprudência do STF afirma que a discussão referente ao preenchimento de requisitos para obtenção de benefícios fiscais pressupõe o exame de matéria fática e a interpretação da legislação relativa à política fiscal. Inexistência de questão constitucional. Questão restrita à interpretação de legislação infraconstitucional. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “São infraconstitucionais e fáticas as controvérsias sobre a conformidade de atos normativos infralegais à lei que institui o benefício fiscal e sobre o atendimento de requisitos para a obtenção do benefício”. (ARE 1517693 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-309 DIVULG 15-10-2024 PUBLIC 16-10-2024) No tocante a matéria dos autos o STF proferiu o seguinte precedente: Ementa: Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. Requisitos para benefício fiscal. Matéria fática e infraconstitucional I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que negou pedido de contribuinte para obtenção de benefício fiscal relativo ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE). Isso porque, com fundamento em lei e em atos infralegais, a inscrição prévia em cadastro seria requisito essencial para o benefício. II. Questão em discussão 2. A questão jurídica em discussão consiste em saber se o contribuinte tem direito a benefício fiscal, diante de divergência sobre a legalidade e o preenchimento de requisitos para o enquadramento na política fiscal. III. Razões de decidir 3. O STF afirma a natureza infraconstitucional de controvérsia sobre a conformidade de atos regulamentares à lei que institui o programa fiscal. Súmula 636/STF. Grande volume de ações a respeito. 4. De igual forma, a jurisprudência do STF afirma que a discussão referente ao preenchimento de requisitos para obtenção de benefícios fiscais pressupõe o exame de matéria fática e a interpretação da legislação relativa à política fiscal. Inexistência de questão constitucional. Questão restrita à interpretação de legislação infraconstitucional. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “São infraconstitucionais e fáticas as controvérsias sobre a conformidade de atos normativos infralegais à lei que institui o benefício fiscal e sobre o atendimento de requisitos para a obtenção do benefício”. (ARE 1517693 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-309 DIVULG 15-10-2024 PUBLIC 16-10-2024) Nesse quadro, deve ser negado seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (tema 1.333/STF). Int. São Paulo, 29 de julho de 2025.

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Processo nº 0015740-50.2013.4.03.6134

ID: 298323802

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 0015740-50.2013.4.03.6134

Data de Disponibilização: 13/06/2025

Polo Ativo:

INDUSTRIAS ROMI S A

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

EDUARDO CORREA DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015740-50.2013.4.03.6134 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA APELANTE: INDUSTRIAS ROMI S A Advogado d… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015740-50.2013.4.03.6134 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA APELANTE: INDUSTRIAS ROMI S A Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015740-50.2013.4.03.6134 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA APELANTE: INDUSTRIAS ROMI S A Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de mandado de segurança destinado a excluir os montantes referentes ao reajustamento de valores e ao IRRF da base de cálculo da CIDE. Pretende, ainda, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal (ID 203721760, fls. 5-24). A r. sentença julgou o pedido inicial improcedente (ID 203721763, fls. 15-20). Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei Federal nº 12.016/2009. A impetrante interpôs recurso de apelação (ID 203721763, fls. 25-41). Defende a inexistência de previsão legal para a inclusão do reajustamento de valores e do IRRF na composição da base de cálculo da CIDE. Argumenta com o princípio da capacidade contributiva e reitera, a final, o pedido de restituição. Contrarrazões da União (ID 203721763, fls. 50-52). A Procuradoria Regional da República se manifestou pelo desprovimento do recurso (ID 203721763, fls. 63-67). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015740-50.2013.4.03.6134 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA APELANTE: INDUSTRIAS ROMI S A Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: Com relação à hipótese de incidência tributária, a Lei Federal nº. 10.168/00 assim determina: Art. 1º. Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Art. 2º. Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. (Vide Decreto nº 6.233, de 2007) (Vide Medida Provisória nº 510, de 2010) § 1º. Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 1º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) § 2º. A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 3º. A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 4º. A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 5º. O pagamento da contribuição será efetuado até o último dia útil da quinzena subseqüente ao mês de ocorrência do fato gerador. (Incluído pela Lei nº 10.332, de 2001). Por primeiro, é importante consignar que a definição do fato gerador é dado pela legislação tributária, que não pode desnaturar institutos de direito privado conforme artigo 110 do Código Tributário Nacional. O fato gerador da CIDE-Tecnologia está explicitado no artigo 2º da Lei Federal nº. 10.168/01, o qual não foi objeto de alteração legislativa. Abrange: (1) licença de uso de conhecimento tecnológico; (2) aquisição de conhecimento tecnológico; (3) assinatura de contratos que impliquem transferência de tecnologia. A base de cálculo da CIDE é o total da operação decorrente do contrato, nos estritos termos do artigo 2º, § 3º, da Lei Federal nº. 10.168/01. Por decorrência, tanto o reajustamento de valores quanto o IRRF da operação estão incluídos na incidência tributária. Cito, nesse sentido, precedentes desta Corte Regional: APELAÇÃO TRIBUTÁRIA. CIDE. INCIDÊNCIA DO IRPJ NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO IRPF. LEGALIDADE DA MULTA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO. I - Caso em exame: 1. Trata-se de apelação interposta por ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA contra a r. sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, reconhecendo a higidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e a inclusão do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) na base de cálculo da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) nas remessas de valores ao exterior. II - Questão em exame: 2. Cinge-se a discussão em determinar a devida inclusão do IRPJ na base de cálculo da CIDE e a legalidade da multa de ofício aplicada, considerando a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) nas remessas ao exterior. III - Razões de decidir: 3. Observa-se que as remessas de valores ao exterior, referentes ao pagamento de contratos de prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, implicam em transferência de tecnologia, sujeitando-se à incidência da CIDE, conforme disposto no art. 2º da Lei nº 10.168/2000. 4.O artigo 760 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 9.580/2018) estabelece a incidência do IRRF sobre essas remessas. 5.A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido da pertinência da tributação concomitante pelo IRRF e pela CIDE. 6. Trata-se de incidência tributária simultânea, que envolve sujeitos passivos diversos, de modo que a base de cálculo da CIDE será o valor total da operação, não comportando acolhimento a pretensão de excluir de sua base de cálculo o montante relativo ao IRRF. 7.A Certidão de Dívida Ativa apresenta a presunção de certeza e liquidez, sendo ônus do contribuinte demonstrar a nulidade da mesma, o que não foi comprovado. 8. Em relação à multa de ofício, verifica-se que a penalidade foi aplicada de acordo com a legislação vigente à época dos fatos, respeitando os limites legais e não configurando confisco. IV – Dispositivo: 9. Apelação improvida. (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5001066-34.2022.4.03.6144, j. 30/01/2025, DJEN DATA: 04/02/2025, Rel. Des. Fed. NERY DA COSTA JUNIOR). TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PRELIMINAR. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. CIDE-REMESSA. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. REFERIBILIDADE. VÍNCULO CARACTERIZADO. INTERESSE DA ORDEM ECONÔMICA. LEGITIMIDADE DA CIDE. TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. DESNECESSIDADE. GATS. NÃO DISCRIMINAÇÃO DO AGENTE ECONÔMICO ESTRANGEIRO. FIM EXTRAFISCAL DA CONTRIBUIÇÃO. IRRF. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CIDE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) 7. A teor do art. 2º, §3º, da Lei 10.168/2000, a CIDE incide sobre o valor total da operação, isto é, a totalidade dos valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos ao domiciliado no estrangeiro. E, porque as agravantes recolhem o IRRF na qualidade de responsáveis tributários, em antecipação ao valor devido por aquele outro, ambos os tributos devem ter por base de cálculo o valor do pagamento efetuado. 8. Negado provimento ao agravo interno. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5026369-22.2021.4.03.6100, j. 18/11/2024, Intimação via sistema DATA: 02/12/2024, Rel. Des. Fed. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO). A pretensão, portanto, é improcedente. Diante da improcedência do pedido, resta prejudicada a análise acerca do pleito de restituição/compensação. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei Federal nº. 12.016/2009. É o voto. Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 0015740-50.2013.4.03.6134 Requerente: INDUSTRIAS ROMI S A Requerido: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CIDE. INCLUSÃO DO REAJUSTAMENTO DE VALORES E DO IRRF NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. I. CASO EM EXAME. 1. Mandado de segurança impetrado para declarar a ilegalidade da inclusão do reajustamento de valores e do IRRF na base de cálculo da CIDE e o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Cinge-se a discussão em determinar a exclusão do reajustamento de valores e do IRRF da base de cálculo da CIDE, considerando a incidência do referido imposto nas remessas ao exterior. III. RAZÃO DE DECIDIR. 3. A base de cálculo da CIDE é o total da operação decorrente do contrato, nos termos do artigo 2º, § 3º, da Lei Federal nº. 10.168/01. 4. Por decorrência, tanto o reajustamento de valores quanto o IRRF da operação estão incluídos na incidência tributária. IV. DISPOSITIVO E TESE. 5. Apelação não provida. 6. Tese de julgamento: nos termos do artigo 2º, §3º, da Lei Federal nº. 10.168/2001, a base de cálculo da CIDE corresponde ao montante total da operação decorrente do contrato, incluindo o IRRF, tratando-se de incidência tributária simultânea. Dispositivos relevantes citados: Lei Federal nº. 10.168/2001, art. 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, 2ª Turma REsp n. 1.642.249/SP, j. 15/08/2017, DJe de 23/10/2017, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES; TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5004768-23.2022.4.03.6100, j. 03/02/2025, Intimação via sistema DATA: 12/02/2025, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR; TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 5011487-21.2022.4.03.6100, j. 07/02/2025, Intimação via sistema DATA: 11/02/2025, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY FILHO; TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5001066-34.2022.4.03.6144, j. 30/01/2025, DJEN DATA: 04/02/2025, Rel. Des. Fed. NERY DA COSTA JUNIOR; TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5026369-22.2021.4.03.6100, j. 18/11/2024, Intimação via sistema DATA: 02/12/2024, Rel. Des. Fed. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal

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Processo nº 5007153-29.2022.4.03.6104

ID: 306010874

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5007153-29.2022.4.03.6104

Data de Disponibilização: 24/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

HOME LIFE - ASSISTENCIA DOMICILIAR EM SAUDE LTDA.

Acórdão

Advogados:

BEATRIZ ROJAS FINOCHIO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007153-29.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA REC… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007153-29.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HOME LIFE - ASSISTENCIA DOMICILIAR EM SAUDE LTDA. Advogado do(a) APELADO: BEATRIZ ROJAS FINOCHIO - SP392453-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTOS/SP - 1ª VARA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007153-29.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HOME LIFE - ASSISTENCIA DOMICILIAR EM SAUDE LTDA. Advogado do(a) APELADO: BEATRIZ ROJAS FINOCHIO - SP392453-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTOS/SP - 1ª VARA FEDERAL R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Remessa Oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em sede de mandado de segurança impetrado por HOME LIFE - ASSISTÊNCIA DOMICILIAR EM SAÚDE LTDA., contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Santos/SP, com a finalidade de ver reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o Plenário do STF, ao julgar o RE 574.706/PR, definiu que o acréscimo tributário não compõe o conceito de receita ou faturamento, assegurando-se, ainda, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antecedentes à impetração, acrescidos da SELIC, desde o pagamento indevido (id 282627523). Foi determinada a notificação da autoridade impetrada para prestar informações e, na sequência, vista ao Ministério Público Federal (id 282627603). A sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos (id 282627603): Em face do exposto, concedo a segurança para assegurar o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) o ISS destacado nas notas fiscais, afastada, portando, sua exigibilidade, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Reconheço, ainda, o direto da impetrante à compensação do valor do indébito apurado (na forma assegurada pela Súmula 213, do C. STJ), respeitado o trânsito em julgado da presente, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, observando-se a atualização pela Taxa SELIC, desde os recolhimentos indevidos. A modulação fixada pelo STF, quando do julgamento nos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, restringe-se tão somente à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo sua aplicação restrita ao tema lá tratado, inaplicável por via analógica ao ISS. Condeno a União ao ressarcimento de custas. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei 12016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Sentença sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/09. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Em razões de apelação a União alega, em síntese, que a tese julgada no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), não é cabível de ser aplicada ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois as situações jurídico-tributárias são distintas. Sustenta que o precedente em questão não pode ser aplicado de forma indiscriminada para várias modalidades tributárias, devendo ser adotado o distinguishing nas razões de decidir em relação ao caso concreto, pois o ISS consubstancia um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica e, portanto, possui caráter de receita, de modo que representa custo do processo produtivo. Quanto à compensação alega necessidade de observância da prescrição quinquenal, necessidade de observância do trânsito em julgado para sua realização, conforme disposto no artigo 170-A do CTN e o regime do art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02, observada a legislação vigente na data do encontro de contas. (id 282627606). Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Corte (id 282627609). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação (id 282826165). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007153-29.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HOME LIFE - ASSISTENCIA DOMICILIAR EM SAUDE LTDA. Advogado do(a) APELADO: BEATRIZ ROJAS FINOCHIO - SP392453-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTOS/SP - 1ª VARA FEDERAL V O T O A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS): Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574/706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, qual seja: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05/03/2017, DJe-223, p. 02/10/2017) Na oportunidade, a União Federal opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, por maioria de votos, para fins de modular os efeitos do julgado e declarar o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706/PR ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-160, p. 12/08/2021) Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF relativo ao ICMS, proferido no RE 574.706/PR, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, à exceção da modulação dos efeitos do julgado proferida em sede de embargos de declaração: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 170-A DO CTN E 26-A DA LEI Nº11.457/2007. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença, estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 4. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida. (TRF3, ApelRemNec 5006420-79.2021.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Goncalves Maia Junior, 6ª Turma, j. 10/11/2023, DJe 21/11/2023) (grifos não originais) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral– Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. 5- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 6- Apelação provida em parte. (TRF3, ApCiv 5004490-85.2023.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, 6ª Turma, j. 22/03/2024, DJe 02/04/2024) (grifos não originais) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO.REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. - Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Agravo interno improvido. Acórdão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002854-21.2022.4.03.6100 (TRF3, ApelRemNec 5002854-21.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 11/04/2024, DJe 17/04/2024) (grifos não originais) Portanto, conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. Contudo, consoante entendimento firmado nesta Corte, as razões de decidir não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. No que toca à compensação administrativa, também não merece a sentença qualquer correção. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do CTN, observada a prescrição quinquenal, retroativamente à data da impetração. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Ressalte-se que somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. No mais, sobreleva-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/8/2010, DJe 2/9/201). Dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União para determinar a observância da prescrição quinquenal, retroativamente à data da impetração, em relação ao indébito tributário. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – APLICAÇÃO RESTRITIVA AO TEMA RESPECTIVO. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. 2. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de ISS. 3. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574/706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento. 4. Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF, proferido no RE 574.706/PR, relativo ao ICMS, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. 5. Conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. 6. Razões de decidir que não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. 7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observada a prescrição quinquenal. Quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido (RE 582.461/SP - Tema 214). Somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas (REsp 1.164.452/MG). 8. Remessa Oficial e apelação da União parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União para determinar a observância da prescrição quinquenal, retroativamente à data da impetração, em relação ao indébito tributário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARISA SANTOS Desembargadora Federal

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Processo nº 5023296-37.2024.4.03.6100

ID: 300666123

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5023296-37.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 17/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

TMA ENGENHARIA E COMERCIO LTDA.

Decisão

Advogados:

RODRIGO ANDRADE DIACOV

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023296-37.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA DEL… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023296-37.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TMA ENGENHARIA E COMERCIO LTDA. Advogado do(a) APELADO: RODRIGO ANDRADE DIACOV - SP201992-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 13ª VARA FEDERAL CÍVEL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Remessa Oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em sede de mandado de segurança impetrado por TMA ENGENHARIA E COMERCIO LTDA., contra o Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP, com a finalidade de ver reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o Plenário do STF, ao julgar o RE 574.706/PR, definiu que o acréscimo tributário não compõe o conceito de receita ou faturamento, assegurando-se, ainda, o direito compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos antecedentes à impetração, acrescidos da SELIC, desde o pagamento indevido. Requereu a concessão de medida liminar (id 318138444). A medida liminar foi deferida (id 318138456). A sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos (id 318138461): Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, confirmando a liminar, em definitivo, declarar a inexigibilidade dos créditos referentes a contribuições ao PIS e à COFINS, tendo por base de cálculo os valores destacados pela impetrante em suas notas fiscais de prestação de serviços a título de ISS (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza). Reconheço o direito à repetição do indébito pela via da compensação administrativa, após o trânsito em julgado desta decisão, segundo a legislação em vigor quando do ajuizamento da demanda, nos termos do preceituado nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e respectivas normas regulamentadoras ou, ainda, à restituição do indébito por meio da expedição de precatório quanto aos créditos originados no decorrer da demanda, ficando reconhecido o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente antes do ajuizamento da presente demanda a serem buscados por meio de ação judicial autônoma, com os acréscimos previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se em qualquer hipótese, o prazo quinquenal de prescrição contado de cada recolhimento indevido (salvo se houver modulação de efeitos pelo STF ou STJ). Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. Oportunamente, remetam-se os autos o E. TRF da 3ª Região para reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009). P.R.I. São Paulo, data da assinatura no sistema. Em razões de apelação a União alega, em síntese, que a tese julgada no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), não é cabível de ser aplicada ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, pois as situações jurídico-tributárias são distintas. Sustenta que o precedente em questão não pode ser aplicado de forma indiscriminada para várias modalidades tributárias, devendo ser adotado o distinguishing nas razões de decidir em relação ao caso concreto, pois o ISS consubstancia um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica e, portanto, possui caráter de receita, de modo que representa custo do processo produtivo. A matéria sub judice possui repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 592.616 (Tema 118), de modo que não se aplica o quanto decidido no paradigma do RE 574.706 (Tema 69 de RG) às ações que tratem da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser aguardado o deslinde do RE pertinente à matéria. Ainda, sustenta que a compensação administrativa deve observar o disposto no art. 170-A do CTN e art. 74 da Lei 9.430/96, que restringem a compensação ao trânsito em julgado, bem como deve observar o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007. Pede o provimento do recurso para que seja reformada a sentença (id 318138463). Com contrarrazões (id 318138465), os autos foram encaminhados a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento (id 318732370). É o relatório. DECIDO. O art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 confere poder ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Passo, assim, à análise do recurso interposto, por ser aplicável ao presente o artigo 932, inc. IV, do Código de Processo Civil. Inicialmente, depreende-se não ter a impetrante realizado pedido de restituição do indébito, seja administrativamente, seja por meio de precatório, tendo requerido somente o reconhecimento do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente. Na sentença, o juízo a quo, em relação ao indébito, reconheceu o direito “(...) à restituição do indébito por meio da expedição de precatório quanto aos créditos originados no decorrer da demanda, ficando reconhecido o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente antes do ajuizamento da presente demanda a serem buscados por meio de ação judicial autônoma.”. Assim, é inequívoco que a sentença extrapolou os limites do pedido formulado na inicial e, a teor do disposto nos arts. 141 e 492 do CPC, ocorrendo violação ao princípio da adstrição do decisum aos limites do pedido, não se impõe o decreto de nulidade, mas deve ser restringida para se adequar ao requerimento feito na petição inicial. A jurisprudência é pacífica quanto a esta solução, conforme se constata dos julgados do STJ: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC QUE ENCONTRA ÓBICE NA COISA JULGADA E NA SÚMULA 7/STJ. QUESTÃO RELATIVA AO ART. 460 DO CPC DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. (...) 3. Ao reduzir a sentença aos limites do que a embargante postulou na petição inicial dos embargos à execução, o Tribunal de origem não negou vigência ao art. 460 do CPC; muito pelo contrário, decidiu em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1264915/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013) – grifei. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO MATERIAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO DO IPC DE FEVEREIRO DE 1991. EMBARGOS ACOLHIDOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Partindo o julgado de premissa falsa ou equivocada, reclama efeito modificativo. 2. Configura-se ultra petita a decisão que ultrapassa os limites traçados pelas partes e concede objeto diverso do discutido nos autos, decidindo além do pedido expresso na inicial. 3. A decisão ultra petita, ao contrário da extra petita, não é nula. Ao invés de ser anulada, deve ser reduzida aos limites do pedido. 4. Embargos de declaração acolhidos para, reconhecendo a existência de erro material, conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial no sentido de excluir da memória discriminada do cálculo a aplicação do IPC no mês de fevereiro de 1991. (EDcl no AgRg no Ag 262.329/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 5.12.2005, p. 385) – grifei Assim, pela remessa oficial, necessário reduzir a sentença aos limites do pedido, a fim de que seja reconhecida somente a possibilidade de compensação administrativa do indébito. Passo à análise do recurso. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS): Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, qual seja: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05/03/2017, DJe-223, p. 02/10/2017) Na oportunidade, a União Federal opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, por maioria de votos, para fins de modular os efeitos do julgado e declarar o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706/PR ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-160, p. 12/08/2021) Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF relativo ao ICMS, proferido no RE 574.706/PR, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, à exceção da modulação dos efeitos do julgado proferida em sede de embargos de declaração: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 170-A DO CTN E 26-A DA LEI Nº11.457/2007. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007. Os demais critérios estabelecidos em sentença, estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 4. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da União desprovida. (TRF3, ApelRemNec 5006420-79.2021.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Goncalves Maia Junior, 6ª Turma, j. 10/11/2023, DJe 21/11/2023) (grifos não originais) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral– Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. 5- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 6- Apelação provida em parte. (TRF3, ApCiv 5004490-85.2023.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, 6ª Turma, j. 22/03/2024, DJe 02/04/2024) (grifos não originais) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO.REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. - Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Agravo interno improvido. Acórdão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002854-21.2022.4.03.6100 (TRF3, ApelRemNec 5002854-21.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 11/04/2024, DJe 17/04/2024) (grifos não originais) Portanto, conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. Contudo, consoante entendimento firmado nesta Corte, as razões de decidir não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. Assim, deve ser observada a prescrição quinquenal, retroativamente, à data da impetração. No que toca à compensação administrativa, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do CTN, observada a prescrição quinquenal, retroativamente, desde a data da impetração. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Ressalte-se que somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. No mais, sobreleva-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/8/2010, DJe 2/9/2010). Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial, para reduzir a sentença aos limites do pedido, excluindo da sentença as menções relacionadas à restituição administrativa ou judicial do indébito, e nego provimento à apelação da União. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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