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Processo nº 5013567-55.2022.4.03.6100

ID: 315237675

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: REMESSA NECESSáRIA CíVEL Nº Processo: 5013567-55.2022.4.03.6100

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

ADLYN JOSEPH

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

JOAO HENRIQUE TEIXEIRA MONDIM

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5013567-55.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO PARTE AUTORA: V. N. E. J., D. … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5013567-55.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO PARTE AUTORA: V. N. E. J., D. L. J., LECHNY DOMINIQUE, ADLYN JOSEPH JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 17ª VARA FEDERAL CÍVEL REPRESENTANTE: DAVID JOSEPH Advogados do(a) PARTE AUTORA: JOAO HENRIQUE TEIXEIRA MONDIM - SP473304-A, Advogado do(a) PARTE AUTORA: JOAO HENRIQUE TEIXEIRA MONDIM - SP473304-A PARTE RE: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PROCURADOR: PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA DA 3ª REGIÃO D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária de sentença que, em ação de procedimento comum, julgou procedente em parte o pedido dos autores para determinar que "a União Federal, através dos órgãos competentes, receba e processe a documentação necessária à concessão do visto de reunião familiar, no prazo de 60 dias, a partir do recebimento da solicitação administrativa a ser feita pelos autores". Diante da sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º e § 4º, III, e artigo 86, ambos do CPC. No caso dos autores, suspensa a execução dos honorários em razão da concessão da gratuidade de justiça. Sem recursos voluntários, os autos subiram a este Tribunal. O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença (ID 328801203). É o relatório. A atividade do relator é estruturada, no aspecto normativo, pelo art. 932 do CPC, o qual dispõe sistematicamente sobre seus poderes processuais, dentre os quais o de proferir decisão singular. A autorização do julgamento monocrático de mérito total ou parcial, por sua vez, está contemplada nos incisos IV e V do referido artigo, constituindo uma mitigação ao princípio da colegialidade das decisões no âmbito do Tribunal. Nesses termos, o julgador poderá isoladamente negar provimento à irresignação da parte interessada, nos termos do art. 932, inciso IV, do CPC. No respectivo contexto, a pretensão processual poderá ser desprovida, em juízo singular, quando for contrária a jurisprudência sedimentada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal – STF e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ, ou pelo Tribunal que compõe, nos seguintes termos: Art. 932. Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (...) Acerca da possibilidade do julgamento monocrático do mérito, o E. STJ já sedimentou o entendimento de que o exame singular também terá lugar quando houver jurisprudência dominante do Tribunal acerca da matéria controvertida (AgInt no RMS n. 72.423/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe: 26/6/2024; AgInt no AgRg no AREsp n. 607.489/BA, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe: 26/3/2018). Esse posicionamento está inclusive alinhado ao enunciado da Súmula 568 daquela E. Corte Superior, a qual dispõe que o relator, ao decidir singularmente, pode amparar-se em entendimento dominante acerca do tema. O embasamento em jurisprudência uniforme, por seu turno, reflete o entendimento consolidado do colegiado, promovendo uniformidade e previsibilidade das decisões judiciais, sem que haja violação ao princípio da colegialidade. A aplicabilidade da referida orientação jurisprudencial alinha-se aos parâmetros adotados pelo Código de Processo Civil de 2015, vez que esse diploma processual autoriza o julgamento, por meio de decisões singulares de causas de conteúdo repetitivo e claramente improcedentes ou de intuito meramente procrastinatório, o que também vai ao encontro do princípio da economia processual. Destaco ainda que, diante de eventual discordância das partes, remanesce a possibilidade de manejo do agravo interno em face da decisão unipessoal, permitindo o controle jurisdicional exercido pelo órgão colegiado, conforme o art. 1.021, §1º, do CPC/15 (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.019.997/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 17/12/2018; AgRg no REsp n. 1.580.349/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29/10/2018). Nesses termos, o respectivo julgamento monocrático amparado em tema dominante deste E. Tribunal harmoniza os princípios da celeridade e da eficiência processual com os princípios da ampla defesa e da colegialidade, conferindo estabilidade e integridade à jurisprudência da Corte Regional e de seus órgãos fracionários. A referida possibilidade de julgamento unipessoal tem sido também reconhecida por esta C. 3ª Turma do TRF-3, o que se observa do julgamento da RemNecCiv n° 5004206-77.2023.4.03.6100, da lavra da E. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA (DJe 14/06/2024), e da RemNecCiv n° 5030215-76.2023.4.03.6100, da lavra do E. Des. Fed. CARLOS DELGADO (DJe 25/03/2024). Desse modo, nos termos do citado art. 932 do CPC/15, com o assentimento jurisprudencial do E. STJ e desta C. 3ª Turma do TRF-3 atinente aos poderes do relator, e do princípio da observância dos precedentes judiciais, passo à análise do presente reexame. Na origem, os autores, nacionais do Haiti, ajuizaram ação de procedimento comum, objetivando provimento jurisdicional que autorizasse ingresso no Brasil por via aérea sem apresentação de visto. A sentença julgou o pedido parcialmente procedente para determinar à União Federal o processamento, no prazo de 60 dias, da documentação dos autores a fim de concessão do visto para reunião familiar. O entendimento é consoante ao adotado nesta Corte Regional, como se depreende dos seguintes precedentes (destacamos): DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. INGRESSO DE ESTRANGEIRO EM TERRITÓRIO NACIONAL. HAITI. AUSÊNCIA DE VISTO. ACOLHIDA HUMANITÁRIA. REUNIÃO FAMILIAR. CONCESSÃO OU DISPENSA DE VISTO. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. DETERMINAÇÃO PARA RECEBIMENTO E PROCESSAMENTO DO PEDIDO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido para compelir à União que autorize o ingresso no país de ANGE-BERLINE ORELUS, R11586540, mediante expedição de visto temporário ou autorização de residência para reunião familiar. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a possibilidade de autorização do ingresso no país da filha da requerente, sem a necessidade de apresentação do visto de entrada, atendendo-se ao princípio da unidade da família no direito internacional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça foi instado a se pronunciar, no agravo interno em Suspensão Liminar de Sentença nº 3092-SC, acerca da concessão de liminares que permitiam o ingresso de haitianos no país sem a necessidade de visto. Por ocasião do julgamento, a Corte Especial ressaltou os princípios adotados em favor da criança e do adolescente, a importância nuclear da família, a proteção aos direitos fundamentais e a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade como fundamentos para a concessão de liminar permitindo o ingresso de haitianos no Brasil. De outro lado, contudo, a Corte Superior ressaltou também a necessidade do exame criterioso pelo magistrado da situação concreta e de análise da comprovação do exaurimento da via administrativa. Assim sendo, os trâmites diplomáticos instituídos pelo Poder Executivo devem ser observados, cabendo ao Judiciário apenas intervir em casos excepcionais. O caso trazido à apreciação impõe precisamente a interferência do Poder Judiciário em ato do executivo, em caráter excepcional, para dar efetividade a princípios que informam a ordem jurídica vigente. 4. A República Federativa do Brasil é signatária da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo de 1967, além de ratificar os principais instrumentos internacionais de direitos humanos. A ratificação de tais normas e o status supralegal que ostentam frente à legislação doméstica evidenciam o compromisso do Estado brasileiro em erigir um amplo espectro jurídico de proteção e assistência ao refugiado, concebendo sua política migratória a partir dos princípios de direitos humanos, solidariedade e de cooperação internacional. 5. Outrossim, a presença de menor no polo ativo da ação atrai também a aplicação da doutrina de proteção integral à infância, consagrada no art. 227 da Constituição Federal de 1988, e do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, conforme previsto na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (incorporada pelo Decreto Legislativo 99.710/90), de sorte que não cabe desconsiderar as consequências deletérias da privação do convívio familiar para o desenvolvimento do menor. 6. Diante de tais premissas, portanto, é possível se cogitar da flexibilização de determinados procedimentos de controle e regularização migratórios, tendo em vista o fim de assegurar direitos fundamentais aos imigrantes, em especial, àqueles que se encontrem em situação de refúgio ou acolhida humanitária. Nesse sentido, no plano dos instrumentos internacionais, os principais marcos relativos à proteção conferida à família estão apresentados na Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 16); no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (artigo 23); na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), Convenção sobre Direitos da Criança e na Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951. 7. No caso concreto, resta caracterizada evidente situação emergencial a que a filha da apelante residente no Haiti está sujeita, diante da grave crise humanitária e institucional que assola o país e dos inúmeros óbices relatados na exordial do feito e nas razões recursais à obtenção do visto perante a embaixada do Brasil lá instalada. Outrossim, os documentos anexados aos autos comprovam com verossimilhança o estatuto pessoal da recorrente e de sua filha, comprovando de modo suficiente os vínculos familiares relatados. 8. Destarte, considerando a dificuldade de acesso ao sistema para obtenção do visto pela filha da autora e tendo em vista igualmente a impossibilidade de intervenção indiscriminada do Poder Judiciário nas determinações do Poder Executivo, a sentença deve ser parcialmente reformada apenas para determinar que a União Federal, por meio dos órgãos competentes, receba e processe a documentação necessária à concessão do visto de reunião familiar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da intimação do presente acórdão. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Apelação parcialmente provida para determinar que a União Federal, por meio dos órgãos competentes, receba e processe a documentação necessária à concessão do visto de reunião familiar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da intimação do presente acórdão. ---------------------------------------- Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal/88, arts. 226 e 227; Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 16; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 23; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 17; Convenção sobre Direitos da Criança, arts. 9º, 10 e 12; Lei nº 13.445/2017, arts. 3º, 4º e 37; Resolução nº 108/2012 do CNIg, art. 1º; CPC, art. 85, §§ 3º e 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Suspensão Liminar de Sentença nº 3092-SC, TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000735-53.2023.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 26/08/2024. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001273-07.2023.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 26/03/2025, Intimação via sistema DATA: 28/03/2025) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. HAITIANOS. INGRESSO EM TERRITÓRIO NACIONAL SEM A NECESSIDADE DE VISTO. REUNIÃO FAMILIAR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. PRECEDENTE DO STJ. OBTENÇÃO DE AGENDAMENTO ELETRÔNICO PARA A CONCESSÃO DE VISTO. DIFICULDADES OPERACIONAIS. CONSTATAÇÃO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO. POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO, PELA PARTE AUTORA, JUNTO AOS ÓRGÃOS COMPETENTES. GARANTIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O visto é o documento que dá a seu titular expectativa de ingresso em território nacional, o qual pode ser concedido por embaixadas, consulados-gerais, consulados, vice-consulados e, quando habilitados pelo órgão competente do Poder Executivo, por escritórios comerciais e de representação do Brasil no exterior, na exata compreensão do disposto nos arts. 6º e 7º da Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017 (Lei de Migração), que institui os direitos e os deveres do migrante e do visitante, regula a sua entrada e estada no País e estabelece princípios e diretrizes para as políticas públicas para o emigrante. 2 - Tal diploma legal estabelece, ainda, que a política migratória brasileira se rege, dentre vários princípios e diretrizes, pela garantia do direito à reunião familiar (art. 3º, VIII) e, no ponto, assegura ao migrante em território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como o “direito à reunião familiar do migrante com seu cônjuge ou companheiro e seus filhos, familiares e dependentes” (art. 4º, III). 3 - Conquanto a política migratória nacional seja baseada na acolhida humanitária e, bem por isso, assegurar o direito à reunião familiar, há que se cumprir procedimentos próprios constantes da legislação, no que diz com a regularização migratória, razão pela qual não se permite afastar, indiscriminadamente, a exigência a todos imposta a viabilizar a entrada e permanência do estrangeiro no país, que exigem o cumprimento de critérios específicos. 4 - A controvérsia sub examen envolve, por um lado, a delicada condição dos refugiados provenientes do Haiti – que aportam em território brasileiro com a expectativa de melhores condições de vida – e, de outro, a pretensão de trazer seus familiares próximos para junto de seu convívio, consideradas as inúmeras dificuldades enfrentadas por aquela nação, tanto nos aspectos políticos e econômicos, como na ocorrência de catástrofes naturais, como, por exemplo, terremotos que assolam diversas áreas daquela localidade. 5 - A situação não passou despercebida pelo governo brasileiro, tanto que, tendo em vista a significativa demanda de vistos por nacionais haitianos, que, até então, era da alçada de servidores afetos à Embaixada do Brasil em Porto Príncipe, cujo contingente, no entanto, era insuficiente a tal, fora celebrado acordo com a Organização Internacional para as Migrações, viabilizando a implantação de um centro de processamento de vistos, denominado “Brazil Visa Application Center – BVAC”, a dar a última palavra acerca da concessão ou negativa do visto. 6 – Existência de inúmeros relatos dando conta da impossibilidade de agendamento, por mensagens recorrentes no sítio eletrônico, acerca da inexistência de vagas. Consulta junto ao endereço eletrônico http://haiti.iom.int/bvac, de fato, resultou infrutífera, com o resultado (“Sorry. All appointments are currently booked. New slots will be available soon”). 7 - A indisponibilidade transitória de vagas para a realização do agendamento, de per se, não legitima a intervenção do Poder Judiciário para a concessão, propriamente dita, do visto, ou mesmo autorização para sua dispensa, sob pena de inequívoca usurpação da competência do Poder Executivo, a quem é atribuída, com exclusividade, a análise – de cunho discricionário - do pedido e o cumprimento dos requisitos documentais mínimos a tanto exigidos e, corolário lógico, quebra no sistema de tripartição. Precedente. 8 - Não se desconhece a notória judicialização do tema, com nefasto efeito multiplicador de demandas, a ensejar pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da exigência de prévio acionamento das vias administrativas para a obtenção de visto de nacionais haitianos, com o objetivo de integrar-se ao convívio familiar (SLS nº 3092/SC, Corte Especial). Entendimento no sentido da primazia do Poder Executivo em analisar – e decidir – acerca da concessão dos vistos, devendo a intervenção judicial ser ultimada apenas em casos excepcionais. 9 – Edição da Portaria Interministerial MJSP/MRE nº 38, de 10 de abril de 2023, que disciplina a concessão de autorização de residência prévia e a respectiva concessão de visto temporário para fins de reunião familiar para nacionais haitianos e apátridas, com vínculos familiares no Brasil. 10 - Buscou-se, com tal regulamentação, criar condições para o processamento adequado e célere de vistos de reunião familiar (art. 2º), com prioridade na apreciação dos pedidos formulados por mulheres, crianças, idosos, pessoas com deficiência e seus grupos familiares (art. 1º, §3º). Ampliou-se, ainda, o rol daqueles autorizados a formular o requerimento de visto, criando-se a figura dos “chamantes”, a contento do disposto nos arts. 3º e 4º. 11 - Normatizou-se, também, o procedimento de solicitação da residência prévia – agora diretamente ao Ministério da Justiça – o qual, uma vez deferido o pedido, “enviará comunicação ao Ministério das Relações Exteriores, que poderá autorizar a Embaixada do Brasil em Porto Príncipe a conceder o visto temporário para fins de reunião familiar com base no deferimento da autorização de residência prévia” (art. 6º, §3º), seguido de solicitação, por parte do chamante, do visto temporário junto à Embaixada do Brasil em Porto Príncipe (§4º). 12 - Como se vê, o governo brasileiro, sensível à situação dos estrangeiros haitianos residentes no país - e que buscam trazer seus parentes próximos ao convívio familiar -, editou normativos que, conforme adrede mencionado, objetivam conferir mais agilidade à regularização migratória de entes familiares de nacionais haitianos. 13 - Mesmo com tais e inegáveis esforços, verifica-se a recorrência da situação de indisponibilidade para o agendamento dos pedidos de visto, ainda que sob o fundamento da significativa pletora de demandas, a impedir, por consequência lógica, o acesso dos cidadãos haitianos interessados. 14 - Nesse particular, impende registrar que o canal eletrônico criado pela chancelaria brasileira (https://ec-portoprincipe.itamaraty.gov.br) não disponibiliza, de imediato, datas para agendamento. Não bastasse, ilustrações retiradas de “prints” do endereço eletrônico mencionado, constantes de outros feitos desse jaez, revelam que, dentre as espécies de visto passíveis de requerimento através do “e-consular”, não está incluída aquela referente ao “Visto temporário para reunião familiar – espécie XI”, a demonstrar, também aqui, a significativa dificuldade de solicitação da permissão de ingresso e permanência em território nacional, pelos meios oficiais então disponibilizados. 15 - Assim, como forma de equalizar a orientação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, sopesando a necessidade do exaurimento da via administrativa, com a intervenção judicial apenas em casos pontuais, entende-se que a solução mais adequada passa pela determinação à União, por meio dos órgãos competentes, que receba e processe – seja por meio físico ou eletrônico - a documentação necessária à concessão do visto humanitário com base na reunião familiar, fixando, para tanto, o prazo de sessenta (60) dias a contar do recebimento da intimação para cumprimento da obrigação de fazer. Precedente desta Corte. 16 - Sucumbente a parte autora no pedido de autorização de ingresso no país, sem visto, mas exitosa na determinação de apreciação do pedido pelo Poder Executivo, de rigor a condenação de ambas as partes no pagamento de honorários advocatícios à parte adversa (art. 86/CPC), no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade da cobrança em relação à parte autora, ante a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. 17 – Recurso da parte autora parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023700-93.2021.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 19/12/2024, Intimação via sistema DATA: 07/01/2025) Portanto, a sentença deve ser mantida na íntegra. Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária. Intimem-se. Transcorrido o prazo, certifique-se o trânsito em julgado. Quando em termos, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, na data da assinatura digital. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal Relator

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Processo nº 5001666-86.2024.4.03.6111

ID: 314172179

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Federal de Campinas Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5001666-86.2024.4.03.6111

Data de Disponibilização: 02/07/2025

Polo Ativo:

REPLAN - SANEAMENTO E OBRAS LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ALEX SANDRO GOMES ALTIMARI

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EDENILSON NUNES FREITAS

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001666-86.2024.4.03.6111 / 4ª Vara Federal de Campinas IMPETRANTE: REPLAN - SANEAMENTO E OBRAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ALEX SANDRO GOMES ALTIMARI - SP177… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001666-86.2024.4.03.6111 / 4ª Vara Federal de Campinas IMPETRANTE: REPLAN - SANEAMENTO E OBRAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ALEX SANDRO GOMES ALTIMARI - SP177936, EDENILSON NUNES FREITAS - SP516444 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por REPLAN - SANEAMENTO E OBRAS LTDA, devidamente qualificada na inicial, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPINAS – SP, objetivando excluir o ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como o reconhecimento do direito à restituição, por meio de compensação ou ressarcimento, dos valores indevidamente recolhidos. Com a inicial foram juntados documentos. Os autos foram inicialmente distribuídos à 1ª Vara Federal de Marília, sendo redistribuídos a este Juízo por força da decisão de Id 345351343. A impetrante comprovou o recolhimento das custas processuais e juntou documentos (Id 346149727). O pedido de liminar foi deferido “para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão, na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e COFINS, o valor do ISS até o julgamento definitivo da ação” (Id 346395609). A União manifestou interesse no ingresso no feito (Id 346978804). A Autoridade Impetrada apresentou informações, arguindo preliminar de necessidade de suspensão do feito em vista do reconhecimento de Repercussão Geral da matéria (tema 118), defendendo, quanto ao mérito, a denegação da segurança (Id 347265453). O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda (Id 349599192). Vieram os autos conclusos. É o relatório do necessário. Passo a decidir. Afasto a preliminar de necessidade de suspensão do processo, porquanto em que pese estar pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, o RE592.616 (Tema 118), específico quanto aotema, não há determinação expressa de sobrestamento dos feitos semelhantes. Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia à temática da inclusão de tributos indiretos, in casu, do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. A base de cálculo das contribuições referidas se compõe da receita e do faturamento da Impetrante, conforme arquétipo constitucional contido no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento; (...)” No que pertine ao conceito de faturamento, o E. Supremo Tribunal Federal, no RE-357950 (DJ 156, 15/08/2006, Ata 24), a propósito do exame da Lei nº 9.718/98, ainda em face da redação do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou o entendimento no sentido de que as expressões “receita bruta” e “faturamento” são sinônimos, circunscrevendo-se à venda de mercadorias, de serviços, ou de mercadorias e serviços. Confira-se: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Outrossim, o E. STF declarou inconstitucional o § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, o qual, em sua redação original, assim preconizava: “Art.3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. §1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Vale dizer que, em conformidade com a lei em vigor, continua vigente o caput do art. 3º e demais parágrafos e artigos da Lei nº 9.718/98, no sentido de que a base de cálculo para as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculados com base no seu faturamento: “Art.2°. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei”. Assim, no que toca à contenda ora submetida ao crivo judicial, qual seja, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que se assemelha à questão relativa ao ICMS, e cujo entendimento, portanto, se aplica à espécie, tem-se que esta última é objeto de Recurso Extraordinário nº 574.706, em regime de repercussão geral, que foi julgado em 15/03/2017. Na oportunidade, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Fixou-se, assim, a Tese de Repercussão Geral nº 069: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Nesse sentido e tendo em vista tudo o que dos autos consta, entendo presentes os requisitos para concessão da segurança, com esteio no julgamento do Recurso Extraordinário acima referido, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento, de modo que, pelas mesmas razões, também indevida a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS. No E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região há julgado nesse sentido, conforme pode ser conferido a seguir: E M E N T A: AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS INDEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.1. Nos termos da legislação em vigor que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei n. 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC n. 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º, Lei n. 9.718/98). 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.3. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. Tal entendimento aplicável ao ICMS se estende ao ISS, dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária). Precedentes.5. Cabe destacar, por fim, que não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema n. 118 pelo E. STF, pois não houve tal determinação de suspensão no Recurso Extraordinário que serve como paradigma para este Tema. 6. Em relação à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema n. 69 (R.E. n. 574.706/PR), que trata sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e do COFINS, a jurisprudência desta E. 6ª Turma se pacificou no sentido de que não incide para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, devendo, para este, ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. Precedentes. 7. O marco temporal, no R.E. n. 574.706/PR, foi fixado considerando a data de seu julgamento, razão pela qual não há fundamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. 8. Agravo interno da parte impetrante provido. Agravo interno da parte impetrada não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5022938-77.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 20/09/2023, Intimação via sistema DATA: 22/09/2023). Grifei. E M E N T A: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. 2. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei 10.637/02, tendo em vista a tese estabelecida no REsp 1.137.738/SP. 5. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007. 6. Aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito (REsp 1.112.524/DF submetido à sistemática dos recursos repetitivos), bem como seu termo inicial de incidência é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. 7. O Supremo Tribunal Federal tem posicionamento no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal (ARE 1.350.473/PR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Dje 17/12/2021). 8. O ressarcimento do contribuinte em razão de indébito fiscal, na hipótese de condenação judicial em mandado de segurança, somente admite a possibilidade de declaração de compensação ao se considerar o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. 9. Apelação da impetrante provida. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023409-93.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 19/09/2023, Intimação via sistema DATA: 21/09/2023). Grifei. E M E N T A: AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO PELA VIA JUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023345-83.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 15/09/2023, Intimação via sistema DATA: 20/09/2023). E M E N T A: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. 1. Recurso da União parcialmente conhecido por ausência de interesse recursal, já que não foi sucumbente no que tange aos critérios de compensação. 2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. 3. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 4. É direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 5. Apelação parcialmente conhecida e, nessa parte, desprovida. Remessa oficial desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5035843-17.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 19/09/2023, Intimação via sistema DATA: 20/09/2023). Observo, por fim, que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo E. STF no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA Deve ser ressaltado, igualmente, que o Mandado de Segurança é meio idôneo para a realização de pedido de compensação tributária, conforme já reiteradamente decidido pelo E. STJ. Súmula nº 213: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Quanto à legislação aplicável à espécie, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 prevê que o sujeito passivo que apure crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, possa utilizá-lo na compensação desses débitos próprios, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pelo órgão, o que será efetivado pela entrega de declaração específica para este fim, sendo certo que tal obrigação encontra sucedâneo no art. 170 do CTN, indicando, ainda, mais adiante, que esta deverá ser feita após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN). Destaco, ainda, que o preceito contido no art. 170-A do CTN deve incidir nas demandas ajuizadas em data posterior à vigência daquele diploma legal (ou seja, em 10/01/2001), dado que, conforme entendimento reiterado do E. Superior Tribunal de Justiça, em matéria de compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação (EREsp n. 488.992/MG, relator Min. Teori Albino Zavascki, DJ 7/6/2004), incidindo, da mesma forma, as modificações legislativas perpetradas pela Lei n° 13.670/2018, após o início de sua vigência. Vale ser salientado, a propósito, que as correções dos valores apurados se farão corrigir exclusivamente pela taxa SELIC, em vista da Lei nº 9.250/95. DA RESTITUIÇÃO PELA VIA DO PRECATÓRIO De regra, reconhecido indébito em mandado de segurança e optando o contribuinte pela cobrança judicial de tais valores, a definição do quantum do indébito deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída com o título judicial obtido no mandado de segurança. A jurisprudência reconhece a possibilidade de restituição do indébito, nos próprios autos, em relação ao período posterior à impetração do mandado de segurança, mediante expedição de precatório, conforme tema 831 do STF. Assim, a possibilidade de restituição nos autos do mandado de segurança não alcança as parcelas anteriores à sua impetração, sob pena de violação à Súmula 269 do STF. Destarte, no caso concreto, considerando que a Impetrante pretende a restituição pela via do precatório relativo a valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança, entendo que o aproveitamento do indébito poderá se dar na via administrativa, mediante compensação, ou objeto de pedido de restituição formulado em juízo, a partir de uma ação de cobrança embasada na sentença prolatada no writ, considerando, a depender de cada situação concreta, de procedimento prévio de liquidação e realização de perícia contábil, o que é inviável na via estreita do mandamus. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A Segunda Turma desta Corte, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.928.782/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021.) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça reafirma a súmula 269 do Supremo Tribunal Federal (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança), orientando que apesar de ser o mandado de segurança via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, segundo sua própria súmula 461, concedida a ordem o requerimento de repetição pode ser formulado na esfera administrativa, mas não na via da requisição judicial por precatório ou requisição de pequeno valor. (TRF- 4 - AC: 50040674220224047100 RS, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 14/02/2023, SEGUNDA TURMA) Portanto, em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, com resolução de mérito, a teor do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, que aplico subsidiariamente, e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha da exigência do crédito tributário decorrente da incidência do ISSQN na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, conforme fundamentação, deferindo à Impetrante o procedimento legal de compensação ou restituição judicial em ação autônoma de seus créditos comprovadamente recolhidos e apurados a esse título, não atingidos pela prescrição quinquenal, com atualização pela taxa SELIC (Lei nº 9.250/95), após o trânsito em julgado, em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, observada a legislação vigente. Ressalvo expressamente a atividade administrativa da Autoridade Impetrada para verificação do procedimento e apuração dos valores relativos à pretensão formulada. Custas ex lege. Indevidos honorários advocatícios a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 521/STF e 105/STJ. Sentença sujeita a reexame necessário, consoante o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Federal da 3ª Região. P. I. Campinas, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5009532-66.2024.4.03.6105

ID: 314164522

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Federal de Campinas Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5009532-66.2024.4.03.6105

Data de Disponibilização: 02/07/2025

Polo Ativo:

BES REAL ESTATE PARTICIPACOES LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

MATHEUS BENASSI BATISTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5009532-66.2024.4.03.6105 / 4ª Vara Federal de Campinas IMPETRANTE: BES REAL ESTATE PARTICIPACOES LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: MATHEUS BENASSI BATISTA - SP28734… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5009532-66.2024.4.03.6105 / 4ª Vara Federal de Campinas IMPETRANTE: BES REAL ESTATE PARTICIPACOES LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: MATHEUS BENASSI BATISTA - SP287348 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por BES REAL ESTATE PARTICIPACOES LTDA, devidamente qualificada na inicial, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPINAS – SP, objetivando excluir o ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos. Com a inicial foram juntados documentos. O pedido de liminar foi deferido “para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão, na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e COFINS, o valor do ISS /ISSQN até o julgamento definitivo da ação” (Id 340589288). A impetrante comprovou o recolhimento das custas processuais (Id 341640062). A União manifestou interesse no ingresso no feito (Id 342270235). A Autoridade Impetrada apresentou informações, arguindo preliminar de necessidade de suspensão do feito em vista do reconhecimento de Repercussão Geral da matéria (tema 118), defendendo, quanto ao mérito, a denegação da segurança (Id 342676495). O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda (Id 349563867). Vieram os autos conclusos. É o relatório do necessário. Passo a decidir. Afasto a preliminar de necessidade de suspensão do processo, porquanto em que pese estar pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, o RE592.616 (Tema 118), específico quanto aotema, não há determinação expressa de sobrestamento dos feitos semelhantes. Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia à temática da inclusão de tributos indiretos, in casu, do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. A base de cálculo das contribuições referidas se compõe da receita e do faturamento da Impetrante, conforme arquétipo constitucional contido no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento; (...)” No que pertine ao conceito de faturamento, o E. Supremo Tribunal Federal, no RE-357950 (DJ 156, 15/08/2006, Ata 24), a propósito do exame da Lei nº 9.718/98, ainda em face da redação do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou o entendimento no sentido de que as expressões “receita bruta” e “faturamento” são sinônimos, circunscrevendo-se à venda de mercadorias, de serviços, ou de mercadorias e serviços. Confira-se: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Outrossim, o E. STF declarou inconstitucional o § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, o qual, em sua redação original, assim preconizava: “Art.3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. §1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Vale dizer que, em conformidade com a lei em vigor, continua vigente o caput do art. 3º e demais parágrafos e artigos da Lei nº 9.718/98, no sentido de que a base de cálculo para as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculados com base no seu faturamento: “Art.2°. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei”. Assim, no que toca à contenda ora submetida ao crivo judicial, qual seja, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que se assemelha à questão relativa ao ICMS, e cujo entendimento, portanto, se aplica à espécie, tem-se que esta última é objeto de Recurso Extraordinário nº 574.706, em regime de repercussão geral, que foi julgado em 15/03/2017. Na oportunidade, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Fixou-se, assim, a Tese de Repercussão Geral nº 069: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Nesse sentido e tendo em vista tudo o que dos autos consta, entendo presentes os requisitos para concessão da segurança, com esteio no julgamento do Recurso Extraordinário acima referido, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento, de modo que, pelas mesmas razões, também indevida a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS. No E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região há julgado nesse sentido, conforme pode ser conferido a seguir: E M E N T A: AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS INDEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.1. Nos termos da legislação em vigor que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei n. 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC n. 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º, Lei n. 9.718/98). 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.3. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. Tal entendimento aplicável ao ICMS se estende ao ISS, dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária). Precedentes.5. Cabe destacar, por fim, que não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema n. 118 pelo E. STF, pois não houve tal determinação de suspensão no Recurso Extraordinário que serve como paradigma para este Tema. 6. Em relação à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema n. 69 (R.E. n. 574.706/PR), que trata sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e do COFINS, a jurisprudência desta E. 6ª Turma se pacificou no sentido de que não incide para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, devendo, para este, ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. Precedentes. 7. O marco temporal, no R.E. n. 574.706/PR, foi fixado considerando a data de seu julgamento, razão pela qual não há fundamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. 8. Agravo interno da parte impetrante provido. Agravo interno da parte impetrada não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5022938-77.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 20/09/2023, Intimação via sistema DATA: 22/09/2023). Grifei. E M E N T A: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. 2. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma. 4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei 10.637/02, tendo em vista a tese estabelecida no REsp 1.137.738/SP. 5. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007. 6. Aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito (REsp 1.112.524/DF submetido à sistemática dos recursos repetitivos), bem como seu termo inicial de incidência é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. 7. O Supremo Tribunal Federal tem posicionamento no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal (ARE 1.350.473/PR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Dje 17/12/2021). 8. O ressarcimento do contribuinte em razão de indébito fiscal, na hipótese de condenação judicial em mandado de segurança, somente admite a possibilidade de declaração de compensação ao se considerar o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. 9. Apelação da impetrante provida. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023409-93.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 19/09/2023, Intimação via sistema DATA: 21/09/2023). Grifei. E M E N T A: AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO PELA VIA JUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023345-83.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 15/09/2023, Intimação via sistema DATA: 20/09/2023). E M E N T A: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. 1. Recurso da União parcialmente conhecido por ausência de interesse recursal, já que não foi sucumbente no que tange aos critérios de compensação. 2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. 3. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 4. É direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 5. Apelação parcialmente conhecida e, nessa parte, desprovida. Remessa oficial desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5035843-17.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 19/09/2023, Intimação via sistema DATA: 20/09/2023). Observo, por fim, que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo E. STF no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA Deve ser ressaltado, igualmente, que o Mandado de Segurança é meio idôneo para a realização de pedido de compensação tributária, conforme já reiteradamente decidido pelo E. STJ. Súmula nº 213: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Quanto à legislação aplicável à espécie, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 prevê que o sujeito passivo que apure crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, possa utilizá-lo na compensação desses débitos próprios, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pelo órgão, o que será efetivado pela entrega de declaração específica para este fim, sendo certo que tal obrigação encontra sucedâneo no art. 170 do CTN, indicando, ainda, mais adiante, que esta deverá ser feita após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN). Destaco, ainda, que o preceito contido no art. 170-A do CTN deve incidir nas demandas ajuizadas em data posterior à vigência daquele diploma legal (ou seja, em 10/01/2001), dado que, conforme entendimento reiterado do E. Superior Tribunal de Justiça, em matéria de compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação (EREsp n. 488.992/MG, relator Min. Teori Albino Zavascki, DJ 7/6/2004), incidindo, da mesma forma, as modificações legislativas perpetradas pela Lei n° 13.670/2018, após o início de sua vigência. Vale ser salientado, a propósito, que as correções dos valores apurados se farão corrigir exclusivamente pela taxa SELIC, em vista da Lei nº 9.250/95. DA RESTITUIÇÃO PELA VIA DO PRECATÓRIO De regra, reconhecido indébito em mandado de segurança e optando o contribuinte pela cobrança judicial de tais valores, a definição do quantum do indébito deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída com o título judicial obtido no mandado de segurança. A jurisprudência reconhece a possibilidade de restituição do indébito, nos próprios autos, em relação ao período posterior à impetração do mandado de segurança, mediante expedição de precatório, conforme tema 831 do STF. Assim, a possibilidade de restituição nos autos do mandado de segurança não alcança as parcelas anteriores à sua impetração, sob pena de violação à Súmula 269 do STF. Destarte, no caso concreto, considerando que a Impetrante pretende a restituição pela via do precatório relativo a valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança, entendo que o aproveitamento do indébito poderá se dar na via administrativa, mediante compensação, ou objeto de pedido de restituição formulado em juízo, a partir de uma ação de cobrança embasada na sentença prolatada no writ, considerando, a depender de cada situação concreta, de procedimento prévio de liquidação e realização de perícia contábil, o que é inviável na via estreita do mandamus. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A Segunda Turma desta Corte, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.928.782/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021.) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça reafirma a súmula 269 do Supremo Tribunal Federal (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança), orientando que apesar de ser o mandado de segurança via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, segundo sua própria súmula 461, concedida a ordem o requerimento de repetição pode ser formulado na esfera administrativa, mas não na via da requisição judicial por precatório ou requisição de pequeno valor. (TRF- 4 - AC: 50040674220224047100 RS, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 14/02/2023, SEGUNDA TURMA) Portanto, em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, com resolução de mérito, a teor do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, que aplico subsidiariamente, e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha da exigência do crédito tributário decorrente da incidência do ISSQN na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS ,conforme fundamentação, deferindo à Impetrante o procedimento legal de compensação ou restituição judicial em ação autônoma de seus créditos comprovadamente recolhidos e apurados a esse título, não atingidos pela prescrição quinquenal, com atualização pela taxa SELIC (Lei nº 9.250/95), após o trânsito em julgado, em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, observada a legislação vigente. Ressalvo expressamente a atividade administrativa da Autoridade Impetrada para verificação do procedimento e apuração dos valores relativos à pretensão formulada. Custas ex lege. Indevidos honorários advocatícios a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 521/STF e 105/STJ. Sentença sujeita a reexame necessário, consoante o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Federal da 3ª Região. P. I. Campinas, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5023253-71.2022.4.03.6100

ID: 261318824

Tribunal: TRF3 Órgão: 5ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5023253-71.2022.4.03.6100

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

MARIANA BENITE RODRIGUES

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ERICO LANZA DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5023253-71.2022.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: MARIANA BENITE RODRIGUES Advogado do(a) AUTOR: ERICO LANZA DA SILVA - SP352882 REU: FUNDACAO CESP… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5023253-71.2022.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: MARIANA BENITE RODRIGUES Advogado do(a) AUTOR: ERICO LANZA DA SILVA - SP352882 REU: FUNDACAO CESP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) REU: LUIS FERNANDO FEOLA LENCIONI - SP113806, ROBERTO EIRAS MESSINA - SP84267 S E N T E N Ç A Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por MARIANA BENITE RODRIGUES em face da FUNDACAO CESP, objetivando a declaração de inexistência “de relação jurídica entre a Autora e o Réu cujo objeto seja o pagamento de Imposto de Renda de Pessoa Física sobre seus Proventos de Aposentadoria” (fl. 19 do ID. 262349771). Ainda, requer a condenação da parte ré a “repetir os indébitos tributários decorrentes dos indevidos recolhimentos feitos pela Autora a título de Imposto de Renda desde de abril de 2017” (fl. 19 do ID. 262349771). De acordo com a petição inicial, a autora é “pensionista previdenciária desde 2005 pela Funcesp (atual Vivest)” (fl. 2 do ID. 262349771). Afirma que “é portadora de GLAUCOMA SECUNDÁRIO A OUTROS TRANSTORNOS DO OLHO (CID H40.5) e CEGUEIRA DE AMBOS OS OLHOS (CID H54.0)” (fl. 2 do ID. 262349771). Assim, postula o reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária, a fim de não ser obrigada a recolher imposto de renda sobre os proventos decorrentes de sua pensão. Citada, a Fundação CESP apresentou contestação às fls. 384/389 do ID. 262349771, alegando a ausência do interesse processual e sustentando sua ilegitimidade passiva. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos. Ante o determinado à fl. 428 do ID. 262349771, a Fundação CESP reiterou o pedido de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, às fls. 431/432 do ID. 262349771. A autora postulou a retificação do polo passivo da demanda e, subsidiariamente, a desistência da ação, às fls. 433/434 do ID. 262349771. À fl. 435 do ID. 262349771, foi acolhida a emenda à inicial e determinada a redistribuição dos autos. Por intermédio da decisão de ID. 265056893, restou deferida a antecipação da tutela provisória de urgência, para afastar a incidência do imposto sobre a renda (IRRF) relativamente aos proventos de aposentadoria feita a fundo de previdência privada pela autora, à vista da isenção prevista no art. 6.º, XIV, da Lei 7.713/1988. Foi apresentada contestação no ID. 266610244, pela União Federal. Instada (ID. 268363733), a parte autora apresentou réplica no ID. 270509189. Consoante ID. 268459558, a União Federal requereu o julgamento antecipado do processo. No ID. 269294120 e 269294120, a Fundação CESP reiterou os termos de sua contestação. De acordo com o ID. 272114304, foi suscitado conflito negativo de competência. Conforme ID. 289218524, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Conflito de Competência n.º 194.725/SP, declarou competente o Juízo Federal para conhecimento e processamento da demanda. Pelo despacho de ID. 289679629, as partes foram cientificadas acerca do decidido pelo STJ, bem como determinou-se o arquivamento do processo até o trânsito em julgado do conflito de competência suscitado. Em 18/10/2024, os autos foram redistribuídos em razão de extinção de Unidade Jurisdicional. Em razão do requerido no ID. 352600607, o sobrestamento do processo foi levantado. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. PRELIMINAR Ilegitimidade passiva da Fundação CESP – VIVEST Ao apresentar contestação, a ré Fundação CESP – VIVEST defendeu sua ilegitimidade passiva, ao argumento de atuar na qualidade de substituta, relativamente às obrigações tributárias dos seus participantes. Destaca, ainda, possuir natureza jurídica de entidade privada de previdência complementar fechada. No tocante à substituição tributária, transcrevo a redação dos arts. 45 e 121 do Código Tributário Nacional, que contam com a seguinte dicção: Art. 45. Contribuinte do impôsto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo impôsto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. (...) Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Em consequência, a ré Fundação CESP – VIVEST, apesar de não possuir relação direta com o fato gerador do tributo discutido nos autos, deve efetuar seu recolhimento, em razão da atribuição legal estabelecida no § 1.º do art. 31 da Lei n.º 7.713/88, inclusive sob pena de sanção, em caso de descumprimento, conforme destaco a seguir: Art 31. Ficam sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei, relativamente à parcela correspondente às contribuições cujo ônus não tenha sido do beneficiário ou quando os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência não tenham sido tributados na fonte: (Redação dada pela Lei nº 7.751, de 1989) I - as importâncias pagas ou creditadas a pessoas físicas, sob a forma de resgate, pecúlio ou renda periódica, pelas entidades de previdência privada; II - os valores resgatados dos Planos de Poupança e Investimento - PAIT de que trata o Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986. § 1º O imposto será retido por ocasião do pagamento ou crédito, pela entidade de previdência privada, no caso do inciso I, e pelo administrador da carteira, fundo ou clube PAIT, no caso do inciso II. Grifei. Em outras palavras, a entidade de previdência complementar apenas possui a atribuição de promover a retenção do tributo e seu repasse ao erário, por força de determinação legal. Por conseguinte, a controvérsia acerca da incidência de imposto de renda retido na fonte, sobre pensão paga por entidade de previdência privada, deve ser deduzida em face da pessoa política que é sujeito ativo da relação tributária. No caso dos autos, somente a União Federal detém legitimidade para integrar o polo passivo de demanda, na qual impugnada a exigibilidade da exação por ser o contribuinte portador de moléstia grave. Nesse sentido, transcrevo arestos que resultaram assim ementados, in verbis: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. MOLÉSTIA GRAVE. LEI 7.713/1988, ARTIGO 6º, XIV. COMPROVAÇÃO. LAUDO PARTICULAR. EXCLUSÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VERBA HONORÁRIA 1. O responsável tributário não é parte legítima para responder pela impugnação à cobrança do imposto de renda, cujo titular é o ente público, devendo somente este, portanto, integrar a relação jurídico-processual, em conformidade com orientação consagrada na jurisprudência. 2. Quanto à fixação da verba honorária por equidade, na forma do artigo 85, § 8º, CPC, objetivando a redução da condenação, observa-se que, sobretudo após o advento da Lei 14.365/2022, conquanto configure princípio geral de direito a aplicação da equidade, esta passou a ter direção única, a de apenas permitir majoração da verba honorária, quando a aplicação dos critérios legais de mensuração, resultar em valor ínfimo à remuneração do advogado, e não para permitir redução conforme pleiteado pela autora. 3. Fixada condenação da União em verba honorária não a partir do valor da causa, mas da condenação a ser apurada em fase de liquidação, não cabe antever como aplicável exclusivamente o intervalo percentual da primeira faixa (artigo 85, § 3º, I, CPC: mínimo de 10% e máximo de 20%), sob pena de violação do artigo 85, § 5º, CPC, procedendo, assim, a pretensão quanto à aplicação do percentual mínimo de cada uma das faixas a partir do valor da condenação liquidado oportunamente. 4. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do Código de Processo Civil. 5. Apelação fazendária provida e apelação da autora desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001681-93.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 22/07/2022, DJEN DATA: 27/07/2022). Grifei. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. NEOPLASIA MALIGNA. APOSENTADORIA. ISENÇÃO 1. O inciso XIV da Lei 7.713/88 concede isenção do Imposto de Renda relativamente aos proventos percebidos pelos contribuintes aposentados portadores de neoplasia maligna. 2. O autor comprovou que era portador de neoplasia maligna, para tanto juntou laudos e receituário emitido por hospital público oficial 3. O laudo médico comprovou que o autor é portador da neoplasia maligna (câncer de mama), desde 27/08/2007 4. Apelação da Fundação CESP provida, para exclui-la da lide por ilegitimidade passiva, apelação da União Federal e à remessa oficial não providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002655-85.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/06/2020). Grifei. Destarte, acolho a preliminar de ilegitimidade articulada pela ré Fundação CESP – VIVEST, razão pela qual impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação à referida ré, o que será oportunamente firmado na parte dispositiva do julgado. Assim, passo à análise do mérito. MÉRITO Postula a autora, em breve síntese, o reconhecimento de seu direito à isenção do imposto de renda incidente sobre os proventos de sua pensão, inclusive com o reconhecimento da existência de indébito repetível, desde abril de 2017, em razão de ser possuidora de enfermidade constante do inciso XIV do artigo 6º da Lei nº 7.713, de 22/12/1988. O artigo 6º da Lei nº 7.713, de 22.12.1988, que alterou a legislação do imposto de renda, dispõe acerca da isenção ao imposto de renda sobre rendimentos percebidos por pessoas físicas, nos seguintes termos: Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) Por sua vez, o Decreto Regulamentador nº 9.580/18 dispõe, in verbis: Art. 35. São isentos ou não tributáveis: I - os seguintes rendimentos originários do trabalho e assemelhados: (...) II - os seguintes rendimentos pagos pelas previdências públicas e privadas: a) (...) b) os proventos de aposentadoria ou reforma motivadas por acidente em serviço e aqueles percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson , espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou da reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, caput , inciso XIV ; e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º) ; (...) § 4º As isenções a que se referem as alíneas “b” e “c” do inciso II do caput aplicam-se: I - aos rendimentos recebidos a partir: a) do mês da concessão da aposentadoria, da reforma ou da pensão, quando a doença for preexistente; b) do mês da emissão do laudo pericial, emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a concessão da aposentadoria, da reforma ou da pensão; ou c) da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial; II - aos rendimentos recebidos acumuladamente por portador de moléstia grave atestada por laudo médico oficial, desde que correspondam a proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, ainda que se refiram a período anterior à data em que foi contraída a moléstia grave; e III - à complementação de aposentadoria, reforma ou pensão. De acordo com os dispositivos transcritos, é possível concluir que a isenção legalmente conferida se refere à aposentadoria, bem assim à sua complementação, reforma ou pensão, pagas por instituições de previdência pública ou privada. A respeito, cabe destacar que o E. Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.507.320, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, decidiu pela isenção de pagamento do imposto de renda quanto aos valores decorrentes de aposentadoria paga pelo regime da previdência privada por pessoa acometida pelas enfermidades listadas na Lei nº 7.713/1988. Na decisão consignou-se que o regime da previdência privada é facultativo e se baseia na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, nos termos do art. 202 da Constituição Federal e da exegese da Lei Complementar 109 de 2001, de modo que o capital acumulado em plano de previdência privada representa patrimônio destinado à geração de aposentadoria, possuindo natureza previdenciária, mormente ante o fato de estar inserida na seção sobre Previdência Social da Carta Magna. A propósito, transcrevo a ementa do v. acórdão: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. IMPOSTO DE RENDA. MOLÉSTIA GRAVE. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. ISENÇÃO. CABIMENTO. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. O art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88 estipula isenção de imposto de renda à pessoa física portadora de doença grave que receba proventos de aposentadoria ou reforma. 3. O regime da previdência privada é facultativo e se baseia na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, nos termos do art. 202 da Constituição Federal e da exegese da Lei Complementar 109 de 2001. Assim, o capital acumulado em plano de previdência privada representa patrimônio destinado à geração de aposentadoria, possuindo natureza previdenciária, mormente ante o fato de estar inserida na seção sobre Previdência Social da Carta Magna (EREsp 1.121.719/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/2/2014, DJe 4/4/2014), legitimando a isenção sobre a parcela complementar. 4. O caráter previdenciário da aposentadoria privada encontra respaldo no próprio Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 3.000/99), que estabelece em seu art. 39, § 6º, a isenção sobre os valores decorrentes da complementação de aposentadoria. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.507.320/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 20/2/2015.) Nesse contexto, resta incontroverso que ficam isentos de imposto de renda os rendimentos percebidos por pessoas físicas, portadoras das doenças indicadas no rol do art. 6º, XIV, Lei n. 7.713/88, decorrentes de pensões e aposentadoria pagas por instituições de previdência, pública ou privada. No caso, a parte autora afirma que é portadora de "glaucoma secundário a outros transtornos do olho (CID H40.5) e cegueira de ambos os olhos (CID H54.0)", conforme fl. 2 do ID. 262349771. A questão que se coloca, no caso, concerne à inexistência de laudo oficial acerca da patologia, conforme suscitado pela União Federal na contestação de ID. 266610244. Conforme a Súmula 598 do STJ, é desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial do direito à isenção do IR, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova. No caso dos autos, verifica-se que a condição da autora foi comprovada por meio de laudo médico produzido em 10/03/2022, que atesta que a demandante é portadora de glaucoma avançado e perda de visão em ambos os olhos (CID H40.5 + H54.0), conforme documento de fl. 28 do ID. 262349771. Assim, entendo comprovada a existência de doença grave (cegueira), inserida no rol do 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PERÍCIA OFICIAL. DESNECESSIDADE. CEGUEIRA. DEFINIÇÃO MÉDICA. PATOLOGIA QUE ABRANGE TANTO A VISÃO BINOCULAR OU MONOCULAR. 1. O inciso XIV do artigo 6.º da Lei nº 7.713/88 prevê que ficam isentos do Imposto de Renda os proventos percebidos pelos portadores de cegueira, dentre outras doenças. Não cabe ao intérprete desconsiderar a abrangência da Lei. O conceito de cegueira, para fins de isenção do referido tributo, nos termos do diploma legal supracitado, não está restrito à ausência de visão em ambos os olhos (bilateralidade). A isenção do referido tributo nestes casos se conforma à literalidade da norma, que elenca de modo claro as patologias que justificam a concessão do benefício. Numa interpretação literal, deve-se entender que a isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988 favorece o portador de qualquer tipo de cegueira, desde que assim caracterizada, de acordo com as definições médicas. 2. Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessária apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento da isenção de imposto de renda. Devidamente comprovado nos autos que a parte autora é portadora de cegueira, ainda que monocular, deve ser afastada a tributação pelo IRPF dos seus proventos, na forma da Lei nº 7.713/1988. O juiz não está adstrito ao laudo oficial quando há outras provas comprovando a existência da doença. 3. Agravo legal não provido. (TRF 3ª Região, Terceira Turma, APELAÇÃO CÍVEL - 2095438 – Processo nº 201161820571476, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/11/2015). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA PARA ASSEGURAR A IMEDIATA CESSAÇÃO DE DESCONTOS DE IRPF NA FOLHA DE PAGAMENTO DO IMPETRANTE, PORTADOR DE CEGUEIRA MONOCULAR ATESTADA POR JUNTA OFICIAL. RECURSO DA UNIÃO NÃO PROVIDO. 1. O presente recurso versa exclusivamente acerca da isenção de imposto de renda dos proventos recebidos por professor universitário aposentado da UFMS, submetido à perícia médica oficial que atestou que o "paciente está classificado no grau I - "caso de perda total da visão em um dos olhos e a acuidade visual no melhor olho, com a melhor correção for inferior a 20/50 na escala Snellen", concluindo, todavia, que o quadro clínico não caracteriza "cegueira". 2. A lei autoriza a isenção do imposto de renda para os contribuintes portadores das moléstias graves comprovadas mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União. 3. É entendimento deste Tribunal Regional Federal, em especial da Sexta Turma, e também do Superior Tribunal de Justiça, que para fins de isenção do imposto de renda a cegueira abrange tanto o comprometimento da visão binocular quanto monocular. 4. Não se trata de conceder isenção não prevista em lei, mas de interpretar o alcance da lei que prevê expressamente a "cegueira" como causa de isenção. 5. Agravo legal não provido. (TRF 3ªRegião, Sexta Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO – 544232 Processo nº 2014.03.00.027732-8, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2015). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. APELAÇÃO. IRPF. ISENÇÃO. CEGUEIRA MONOCULAR. DIAGNÓSTICO MÉDICO PARTICULAR E PERÍCIA JUDICIAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que estão isentos de imposto de renda os proventos de aposentadoria e reforma, e os valores relativos a pensões, quando os respectivos titulares forem portadores de moléstias graves, nos casos estritamente especificados (numerus clausus) e nas condições previstas no artigo 6º, XIV e XXI, da Lei 7.713/88, admitida a comprovação pelos meios regulares de prova, com a observância do princípio do livre convencimento motivado. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a cegueira parcial autoriza o direito à isenção fiscal. No caso concreto, restou comprovado que, tanto por exames médicos particulares quanto por perícia judicial, o agravado é portador de cegueira monocular, de modo que resta inequívoco o direito do autor à isenção. 3. Por fim, saliente-se que não se trata de ampliação da norma isentiva, uma vez que o direito à isenção foi concedido à luz do conjunto probatório e, tal análise foi feita no caso concreto, convergindo as provas a favor da pretensão do autor, não podendo confundir as hipóteses que não configuram o fato gerador com as situações fáticas isentas de imposto de renda, não se cogitando, assim, na violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 4. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª Região, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1947138 Processo nº 0001755-02.2012.4.03.6117, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2014). De outra parte, saliento que, não obstante a existência de prova acerca da condição da demandante, é possível reconhecer a presença da patologia tão somente a partir da data do laudo médico que a atestou, ou seja, 10/03/2022, tendo em vista a não apresentação de atestado médico que, em tese, pudesse vir a comprovar a existência de cegueira em termo anterior. A propósito, não obstante novamente intimada (ID. 354382449), o relatório medico colacionado aos autos reitera que a condição clínica da demandante evoluiu para perda de visão em 10/03/2022 (ID. 357247988). Assim, com o reconhecimento da isenção do imposto de renda a partir de 10/03/2022, incidente sobre o benefício pago pela Fundação CESP - VIVEST (documentos de fls. 35/37 do ID. 262349771), é devida a restituição dos valores indevidamente recolhidos desde referido termo. Do regime de repetição do indébito. Nos termos da Súmula 461 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte pode optar por receber os valores indevidamente recolhidos pela via da compensação ou repetição (precatório), após o trânsito em julgado do título judicial que venha a reconhecer este direito, respeitada a prescrição quinquenal e com incidência da taxa SELIC a partir do indevido pagamento. Diante do exposto: a) no que concerne à Fundação CESPE – VIVEST, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 485, VI, do Código de Processo Civil; e b)no que toca à União, ratifico expressamente a liminar deferida no ID. 265056893, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado para reconhecer a existência do direito à isenção do imposto de renda incidente sobre os proventos de aposentadoria da parte autora pagos pela Fundação CESPE - VIVEST, conforme documentos de fls. 35/37 do ID. 262349771, decorrentes de pensões e aposentadoria, bem como para condenar a ré à repetição dos valores indevidamente retidos/recolhidos a tal título, a partir de 10/03/2022, sobre os quais deverá incidir a taxa SELIC, desde o pagamento indevido, observada a prescrição quinquenal, restando facultado à parte optar por receber os valores indevidamente recolhidos pela via da compensação. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, em conformidade com o disposto no art. 85, § 3º, I, e art. 86, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da ré Fundação CESPE - VIVEST, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, em conformidade com o disposto no art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil. A FUNDAÇÃO CESPE, no entanto, deve ser intimada para cumprimento da liminar e sentença, no que concerne a não retenção de IR na aposentadoria privada da autora. Reembolso das custas processuais pela União. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. PAULO ALBERTO SARNO Juiz Federal

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Processo nº 5023253-71.2022.4.03.6100

ID: 261318832

Tribunal: TRF3 Órgão: 5ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5023253-71.2022.4.03.6100

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

FUNDACAO CESP

Sentença

Advogados:

ROBERTO EIRAS MESSINA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LUIS FERNANDO FEOLA LENCIONI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5023253-71.2022.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: MARIANA BENITE RODRIGUES Advogado do(a) AUTOR: ERICO LANZA DA SILVA - SP352882 REU: FUNDACAO CESP… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5023253-71.2022.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: MARIANA BENITE RODRIGUES Advogado do(a) AUTOR: ERICO LANZA DA SILVA - SP352882 REU: FUNDACAO CESP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) REU: LUIS FERNANDO FEOLA LENCIONI - SP113806, ROBERTO EIRAS MESSINA - SP84267 S E N T E N Ç A Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por MARIANA BENITE RODRIGUES em face da FUNDACAO CESP, objetivando a declaração de inexistência “de relação jurídica entre a Autora e o Réu cujo objeto seja o pagamento de Imposto de Renda de Pessoa Física sobre seus Proventos de Aposentadoria” (fl. 19 do ID. 262349771). Ainda, requer a condenação da parte ré a “repetir os indébitos tributários decorrentes dos indevidos recolhimentos feitos pela Autora a título de Imposto de Renda desde de abril de 2017” (fl. 19 do ID. 262349771). De acordo com a petição inicial, a autora é “pensionista previdenciária desde 2005 pela Funcesp (atual Vivest)” (fl. 2 do ID. 262349771). Afirma que “é portadora de GLAUCOMA SECUNDÁRIO A OUTROS TRANSTORNOS DO OLHO (CID H40.5) e CEGUEIRA DE AMBOS OS OLHOS (CID H54.0)” (fl. 2 do ID. 262349771). Assim, postula o reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária, a fim de não ser obrigada a recolher imposto de renda sobre os proventos decorrentes de sua pensão. Citada, a Fundação CESP apresentou contestação às fls. 384/389 do ID. 262349771, alegando a ausência do interesse processual e sustentando sua ilegitimidade passiva. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos. Ante o determinado à fl. 428 do ID. 262349771, a Fundação CESP reiterou o pedido de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, às fls. 431/432 do ID. 262349771. A autora postulou a retificação do polo passivo da demanda e, subsidiariamente, a desistência da ação, às fls. 433/434 do ID. 262349771. À fl. 435 do ID. 262349771, foi acolhida a emenda à inicial e determinada a redistribuição dos autos. Por intermédio da decisão de ID. 265056893, restou deferida a antecipação da tutela provisória de urgência, para afastar a incidência do imposto sobre a renda (IRRF) relativamente aos proventos de aposentadoria feita a fundo de previdência privada pela autora, à vista da isenção prevista no art. 6.º, XIV, da Lei 7.713/1988. Foi apresentada contestação no ID. 266610244, pela União Federal. Instada (ID. 268363733), a parte autora apresentou réplica no ID. 270509189. Consoante ID. 268459558, a União Federal requereu o julgamento antecipado do processo. No ID. 269294120 e 269294120, a Fundação CESP reiterou os termos de sua contestação. De acordo com o ID. 272114304, foi suscitado conflito negativo de competência. Conforme ID. 289218524, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Conflito de Competência n.º 194.725/SP, declarou competente o Juízo Federal para conhecimento e processamento da demanda. Pelo despacho de ID. 289679629, as partes foram cientificadas acerca do decidido pelo STJ, bem como determinou-se o arquivamento do processo até o trânsito em julgado do conflito de competência suscitado. Em 18/10/2024, os autos foram redistribuídos em razão de extinção de Unidade Jurisdicional. Em razão do requerido no ID. 352600607, o sobrestamento do processo foi levantado. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. PRELIMINAR Ilegitimidade passiva da Fundação CESP – VIVEST Ao apresentar contestação, a ré Fundação CESP – VIVEST defendeu sua ilegitimidade passiva, ao argumento de atuar na qualidade de substituta, relativamente às obrigações tributárias dos seus participantes. Destaca, ainda, possuir natureza jurídica de entidade privada de previdência complementar fechada. No tocante à substituição tributária, transcrevo a redação dos arts. 45 e 121 do Código Tributário Nacional, que contam com a seguinte dicção: Art. 45. Contribuinte do impôsto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo impôsto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. (...) Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Em consequência, a ré Fundação CESP – VIVEST, apesar de não possuir relação direta com o fato gerador do tributo discutido nos autos, deve efetuar seu recolhimento, em razão da atribuição legal estabelecida no § 1.º do art. 31 da Lei n.º 7.713/88, inclusive sob pena de sanção, em caso de descumprimento, conforme destaco a seguir: Art 31. Ficam sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei, relativamente à parcela correspondente às contribuições cujo ônus não tenha sido do beneficiário ou quando os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência não tenham sido tributados na fonte: (Redação dada pela Lei nº 7.751, de 1989) I - as importâncias pagas ou creditadas a pessoas físicas, sob a forma de resgate, pecúlio ou renda periódica, pelas entidades de previdência privada; II - os valores resgatados dos Planos de Poupança e Investimento - PAIT de que trata o Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986. § 1º O imposto será retido por ocasião do pagamento ou crédito, pela entidade de previdência privada, no caso do inciso I, e pelo administrador da carteira, fundo ou clube PAIT, no caso do inciso II. Grifei. Em outras palavras, a entidade de previdência complementar apenas possui a atribuição de promover a retenção do tributo e seu repasse ao erário, por força de determinação legal. Por conseguinte, a controvérsia acerca da incidência de imposto de renda retido na fonte, sobre pensão paga por entidade de previdência privada, deve ser deduzida em face da pessoa política que é sujeito ativo da relação tributária. No caso dos autos, somente a União Federal detém legitimidade para integrar o polo passivo de demanda, na qual impugnada a exigibilidade da exação por ser o contribuinte portador de moléstia grave. Nesse sentido, transcrevo arestos que resultaram assim ementados, in verbis: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. MOLÉSTIA GRAVE. LEI 7.713/1988, ARTIGO 6º, XIV. COMPROVAÇÃO. LAUDO PARTICULAR. EXCLUSÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VERBA HONORÁRIA 1. O responsável tributário não é parte legítima para responder pela impugnação à cobrança do imposto de renda, cujo titular é o ente público, devendo somente este, portanto, integrar a relação jurídico-processual, em conformidade com orientação consagrada na jurisprudência. 2. Quanto à fixação da verba honorária por equidade, na forma do artigo 85, § 8º, CPC, objetivando a redução da condenação, observa-se que, sobretudo após o advento da Lei 14.365/2022, conquanto configure princípio geral de direito a aplicação da equidade, esta passou a ter direção única, a de apenas permitir majoração da verba honorária, quando a aplicação dos critérios legais de mensuração, resultar em valor ínfimo à remuneração do advogado, e não para permitir redução conforme pleiteado pela autora. 3. Fixada condenação da União em verba honorária não a partir do valor da causa, mas da condenação a ser apurada em fase de liquidação, não cabe antever como aplicável exclusivamente o intervalo percentual da primeira faixa (artigo 85, § 3º, I, CPC: mínimo de 10% e máximo de 20%), sob pena de violação do artigo 85, § 5º, CPC, procedendo, assim, a pretensão quanto à aplicação do percentual mínimo de cada uma das faixas a partir do valor da condenação liquidado oportunamente. 4. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do Código de Processo Civil. 5. Apelação fazendária provida e apelação da autora desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001681-93.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 22/07/2022, DJEN DATA: 27/07/2022). Grifei. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. NEOPLASIA MALIGNA. APOSENTADORIA. ISENÇÃO 1. O inciso XIV da Lei 7.713/88 concede isenção do Imposto de Renda relativamente aos proventos percebidos pelos contribuintes aposentados portadores de neoplasia maligna. 2. O autor comprovou que era portador de neoplasia maligna, para tanto juntou laudos e receituário emitido por hospital público oficial 3. O laudo médico comprovou que o autor é portador da neoplasia maligna (câncer de mama), desde 27/08/2007 4. Apelação da Fundação CESP provida, para exclui-la da lide por ilegitimidade passiva, apelação da União Federal e à remessa oficial não providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002655-85.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/06/2020). Grifei. Destarte, acolho a preliminar de ilegitimidade articulada pela ré Fundação CESP – VIVEST, razão pela qual impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação à referida ré, o que será oportunamente firmado na parte dispositiva do julgado. Assim, passo à análise do mérito. MÉRITO Postula a autora, em breve síntese, o reconhecimento de seu direito à isenção do imposto de renda incidente sobre os proventos de sua pensão, inclusive com o reconhecimento da existência de indébito repetível, desde abril de 2017, em razão de ser possuidora de enfermidade constante do inciso XIV do artigo 6º da Lei nº 7.713, de 22/12/1988. O artigo 6º da Lei nº 7.713, de 22.12.1988, que alterou a legislação do imposto de renda, dispõe acerca da isenção ao imposto de renda sobre rendimentos percebidos por pessoas físicas, nos seguintes termos: Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) Por sua vez, o Decreto Regulamentador nº 9.580/18 dispõe, in verbis: Art. 35. São isentos ou não tributáveis: I - os seguintes rendimentos originários do trabalho e assemelhados: (...) II - os seguintes rendimentos pagos pelas previdências públicas e privadas: a) (...) b) os proventos de aposentadoria ou reforma motivadas por acidente em serviço e aqueles percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson , espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou da reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, caput , inciso XIV ; e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º) ; (...) § 4º As isenções a que se referem as alíneas “b” e “c” do inciso II do caput aplicam-se: I - aos rendimentos recebidos a partir: a) do mês da concessão da aposentadoria, da reforma ou da pensão, quando a doença for preexistente; b) do mês da emissão do laudo pericial, emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a concessão da aposentadoria, da reforma ou da pensão; ou c) da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial; II - aos rendimentos recebidos acumuladamente por portador de moléstia grave atestada por laudo médico oficial, desde que correspondam a proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, ainda que se refiram a período anterior à data em que foi contraída a moléstia grave; e III - à complementação de aposentadoria, reforma ou pensão. De acordo com os dispositivos transcritos, é possível concluir que a isenção legalmente conferida se refere à aposentadoria, bem assim à sua complementação, reforma ou pensão, pagas por instituições de previdência pública ou privada. A respeito, cabe destacar que o E. Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.507.320, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, decidiu pela isenção de pagamento do imposto de renda quanto aos valores decorrentes de aposentadoria paga pelo regime da previdência privada por pessoa acometida pelas enfermidades listadas na Lei nº 7.713/1988. Na decisão consignou-se que o regime da previdência privada é facultativo e se baseia na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, nos termos do art. 202 da Constituição Federal e da exegese da Lei Complementar 109 de 2001, de modo que o capital acumulado em plano de previdência privada representa patrimônio destinado à geração de aposentadoria, possuindo natureza previdenciária, mormente ante o fato de estar inserida na seção sobre Previdência Social da Carta Magna. A propósito, transcrevo a ementa do v. acórdão: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. IMPOSTO DE RENDA. MOLÉSTIA GRAVE. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. ISENÇÃO. CABIMENTO. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. O art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88 estipula isenção de imposto de renda à pessoa física portadora de doença grave que receba proventos de aposentadoria ou reforma. 3. O regime da previdência privada é facultativo e se baseia na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, nos termos do art. 202 da Constituição Federal e da exegese da Lei Complementar 109 de 2001. Assim, o capital acumulado em plano de previdência privada representa patrimônio destinado à geração de aposentadoria, possuindo natureza previdenciária, mormente ante o fato de estar inserida na seção sobre Previdência Social da Carta Magna (EREsp 1.121.719/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/2/2014, DJe 4/4/2014), legitimando a isenção sobre a parcela complementar. 4. O caráter previdenciário da aposentadoria privada encontra respaldo no próprio Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 3.000/99), que estabelece em seu art. 39, § 6º, a isenção sobre os valores decorrentes da complementação de aposentadoria. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.507.320/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 20/2/2015.) Nesse contexto, resta incontroverso que ficam isentos de imposto de renda os rendimentos percebidos por pessoas físicas, portadoras das doenças indicadas no rol do art. 6º, XIV, Lei n. 7.713/88, decorrentes de pensões e aposentadoria pagas por instituições de previdência, pública ou privada. No caso, a parte autora afirma que é portadora de "glaucoma secundário a outros transtornos do olho (CID H40.5) e cegueira de ambos os olhos (CID H54.0)", conforme fl. 2 do ID. 262349771. A questão que se coloca, no caso, concerne à inexistência de laudo oficial acerca da patologia, conforme suscitado pela União Federal na contestação de ID. 266610244. Conforme a Súmula 598 do STJ, é desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial do direito à isenção do IR, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova. No caso dos autos, verifica-se que a condição da autora foi comprovada por meio de laudo médico produzido em 10/03/2022, que atesta que a demandante é portadora de glaucoma avançado e perda de visão em ambos os olhos (CID H40.5 + H54.0), conforme documento de fl. 28 do ID. 262349771. Assim, entendo comprovada a existência de doença grave (cegueira), inserida no rol do 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PERÍCIA OFICIAL. DESNECESSIDADE. CEGUEIRA. DEFINIÇÃO MÉDICA. PATOLOGIA QUE ABRANGE TANTO A VISÃO BINOCULAR OU MONOCULAR. 1. O inciso XIV do artigo 6.º da Lei nº 7.713/88 prevê que ficam isentos do Imposto de Renda os proventos percebidos pelos portadores de cegueira, dentre outras doenças. Não cabe ao intérprete desconsiderar a abrangência da Lei. O conceito de cegueira, para fins de isenção do referido tributo, nos termos do diploma legal supracitado, não está restrito à ausência de visão em ambos os olhos (bilateralidade). A isenção do referido tributo nestes casos se conforma à literalidade da norma, que elenca de modo claro as patologias que justificam a concessão do benefício. Numa interpretação literal, deve-se entender que a isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988 favorece o portador de qualquer tipo de cegueira, desde que assim caracterizada, de acordo com as definições médicas. 2. Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessária apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento da isenção de imposto de renda. Devidamente comprovado nos autos que a parte autora é portadora de cegueira, ainda que monocular, deve ser afastada a tributação pelo IRPF dos seus proventos, na forma da Lei nº 7.713/1988. O juiz não está adstrito ao laudo oficial quando há outras provas comprovando a existência da doença. 3. Agravo legal não provido. (TRF 3ª Região, Terceira Turma, APELAÇÃO CÍVEL - 2095438 – Processo nº 201161820571476, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/11/2015). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA PARA ASSEGURAR A IMEDIATA CESSAÇÃO DE DESCONTOS DE IRPF NA FOLHA DE PAGAMENTO DO IMPETRANTE, PORTADOR DE CEGUEIRA MONOCULAR ATESTADA POR JUNTA OFICIAL. RECURSO DA UNIÃO NÃO PROVIDO. 1. O presente recurso versa exclusivamente acerca da isenção de imposto de renda dos proventos recebidos por professor universitário aposentado da UFMS, submetido à perícia médica oficial que atestou que o "paciente está classificado no grau I - "caso de perda total da visão em um dos olhos e a acuidade visual no melhor olho, com a melhor correção for inferior a 20/50 na escala Snellen", concluindo, todavia, que o quadro clínico não caracteriza "cegueira". 2. A lei autoriza a isenção do imposto de renda para os contribuintes portadores das moléstias graves comprovadas mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União. 3. É entendimento deste Tribunal Regional Federal, em especial da Sexta Turma, e também do Superior Tribunal de Justiça, que para fins de isenção do imposto de renda a cegueira abrange tanto o comprometimento da visão binocular quanto monocular. 4. Não se trata de conceder isenção não prevista em lei, mas de interpretar o alcance da lei que prevê expressamente a "cegueira" como causa de isenção. 5. Agravo legal não provido. (TRF 3ªRegião, Sexta Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO – 544232 Processo nº 2014.03.00.027732-8, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2015). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. APELAÇÃO. IRPF. ISENÇÃO. CEGUEIRA MONOCULAR. DIAGNÓSTICO MÉDICO PARTICULAR E PERÍCIA JUDICIAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que estão isentos de imposto de renda os proventos de aposentadoria e reforma, e os valores relativos a pensões, quando os respectivos titulares forem portadores de moléstias graves, nos casos estritamente especificados (numerus clausus) e nas condições previstas no artigo 6º, XIV e XXI, da Lei 7.713/88, admitida a comprovação pelos meios regulares de prova, com a observância do princípio do livre convencimento motivado. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a cegueira parcial autoriza o direito à isenção fiscal. No caso concreto, restou comprovado que, tanto por exames médicos particulares quanto por perícia judicial, o agravado é portador de cegueira monocular, de modo que resta inequívoco o direito do autor à isenção. 3. Por fim, saliente-se que não se trata de ampliação da norma isentiva, uma vez que o direito à isenção foi concedido à luz do conjunto probatório e, tal análise foi feita no caso concreto, convergindo as provas a favor da pretensão do autor, não podendo confundir as hipóteses que não configuram o fato gerador com as situações fáticas isentas de imposto de renda, não se cogitando, assim, na violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 4. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª Região, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1947138 Processo nº 0001755-02.2012.4.03.6117, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2014). De outra parte, saliento que, não obstante a existência de prova acerca da condição da demandante, é possível reconhecer a presença da patologia tão somente a partir da data do laudo médico que a atestou, ou seja, 10/03/2022, tendo em vista a não apresentação de atestado médico que, em tese, pudesse vir a comprovar a existência de cegueira em termo anterior. A propósito, não obstante novamente intimada (ID. 354382449), o relatório medico colacionado aos autos reitera que a condição clínica da demandante evoluiu para perda de visão em 10/03/2022 (ID. 357247988). Assim, com o reconhecimento da isenção do imposto de renda a partir de 10/03/2022, incidente sobre o benefício pago pela Fundação CESP - VIVEST (documentos de fls. 35/37 do ID. 262349771), é devida a restituição dos valores indevidamente recolhidos desde referido termo. Do regime de repetição do indébito. Nos termos da Súmula 461 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte pode optar por receber os valores indevidamente recolhidos pela via da compensação ou repetição (precatório), após o trânsito em julgado do título judicial que venha a reconhecer este direito, respeitada a prescrição quinquenal e com incidência da taxa SELIC a partir do indevido pagamento. Diante do exposto: a) no que concerne à Fundação CESPE – VIVEST, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 485, VI, do Código de Processo Civil; e b)no que toca à União, ratifico expressamente a liminar deferida no ID. 265056893, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado para reconhecer a existência do direito à isenção do imposto de renda incidente sobre os proventos de aposentadoria da parte autora pagos pela Fundação CESPE - VIVEST, conforme documentos de fls. 35/37 do ID. 262349771, decorrentes de pensões e aposentadoria, bem como para condenar a ré à repetição dos valores indevidamente retidos/recolhidos a tal título, a partir de 10/03/2022, sobre os quais deverá incidir a taxa SELIC, desde o pagamento indevido, observada a prescrição quinquenal, restando facultado à parte optar por receber os valores indevidamente recolhidos pela via da compensação. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, em conformidade com o disposto no art. 85, § 3º, I, e art. 86, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da ré Fundação CESPE - VIVEST, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, em conformidade com o disposto no art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil. A FUNDAÇÃO CESPE, no entanto, deve ser intimada para cumprimento da liminar e sentença, no que concerne a não retenção de IR na aposentadoria privada da autora. Reembolso das custas processuais pela União. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. PAULO ALBERTO SARNO Juiz Federal

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Processo nº 5007538-80.2022.4.03.6102

ID: 261505367

Tribunal: TRF3 Órgão: 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5007538-80.2022.4.03.6102

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

JOAO PEDRO MALHEIRO JUNIOR

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

WILLIAM MOURA BRAGA DA SILVA

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

SILVANIA DA SILVA DE SOUZA

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

ROSANGELA DUTRA SANTANA

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007538-80.2022.4.03.6102 / 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto AUTOR: JOAO PEDRO MALHEIRO JUNIOR Advogados do(a) AUTOR: ROSANGELA DUTRA SANTANA - RS124710, SILVANIA DA … PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007538-80.2022.4.03.6102 / 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto AUTOR: JOAO PEDRO MALHEIRO JUNIOR Advogados do(a) AUTOR: ROSANGELA DUTRA SANTANA - RS124710, SILVANIA DA SILVA DE SOUZA - MG133966, WILLIAM MOURA BRAGA DA SILVA - RJ247094 REU: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DE SAO PAULO, PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO E PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DO ESTADO DE SÃO PAULO Advogado do(a) REU: MARIANE LATORRE FRANCOSO LIMA DE PAULA - SP328983 S E N T E N Ç A I. RELATÓRIO Trata-se de ação movida por JOÃO PEDRO MALHEIRO JUNIOR em face do CONSELHO SECCIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO e da COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DO ESTADO DE SÃO PAULO objetivando obter provimento jurisdicional liminar, a ser confirmado em sentença, que determine a atribuição de pontos a questões da peça prática e a questão 3 “a” e “b” do XXXIII Exame de Ordem Unificado sob o argumento de supostos erros e nulidades (id. 268514202). Decisão concedeu a gratuidade da justiça (id. 268783276). Contestação (id. 270472743) em que a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo argui a ilegitimidade passiva, uma vez que a pessoa jurídica que deveria responder pela presente ação é o Conselho Federal da OAB. Isso porque o Exame de Ordem é regido pelo Provimento n.º 144/2011 2 do Conselho Federal da OAB e é organizado pela Coordenação Nacional de Exame de Ordem. No mérito, a improcedência do pedido, visto a impossibilidade de o Poder Judiciário examinar os critérios de correção. Réplica (id. 275127078) em que rejeita a alegação da preliminar de ilegitimidade passiva da OAB/SP e, no mérito, assevera os termos expostos na inicial. Interposto Agravo de Instrumento (id. 279981572) no qual foi indeferida a antecipação da tutela recursal, para fins de reconhecer a legitimidade passiva da OAB/SP para figurar no polo passivo da ação originária, a qual objetiva a revisão da prova discursiva do autor com a sua consequente aprovação no exame da ordem. Foram prestadas as informações pela FGV (ids. 286817274 a 286817968), as quais foram objeto de manifestação pela parte autora (id. 294164743). Decisão (id. 298281293) concedeu “a antecipação de tutela, para determinar à OAB-SP, que atribua a integralidade da pontuação do item 6 da Prova Prático Profissional e da primeira parte do item B da questão 3 do XXXIII do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como que, nos termos da fundamentação, reavalie a pontuação atribuída à segunda parte do mencionado item B, considerando errônea somente a omissão ao inciso I do art. 28 do Código Penal. Tendo em vista que os pontos já aqui assegurados asseguram ao autor a pontuação mínima suficiente, determino que a OAB-SP, independentemente da pontuação que vier a atribuir para a segunda parte do item B da questão 3, considere o autor aprovado na Prova Prático Profissional do XXXIII do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil”. Contestação (id. 299807098) em que o CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB alegou o litisconsórcio necessário do conselho federal, impugnou a concessão do benefício da justiça gratuita e, no mérito, asseverou a impossibilidade de o Poder Judiciário examinar os critérios de correção. Transitada em julgado o AI (ids. 318034346 e 318034350), mantendo a legitimidade passiva da OAB/SP. Interposto AI (id. 346683255) no qual restou decidido que: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EXAME DA OAB. PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL. REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DAS PROVAS E AS NOTAS A ELAS ATRIBUÍDAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em matéria de prova da OAB a atuação do Poder Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital. 2. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade de concurso público/provas, substituir a banca examinadora para reexaminar os critérios de formulação das questões ou de correção e atribuição de notas às provas, salvo quando houver evidente desconformidade entre as questões da prova e o programa descrito no edital do certame, ou na hipótese de erro grosseiro. O tema, inclusive, foi decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 632853). 3. Desta forma, descabida a pretensão de submeter ao controle jurisdicional o reexame das respostas indicadas como corretas no gabarito da prova prático profissional. Trata-se de atividade sobre a qual não pode interferir o Poder Judiciário, visto que a avaliação das provas e atribuição de notas é de responsabilidade dos examinadores da banca, tratando-se de exercício de poder discricionário da administração. 4. A análise dos documentos juntados aos autos impede a aferição de ilegalidades passíveis de intervenção do judiciário, sendo inviável a revisão dos critérios usados para a correção da prova. A própria decisão agravada aponta que não houve ilegalidade ou inconstitucionalidade na atribuição de notas, mas apenas aplicação rígida dos critérios de correção da prova. Com efeito, a elaboração e correção de respostas às questões elaboradas no certame é critério da banca examinadora, não podendo tal decisão ser revista pela via judicial. 5. Agravo de instrumento provido. Apresentada alegação final (id. 352931850) em que a OAB/SP reiterou o pedido de legitimidade passiva e, no mérito, a improcedência do feito. Apresentada alegação final (id. 355091049) em que a parte autora pontua a legitimidade passiva da OAB/SP e, no mérito, a procedência do feito. É o relatório. Fundamento e decido. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. Da gratuidade da justiça Rejeito a impugnação à concessão da gratuidade da justiça, porquanto a parte requerida não carreou aos autos os documentos que pudessem afastar a presunção iuris tantum da declaração apresentada pela parte autora. 2. Da legitimidade passiva da OAB/S No tocante à alegação de ilegitimidade passiva da OAB/SP, mister destacar que foi interposto o AI que decidiu pela manutenção desta no polo passivo da demanda, decisão que, inclusive, transitou em julgado (ids. 318034346 e 318034350), razão pela qual deixo de analisar a preliminar. 3. Do julgamento antecipado do mérito O Código de Processo Civil assegura às partes, em seu art. 369, a produção de todos os meios de prova admissíveis para a comprovação do que fora alegado. Entretanto, no mesmo diploma legal, o art. 370 comete ao magistrado a atribuição de determinar somente as provas necessárias ao deslinde da demanda, indeferindo as inúteis e aquela que acarretam em mora processual, velando pela rápida solução do conflito. Nesse sentido, poderá o juiz dispensar a produção probatória, quando os elementos coligidos forem suficientes para fornecer subsídios elucidativos do litígio, casos em que o julgamento da lide poderá ser antecipado e proferido até mesmo sem audiência, se configuradas as hipóteses do artigo 355. O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, uma vez que a matéria não demanda a produção de outras provas, pois as questões postas em discussão já estão comprovadas pelas provas produzidas durante a instrução processual, nos termos do artigo 355 do Código de Processo Civil. Outrossim, ao juiz, como destinatário das provas, cabe decidir acerca da necessidade ou não de sua produção, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Indefiro o pedido genérico da Embargante no tocante à realização da prova pericial. Isso porque: Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial, tendo em vista que a controvérsia referente à apuração de eventual abusividade de encargos contratuais é matéria de direito que não depende de auxílio de perito contábil, mas apenas de interpretação das cláusulas do contrato firmado entre as partes e do ordenamento jurídico, sendo a referida prova pericial dispensável. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000482-40.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 04/12/2024, DJEN DATA: 09/12/2024) Precedentes do TRF3: TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002416-53.2022.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 28/11/2024, DJEN DATA: 02/12/2024; TRF 3ª Região, 2ª Turma, Apelação Cível n. 5002194-16.2021.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal Jose Carlos Francisco, DJEN DATA: 03/04/2023; TRF 3ª Região, 2ª Turma, Apelação Cível n. 5002127-68.2018.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal Otavio Peixoto Junior, DJEN DATA: 07/03/2023. Ademais, consoante entendimento do STJ, “o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem a rebater um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão” (AREsp n. 2.432.509/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 17/10/2023). Ressalto que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: REsp 1.129.367/PR, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada/TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe de 17/6/2016; REsp 1.078.082/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 2/6/2016; AgRg no REsp 1.579.573/RN, relator. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/5/2016; REsp 1.583.522/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 22/4/2016. 4. Do mérito O autor pretende, em breve síntese, obter provimento jurisdicional que revise os critérios de elaboração e gabarito da prova prático-profissional de Direito Penal do XXXIII EOU, de modo a atribuir-lhe os pontos dos quesitos impugnados. Questiona a correção de sua prova da 2ª fase do XXXIII Exame, especificamente item “6” da peça prático-profissional, bem como itens “A” e “B” da questão 3, sob o argumento de ter atendido ao padrão de respostas. A FGV manifestou-se (id. 286817274): “O examinando questiona judicialmente a correção de sua prova da 2ª fase do XXXIII Exame, especificamente item “6” da peça prático-profissional, bem como itens “A” e “B” da questão 3, sob o argumento de ter atendido ao padrão de respostas. Contudo, não lhe assiste razão, como será demonstrado abaixo. Para alcançar a pontuação (0.15) referente ao quesito “6” da peça, o examinando deveria ter consignado que Breno não agiu com dolo nem culpa, ou ainda, que sua conduta foi atípica em relação ao crime de corrupção de menores. Com efeito, dizia o enunciado da peça prático-profissional que Breno conhecera Carlos em uma festa proibida para menores de 18 anos, tendo o adolescente nela ingressado fazendo uso de documento de identidade falso. Acrescentava, ainda, que a vítima descrevera ambos os autores do roubo – inclusive Carlos – como tendo aparência de 25 anos. Nesse quadro, estava evidente que Breno desconhecia a elementar “menor de 18 (dezoito) anos” do art. 244-B do ECA. Assim, conclui-se que Breno convidou Carlos para praticar roubo incidindo em erro sobre o elemento constitutivo do tipo. Diante das circunstâncias, não havia dolo e nem culpa. Quando o erro é vencível, o Art. 20 do CP determina a exclusão do dolo, somente permitindo punição a título culposo. Todavia, como inexiste definição culposa do crime de corrupção de menores, o fato torna-se atípico, de modo que a absolvição do apelante em relação a tal delito era de rigor no caso concreto. Como se pode verificar, mediante a leitura das linhas 58 a 73, não houve indicação de que Breno não agiu com dolo nem culpa, bem como não houve indicação de que sua conduta foi atípica em relação ao crime de corrupção de menores, razão pela qual a pontuação foi mantida. Em relação ao item “A” da questão 3, este subdividia-se em dois intervalos de pontuação: o primeiro (valendo 0,50), “caberá recurso em sentido estrito”; e no segundo (valendo 0,10) “nos termos do Art. 581, inciso I, do CPP”. No que toca a este item, o examinando deveria apresentar como argumento que a decisão do magistrado foi de rejeição da inicial acusatória. Contra a decisão de rejeição da denúncia, segundo o Art. 581, inciso I, do CPP, cabe recurso em sentido estrito, a ser apresentado no prazo de 05 dias. A pontuação do dispositivo legal exigia sua completa menção, inclusive o adequado inciso, além do diploma legal respectivo (Código de Processo Penal). Observa-se, às linhas 04 e 05, que a resposta constante do caderno de textos definitivos, apesar de pontuar no primeiro intervalo (0,50), não encontrou reflexo no espelho de correção em relação ao segundo intervalo (0,10). Isso porque não houve menção ao inciso I do Art. 581, do CPP. Assim, a pontuação foi mantida. Quanto ao item “B” da questão 3, deveria ser esclarecido que existe argumento de direito material para questionar o conteúdo da decisão judicial, tendo em vista que a paixão não exclui a culpabilidade, nos termos do Art. 28, inciso I, do CP. De acordo com a doutrina majoritária, existe crime quando for praticado fato típico, ilícito e culpável. O magistrado entendeu que, apesar de praticado fato típico e ilícito, não haveria culpabilidade em razão da inimputabilidade momentânea do agente. Um dos elementos da culpabilidade é a imputabilidade, relacionada à capacidade do agente ter consciência de seus atos e determinar-se de acordo com esse entendimento. Ocorre que o Art. 28, inciso I, do CP, prevê expressamente que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal, de modo que não poderia o magistrado deixar de receber a denúncia sob o fundamento de que, em razão da paixão, o agente não tinha capacidade de determinar-se de acordo com seu entendimento e, consequentemente, a culpabilidade estaria afastada. O item “B”, consoante o espelho de correção, subdividia-se em três intervalos de pontuação: o primeiro (valendo 0,15) “o argumento seria que, considerando a imputabilidade elemento da culpabilidade, o fato praticado é típico, ilícito e culpável OU que não deveria ser afastada a culpabilidade do agente”; no segundo (valendo 0,40) “tendo em vista que a paixão não exclui a imputabilidade penal” e no terceiro (valendo 0,10), nos termos do Art. 28, inciso I, do CP. Não foram pontuadas as respostas que se restringiram na reprodução de dados do enunciado, sem as consequentes conclusões jurídicas. Para o primeiro intervalo, não bastava dizer que o argumento do magistrado foi incorreto, repetindo o enunciado. Deveria o candidato indicar que, em consequência de não poder ser excluída a imputabilidade, haveria fato culpável, já que a culpabilidade é formada pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A pontuação exigia menção à presença do elemento “culpabilidade” do conceito analítico de crime, o que não foi feito pelo examinando às linhas 07 a 09. Observa-se, às linhas 07 a 09, que o examinando não atendeu ao primeiro intervalo de pontuação, razão pela qual a pontuação foi mantida. A correção do Exame de Ordem não pode ser vista como um jogo de encaixe, onde a mera presença de expressão constante do espelho garanta atribuição de pontos, sem a análise dos demais termos utilizados na resposta. A prova prático-profissional busca avaliar o Examinando em seu raciocínio jurídico, bem como seu conhecimento legal sobre os temas abordados. Por todas as razões expostas, a correção realizada pela Banca Corretora foi integralmente correta”. A parte autora manifestou sobre petição Id 286817274: “As alegações trazidas pelas Fundação Getúlio Vargas – FGV, doravante denominada apenas FGV, sobre a correção da prova da parte autora, data maxima venia, não devem prosperar. Em síntese, a FGV reitera os argumentos gerais apontados como resposta aos recursos, sem, contudo, analisar especificamente a omissão ilegal de pontuação ocorrida na prova da parte autora. No que concerne à petição inicial, foi constatada supressão ilegal de pontuação no item 6 da peça, que exigia do examinando identificar que “Breno não agiu com dolo e nem culpa OU sua conduta foi atípica em relação ao crime de corrupção de menores (0,15)”. Da leitura detalhada das linhas 58 a 73 da peça, constata-se que o examinando descreveu exatamente a atipiciadade da conduta de Breno, ao informar que Carlos, adolescente de 16 anos, estava em uma festa proibida para menores de 18 anos e que a própria vítima destacou na audiência de instrução e julgamento que o menor era muito alto e forte e aparentava ter uns 25 anos de idade, demonstrando, assim, o racicínio jurídico demandado no quesito, razão pela qual faz jus à atribuição da pontuação de 0,15, que, por si, já seria suficiente para a aprovação do demandante, que se encontra com a nota de 5,85 em virtude da supressão ilegal de pontuação ocorrida na correção de sua prova prático-profissional. Já a questão “3.A)” exigia que o examinando identificasse que “caberá recurso em sentido estrito (0,50), nos termos do art. 581, inciso I, do CPP (0,10)”, que foi perfeitamente atendido pelo examinando nas linhas 4 e 5, com a seguinte redação “o recurso cabível é o do art. 581 do CPP (recurso em sentido estrito)”. No entanto, apesar de o dispositivo legal ter sido corretamente identificado, a respectiva pontuação não foi atribuída ao examinando, razão pela qual faz jus ao acréscimo de 0,10 como forma de correção da ilegalidade na supressão de pontuação da prova do autor. Por fim, a questão “3.B)” requeria do examinando a seguinte resposta: “sim, o argumento seria que, considerando a imputabilidade elemento da culpabilidade, o fato praticado é típico, ilícito e culpável OU que não deveria ser afastada a culpabilidade do agente (0,15), tendo em vista que a paixão não exclui a imputabilidade penal (0,40), nos termos do art. 28, inciso I, do CP (0,10). Referido quesito foi integralmente atendido pelo examinando nas linhas 7 a 9, nos seguintes termos: “sim, com base no artigo 28 do Código Penal e seu inciso primeiro: não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão”. Note que, apesar de sucinta, a resposta oferecida pela parte autora trouxe, ao acréscimo de 0,15 suprimido ilegalmente na correção de sua prova práticoprofissional. Assim, a pontuação da parte autora deverá ser majorada de 5,85 para 6,25 e, consequente inserção dos dados do examinando na lista de aprovados do XXXIII Exame de Ordem Unificado, para que, conforme item 4.2.5 do Edital, determine que o Requerido expeça imediatamente o seu CERTIFICADO DE APROVAÇÃO no XXXIII EXAME DE ORDEM, com a expressão “sub judice” até o deslinde final do processo, para ulterior inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, conforme Art. 8º, IV, da Lei 8906/1994. Reitera-se que o objetivo da presente ação é tão somente a atribuição de pontuação ilegalmente suprimida na correção da prova prático-profissional, conforme exaustivamente demonstrado nos autos. Considerando-se que o despacho de id 268783276 consignou a análise da tutela antecipada seria feita oportunamente e que a decisão de id 276042259 ressaltou que o entendimento do STF no sentido da impossibilidade de revisão, pelo judiciário, de avaliação de provas de certames públicos não é absoluto, mas cede diante de casos de ilegalidade ou inconstitucionalidade. A ilegalidade pode em tese ocorrer nos casos de desconformidade entre a correção e o gabarito, sendo justamente esse o fundamento da presente demanda, conforme se verifica na inicial e documentos que a acompanham, repisa-se, também, a urgência da concessão da tutela de urgência antecipada à parte autora, a fim de preservar a eficácia da decisão processual, uma vez que presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sobretudo porque, em virtude da falha na correção realizada pela FGV, a parte autora encontra-se impossibilidade do exercício regular de sua profissão, o que ocasiona consequências para a sua subsistência bem como de sua família. Além disso, importante se faz destacar que a concessão da medida liminar não acarretaria nenhum prejuízo às rés e se trata de medida plenamente reversível em ulteriormente”. Em que pese ao fato de a parte autora sustentar que não tem a intenção de substituir o examinador do certame pelo Poder Judiciário, ao pretender que sejam aferidas as respostas discursivas dadas, para se reconhecer os possíveis erros corretivos das questões inquinadas em cotejo com o gabarito oficial, em realidade busca que o julgador realize atividade interpretativa, própria de uma banca examinadora, o que, em última análise, acaba por conferir ao magistrado, pela via transversa, a descabida atividade de corrigir a prova. O edital do concurso constitui lei entre a administração e os interessados em participar do certame e, portanto, vincula tanto os candidatos como a própria administração pública às condições e exigências previstas no instrumento convocatório. A administração goza de autonomia para determinar as regras dos concursos e para estabelecer requisitos para a admissão dos candidatos, a fim de atender ao interesse público. Tal direito deve ser exercido em conformidade com a lei e com os princípios constitucionais. Na espécie, as respostas do examinador estão fundamentadas e não é possível antever, de acordo com o que foi trazido aos autos, qualquer ilegalidade ou erro grosseiro nos critérios de avaliação tampouco no critério de correção. Qualquer entendimento contrário significaria substituir o gabarito oficial e o próprio examinador pela opinião do magistrado, o que não se admite. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema 485, firmou a seguinte tese: Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. A atuação do juiz deve estar restrita, portanto, ao controle da legalidade e da observância das regras contidas no edital do certame. Sem adentrar na interpretação das questões formuladas ou das respostas dadas pelo candidato, atividade que não compete ao Judiciário, não se extraem dos elementos que comprovem qualquer vício evidente do ato administrativo praticado. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência: Ementa: Administrativo. Remessa necessária. Apelação. Recurso adesivo. Mandado de Segurança. Ilegitimidade passiva afastada. Exame unificado. OAB. Banca examinadora. Interpretação dos critérios corretivos. Não cabimento. Ausentes vícios do ato administrativo. (...) 9. A atuação do juiz deve estar restrita ao controle da legalidade e da observância das regras contidas no edital do certame. A apelante não invoca contrariedade ao edital, mas busca confrontar as suas respostas ao parecer da banca examinadora. Sem adentrar na interpretação das questões formuladas ou das respostas dadas pela candidata, atividade que não compete ao Judiciário, não se extraem dos elementos que constam deste writ qualquer vício evidente do ato administrativo praticado. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001400-58.2023.4.03.6136, Rel. JUIZ FEDERAL ROBERTO MODESTO JEUKEN, julgado em 03/04/2025, Intimação via sistema DATA: 04/04/2025) E M E N T A ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. CORREÇÃO DE PROVA DA OAB. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. INEXISTÊNCIA DE ERRO CRASSO. 1. Ao Poder Judiciário não é conferida atribuição para substituir-se à banca examinadora do certame, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE nº 632.853). 2. Os critérios de correção de prova do exame da ordem adotados pela banca examinadora encontram-se no âmbito do poder discricionário da Administração, motivo pelo qual a intervenção do Poder Judiciário só pode ser admitida no caso de flagrante ilegalidade, em especial acerca da observância da legislação pertinente e da execução do certame em relação ao próprio ato convocatório. 3. Para melhor elucidar a questão aqui tratada, transcrevo as razões de decidir que fundamentaram o indeferimento da tutela de urgência: “Quanto à qualificação da parte autora adotada na peça prática (ID 340641637, p. 7/8), vê-se que o demandante apontou como reclamante o próprio falecido ("Romeu Diamante"), consignando também que este estava representado por sua esposa. Tal resposta, porém, em nada se coaduna com o gabarito divulgado pela banca examinadora, sendo certo que o ora demandante deveria ter indicado como parte autora o espólio do falecido ou a esposa deste (Julieta Safira). Em relação ao seguro de vida (ID 340641637, págs. 9/10), vê-se que o autor, em sua resposta, requereu-o apenas em tutela provisória de urgência, quando na verdade, de acordo com o gabarito, a pretensão afeta ao seguro de vida deveria constar entre os pedidos condenatórios. No pertinente à pensão a cargo do empregador, vê-se que o autor, equivocadamente, relacionou-a aos danos morais (a hipótese, contudo, é de dano material) e esqueceu-se de postulá-la expressamente no tópico reservado aos "pedidos finais" (ID 340642854, p. 5). Quanto ao item "b" da questão 2, embora o autor tenha feito alusão ao dispositivo legal que fundamenta o gabarito, chegou a conclusão oposta àquela constante no espelho de resposta (afirmou que a pretensão da autora seria aceita, mas, na verdade, o dispositivo legal indicado fundamenta o indeferimento da pretensão) (ID 340641637, págs. 14 e 15; e ID 340642860, p. 4). Frise-se, ainda, que, ao contrário do que se afirmou na petição inicial, o edital não veda a transcrição de dispositivos legais ou de enunciados de súmula, apenas ressalta que a mera transcrição de dispositivos ou enunciados sumulares, por si só (isto é, sem o devido amparo em adequado raciocínio jurídico), não enseja pontuação. Por fim, no concernente à questão n. 3, item “a”, vê-se que a resposta do autor não está fundamentada, pois limita-se a tangenciar o conceito de sobreaviso e a afirmar que o celular era instrumento de trabalho, porém não atinge o cerne da indagação, que consiste no entendimento jurisprudencial de que o simples fornecimento de instrumentos telemáticos ou informatizados, pelo empregador, não caracteriza sobreaviso. Ante todo o exposto, considero ausente o requisito da probabilidade do direito alegado e, por corolário, indefiro a tutela provisória de urgência.” 4. No caso concreto, embora sob pretexto de alegada violação a direitos fundamentais, vê-se que o agravante busca rever a própria correção da banca examinadora para as questões impugnadas, exame este que não pode ser realizado pelo Poder Judiciário no âmbito do controle de legalidade, na linha do entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal aos concursos públicos que se aplica aos exames para o ingresso nos quadros da OAB. 5. A alegação do agravante de que não lhe foram atribuídos todos os pontos a que faria jus foi objeto de aprofundada análise, nos termos acima transcritos, pelo Juízo de origem, que concluiu que a conduta da banca na correção da peça prático-processual e das questões dissertativas não merece reparo. 6. Não se vislumbra a presença de erro crasso da banca, capaz de ensejar per si a atribuição dos pontos em favor do agravante, razão pela qual a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. 7. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028662-24.2024.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 26/03/2025, Intimação via sistema DATA: 01/04/2025) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DE ORDEM. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. TEMA 485 DO STF. MATÉRIA EXPRESSAMENTE PREVISTA NO EDITAL. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO EXAUSTIVA DOS TEMAS COBRADOS. REALIZAÇÃO DA SEGUNDA FASE APÓS A PERDA DE EFEITOS DA LIMINAR. INEXISTÊNCIA DE PERDA DO OBJETO OU DE SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Controvérsia acerca do direito líquido e certo da autora à anulação da questão 79 (prova tipo 4 - azul) e aprovação na primeira fase do XXXII Exame de Ordem Unificado. 2. É pacífico o entendimento nas Cortes Superiores de que as regras do Edital se constituem em verdadeira lei interna do concurso público, vinculando tanto os candidatos quanto a Administração Pública. 3. A fim de privilegiar o princípio da separação dos poderes e a reserva de atuação da Administração Pública, a jurisprudência se firmou no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se na análise das respostas dadas e notas atribuídas aos candidatos em concurso público, salvo evidente ilegalidade ou inconstitucionalidade, como na hipótese de incompatibilidade com o conteúdo previsto no edital do certame. A questão foi apreciada pelo C. STF no julgamento do RE n. 632.853/CE (Tema 485 da Repercussão Geral). 4. Considerando que, no caso, o edital previa expressamente a cobrança das disciplinas de Direito do Trabalho e Direito Processual na prova objetiva do exame, evidente que o conteúdo acerca dos ritos próprios do Direito Processual do Trabalho estava inserido em tal previsão, inclusive o rito sumário, ainda que não tenha sido minuciosamente descrito. 5. Desnecessidade de previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame. Precedentes do STF, STJ e deste Regional. 6. A realização da segunda fase do XXXII Exame pela impetrante ocorreu após a perda de efeitos da medida liminar concedida nos autos, não se podendo concluir que a aprovação em questão ocasiona a perda do objeto do writ ou a consolidação da situação por decurso de tempo ("fato consumado") diante do caráter provisório da decisão que a possibilitou. 7. Apelação conhecida e não provida. (TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5021857-93.2021.4.03.6100. Relator(a) Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO. Órgão Julgador 4ª Turma. Data do Julgamento 05/08/2024. Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 06/08/2024) III. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por força da sucumbência da parte autora, deverá arcar com as despesas e custas, além dos honorários advocatícios em favor dos requeridos que, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa[1], nos termos dos artigos 82, 84, 85 e 86, do Código de Processo Civil, observado, todavia, a suspensão da exigibilidade prevista no artigo 98, § 3º do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração possuem caráter restrito e somente são cabíveis nas hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, para sanar omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material. Por serem recurso de fundamentação vinculada, os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar vícios específicos, não se prestando à reconsideração, ao reexame do mérito ou ao inconformismo com o resultado do julgamento (EDcl no AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.390.431/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025). A ausência de indicação, nas razões dos embargos declaratórios, da presença de quaisquer dos supramencionados vícios implica o não conhecimento dos embargos de declaração por descumprimento dos requisitos legais. Nesse sentido é a jurisprudência: EDcl no AgRg no AREsp n. 181.826/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/10/2015, DJe 21/10/2015; AgRg nos EDcl no Ag n. 1.058.760/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/5/2009, DJe 1º/6/2009 e EDcl nos EDcl nos EDcl no ARE no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 114.352/RJ, relator Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, julgado em 1º/7/2014, DJe 5/8/2014. Ademais, eventual irresignação da parte embargante revela, na verdade, a intenção de rediscutir o mérito da controvérsia, o que não se coaduna com a via estreita dos embargos declaratórios (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.697.306/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado Tjrs), Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025). Anoto que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios (inclusive voltados à mera rediscussão do julgado) poderá dar ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Caso interposto recurso de apelação, dê-se vista à parte recorrida para contrarrazões. Após, independentemente de juízo de admissibilidade, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3º Região, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil, tomando-se as providências necessárias. Ausente recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Ribeirão Preto, data da assinatura eletrônica. JONATHAS CELINO PAIOLA Juiz Federal Substituto [1] (...) 24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

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Processo nº 5036698-37.2024.8.24.0000

ID: 282791076

Tribunal: TJSC Órgão: Divisão de Recursos aos Tribunais Superiores Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5036698-37.2024.8.24.0000

Data de Disponibilização: 29/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

NELIZETE ABEL SALA DE BORBA

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

FRANCIELY SOUZA SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA

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FRANCIELY DE SOUZA

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RECURSO ESPECIAL EM Agravo de Instrumento Nº 5036698-37.2024.8.24.0000/SC AGRAVADO : NELIZETE ABEL SALA DE BORBA (EXEQUENTE) ADVOGADO(A) : FRANCIELY DE SOUZA DESPACHO/DECISÃO Estado de Santa Catarin… RECURSO ESPECIAL EM Agravo de Instrumento Nº 5036698-37.2024.8.24.0000/SC AGRAVADO : NELIZETE ABEL SALA DE BORBA (EXEQUENTE) ADVOGADO(A) : FRANCIELY DE SOUZA DESPACHO/DECISÃO Estado de Santa Catarina, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição da República, interpôs Recurso Especial contra acórdão proferido por órgão julgador componente do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, decidiu negar provimento ao seu Agravo Interno (evento 20). Alegou, em síntese, violação aos arts. 85, §§ 1º e 7º, 523, §§ 1º, 2º e 3º, 535, I, II, III, IV, V, VI, §§ 1º, 2º, 3º, I, II, § 4º, do Código de Processo Civil (evento 27). Apresentadas contrarrazões (evento 31), o Recurso Especial foi sobrestado até o julgamento do Tema 1190/STJ (evento 33). Julgado o tema e intimadas as partes (evento 51), os autos retornaram conclusos a esta 2ª Vice- Presidência. É o relatório. De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à Corte de destino. - Alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal Sustenta o recorrente que o acórdão impugnado violou os arts. 85, §§ 1º e 7º, 523, §§ 1º, 2º e 3º, 535, I, II, III, IV, V, VI, §§ 1º, 2º, 3º, I, II, § 4º, do Código de Processo Civil, ao confirmar a decisão do juízo de primeiro grau, que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios em cumprimento individual de sentença coletiva. Aduz ser indevida a fixação de honorários advocatícios em sede de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública. Isso porque o crédito sujeita-se à expedição de Requisição de Pequeno Valor - RPV, cujo procedimento especial previsto no vigente Código de Processo Civil não possibilita o pagamento voluntário. Nesse passo, defende a aplicação do Tema 1.190/STJ em detrimento do Tema 973/STJ. Pois bem. Em 27/04/2023, os REsp 2.029.636/SP, REsp 2.029.675/SP, REsp 2.030.855/SP e REsp 2.031.118/SP foram afetados para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, em relação a seguinte questão controvertida: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente de existência de impugnação à pretensão executória, quando o crédito estiver sujeito ao regime da Requisição de Pequeno Valor - RPV" (TEMA 1190/STJ). Posteriormente, em 20/06/2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese jurídica: Na ausência de impugnação à pretensão executória, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, ainda que o crédito esteja submetido a pagamento por meio de Requisição de Pequeno Valor - RPV. Por pertinente, transcreve-se a ementa atribuída aos leading cases : PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NÃO IMPUGNADO PELA FAZENDA PÚBLICA. CRÉDITO SUJEITO A REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR - RPV. NÃO CABIMENTO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Os recorrentes interpuseram Agravo de Instrumento contra decisão que negou a fixação de honorários sucumbenciais, por considerar que não houve resistência da Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pedido de cumprimento de sentença. 2. Na ocasião, os exequentes defenderam que a previsão do art. 85, § 7º, do CPC, tem aplicabilidade limitada aos casos que ensejem a expedição de precatórios, não afastando os honorários na hipótese de pagamento via RPV. 3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, por considerar que "requisição de pequeno valor é espécie do gênero precatório, diferindo apenas quanto à forma de liquidação." (fl. 49). JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DO TEMA 4. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, quando o crédito está sujeito ao regime da Requisição de Pequeno Valor - RPV, é cabível a fixação dos honorários advocatícios em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente da existência de impugnação à pretensão executória. 5. A questão remonta ao decidido pela Corte Especial no julgamento dos EREsp n. 217883/RS, em 2003. Na ocasião, firmou-se o entendimento de que, na execução de título judicial, ainda que não embargada, os honorários sucumbenciais seriam devidos, mesmo que o pagamento estivesse submetido ao precatório. O Relator, Ministro José Arnaldo da Fonseca, consignou que "o fato de o pagamento pela Fazenda Pública estar sujeito à inscrição em precatório em nada influencia na conclusão defendida. Com efeito, a forma de pagamento não interfere na vontade de pagar." 6. A vigência da MP 2.180-35, de 24.8.2001, que acrescentou à Lei 9.494/1997 o art. 1º-D, alterou o quadro normativo a respeito da matéria. O dispositivo tem a seguinte redação: "Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas." 7. Ao julgar o Recurso Extraordinário n. 420.816/PR, o Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade do art. 1º-D da Lei 9.494/1997, mas conferiu-lhe a interpretação de que a norma não se aplica às execuções de obrigações legalmente definidas como de pequeno valor, eis que, em tal situação, o processo executivo se acha excepcionalmente excluído do regime a que alude o art. 100, caput, da CF/1988. 8. Adotando o entendimento do STF, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 676.719/SC, Rel. Ministro José Delgado, passou a afirmar que não mais seriam cabíveis honorários sucumbenciais em execução de obrigação submetida a pagamento por precatório, desde que não embargada. Quanto às obrigações de pequeno valor, decidiu-se que os honorários sucumbenciais são devidos, independentemente de impugnação. A partir de então, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que "os honorários advocatícios de sucumbência são devidos nas execuções contra a Fazenda sujeitas ao regime de requisição de pequeno valor - RPV, ainda que não seja apresentada impugnação." (AgInt no REsp n. 2.021.231/SC, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 10.3.2023). 9. Com a vigência do novo Código de Processo Civil, a matéria voltou a ser debatida e merece passar por um novo olhar. O julgamento dos Recursos Especiais sob a sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 é o momento ideal para isso, diante da amplitude do contraditório, com a participação dos amici curiae, bem como dos aprofundados debates que, como de costume, se seguem. 10. A razão pela qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do afastamento de honorários nas execuções não embargadas consiste na impossibilidade de o ente público adimplir espontaneamente a obrigação de pagar quantia certa sujeita ao regime dos precatórios. O Código de Processo Civil de 2015 trouxe regramento a respeito da matéria que, no meu entendimento, atrai a aplicação da mesma ratio ao cumprimento de sentença cujo pagamento esteja submetido à expedição de RPV. DISCIPLINA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 11. O art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 prevê o pagamento de honorários sucumbenciais no cumprimento de sentença e na execução, resistida ou não. O § 7º traz uma exceção: quando o cumprimento de sentença ensejar a expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnado. A questão federal a ser dirimida é se o § 7º do art. 85 do CPC também alcança o cumprimento de sentença que enseje a expedição de Requisição de Pequeno Valor. 12. O Estado de São Paulo defende que os honorários não são devidos quando o cumprimento de sentença de obrigações de pequeno valor não for impugnado. Afirma que, mesmo nesse caso, o ente seria obrigado a aguardar o início da fase executiva. Essa parece ser a orientação que merece prevalecer, sobretudo porque, à luz do princípio da causalidade, o Poder Público não dá causa à instauração do rito executivo, uma vez que se revela impositiva a observância do art. 535, § 3º, II, do CPC. 13. Realmente, no cumprimento de sentença que impõe a obrigação de pagar quantia certa, os entes públicos não têm a opção de adimplir voluntariamente. Ainda que não haja impugnação, o novo Código de Processo Civil impõe rito próprio que deverá ser observado pelas partes, qual seja, o requerimento do exequente, que deverá apresentar demonstrativo discriminado do crédito (art. 534 do CPC), seguido da ordem do juiz para pagamento da quantia, que "será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente." 14. A lei processual prescreve, então, que a autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado deve aguardar ordem do juiz para o depósito do montante devido. A partir de então, o pagamento da obrigação será feito no prazo de dois meses. Perceba-se: além de determinar que se aguarde ordem judicial, o CPC/15 confere à Fazenda Pública o prazo de dois meses para o adimplemento da obrigação. 15. Em aparente contraste, o art. 523, § 1º, do CPC - que trata de cumprimento de obrigação de pagamento de quantia certa contra particulares -, prevê que, não ocorrendo o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento. Ou seja, independentemente do valor executado, o particular somente será condenado a pagar honorários sucumbenciais em cumprimento de sentença caso não pague voluntariamente no prazo de 15 (quinze) dias. 16. O Poder Público, como dito, não dispõe da possibilidade de pagamento em 15 (quinze) dias, já que o Código de Processo Civil impõe que ela aguarde a ordem do juiz da execução para a realização do depósito do montante no prazo de dois meses, contados da entrega da RPV. Diante dessa peculiaridade, o art. 534, § 2º, do CPC dispõe que não se aplica aos entes públicos a multa de 10% em caso de inadimplemento da obrigação no prazo de 15 (quinze) dias. Trata-se de mais um reconhecimento, pelo Código de Processo Civil em vigor, de que as pessoas jurídicas de direito público estão impossibilitadas de adimplir espontaneamente a obrigação. Note-se: como não pode pagar voluntariamente, a única conduta que o Estado pode adotar em favor do imediato cumprimento do título executivo judicial é o de não impugnar a execução e depositar a quantia requisitada pelo juiz no prazo legal. Não é razoável que o particular que pague voluntariamente a obrigação fique isento do pagamento de honorários sucumbenciais, mas o Poder Público, reconhecendo a dívida (ao deixar de impugná-la) e pagando-a também no prazo legal, tenha de suportar esse ônus. 17. E aqui surge mais uma incongruência lógica da previsão de honorários nos cumprimentos de pequena monta não impugnados: se a Fazenda Pública não apresentar oposição ao crédito e aguardar a ordem do juiz para pagamento integral, será condenada a pagar honorários sobre a integralidade do valor devido. Por outro lado, se optar por impugnar parcialmente os cálculos apresentados pelo credor, os honorários terão como base apenas a parcela controvertida, nos termos da jurisprudência desta Corte. A propósito: AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 2.031.385/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.9.2023; AgInt no AREsp n. 2.272.059/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24.8.2023; AgInt no REsp n. 2.045.035/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 23.8.2023; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.885.625/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 1.6.2021. Nessa situação, é financeiramente mais favorável à Administração Pública a impugnação parcial da execução, ainda que com argumentos frágeis, do que reconhecer a dívida. Premia-se o conflito, e não a solução célere e consensual da lide. 18. Por tudo isso, a mudança da jurisprudência desta Corte Superior é necessária. Esse entendimento não contraria aquele firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 420.816/PR. O STF reconheceu a constitucionalidade do 1º-D da Lei 9.494/1997 justamente porque o Poder Público está impossibilitado de adimplir espontaneamente a obrigação de pagar quantia certa sujeita ao regime dos precatórios. À luz do Código de Processo Civil vigente, a mesma ratio deve ser estendida ao cumprimento de sentença que determine o pagamento de quantia submetida a RPV. TESE REPETITIVA 19. Propõe-se o estabelecimento da seguinte tese: "Na ausência de impugnação à pretensão executória, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, ainda que o crédito esteja submetido a pagamento por meio de Requisição de Pequeno Valor - RPV." MODULAÇÃO DOS EFEITOS 20. Os pressupostos para a modulação estão presentes, uma vez que a jurisprudência desta Corte havia se firmado no sentido de que, nas hipóteses em que o pagamento da obrigação é feito mediante Requisição de Pequeno Valor, seria cabível a fixação de honorários advocatícios nos cumprimentos de sentença contra o Estado, ainda que não impugnados. 21. Por isso, a tese repetitiva deve ser aplicada apenas nos cumprimentos de sentença iniciados após a publicação deste acórdão. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 22. De início, rejeito a preliminar de ausência de prequestionamento, veiculada nas contrarrazões do Recurso Especial. A questão controvertida foi objeto de análise no acórdão hostilizado, que de modo expresso identificou o objeto litigioso, não se referindo a direito local. Também não se aplica ao caso a Súmula 7/STJ. A matéria controversa é exclusivamente de direito e pode ser extraída da leitura do acórdão recorrido. 23. Quanto ao mérito, a Corte local decidiu a controvérsia nos termos em que a tese foi proposta. No entanto, considerando a modulação dos efeitos desta decisão, o Recurso Especial do particular deve ser provido. 24. Recurso Especial provido, para determinar o retorno dos autos à origem para que sejam fixados os honorários sucumbenciais. (grifou-se). Em complemento, destaca-se do acórdão dos EDcl no Resp 2.030.855/SP, um dos quatro recursos representativos da controvérsia: O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL –CFOAB defendeu que a decisão é omissa, visto que não analisou o impacto da tese em hipóteses específicas. Sustentou que há omissão relativamente a um possível conflito da tese com o enunciado da Súmula 345/STJ, o Tema Repetitivo 973/STJ e a Súmula 519/STJ. Não há omissão, visto que essas hipóteses estão fora do escopo do julgamento embargado. Por ocasião da afetação ao rito dos recursos especiais repetitivos, a controvérsia foi delimitada nos seguintes termos: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente de existência de impugnação à pretensão executória, quando o crédito estiver sujeito ao regime da Requisição de Pequeno Valor - RPV." A Súmula 345 e o Tema 973 dizem respeito aos honorários advocatícios em execução individual de título coletivo. A Súmula 345/STJ afirma: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”. Por sua vez, o Tema Repetitivo 973/STJ dispõe: “O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos honorários advocatícios nos procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio”. A Súmula 519 diz respeito aos honorários advocatícios na impugnação ao cumprimento de sentença. Dispõe o enunciado: “Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios”. Nenhuma dessas hipóteses era objeto da controvérsia dirimida pelo acórdão embargado. O novel entendimento precisará ser compatibilizado à jurisprudência anterior. O direito a ser aplicado aos pontos de contato entre os mencionados enunciados e a nova tese será definido em tempo e modo adequados. Pode-se cogitar dar à execução individual de sentença coletiva a mesma solução, seja a obrigação satisfeita mediante precatório ou requisição de pequeno valor. Também pode ser o caso de criar uma distinção, afastando a aplicação da Súmula 519 do STJ quando houver rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença quanto à obrigação de pequeno valor. Mas não cabe, neste momento, afirmar, em caráter vinculante, qual será a solução dessas controvérsias. Não há omissão a ser sanada mediante embargos de declaração, visto que essas questões não estavam no escopo da controvérsia afetada ao julgamento dos recursos repetitivos. Consoante sobressai das transcrições acima, embora, em princípio, a questão controvertida afetada para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos no que toca ao TEMA 1190/STF fosse mais ampla, abarcando o "cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente de existência de impugnação à pretensão executória " ; por ocasião do julgamento dos recursos representativos da controvérsia, restou limitada aos casos em que verificada " a ausência de impugnação à pretensão executória ". Já, por ocasião do julgamento dos EDcl no Resp 2.030.855/SP, restou esclarecido que o TEMA 1190/STJ não abrangeu a questão envolvendo os honorários advocatícios em execução individual de título coletivo, relativamente à qual incide o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 345 e no TEMA 973/STJ. A Súmula 345 dispõe que: "São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas" . Quanto ao TEMA 973/STJ, em 11/05/2017, por intermédio dos recursos REsp 1648238/RS, REsp 1648498/RS e REsp 1650588/RS, delimitou-se a seguinte questão a ser julgada pelo rito dos recursos repetitivos: "Análise acerca da aplicabilidade da Súmula 345 do STJ diante da superveniência do art. 85, § 7º, do CPC/2015". Posteriormente, na sessão de 20/06/2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos representativos da controvérsia, fixou a seguinte tese jurídica: O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos honorários advocatícios nos procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio. A propósito, transcreve-se a ementa atribuída aos leading cases : PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DECORRENTE DE AÇÃO COLETIVA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. MUDANÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 345 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a controvérsia relativa à condenação em honorários advocatícios na execução não embargada é de natureza infraconstitucional. 2. Sob a égide do CPC/1973, esta Corte de Justiça pacificou a orientação de que são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas (Súmula 345), afastando, portanto, a aplicação do art. 1º-D da Lei n. 9.494/1997. 3. A exegese do art. 85, § 7º, do CPC/2015, se feita sem se ponderar o contexto que ensejou a instauração do procedimento de cumprimento de sentença, gerará as mesmas distorções então ocasionadas pela interpretação literal do art. 1º-D da Lei n. 9.494/1997 e que somente vieram a ser corrigidas com a edição da Súmula 345 do STJ. 4. A interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo é a de que, nos casos de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública em que a relação jurídica existente entre as partes esteja concluída desde a ação ordinária, não caberá a condenação em honorários advocatícios se não houver a apresentação de impugnação, uma vez que o cumprimento de sentença é decorrência lógica do mesmo processo cognitivo. 5. O procedimento de cumprimento individual de sentença coletiva, ainda que ajuizado em litisconsórcio, quando almeja a satisfação de direito reconhecido em sentença condenatória genérica proferida em ação coletiva, não pode receber o mesmo tratamento pertinente a um procedimento de cumprimento comum, uma vez que traz consigo a discussão de nova relação jurídica, e a existência e a liquidez do direito dela decorrente serão objeto de juízo de valor a ser proferido como pressuposto para a satisfação do direito vindicado. 6. Hipótese em que o procedimento de cumprimento de sentença pressupõe cognição exauriente - a despeito do nome a ele dado, que induz à indevida compreensão de se estar diante de mera fase de execução -, sendo indispensável a contratação de advogado, uma vez que é necessária a identificação da titularidade do exequente em relação ao direito pleiteado, promovendo-se a liquidação do valor a ser pago e a individualização do crédito, o que torna induvidoso o conteúdo cognitivo dessa execução específica. 7. Não houve mudança no ordenamento jurídico, uma vez que o art. 85, § 7º, do CPC/2015 reproduz basicamente o teor normativo contido no art. 1º-D da Lei n. 9.494/1997, em relação ao qual o entendimento desta Corte, já consagrado, é no sentido de afastar a aplicação do aludido comando nas execuções individuais, ainda que promovidas em litisconsórcio, do julgado proferido em sede de ação coletiva lato sensu, ação civil pública ou ação de classe. 8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos honorários advocatícios nos procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio." 9. Recurso especial desprovido, com majoração da verba honorária. (REsp n. 1.648.238/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Corte Especial, julgado em 20/6/2018, DJe de 27/6/2018). Pois bem. No que tange ao caso sob exame, transcreve-se a ementa do acórdão recorrido (evento 20): SERVIDOR PÚBLICO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. DÉBITO QUITADO POR MEIO DE RPV. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO IRDR N. 4 DO TJSC. APLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 345 DA SÚMULA DO STJ E DO TEMA N. 973. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. Conforme se depreende da ementa transcrita, a Câmara Julgadora ratificou a condenação do Estado de Santa Catarina ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em sede de cumprimento individual de sentença coletiva. Logo, o entendimento assentado pelo Tribunal a quo está em consonância com a tese firmada do julgamento do TEMA 973/STJ, de modo que se aplica ao presente recurso o disposto no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil. - Conclusão Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, NEGA-SE SEGUIMENTO ao Recurso Especial de evento 27, em virtude da aplicação do TEMA 973/STJ. Por fim, anota-se que, contra decisões que negam seguimento a Recurso Especial, não é cabível Agravo em Recurso Especial (previsto no art. 1.042 do CPC e adequado para impugnação de decisões de inadmissão), e sim Agravo Interno, conforme previsão do § 2º do art. 1.030 do CPC. Intimem-se.

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Processo nº 5008090-85.2021.4.03.6100

ID: 258992191

Tribunal: TRF3 Órgão: 8ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5008090-85.2021.4.03.6100

Data de Disponibilização: 23/04/2025

Polo Ativo:

C&C CASA E CONSTRUCAO S.A.

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

FABIO GARCIA DA SILVA

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DANIEL FREIRE CARVALHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008090-85.2021.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: C&C CASA E CONSTRUCAO S.A. Advogados do(a) AUTOR: DANIEL FREIRE CARVALHO - SP182155, FABIO GARCIA… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008090-85.2021.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: C&C CASA E CONSTRUCAO S.A. Advogados do(a) AUTOR: DANIEL FREIRE CARVALHO - SP182155, FABIO GARCIA DA SILVA - SP232079 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de ação ajuizada por C&C CASA E CONSTRUCAO S.A. em face da UNIÃO FEDERAL, por meio da qual requer seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obste o creditamento de PIS/COFINS sobre despesas (i) com limpeza e conservação, (ii) com água/esgoto e (iii) decorrentes de medicina do trabalho. Por conseguinte, pugna pelo direito à restituição/compensação dos valores pagos sob tais títulos nos últimos cinco anos. Narra a parte autora, em apertada síntese, que possui como atividade principal o comércio varejista de materiais de construção, estando sujeita à incidência de PIS e COFINS, apuradas pelo regime não-cumulativo. Após tecer considerações acerca de referidas contribuições sociais, argumenta quanto à essencialidade e relevância dos insumos utilizados para execução de seu objeto social, sendo a definição daqueles, segundo sustenta, realizada a partir da análise do caso concreto. A petição inicial foi instruída com documentos. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (ID 48903781). Citada, a União Federal apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a existência de conexão entre o presente feito e os Processos nº 5008083-93.2021.4.03.6100 e nº 5008167-94.2021.4.03.6100. No mérito, aduz não ser possível a obtenção dos créditos discutidos em atividades de revenda de bens, haja vista que a esta atividade teria sido reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda. Além disso, ressalta a ré que, nos termos da jurisprudência do C. STJ, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Afirma, ainda, que custos e despesas operacionais não podem ser confundidos com insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS (ID 55817492). Réplica (ID 58245599). Deferida a prova pericial requerida pela parte autora (ID 118352490). Apresentado laudo pericial e laudo complementar (ID 302820548 e ID 312151390). Comprovada a transferência dos honorários em favor do profissional nomeado (ID 352093554), retornaram os autos conclusos para sentença. É o necessário. Decido. No que tange à alegada conexão entre as ações indicadas na exordial, verifico que os Autos nº 5008090-85.2021.4.03.6100 já foram distribuídos a este Juízo, razão pela qual inexiste qualquer causa que justificasse a eventual modificação da competência. Sem outras preliminares, passo ao exame do mérito. Cumpre ressaltar, de início, que a não cumulatividade do PIS/COFINS está prevista no artigo 195, §12, da Constituição Federal, tendo sido regulamentada pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Tal regime tributário consiste na possibilidade de o contribuinte creditar-se de valores correspondentes às aplicações das respectivas alíquotas sobre determinados custos, a fim de deduzi-los, posteriormente, da base de cálculo do PIS e da COFINS. O sistema de não cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos, tais como o ICMS e IPI, nos quais o sistema de não cumulatividade desses impostos contempla o montante do tributo incidente sobre a aquisição da matéria prima, mercadoria ou insumos, sendo deduzidos na saída dos produtos industrializados ou comercialização. Portanto, está intrinsecamente ligada às operações das mercadorias ou insumos. A sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS está ligada às receitas mensais, considerando que consiste na dedução de despesas incorridas no valor devido da exação. O artigo 3º das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003 elenca as hipóteses de creditamento para dedução dos valores da base de cálculo, in litteris: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) nos incisos III e IV do § 3o do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. ” O art. 3º das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003 trouxe hipóteses para dedução nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, as quais, segundo a jurisprudência firme do Superior Tribunal de Justiça, não possa ser considerada exemplificativa, permite, mediante a interpretação do conceito de insumos, contemplar atividades diretamente ligadas à atividade econômica da empresa. No caso dos autos, a parte autora entende que os gastos realizados com (i) limpeza e conservação, (ii) com água/esgoto e (iii) decorrentes de medicina do trabalho devem ser enquadrados como insumos, pois constituem requisito essencial para o exercício da atividade que desenvolve, ao qual está legalmente vinculada a contratar. Em 22/02/2018, a E. 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ocasião em que se reconheceu a ilegalidade da restrição ao conceito de insumo constante das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004. O julgado considerou insumo como sendo toda despesa essencial ou, ao menos, relevante ao desenvolvimento da atividade econômica, para efeito de apropriação de créditos relativos ao PIS e à COFINS decorrentes da não cumulatividade dessas contribuições. Confira-se a ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) O voto apresentado pela Exma. Ministra Regina Helena Costa evidenciou a necessidade de observância dos critérios da essencialidade ou relevância das despesas para que se classifiquem como insumos. Veja-se: “As Leis ns. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, embora tenham constituído a sistemática da não-cumulatividade para a contribuição ao PIS e para a COFINS, respectivamente, não definem o que deva ser considerado insumo para tal fim. Tal indicação veio a ser estabelecida, tão somente, mediante ato administrativo normativo, inicialmente a Instrução Normativa SRF n. 247, de 2002 (art. 66, §5º), e atualmente a Instrução Normativa SRF 404, de 2004, que, ao dispor sobre a incidência não cumulativa de COFINS, na forma estabelecida pela Lei nº 10.833, de 2003. Cabe observar que o regramento estampado nas Instruções Normativas SRF ns. 247, de 2002, e 404, de 2004, ao autorizar o creditamento das aquisições de bens e serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou na prestação de serviços, traduz o conceito de insumo inerente ao sistema de não-cumulatividade próprio de impostos incidentes sobre operações que tenham por objeto bens, no caso, do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Dessarte, exsurge claro o descompasso existente entre o sistema de não-cumulatividade estabelecido para contribuições cuja base de cálculo é a receita bruta ou o faturamento, e a disciplina de creditamento, instituída administrativamente, que considera insumos apenas as despesas efetuadas com a aquisição de bens e serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou na prestação de serviços, inspirada na disciplina do IPI. Observe-se que a vedação ao creditamento de despesas efetuadas a título de insumos implica ofensa imediata à sistemática da não-cumulatividade disciplinada nos diplomas legais apontados e, em consequência, ao princípio da capacidade contributiva, uma vez que tal proceder acarreta, ao revés, a cumulatividade das mencionadas contribuições na hipótese em foco.” No tocante às despesas discutdas, o perito contábil assim consignou no laudo pericial (ID 302820548): Despesas com limpeza e conservação Em consulta as notas fiscais acostadas a partir da Id. Num. 48844032 - Pág. 2 pode ser considerado que se trata de serviço essencial a atividade da empresa uma vez que sem o devido gerenciamento de resíduos diversos outros produtos da Autora estariam comprometidos e acidentes ambientais impediriam o seu funcionamento. Portanto essa despesa é passível de aproveitamento de crédito. Despesas com água e esgoto Pode ser aproveitado o crédito da despesa no tratamento do fio para atividade industrial conforme bem fundamentado na peça inicial da Autora. Em consulta ao documento acostado a partir da Id. Num. 48844157 - Pág. 1 não foi possível constatar que a Autora realiza o tratamento que é condicional para o aproveitamento de crédito. Deve ser esclarecido que a Autora realiza venda de fios para atividade industrial, porém não trouxe aos autos documentos que a façam ter direito ao crédito pleiteado. Portanto não sendo essa despesa passível de aproveitamento de crédito. Despesas decorrentes de cumprimento de normas relativas à Medicina do Trabalho Em análise aos documentos acostados nas Id.’s 48844161, 48844163 e 48844164 não é possível constatar que aquelas despesas são essenciais ao funcionamento das atividades da empresa Autora. Não consta na relação nenhuma norma governamental que obriga a Autora possuir convenio de farmácia. Portanto não sendo essa despesa passível de aproveitamento de crédito. Ao final, concuiu o profissional que: A autora possui direito de aproveitamento de crédito de PIS e COFINS das despesas de limpeza e conservação conforme fundamentado no item 2 deste Laudo Pericial. A Autora não possui direito de aproveitamento de crédito de PIS e COFINS das despesas de água e esgoto e despesas com normas relativas à Medicina do Trabalho conforme fundamentado no item 2 deste Laudo Pericial. Nesse ponto, evidencia-se que o ilustre perito, por meio da análise contábil da empresa, concluiu pela essencialidade de uma das despesas pleiteadas pela parte autora (limpeza e conservação). Em que pese o entendimento adotado pela perícia judicial, entendo que a essencialidade das despesas deve ser analisada sob o ponto de vista jurídico, nos termos do entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, sigo entendimento distinto daquele exposto pelo perito, nos termos assegurados pelo art. 479, do CPC. Na hipótese, verifica-se que, além de o CNPJ da parte autora registrar como atividade prinicpal o "Comércio varejista de materiais de construção em geral" (ID 48844028), o objeto social indicado no contrato da soceidade empresária (ID 48844025 - Pág. 2) não guarda relação direta com as despesas relativas à (i) limpeza e conservação e (ii) à água e esgoto, configurando-se, assim, situações de gastos ordinários que impedem a classificação de tais despesas como "insumos". Por outro lado, compartilho da posição jurisprudencial que autoriza o creditamento do PIS e da COFINS em relação às despesas decorrentes da aquisição de equipamentos de proteção individual - EPIs, porquanto impostas pela legislação trabalhista. Nessa linha, destaco os seguintes julgados do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS COM A AQUISIÇÃO DE MATERIAIS E SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO, LIMPEZA, DEDETIZAÇÃO E REMOÇÃO DE RESÍDUOS. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO RECURSO REPETITIVO RESP 1.221.170/PR. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. ARTIGO 3º, § 2º, INCISO I, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas com a aquisição de materiais e serviços de conservação, limpeza, dedetização e remoção de resíduos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas com a aquisição de materiais e serviços de conservação, limpeza, dedetização e remoção de resíduos em face da sistemática da não cumulatividade e do conceito de insumo previsto no REsp nº 1.221.170. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS). 4. Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como “insumo” na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 5. Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como “insumo”, vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo “insumo” de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 6. Compulsando os autos, observa-se à vista do CNPJ da empresa impetrante (ID 308551245) que ela tem por atividade econômica principal (Cód. 47.11-3-02) o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados. 7. No que alude ao conceito de “insumo”, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 8. In casu, no que alude à alegada subsunção das despesas com a aquisição de materiais e serviços de conservação, limpeza, dedetização e remoção de resíduos da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresa impetrante não encontra guarida para prosperar. 9. Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e não se encontram abarcados no conceito de “insumo” propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170. 10. Com efeito, não se pode afirmar que os serviços contratados pela sociedade recorrente, geradores de tais despesas consideradas “insumo”, pela apelante, sejam essenciais e relevantes como elemento sine qua non à prestação do serviço objeto do Contrato Social da empresa. Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da Cofins utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última. 11. Não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. Ademais, o fato dos gastos com a aquisição de materiais e serviços de conservação, limpeza, dedetização e remoção de resíduos decorrerem de imposição legal não modifica o entendimento externado pelo STJ no REsp nº 1.221.170, de que é necessária a observância dos critérios de essencialidade e relevância do bem ou serviço para que a empresa contribuinte faça jus ao creditamento das despesas ora debatidas na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Apelação não provida. ---------------------------------------- Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal/88, art. 195, § 12; Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, arts. 1º (caput e §§ 1º e 2º), 2º, e 3º (inciso II e § 2º, I); CTN, art. 111. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.221.170, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJ: 22/02/2018, DJe 24/04/18. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000598-41.2024.4.03.6131, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 25/02/2025, Intimação via sistema DATA: 26/02/2025) (destaques inseridos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRETENSÃO DE APURAR CRÉDITOS.DESPESAS COM MANUTENÇÃO, LIMPEZA, FRETES/TRANSPORTE, MONITORAMENTO, CONSULTAS SPC/SERASA E EMBALAGENS.TEMAS 779 E 780 DO STJ. PCOMÉRCIO VAREJISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO. 1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. 3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional. 4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto pelas instâncias ordinárias. 6. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços. 7. De acordo com seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, a impetrante/apelante atua no comércio varejista de outros artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente, a exemplo de e doces, balas, bombons e semelhantes, bebidas, ferragens e ferramentas, eletrodomésticos, móveis, tecidos, artigos de cama, mesa e banho, papelaria, brinquedos, entre outros (ID 281790313). 8. Embora os itens por ela mencionados em sua exordial (despesas com manutenção, limpeza, fretes/transporte, monitoramento, consultas SPC/Seresa e embalagens) possam perfazer um valor significativo para o contribuinte, eles não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou à prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa. Por esta razão, não comportam a pretendida caracterização como insumos, de modo a não ser cabível o creditamento postulado nestes autos. Precedentes da 3ª Turma do TRF3. 9. Os gastos com manutenção, limpeza e embalagens configuram-se meras despesas operacionais relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. As despesas com seguros, monitoramento, consultas SPC/Seresa, da mesma forma, constituem-se meros gastos que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e, a despeito da contratação desses serviços, trata-se de incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, de modo que não se encontram abarcados no conceito de 'insumo' propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170. Precedentes TRF4. 10. Quanto às despesas com frete, o inciso IX do art. 3º c/c o art. 15, II, da Lei 10.833/03 autoriza como fonte de creditamento do PIS/COFINS o frete suportado pelo vendedor em operações de revenda de produtos (inciso I) ou de venda de insumos (inciso II). Disciplinado legalmente este custo em específico, não se pode o adequar a outro elemento ensejador de crédito, como o insumo (art. 03º, II), sob pena de violação ao regime legal. No caso dos autos, não restou efetivamente comprovado que os custos com frete foram suportados exclusivamente pela impetrante, sem repasse ao consumidor. 11. Apelação da impetrante não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003684-97.2022.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/03/2024, Intimação via sistema DATA: 26/03/2024) (destaque inserido) APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS PELO REGIME NÃO CUMULATIVO. DESPESAS ELENCADAS PELA PARTE PERMITEM O RECONHECIMENTO PARCIAL DO DIREITO. NORMATIVA LEGAL E CONCEITO DE INSUMO DEFINIDO PELO STJ (RESP1.221.170). ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC DOS CRÉDITOS ESCRITURADOS, DEMONSTRADA A RESISTÊNCIA ADMINISTRATIVA AO PLEITO. APELOS E REEXAME PARCIALMENTE PROVIDOS PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA. 1.Sob o escopo da legalidade, o STJ definiu o conceito de insumo relacionando-o à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento do processo produtivo desempenhado pelo contribuinte, seja sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo, o que levou à declaração da ilegalidade das IN's SRF 247/02 e 404/04, cujos termos equiparavam o conceito de insumo para o PIS/COFINS àquele para o IPI (RESP 1.221.170/PR / STJ – Primeira Seção / Min. Napoleão Nunes Maia Filho / 22.02.2018). 2.Teve-se o cuidado de ressalvar que, ante o fato gerador das contribuições sociais – a receita ou faturamento empresarial -, o conceito de insumo não abrange todas as despesas e custos do contribuinte no processo produtivo, sob pena de se equiparar a tributação àquela dos tributos sobre a renda, deturpando a amplitude da fonte de custeio para a Seguridade Social garantida pela Constituição (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020665-33.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 13/12/2019, Intimação via sistema DATA: 23/12/2019). 3.Ou seja, concluiu-se que o conceito de insumo para o creditamento do PIS/COFINS não se confunde com o conceito de custos e despesas previstos para o imposto de renda, pois se deturparia o fato gerador constitucionalmente previsto para aquelas contribuições sociais, identificando a ideia de receita/faturamento com a de lucro empresarial. 4.Ao apontar a diferenciação, o E. Min. Mauro Campbell, trazendo as lições de José Carlos Marion, elenca como despesas operacionais não identificadas como insumos as seguintes notas contábeis: as despesas de vendas, incluindo os custos de promoção do produto até sua colocação ao consumidor (comercialização e distribuição); as despesas administrativas, sendo aquelas necessárias para administrar a empresa; e as despesas financeiras, relativas a remunerações aos capitais de terceiros. 5.A impetrante, que tem por objeto social o comércio atacadista de produtos alimentícios, de artigos de escritório e de papelaria, de higiene, limpeza e conservação domiciliar e de embalagens (265837583). Elenca as citadas despesas como ensejadoras de créditos de PIS/COFINS. 6.Como dito em sentença, as despesas de energia elétrica ganharam disciplina específica no art. 03º, III, da Lei 10.833/03 e no art. 03º, IX, da Lei 10.637/02. Atendidos os requisitos legais, tem a impetrante o direito de crédito. 7.A obrigatoriedade da oferta de água e da prestação do serviço de esgoto, seja para consumo e uso dos funcionários, seja para limpeza e manutenção predial, não importa em automática qualificação como insumo. A essencialidade e a relevância de uma despesa deve guardar relação direta ou indireta com a atividade empresarial exercida, em sua singularidade, e não com o fato de ser exigida para o exercício de qualquer atividade rotineira em ambiente habitado. O conceito não permite tal alargamento, sob pena de se reduzir indiretamente o amplo conceito de receita e de faturamento. 8.O mesmo se diga das despesas com softwares, correios, telefone (fixo e celular), internet, material de escritório, material de limpeza; serviço de manutenção, conservação e limpeza predial;viagens e estadias , na qualidade de despesas operacionais ( administrativas e de vendas) e meramente acessórias à atividade empresarial realizada – o comércio atacadista -, voltadas para a manutenção de estrutura predial, prestação de informações ou promoção de novos negócios (como as viagens realizadas). 9.Quanto ao frete pago a terceiros, diz a impetrante que “(a)pesar da atividade da empresa distribuição de alimentos, é certo que por si só não consegue atender toda sua demanda, precisando contratar serviços de transporte, frete e carreto, pois sem esses sua atividade não seria possível;” O inciso IX do art. 3º c/c o art. 15, II, da Lei 10.833/03 admitem como fonte de creditamento do PIS/COFINS o frete suportado pelo vendedor em operações de revenda de produtos (inciso I) ou de venda de insumos (inciso II). Ou seja, preenchido os requisitos legais, em sendo o ônus do vendedor e o transporte se der em operação de venda ou revenda (afastando o transporte interno de mercadorias - AgInt no AgInt no REsp 1763878 / STJ – Segunda Turma / Min. MAURO CAMPBELL MARQUES / 26.02.2019), tem a impetrante o direito de crédito. 10.Quanto à possibilidade do enquadramento como insumos das despesas atinentes ao serviço de transporte das mercadorias revendidas oferecido pelo revendedor, tem o STJ jurisprudência afirmativa, considerado como insumo o bem ou serviço imprescindível ou relevante para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (AgInt no REsp 1747255 / RS / STJ – Primeira Turma / Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / 08.06.2020). 11.Diz a impetrante em sua inicial que desenvolve a atividade de distribuição de alimentos, motivando os custos atinentes ao transporte quando não utilizados serviços de frete. A impetrante tem por objeto social o comércio atacadista de alimentos, configurando indício da atividade conjugada de revenda de produtos alimentícios e transporte dos mesmos ao adquirente. Porém, não trouxe a impetrante qualquer prova documental dos custos relatados em inicial, ou mesmo da operação conjugada ofertada a seus consumidores, com o pagamento destacado do custo do frete (o que atrairia a incidência do inciso IX do art. 03º) ou com o pagamento em preço global (atraindo a caracterização como insumos). A mera listagem das despesas não permite a concessão da ordem mandamental, cuja concretude impede jurisdição em abstrato. Deveria a impetrante atestar mediante documentos a manutenção de frota para a prestação do serviço de transporte de suas mercadorias na revenda e os custos atinentes (até porque há a possibilidade da frota ser utilizada para outros fins), o que não foi feito, impossibilitando a concessão da segurança para aqueles custos. 12.Especificamente quanto ao pedágio, há de se destacar entendimento firmado na Solução de Consulta COSIT 228/19 admitindo sua qualidade de insumo quando o valor do vale-pedágio for suportado pelo transportador, inexistindo a antecipação obrigatória, como preconiza a Lei 10.209/21. Existindo o ressarcimento por parte do embarcador (sujeito o valor à tributação do PIS/COFINS) ou não (presumida a inclusão no preço), tem o transportador o direito de assunção de créditos derivados do custo do vale-pedágio. 13.Em abstrato, confundindo-se aparentemente as figuras do embarcador e do transportador na pessoa da impetrante, teria direito ao crédito a partir das despesas com o pedágio. Porém, como ressalvado, não se desincumbindo a impetrante de comprovar, no escopo restrito da via mandamental, a oferta do transporte e a forma como este se operacionaliza quando da venda e distribuição de suas mercadorias, não se tem arcabouço para atestar a certeza e a liquidez do direito pleiteado. 14.Como asseverado, os custos com aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos apresentam expressa autorização para fins de creditamento, nos termos do art. 03º, inciso IV, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 15.Excepcionado o custo com os equipamentos de proteção individual (EPI) exigidos pela normativa trabalhista, as demais despesas com funcionários possuem caráter operacional, não se confundindo com o conceito jurídico ou mesmo comum de insumo, sob pena, novamente, de se deturpar a base econômica e jurídica do PIS/COFINS. Referente ao custo da mão-de-obra, tem a lei vedação expressa de crédito quanto aos valores pagos a pessoa física (art. 03º, § 2º, I), permitindo apenas que o vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção gere créditos ao contribuinte (art. 03º, X). 16.Decorrente de uma exigência normativa para a própria consecução da atividade empresarial exercida pela impetrante, reputando-se ilícito o seu não atendimento, mister reconhecer o custo de aquisição dos equipamentos de proteção individual (EPI) exigidos pela legislação como insumo para a consecução da atividade empresarial, permitindo o creditamento. No caso, diferentemente do que ocorre na aquisição de combustíveis e na manutenção de frota, onde se deve demonstrar como se dá atividade de transporte no âmbito do exercício do objeto social, a obrigatoriedade legal pressupõe a existência do custo na aquisição da EPI para a realização de atividade contida no contrato social (o comércio atacadista), permitindo o reconhecimento da assunção de créditos no presente mandado de segurança. Doravante, há de se considerar que o custo com o equipamento individual exigido na normativa produz o direito de crédito. 17.“As despesas incorridas com feiras, exposições, marketing e publicidade, portanto, não estão diretamente relacionadas ao objeto social da empresa e não podem ser consideradas como essenciais ou relevantes para a consecução de seu desiderato, razão pela qual não são consideradas insumo para fins de creditamento no âmbito do PIS/COFINS. Embora a empresa dependa das vendas de seus produtos e/ou serviços, é certo que as despesas com publicidade e marketing constituem mera opção da empresa dentro de sua estratégia comercial, visando uma maior captação de consumidores e incremento de seus negócios. Precedentes” (ApCiv 5003393-23.2020.4.03.6143 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO / 27.05.2022). 18.Explicitadas as despesas ensejadoras do direito aos créditos de PIS/COFINS, reconhece-se o direito a sua escrituração, respeitada a prescrição quinquenal, com a atualização pela Taxa SELIC. A atualização é devida, dada a resistência administrativa que a assunção dos créditos encontraria a seu tempo (aqui considerada indevida para algumas das despesas elencadas), evidenciada a partir das informações prestadas e da manifestação em contrário por parte da União Federal. É o que preconiza a jurisprudência do STJ. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000088-27.2020.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 25/02/2023, Intimação via sistema DATA: 27/02/2023) (destaques inseridos) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. DESPESAS DECORRENTES DA UTILIZAÇÃO DE EPI'S. EXIGÊNCIA LEGAL. POSSIBILIDADE. DESPESAS COM VALE-TRANSPORTE. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A questão dos autos cinge-se acerca da possibilidade de reconhecimento do direito da impetrante, ora apelante, acerca da tomada de créditos de PIS e COFINS, sobre as despesas decorrentes do fornecimento de EPI's - Equipamentos de Proteção Individual e vale-transporte. 2. É bem de ver que o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, pelo rito dos Recursos Repetitivos, decidiu que o conceito de insumo deve ser analisado casuisticamente à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Diante disso, se faz necessária uma ponderação quanto a atividade fim da apelante, já que somente os recursos financeiros aportados que sejam essenciais para a viabilização da atividade específica da empresa é que podem ser considerados insumos para fins do benefício fiscal prescrito nos art. 3º das Leis nºs. 10. 637/2002 e 10.833/2003. 4. De acordo com a cláusula segunda do contrato social (ID n° 254199789) a sociedade tem por objeto social a exploração das seguintes atividades: a industrialização, por conta própria ou de terceiros (facção), de confecções em geral; comércio e importações de confecções, artigos eletrônicos, calçados, guarnições para cama, mesa e banho; a industrialização por conta própria ou de terceiros (facção), na lavagem, amaciamento, descoramento e tingimento de tecidos e vestuário e atividades afins, inclusive fornecimento e comercialização de produtos de lavagem; cessão de direito de uso de suas marcas, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços (franchising); locação e sublocação de máquinas e equipamentos, imóveis e veículos; elaboração de projetos e desenvolvimento de novos produtos - confecções (design de moda). 5. Na espécie, de rigor observar que, exceto o custo com os EPI's - Equipamentos de Proteção Individual, que são impostos pela legislação trabalhista, as despesas com vale-transporte estão relacionadas com as atividades operacionais da empresa, o que não se confunde com o conceito de insumo. 6. No caso, a obrigatoriedade legal pressupõe a existência do custo na aquisição do EPI para a realização de algumas das atividades contidas no contrato social, como a industrialização de confecções em geral e a industrialização na lavagem, amaciamento, descoramento e tingimento de tecidos e vestuário e atividades afins, permitindo o reconhecimento da assunção de créditos. 7. De outra banda, a lei veda expressamente crédito quanto aos valores pagos a pessoa física, autorizando somente que o vale-transporte, vale-refeição/alimentação ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica, que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, gere créditos ao contribuinte, o que não ocorre no caso em comento. 8. A tributação da COFINS e PIS segue a discricionariedade do legislador, prevalecendo o direito ao creditamento das contribuições incidentes sobre os insumos, despesas decorrentes da atividade produtiva em si e não sobre a totalidade dos custos e despesas. 9. Apelo parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002531-20.2021.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 23/04/2024, Intimação via sistema DATA: 09/05/2024) (destaques inseridos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRETENSÃO DE APURAR CRÉDITOS. DESPESAS COM EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPIs). OBRIGATORIEDADE LEGAL. IMPRESCINDÍVEL PARA O FUNCIONAMENTO DE DETERMINADOS SETORES DA EMPRESA. DIREITO À ASSUNÇÃO DOS CRÉDITOS CONFIGURADO. GASTOS COM MATERIAIS DE LIMPEZA, UNIFORME, COMISSÕES DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS E FRETE INTERNO.TEMAS 779 E 780 DO STJ. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO. CRÉDITO ESCRITURAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. 3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional. 4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto pelas instâncias ordinárias. 6. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços. 7. De acordo com a cláusula terceira do contrato social (Id. 250855473, pág. 3), "A sociedade tem por objeto social: 1- O comércio e a transformação de resinas termoplásticas; 2- a produção e comercialização de filmes e ou sacos, impressos, lisos e ou laminados, para embalagens de PEBD (Polietileno de Baixa Densidade), PEAD (Polietileno de Alta Densidade), PEL (Polietileno Linear), PP (Polipropileno), BOPP (Polipropileno Biorentado), Poliéster, Alumínio, Papel e outras estruturas; 3- a produção de moldes e matrizes para plásticos, borrachas e afins, para injeção de brinquedos e utilidades domésticas, automotivas e em geral; 4- a importação de seus produtos e ou matérias-primas; 5- a importação de equipamentos, máquinas e aparelhos para encher, fechar, arrolhar ou rotular garrafas, caixas, latas, sacos ou outros recipientes, para capsular garrafas, vasos, tubos e recipientes semelhantes e para empacotar ou embalar mercadorias, embalar com película termo-retrátil, tais como máquinas automáticas para envasar produtos líquidos e pastosos em embalagens de filmes flexíveis; 6- participar do capital social de outras empresas.". 8. O fornecimento de equipamentos de proteção individual fornecidos a trabalhadores – EPI’s pela empresa decorre de uma exigência normativa para a própria consecução da atividade empresarial exercida pela impetrante, reputando-se ilícito o seu não atendimento, razão pela qual se faz necessário reconhecer o custo de aquisição dos equipamentos de proteção individual (EPI) exigidos pela legislação como insumo para a consecução da atividade empresarial, permitindo o creditamento. 9. Diferentemente do que ocorre na aquisição de materiais de limpeza e uniformes, em que se deve demonstrar como se dá a atividade no âmbito do exercício do objeto social, a obrigatoriedade legal pressupõe a existência do custo na aquisição da EPI para a realização de atividade contida no contrato social, permitindo o reconhecimento da assunção de créditos no presente mandado de segurança. Doravante, há de se considerar que o custo com o equipamento individual exigido na normativa produz o direito de crédito. 10. Embora os itens por ela mencionados em sua exordial (despesas com limpeza e uniforme) possam perfazer um valor significativo para o contribuinte, eles não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou à prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa. Por esta razão, não comportam a pretendida caracterização como insumos, de modo a não ser cabível o creditamento postulado nestes autos. Precedente. 11. Não há reparo a ser feito na decisão recorrida, pois os gastos com comissões pagas a representantes comerciais configuram-se meras despesas operacionais relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. Precedentes desta e. Terceira Turma. 12. O Superior Tribunal de Justiça entende que "As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda". Correta a sentença no particular, pois afastou "o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa (frete interno), por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda". 13. Explicitada a despesa ensejadora do direito aos créditos de PIS/COFINS (gastos com equipamentos de proteção individual fornecidos a trabalhadores – EPI’s, reconhece-se o direito à sua escrituração, sem atualização monetária e respeitada a prescrição quinquenal. A atualização não é devida, dada a ausência de comprovação de resistência administrativa. 14. A pretensão de utilização dos créditos foi deduzida originalmente em via judicial (ainda que para cumprimento em via administrativa). Desta feita, em não havendo anterior resistência fiscal, a aplicação da Taxa SELIC é devida, seja qual for a opção da impetrante para fruição dos valores (aproveitamento em escrita fiscal ou mediante ressarcimento), somente a partir do ajuizamento da ação. 15. O contribuinte poderá realizar compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 16. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 17. Outrossim, consoante entendimento pacificado no âmbito desta Terceira Turma, em exegese da Súmula 461 do STJ (“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”), revela-se descabida a pretensão de restituição em espécie na via administrativa. 18. Referida compreensão foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal em precedente submetido ao regime da repercussão geral (RE 1.420.691 – Tema 1262). No julgamento em apreço, realizado em Plenário Virtual e concluído na data de 21.08.2023, restou firmada tese paradigmática no sentido de que não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 19. Apelação da impetrante não provida. 20. Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001435-77.2019.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/04/2024, Intimação via sistema DATA: 23/04/2024) (destaques inseridos) Nessa perspectiva, conforme esclarecido pela própria autora na exordial, por atuar no “comércio varejista de materiais de construção”, tem-se que parte despesas ora indicadas não constitui fase intrínseca ao processo de prestação dos serviços/comercialização dos produtos, não configurando, pois, insumo passível de creditamento. Com efeito, nos termos do quanto decidido pelo E. STJ, bem como na linha do E. TRF3, entendo que se admite a qualificação como insumos passíveis de creditamento somente as despesas incorridas com a aquisição de equipamentos individuais de proteção dos empregados, não sendo as demais essenciais, ou ao menos relevantes, para o desenvolvimento das atividades, o que inviabiliza o pretendido afastamento das exações. Assim, o pleito da parte autora comporta parcial acolhimento. Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, resolvo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos que constam da exordial, a fim de reconhecer o direito de creditamento de PIS/COFINS sobre despesas decorrentes de medicina do trabalho, especificamente com a aquisição de equipamentos individuais de proteção - EPIs. Por conseguinte, asseguro o direito de a autora compensar/ter restituído os valores comprovadamente pagos a maior, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados do ajuizamento da presente ação. A compensação ficará condicionada ao trânsito em julgado e ocorrerá exclusivamente na via administrativa. Nos termos do art. 85, §2º, do CPC, CONDENO a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, corrigido monetariamente quando do efetivo pagamento, pelos índices da tabela das ações condenatórias em geral, sem a Selic, previstos em Resolução do Conselho da Justiça Federal. Custas pela parte autora. Sentença não sujeita à remessa necessária. Certificado o trânsito em julgado, e inexistindo outros pedidos, arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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