Processo nº 5015251-78.2023.4.03.6100
ID: 260015992
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 5015251-78.2023.4.03.6100
Data de Disponibilização:
24/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
REGIS PALLOTTA TRIGO
OAB/SP XXXXXX
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HELCIO HONDA
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015251-78.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: NISSHINBO DO BRASIL INDUSTRIA TEX…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015251-78.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: NISSHINBO DO BRASIL INDUSTRIA TEXTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: HELCIO HONDA - SP90389-A, REGIS PALLOTTA TRIGO - SP129606-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015251-78.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: NISSHINBO DO BRASIL INDUSTRIA TEXTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: HELCIO HONDA - SP90389-A, REGIS PALLOTTA TRIGO - SP129606-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de agravo interno interposto por Nisshinbo do Brasil Indústria Têxtil Ltda em face da decisão Id 312257624, a qual, nos termos do art. 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, negou provimento à sua apelação e manteve a sentença denegatória proferida em sede de mandado de segurança no qual requer o reconhecimento do direito de manter a parcela do ICMS incidente sobre as suas operações de entrada na base de crédito do PIS/COFINS apurados pelo regime não-cumulativo, nos termos da redação original dos art. 3º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem as alterações promovidas pela Medida Provisória 1159/23. A agravante reitera os argumentos trazidos em sede de apelação no sentido de que o inciso III, do §2º, do art. 3º das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, na redação que lhe foi dada originalmente pela MP 1.159/2023 e posteriormente pela Lei 14.592/2023, que prevê a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS, viola a sistemática da não-cumulatividade das referidas contribuições, vez que o imposto incidente na operação de aquisição compõe o custo do bem/mercadoria e não pode ser segregado. Defende, ainda, (i) a impossibilidade de regulamentação de matéria reserva à lei complementar por meio de medida provisória; (ii) não estarem presentes os requisitos e urgência e relevância e (iii) violação ao princípio da anterioridade nonagesimal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015251-78.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: NISSHINBO DO BRASIL INDUSTRIA TEXTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: HELCIO HONDA - SP90389-A, REGIS PALLOTTA TRIGO - SP129606-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cuida-se de agravo interno interposto pela contribuinte em face de decisão que, nos termos do art. 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, negou provimento à sua apelação. Reproduzo, por oportuno, a íntegra da decisão impugnada: Cuida-se de recurso de apelação interposto por Nisshinbo do Brasil Indústria Têxtil Ltda, em sede de mandado de segurança impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, no qual requer o reconhecimento do direito de manter a parcela do ICMS incidente sobre as suas operações de entrada na base de crédito do PIS/COFINS apurados pelo regime não-cumulativo, nos termos da redação original dos art. 3º, § 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem as alterações promovidas pela Medida Provisória 1159/23. A sentença denegou a segurança (Id 304787579). Apela a impetrante requerendo a reforma da sentença, pois, em suma, defende que o inciso III, do §2º, do art. 3º das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, na redação que lhe foi dada originalmente pela MP 1.159/2023 e posteriormente pela Lei 14.592/2023, que prevê a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS, viola a sistemática da não-cumulatividade das referidas contribuições, vez que o imposto incidente na operação de aquisição compõe o custo do bem/mercadoria e não pode ser segregado. Sustenta, ainda, a impossibilidade de regulamentação de matéria reserva à lei complementar por meio de medida provisória. Afirma não estarem presentes os requisitos e urgência e relevância. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos estabelecidos na Súmula 568 do C. STJ e no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil/2015, cabível o julgamento monocrático, porquanto atende aos princípios da economia e celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais. Insta destacar que a decisão monocrática é passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), assegurando o julgamento pelo órgão colegiado e a realização de eventual sustentação oral pela parte interessada quando julgar o mérito, nos termos do artigo 7º, §2º- B da Lei 8.906/94, salvaguardando os princípios da colegialidade e da ampla defesa. Dessa forma, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. O art. 195, § 12, da Constituição Federal determina que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou faturamento (PIS e COFINS), serão não-cumulativas. Por sua vez, as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS e o desconto de créditos em seu art. 3º, II. Confira-se: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 841.979 (Tema nº 756) submeteu à sistemática da repercussão geral questão sobre o alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS. Ao julgar o mérito do recurso, firmou-se a seguinte tese: I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04. Constata-se, assim, que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança. Pois bem. Em 30 de maio de 2023, entrou em vigor a Lei nº 14.592/2023, fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022. Importante esclarecer que a Medida Provisória nº 1.159/23 foi publicada no DOU de 12/01/2023, e, em que pese não tenha sido convertida em lei, seu texto foi incorporado à Medida Provisória nº 1.147/22. Com efeito, os artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/23 alteraram a redação dos artigos 1º e 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, nos seguintes termos, respectivamente: Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. [...] § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...] XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. [...] § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: [...] XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Sustenta a impetrante a existência de vícios formais no processo legislativo das medidas provisórias que, posteriormente, resultaram na Lei nº 14.592/2023. Inicialmente, ao analisar os diplomas legais envolvidos, não se há falar em reserva de lei complementar, uma vez que, a partir das modificações realizadas pela EC 32/01, não se discute mais a viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Neste sentido, o "STF - reiterando entendimento expresso sob a égide da EC 1/69 em tema de decreto-lei - reconheceu a possibilidade jurídico-constitucional de o Presidente da República, mediante edição de medida provisória, instituir e/ou majorar tributos. Por isso, compete-lhe (art.62, CF) dispor, por igual, sobre as contribuições sociais, que revestem indiscutível caráter tributário - RE 181.664-RS, rel. Min. Ilmar Galvão" (in. José Eduardo Soares de Melo. Contribuições sociais no sistema tributário. Malheiros: São Paulo, 2000, pp. 255/6). Confira-se, ainda, recente manifestação desta E. Sexta Turma (g.n.): PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO. 1- A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo. 2- As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3- Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. 4- No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente. 5- No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS. 6- A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). Assim, a não- cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179). 7- Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedentes recentes desta Corte Regional. 8- Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027658-83.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 15/03/2024, Intimação via sistema DATA: 18/03/2024) Por sua vez, a apreciação da "urgência" e "relevância" tiveram reconhecido seu caráter político entregue à discricionariedade do Executivo e do Congresso Nacional. No julgamento da ADI 1.753, de relatoria do e. Min. CARLOS VELLOSO, o Supremo Tribunal Federal, deixou clara a excepcionalidade do controle jurisdicional sobre a "relevância" e "urgência". Confira-se: "O que precisa ficar acertado é que, porque esses requisitos - urgência e relevância - constituem questões políticas, o seu exame corre por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, em princípio." Acrescente-se que constitui entendimento consolidado da Suprema Corte que a análise de mérito dos requisitos de relevância e urgência das medidas provisórias pelo poder judiciário tem caráter excepcional, justificando-se apenas nos casos em que a ausência de tais requisitos for evidente. (ADI 7093, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-02-2023 PUBLIC 06-02-2023). In casu, não se verifica na edição do instrumento normativo questionado abuso de poder por parte do Poder Executivo, mas apenas a utilização de meio normativo, constitucionalmente previsto, para disciplinar matéria tributária. Sob outro aspecto, também no âmbito da Suprema Corte, prevaleceu o entendimento de que a conversão da Media Provisória em Lei prejudica a questão relativa aos requisitos de urgência e relevância, conforme decidido pelo Pleno no julgamento da ADI 1721, de Relatoria do e. Min. CARLOS BRITO, bem assim quando do julgamento da ADI 3228, de Relatoria do e. Min. GILMAR MENDES. No mérito, pode-se concluir que o legislador adequou o ordenamento jurídico ao quanto decidido no Tema nº 69 (O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins). Assim, diante do arcabouço normativo e jurisprudencial que regulam a matéria e, ao se considerar a autonomia do legislador ordinário - outorgada pela Constituição Federal em seu art. 195, §12º, e reconhecida no RE 841.979 (Tema nº 756) - claro o intuito de se evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições. Nesse sentido, confira-se a exposição de motivos da Medida Provisória nº 1.159/2023 (g.n.): 2. Essa medida tem por objetivo excluir da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias. 3. É cediço que a Decisão do STF no âmbito do RE 574.706 com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins possui repercussão geral e não afastou sua aplicabilidade em nenhuma hipótese, ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 4. Destaque-se que o § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, determina que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Dessa forma, se o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não deveria dar direito ao crédito. 5. Portanto, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados. Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, deve ser efetuada também a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição. Ressalte-se que, conforme já decidido por esta E. Sexta Turma, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento. Com efeito, a mesma metodologia de exclusão é aplicada, sobre a base de cálculo tanto das contribuições devidas quanto dos créditos, inexistindo incongruência a importar em rompimento daquela metodologia. O fato de o ICMS permitir o cálculo sobre si mesmo é questão atinente à incidência do próprio imposto, não guardando relação com a exclusão aqui analisada, pois exclui o resultado do cálculo daquele imposto da base de cálculo dos créditos na aquisição (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004729-32.2023.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 12/11/2023, Intimação via sistema DATA: 21/11/2023). Em suma, o regime não-cumulativo do PIS e da COFINS é definido pela lei conforme parâmetros constitucionais, razão pela qual o ordenamento jurídico permite ao legislador ordinário determinar a base de cálculo na hipótese de assunção de créditos e, por consequência, a vedação à tomada de créditos ou a exclusão de valores de ICMS de todo regime. Nesse sentido é o entendimento desta E. Sexta Turma, bem como das demais Turmas desta E. Corte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE, ANTERIORIDADE NONAGESIAL: INEXISTENTE. 1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. 3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais. 4. Recentemente, entrou em vigor a Lei 14.592/23, publicada em 30.05.2023, a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, as quais instituíram o regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins. 5. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 6. Ao vedar o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, o legislador buscou adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 7. A alteração promovida pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, voltada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições, com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (artigo 195, § 12º da Constituição Federal). 8. A situação não se enquadra no conceito de majoração ou criação de tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária, não havendo que se falar em violação à anterioridade nonagesimal. 9. Eventuais insurgências à medida provisória não merecem guarida já que atualmente a questão é tratada pela Lei 14.592, de 2023. 10. Não se verifica violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. Precedentes do TRF da 4ª Região 11. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001655-06.2023.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/03/2024, Intimação via sistema DATA: 26/03/2024) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA PROVISÓRIA 1.159/23 CONVERTIDA NA LEI 14.592/23. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A medida provisória é instrumento idôneo para instituir ou majorar tributos, tendo em vista que a Constituição Federal, ao prevê-la como ato normativo primário, antes do advento da Emenda Constitucional nº 32 de 2001, não impôs qualquer restrição em relação à matéria. Jurisprudência do STJ. 2. A Medida Provisória nº 1.159/23, convertida na Lei 14.592/23, alterou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da COFINS e PIS. 3. A Medida Provisória nº 1.159/23 não está revogando uma isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições. Logo, é inaplicável o disposto no artigo 178 do CTN. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025362-88.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/02/2024, Intimação via sistema DATA: 22/03/2024) Portanto, não se vislumbra o direito alegado pela Apelante, impondo-se a manutenção da sentença. Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 22 de janeiro de 2025. Conforme se pode verificar, entre a análise inicial do pleito e o julgamento do presente recurso, não há nos autos alteração substancial capaz de influir na decisão proferida, adotando-se, pois, tais fundamentos como razão de decidir na medida em que "reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (AI 825.520 AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma). No mesmo sentido: AgInt no AREsp nº 919.356, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe: 27/02/2018; AgInt no REsp 1.624.685/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no AREsp 1178297/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, 07/08/2018, DJe 13/08/2018. E assim se dá porquanto os fundamentos trazidos na decisão recorrida estão de acordo com a jurisprudência desta E. Sexta Turma, bem como das demais Turmas desta Corte. Confira-se: PROCESSO CIVIL – AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO. 1- A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo. 2- As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3- Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. 4- No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente. 5- No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS. 6- A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179). 7- Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedentes recentes desta Corte Regional. 8- Agravo de instrumento não provido. Prejudicado o agravo interno. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000385-95.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 26/04/2024, DJEN DATA: 02/05/2024) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA PROVISÓRIA 1.159/23 CONVERTIDA NA LEI 14.592/23. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A medida provisória é instrumento idôneo para instituir ou majorar tributos, tendo em vista que a Constituição Federal, ao prevê-la como ato normativo primário, antes do advento da Emenda Constitucional nº 32 de 2001, não impôs qualquer restrição em relação à matéria. Jurisprudência do STJ. 2. A Medida Provisória nº 1.159/23, convertida na Lei 14.592/23, alterou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da COFINS e PIS. 3. A Medida Provisória nº 1.159/23 não está revogando uma isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições. Logo, é inaplicável o disposto no artigo 178 do CTN. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033452-85.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 22/04/2024, Intimação via sistema DATA: 24/04/2024) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE, ANTERIORIDADE NONAGESIAL: INEXISTENTE. 1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. 3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais. 4. Recentemente, entrou em vigor a Lei 14.592/23, publicada em 30.05.2023, a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, as quais instituíram o regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins. 5. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 6. Ao vedar o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, o legislador buscou adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 7. A alteração promovida pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, voltada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições, com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (artigo 195, § 12º da Constituição Federal). 8. A situação não se enquadra no conceito de majoração ou criação de tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária, não havendo que se falar em violação à anterioridade nonagesimal. 9. Eventuais insurgências à medida provisória não merecem guarida já que atualmente a questão é tratada pela Lei 14.592, de 2023. 10. Não se verifica violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. Precedentes do TRF da 4ª Região 11. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004186-93.2023.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/03/2024, Intimação via sistema DATA: 26/03/2024) Por fim, não há violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, uma vez que o art. 14 da Lei nº 14.592/2023 convalidou os atos e efeitos da Medida Provisória nº 1.159/2023, editada em janeiro de 2023 e com efeitos para depois de 90 dias. Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que o termo inicial para o cômputo da anterioridade nonagesimal é a edição da primeira medida provisória que majora a contribuição social, no caso de reedições. Confira-se: Agravo regimental no agravo de instrumento. Ausência de fundamentação. Inexistência. Prequestionamento. Ausência. Contribuição social. Majoração de alíquota. Medida Provisória nº 1.523/96. Lei nº 9.528/97. Cláusula de convalidação. Possibilidade. Anterioridade nonagesimal. Termo inicial. Primeira edição. Precedentes. 1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. A Lei nº 9.528/97 convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523/96, fazendo tal cláusula as vezes de decreto legislativo (AI nº 857.374/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 18/12/13). 4. O termo inicial para o cômputo da anterioridade nonagesimal é a edição da primeira medida provisória que majora a contribuição social, no caso de reedições. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AI 810740 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28-04-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 09-06-2015 PUBLIC 10-06-2015) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. AUMENTO DE ALÍQUOTA. LEI 9.718/1998. ART. 8º. CONSTITUCIONALIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONTAGEM. INÍCIO. PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.724/1998. É constitucional o art. 8º da Lei 9.718/1998, que aumentou a alíquota da Cofins. Precedentes da Corte, reafirmados por ocasião do julgamento do RE 527.602, rel. min. Eros Grau, red. p/ acórdão min. Marco Aurélio, Pleno. O prazo da anterioridade nonagesimal começa a ser contado da publicação da medida provisória que modificou a contribuição em análise, e não da publicação da lei que resultou da sua conversão. Precedentes de ambas as Turmas. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento” (RE nº 367.935/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 20/11/09). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. 1. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.807/99 E SUAS REEDIÇÕES. 2. PRAZO DO ART. 195, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONTAGEM A PARTIR DA PRIMEIRA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 588.943/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/3/11) No mesmo sentido: TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027513-27.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 15/03/2024, Intimação via sistema DATA: 22/03/2024; TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5019827-17.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 06/03/2024. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. MP 1.159/23 E LEI 14.592/23. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO SOBRE VALORES DE ICMS. REGIME NÃO CUMULATIVO É EMINENTEMENTE LEGAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cuida-se de mandado de segurança em que se requer o reconhecimento do direito de manter a parcela do ICMS incidente sobre as suas operações de entrada na base de crédito do PIS/COFINS apurados pelo regime não-cumulativo, nos termos da redação original dos art. 3º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem as alterações promovidas pela Medida Provisória 1159/23. 2. Não se há falar em reserva de lei complementar, uma vez que, a partir das modificações realizadas pela EC 32/01, não se discute mais a viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedentes. 3. Não se verifica na edição do instrumento normativo questionado abuso de poder por parte do Poder Executivo, mas apenas a utilização de meio normativo, constitucionalmente previsto, para disciplinar matéria tributária. 4. A conversão da Media Provisória em Lei prejudica a questão relativa aos requisitos de urgência e relevância, conforme decidido pelo Pleno no julgamento da ADI 1721, de Relatoria do e. Min. CARLOS BRITO, bem assim quando do julgamento da ADI 3228, de Relatoria do e. Min. GILMAR MENDES. 5. Diante do arcabouço normativo e jurisprudencial a regular a matéria e, ao se considerar a autonomia do legislador ordinário - outorgada pela Constituição Federal em seu art. 195, §12º, e reconhecida no RE 841.979 (Tema nº 756) -, claro o intuito de se evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições. 6. A medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento. Com efeito, a mesma metodologia de exclusão é aplicada sobre a base de cálculo tanto das contribuições devidas quanto dos créditos, inexistindo incongruência a importar em rompimento daquela metodologia. O fato de o ICMS permitir o cálculo sobre si mesmo é questão atinente à incidência do próprio imposto, não guardando relação com a exclusão aqui analisada, pois exclui o resultado do cálculo daquele imposto da base de cálculo dos créditos na aquisição (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004729-32.2023.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 12/11/2023, Intimação via sistema DATA: 21/11/2023). 7. O regime não-cumulativo do PIS e da COFINS é definido pela lei conforme parâmetros constitucionais, razão pela qual o ordenamento jurídico permite ao legislador ordinário determinar a base de cálculo na hipótese de assunção de créditos e, por consequência, a vedação à tomada de créditos ou a exclusão de valores de ICMS de todo regime. 8. Não há violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, uma vez que o art. 14 da Lei nº 14.592/2023 convalidou os atos e efeitos da Medida Provisória nº 1.159/2023, editada em janeiro de 2023 e com efeitos para depois de 90 dias. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que o termo inicial para o cômputo da anterioridade nonagesimal é a edição da primeira medida provisória que majora a contribuição social, no caso de reedições. 9. Agravo interno desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA Desembargador Federal
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