Jusemar Antonio Marafon Lampugnani e outros x Fundacao De Atendimento Socio-Educativo Do Rio Grande Do Sul
ID: 256253834
Tribunal: TRT4
Órgão: OJ de Análise de Recurso
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0020667-48.2022.5.04.0018
Data de Disponibilização:
14/04/2025
Advogados:
ANA RITA CORREA PINTO NAKADA
OAB/RS XXXXXX
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MARCELO DUTRA PILLAR E SILVA
OAB/RS XXXXXX
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HELEN GOULART VEGA
OAB/RS XXXXXX
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PRISCILA CAMPOS RAFFAINER
OAB/RS XXXXXX
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CAMILA LIMA DE OLIVEIRA
OAB/RS XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA 0020667-48.2022.5.04.0018 : JUSEMAR ANTONIO MARAFO…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA 0020667-48.2022.5.04.0018 : JUSEMAR ANTONIO MARAFON LAMPUGNANI : FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 6aa0621 proferida nos autos. Recorrente(s): 1. JUSEMAR ANTONIO MARAFON LAMPUGNANI Recorrido(a)(s): 1. FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL RECURSO DE: JUSEMAR ANTONIO MARAFON LAMPUGNANI PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 10/12/2024 - Id c62e251; recurso apresentado em 21/01/2025 - Id f591a13). Representação processual regular (id ba605f1). Preparo dispensado (id ed2d7be). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: TRECHO DO ACÓRDÃO ORIGINAL: "1. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO COM O ADICIONAL DE PENOSIDADE O reclamante pretende o reconhecimento de nulidade por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de produção de prova pericial. Relata buscar o reconhecimento das condições perigosas do trabalho prestado, e o consequente pagamento de adicional de periculosidade. Alega que a ré, na defesa, negou que as atividades do autor ensejem o pagamento de adicional de periculosidade - o que evidencia a necessidade e a importância da prova técnica. Sustenta ter havido violação ao art. 818, da CLT, ao art. 373 do CPC e ao art. 5º LV, da CF, além do art. 195, caput, da CLT. Pretende o retorno dos autos à origem para determinar a realização de perícia técnica. Também recorre quanto ao mérito do pedido de adicional de periculosidade. Sustenta ficar exposto de forma permanente à violência física no desempenho das atribuições profissionais de segurança pessoal e patrimonial, fazendo jus ao pagamento do adicional de periculosidade, tal como pago aos seguranças, conforme do art. 193, II, da CLT, e Anexo nº 3 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 e art. 7º, XXIII, da CF. Refere lidar diretamente com menores infratores que cumprem medida socioeducativa na Fundação, sendo responsável pela sua segurança, "devendo zelar pela integridade física dos adolescentes; efetuando a contenção mecânica dos adolescentes em caso de crises de agitação psicomotora ou, como mais ocorre na prática, em caso de brigas e motins; bem como custodiando adolescentes em consultas médicas, exames e internações hospitalares, audiências e visitas domiciliares". Relata ser frequentemente noticiados na mídia casos de rebeliões nas unidades de internação da FASE, com empregados mantidos reféns, agredidos e até mesmo mortos. Defende estar diariamente exposto ao risco de sofrer violência física dentro da unidade de internação onde trabalha, citando um evento ocorrido em 2018 em que um empregado da FASE foi morto a tiros. Conclui que, ao contrário da conclusão do Juízo de origem, trabalha na área da segurança pessoal e patrimonial, "posto que não somente presta serviços ligados a segurança de menores infratores, mas também aos outros colegas empregados da Fundação, sendo certo que entre as suas atribuições também está o zelo pelo patrimônio público". Afirma que, no julgamento do Tema nº 16, a SBDI-I do TST reconheceu direito de periculosidade aos agentes de apoio sócio educativo da Fundação Casa de São Paulo, atividades idênticas às realizadas pelo reclamante (E-RR 11675-34.2014.5.15.0031). Pede a reforma da decisão para reconhecer o labor em condições perigosas, com o pagamento do adicional de periculosidade. Examino. A realização de prova pericial foi indeferida pelo Juízo de origem, nestes termos: "Indefiro a realização da perícia técnica requerida na manifestação de Id-2ad1e7e, tendo em vista que as atividades desempenhadas pela parte autora não é controvertida e a questão é eminentemente de direito. " - ID. 1953816. O reclamante pediu a reconsideração da decisão, e lançou protesto por cerceamento de defesa (ID. df3ae6a). A decisão foi mantida, por se tratar de questão de direito (ID. 6541232). Na sentença, o pedido de adicional de periculosidade foi indeferido, nos seguintes termos: "1. FASE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O reclamante postula o adicional de periculosidade, com reflexos. A reclamada é revel. Examino. O reclamante trabalha na função de Agente Socioeducador. Dispõe o artigo 193, caput e II, da CLT: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial"" Transcrevo o conteúdo ocupacional da função de Agente Socioeducador, nos termos da Lei Estadual 14.474/2014 (PEFS da FASE): "AGENTE SOCIOEDUCADOR Descrição analítica: 1. auxiliar, acompanhar e participar da realização de todas as atividades da vida diária dos adolescentes, considerando os termos do Plano de Atendimento Individual e do Plano de Atendimento Coletivo; 2. sugerir, organizar e participar de atividades educativas, culturais e de lazer com os adolescentes, promovendo seu desenvolvimento e favorecendo o convívio comunitário previsto nos projetos técnicos de execução da Unidade; 3. zelar pela integridade física, psicológica e moral dos adolescentes, por meio da manutenção de um vínculo afetivo e ético; 4. efetuar contenção mecânica em casos de crise de agitação psicomotora, conforme normas e orientação técnica da Fundação de Atendimento Sócio-Educativo - FASE; 5. acompanhar e desenvolver atividades em regime de coeducação; 6. custodiar adolescentes em consultas médicas, exames e internações hospitalares, audiências e visitas domiciliares, exceto internações psiquiátricas; 7. orientar e acompanhar cuidados com limpeza de higiene pessoal, vestuário, alimentação e apoio escolar dos adolescentes; 8. acompanhar e participar de atividades de educação, esporte lazer e cultura, junto à rede de atendimento; 9. auxiliar e orientar os adolescentes na sua preparação para escola, como vestimenta, materiais e tarefas escolares; 10. orientar os adolescentes a utilizar corretamente os recursos que a comunidade oferece como: transporte, saúde, educação, esporte e profissionalização; 11. participar de comissões e reuniões interdisciplinares; 12. realizar relato do cotidiano da rotina das Unidades em livro de registros diário; 13. participar de seminários, treinamentos, congressos e cursos visando o intercâmbio ao aperfeiçoamento profissional, atendendo aos interesses da Fundação, inclusive na condição de facilitador; 14. dirigir veículo da Fundação, em situação de emergência, mediante autorização superior, respeitada a legislação vigente, responsabilizando-se pelas ocorrências geradas pela utilização do mesmo; 15. zelar pela disciplina e segurança institucional, levando ao conhecimento do chefe imediato qualquer problema que fuja a rotina; 16. trabalhar limites, exercendo seu papel sócio-educação aqui compreendendo inclusive atividades e oficinas de caráter ocupacional e de ordem pedagógica (música, desenho, pintura, bordado, leitura, esporte, outras sem cunho formal profissionalizante) objetivando reduzir a tensão natural dos jovens em cumprimento de medida socioeducativa; 17. executar outras tarefas correlatas" Como se vê, as tarefas da função de Agente Socioeducador possuem a finalidade de acompanhamento, orientação e coeducação dos adolescentes. São tarefas assemelhadas as de um professor. Não se trata de atividade profissional de segurança pessoal ou patrimonial, como um Vigilante, por exemplo. Na atualidade, infelizmente, ataques (com uso de armas) e eventos trágicos podem ocorrer em qualquer local e situação, como também pode acontecer nas escolas. Em razão disso, entendo que as atividades de Agente não possuem enquadramento legal em condição de Socioeducador risco para fins de adicional de periculosidade, nos termos do inciso II do artigo 193 da CLT. Ademais, as fichas financeiras demonstram que o reclamante percebe o adicional de penosidade. A cláusula quarta do ACT 2009/2011 prevê: "A FUNDAÇÃO passará a adotar, a partir de 1º de junho de 2009, a concessão de adicional de penosidade único de 40% (quarenta por cento), não cumulativo ao adicional de insalubridade ou periculosidade que percebam ou venham a perceber, calculado sobre o salário básico, a todos os empregados que expressamente venham a aderir ao presente Acordo, permanecendo íntegras todas as demais condições antes ajustadas e relativas ao adicional de penosidade" (sublinhei). Ressalto que a regra normativa constitui direito social previsto na Constituição da República (artigo 7º, XXVI), bem como a interpretação conferida pelo STF acerca do alcance das normas coletivas (Tema 1.046 de Repercussão Geral), com a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". No caso dos autos, considero respeitados os direitos absolutamente indisponíveis, pois em razão da natureza do trabalho, o reclamante já percebe adicional mais benéfico, previsto em norma coletiva (adicional de penosidade). Assim, observados os termos do inciso XXIII do art. 7º da CR, que assegura: "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". O inciso XVIII do artigo 611-B da CLT, invocado pelo reclamante, possui a mesma redação do inciso XXIII do art. 7º da CR. Ademais, os referidos textos legais (inciso XXIII do art. 7º da CR e inciso XVIII do artigo 611-B da CLT) referem sobre "adicional de remuneração para as (grifei), o que evidencia atividades penosas, insalubres ou perigosas" a intenção do legislador na não cumulação dos adicionais (ou = conjunção alternativa de escolha), sendo devido ao trabalhador o mais benéfico. No caso dos autos, o adicional de penosidade. O reclamante, expressamente, optou pela percepção do adicional de penosidade. Inclusive, no caso dos empregados da FASE, conforme as fichas financeiras, o adicional de penosidade não é calculado somente sobre o salário básico (40%), mas também sobre as verbas "Adic. Incentivo Socioeducativo" e "Adic Incentivo à Capacitação", o que torna a penosidade ainda mais benéfica em relação à periculosidade. Diante disso, entendo que não é possível a cumulação dos adicionais de penosidade e periculosidade, nos termos do art. 7º, XXVI, da CR, art. 193, § 2º, da CLT e Súmula 76 do TRT-4, estes últimos por analogia. Destaco os seguintes julgados do TRT-4 acerca da questão: (...) Ademais, em incidente de recurso repetitivo, a SDI-I do TST firmou entendimento contrário à acumulação, publicando a seguinte tese em março de 2020: "O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos" (processo 239-55.2011.5.02.0319). Considerando que o adicional de penosidade percebido pelo reclamante é mais benéfico, não é devido o adicional de periculosidade. Da mesma forma, descabe o fornecimento do PPP com base na periculosidade. Indefiro." Pois bem. Nos termos do art. 5º, LV, da CF, deve ser garantido às partes litigantes em um processo judicial a produção de todas as provas necessárias para a comprovação da verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do Juiz. Em contrapartida, conforme previsão contida no art. 370 do CPC, é facultado ao Julgador, como destinatário da prova, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, sendo-lhe conferida ampla liberdade na direção deste (art. 765 da CLT), inclusive quanto à instrução do feito, podendo, portanto, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, inclusive por ter de zelar pela razoável duração do processo. Sabe-se que perícia é a prova por excelência quando se trata de conhecimento envolvendo matéria técnica ou científica (art. 852-H, §4º da CLT e art. 156 do CPC) relacionada às condições de trabalho do empregado para fins de reconhecimento do adicional de periculosidade. No entanto, assiste razão à Julgadora a quo ao indeferir a prova pericial, por entender se tratar a situação trazida aos autos de direito. Na mesma linha do Juízo de origem, entendo que o adicional de periculosidade objeto desta ação possui relação com o adicional de penosidade incontroversamente recebido durante o contrato, que tem origem em acordo coletivo firmado com o seu sindicato da categoria profissional, em 2009, nos seguintes termos: "CLÁUSULA PRIMEIRA - ADICIONAL DE PENOSIDADE A FUNDAÇÃO passará a adotar, a partir de 1º de junho de 2009, a concessão de adicional de penosidade único de 40% (quarenta por cento), não cumulativo ao adicional de insalubridade ou periculosidade que percebam ou venham a perceber, calculado sobre o salário básico, a todos os empregados que venham a aderir ao presente Acordo, permanecendo integras todas as demais condições antes ajustadas e relativas ao adicional de penosidade ." (ID. f1e00d0 - Pág. 2, destaquei) É fato que o reclamante não negou o recebimento de adicional de penosidade durante todo o período contratual, que se encontra em vigor. Por não ser identificada outra origem do direito, presume-se que os termos do acordo coletivo se mantiveram, no mínimo, como cláusula contratual. Tenho como aplicável o tema 1046, do TST, portanto. Por outro lado, ainda que a perícia constatasse as condições perigosas de trabalho do autor na condição de agente socioeducador, não haveria como reconhecer o direito do empregado aos dois adicionais sob análise, de forma concomitante, tendo em vista a impossibilidade de cumulação, nos termos do parágrafo 2º do art. 193 da CLT, que se aplica por analogia, e da norma coletiva transcrita. É de conhecimento deste Relator, em razão do julgamento de outras demandas análogas, que o adicional de penosidade é mais benéfico ao empregado, por ser calculado no percentual de 40% sobre as verbas "Adic. Incentivo Socioeducativo" e "Básico" e não apenas sobre o salário básico. Tal fato, inclusive, foi reconhecido na sentença recorrida: "Inclusive, no caso dos empregados da FASE, conforme as fichas financeiras, o adicional de penosidade não é calculado somente sobre o salário básico (40%), mas também sobre as verbas "Adic. Incentivo Socioeducativo" e "Adic Incentivo à Capacitação", o que torna a penosidade ainda mais benéfica em relação à periculosidade." - ID. ed2d7be - Pág. 5. Assim, o adicional de penosidade (já alcançado ao reclamante) é mais benéfico ao empregado, já que não era calculado apenas sobre o salário básico. Adoto, por analogia, a Súmula nº 76 deste Regional, nos seguintes termos: "Súmula nº 76 - ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição." No mesmo sentido, é o entendimento do TST contrário à acumulação dos adicionais: "INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, AINDA QUE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . 1. Incidente de recursos repetitivos, instaurado perante a SBDI-1, para decidir-se, sob as perspectivas dos controles de constitucionalidade e de convencionalidade, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, quando amparados em fatos geradores distintos e autônomos, diante de eventual ausência de recepção da regra do art. 193, § 2º, da CLT, pela Constituição Federal. 2. Os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição Federal são regras de eficácia limitada, de natureza programática. Necessitam da "interpositio legislatoris", embora traduzam normas jurídicas tão preceptivas quanto as outras. O princípio orientador dos direitos fundamentais sociais, neles fixado, é a proteção da saúde do trabalhador. Pela topografia dos incisos - o XXII trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho e o XXIII, do adicional pelo exercício de atividades de risco - , observa-se que a prevenção deve ser priorizada em relação à compensação, por meio de retribuição pecuniária (a monetização do risco), dos efeitos nocivos do ambiente de trabalho à saúde do trabalhador. 3. Gramaticalmente, a conjunção "ou", bem como a utilização da palavra "adicional", no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Magna, no singular, admite supor-se alternatividade entre os adicionais. 4. O legislador, no art. 193, § 2º, da CLT, ao facultar ao empregado a opção pelo recebimento de um dos adicionais devidos, por certo, vedou o pagamento cumulado dos títulos, sem qualquer ressalva. 5. As Convenções 148 e 155 da OIT não tratam de cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade. 6. Conforme ensina Malcom Shaw, "quando uma lei e um tratado têm o mesmo objeto, os tribunais buscarão interpretá-los de forma que deem efeito a ambos sem contrariar a letra de nenhum dos dois". É o que se recomenda para o caso, uma vez que os textos comparados (Constituição Federal, Convenções da OIT e CLT) não são incompatíveis (a regra da impossibilidade de cumulação adequa-se à transição para o paradigma preventivo), mesmo considerado o caráter supralegal dos tratados que versem sobre direitos humanos. É inaplicável, ainda, o princípio da norma mais favorável, na contramão do plano maior, por ausência de contraposição ou paradoxo. 7. Há Lei e jurisprudência consolidada sobre a matéria. Nada, na conjuntura social, foi alterado, para a ampliação da remuneração dos trabalhadores no caso sob exame . O art. 193, § 2º, da CLT, não se choca com o regramento constitucional ou convencional. 8. Pelo exposto, fixa-se a tese jurídica: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Tese fixada" (IRR-E-ED-RR-239-55.2011.5.02.0319, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 15/05/2020). "RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. TEMA DECIDIDO EM INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS POR ESTA CORTE. 1. A Eg. 8ª Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, na fração de interesse. Concluiu que "a pretensão do trabalhador possui óbice disposto no artigo 193, parágrafo segundo, da CLT". 2. Quanto ao tema, esta Eg. Subseção, no julgamento do IRR-239-55.2011.5.02.0319, fixou, com eficácia vinculante (art. 927, III, do CPC), a seguinte tese: "o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos". 3. Assim, versando o caso dos autos sobre matéria idêntica, mantém-se o indeferimento da cumulação pretendida. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-RR-239-55.2011.5.02.0319, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 28/05/2021). Nesse contexto, o indeferimento da prova está amparado no contido nos dispositivos legais acima indicados e na jurisprudência deste Tribunal e do TST, não acarretando cerceamento do direito de defesa da parte, mas sim revelando exercício lícito do julgador de condução do processo, com indeferimento de diligências inúteis. Não há, portanto, cerceamento de defesa a ser considerado. Pelas mesmas razões, mantém-se a sentença, quanto ao mérito do adicional de periculosidade. Cito, na mesma linha, precedentes deste Tribunal envolvendo a mesma reclamada: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO ESPECIAL DO RIO GRANDE DO SUL. ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. I - É cediço na jurisprudência que não há direito à percepção simultânea de adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, à luz do § 2º do art. 193 da CLT e Tese fixada pelo TST no IRR 239-55.2011.5.02.0319 (Tema 17). II - Nessa linha, em relação aos trabalhadores da Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul, mostra-se indevida a cumulação de adicionais e lícita a opção tão somente pelo adicional de penosidade, conforme fixado no regramento instituidor, na medida em que constitui parcela mais benéfica (40% sobre o salário básico). (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020232-74.2022.5.04.0018 ROT, em 11/07/2024, Desembargador Roger Ballejo Villarinho) FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, indevido o pagamento cumulativo dos adicionais de periculosidade e penosidade. Incidência analógica da Súmula nº 76 deste Regional. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020870-75.2023.5.04.0664 ROT, em 10/07/2024, Desembargador Marcos Fagundes Salomao) RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE. A cumulação do adicional de penosidade com o adicional de insalubridade não é possível, em se tratando de norma mais benéfica instituída pela ré com expressa ressalva quanto à impossibilidade de cumulação. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020875-06.2023.5.04.0662 ROT, em 11/06/2024, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova) Assim, nego provimento ao recurso da parte autora". TRECHO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS: "II. DAS OMISSÕES QUANTO AO CERCEAMENTO DE DEFESA E QUANTO À POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE COM O ADICIONAL DE PENOSIDADE No caso dos autos, essa Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região denegou provimento à preliminar de nulidade por cerceamento de defesa apresentada pela Reclamante, utilizando-se, para tanto, dos seguintes fundamentos: *Transcrição do acórdão embargado* Inicialmente, ao compreender que “sabe-se que perícia é a prova por excelência quando se trata de conhecimento envolvendo matéria técnica ou científica (art. 852-H, §4º da CLT e art. 156 do CPC) relacionada às condições de trabalho do empregado para fins de reconhecimento do adicional de periculosidade. No entanto, assiste razão à Julgadora a quo ao indeferir a prova pericial, por entender se tratar a situação trazida aos autos de direito.”, esta Egrégia 9ª Turma omitiu-se quanto ao teor do artigo 195, caput, da CLT, o qual estabelece que a caracterização da periculosidade far- se-á mediante perícia técnica, enquanto o §2º do mesmo artigo estabelece expressa e imperativamente que, arguida em juízo a insalubridade ou periculosidade, o juiz designará perito habilitado a fim de realizar a prova técnica. Necessária a manifestação, por esta Corte Regional, quanto à violação aos artigos 818 da CLT, 373, I e II, do CPC, e 5º, LV, da Constituição Federal, uma vez que a ausência de remessa do processo a um perito para análise das reais condições de trabalho trouxe flagrante prejuízo à parte autora, a ensejar a nulidade do processo por cercamento de defesa. Ademais, ao afirmar que “ainda que a perícia constatasse as condições perigosas de trabalho do autor na condição de agente socioeducador, não haveria como reconhecer o direito do empregado aos dois adicionais sob análise, de forma concomitante, tendo em vista a impossibilidade de cumulação”, com todo acato, o r. acórdão ora embargado incorreu em omissões quanto a análise dos argumentos expostos pelo Reclamante, motivo pelo qual os presentes embargos de declaração são cabíveis nos termos dos artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 489 e 1.022 do Código de Processo Civil e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Inicialmente, requer-se o devido pronunciamento desse Egrégio Colegiado quanto ao caráter incontroverso da atividade eminentemente perigosa exercida pelo Reclamante, na medida em que o r. acordão ora embargado afirma categoricamente que “ainda que a perícia constatasse as condições perigosas de trabalho do autor na condição de agente socioeducador, não haveria como reconhecer o direito do empregado aos dois adicionais sob análise, de forma concomitante, tendo em vista a impossibilidade de cumulação”. Destaca-se que o pronunciamento quanto ao trecho supratranscrito é de suma importância de forma a se evitar a aplicação equivocada, a um eventual recuso de revista, dos óbices das Sumulas n.º 126 e 297 do Tribunal Superior do Trabalho. O Embargante entende ser essencial o registro expresso quanto ao fato de que exerce suas funções laborais em condições perigosas a serviço da Reclamada, nos termos definidos pelo Tribunal Superior do Trabalho no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos TST-IRR-1001796-60.2014.5.02.0382, na medida em que suas atividades laborais o colocam sob risco em virtude de exposição permanente à violência física, fazendo jus ao pagamento do adicional de periculosidade, tal como pago aos seguranças, conforme disposto no artigo 193, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho e no Anexo n.º 3 da NR-16 da Portaria n.º 3.214/1978 (anexo esse que se transcreve para fins de prequestionamento): - Segurança pessoal Acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos. - Telemonitoramento/telecontrole Execução de controle e/ou monitoramento de locais, através de sistemas eletrônicos de segurança. Ainda nessa vertente, analisando as atribuições do Agente Socioeducador constantes no Plano de Empregos, Funções e Salários da Reclamada prevista na Lei Estadual n.º 14.474/2014, requer-se a apreciação e o pronunciamento deste Egrégia Turma acerca da descrição analítica das atividades exercidas pela Reclamante, vez que a Autora lida diretamente com os menores infratores que cumprem medidas socioeducativas na Fundação, sendo responsável pela segurança dos menores, devendo zelar pela integridade física dos adolescentes, efetuando a contenção mecânica dos adolescentes em caso de crises de agitação psicomotora, bem como atuando na lida em caso de brigas e motins, custodiando adolescentes em consultas médicas, exames e internações hospitalares, audiências e visitas domiciliares, consoante se extrai dos excertos abaixo transcritos: AGENTE SOCIOEDUCADOR 1. auxiliar, acompanhar e participar da realização de todas as atividades da vida diária dos adolescentes, considerando os termos do Plano de Atendimento Individual e do Plano de Atendimento Coletivo; [...] 3. zelar pela integridade física, psicológica e moral dos adolescentes, por meio da manutenção de um vínculo afetivo e ético; 4. efetuar contenção mecânica em casos de crise de agitação psicomotora, conforme normas e orientação técnica da Fundação de Atendimento Sócio-Educativo - FASE; [...] 6. custodiar adolescentes em consultas médicas, exames e internações hospitalares, audiências e visitas domiciliares, exceto internações psiquiátricas; [...] 15. zelar pela disciplina e segurança institucional, levando ao conhecimento do chefe imediato qualquer problema que fuja a rotina; 16. trabalhar limites, exercendo seu papel sócio-educação aqui compreendendo inclusive atividades e oficinas de caráter ocupacional e de ordem pedagógica (música, desenho, pintura, bordado, leitura, esporte, outras sem cunho formal profissionalizante) objetivando reduzir a tensão natural dos jovens em cumprimento de medida socioeducativa. Outrossim, quanto à cumulação do adicional de periculosidade com o adicional de penosidade percebido pela Reclamante, o r. acórdão ora embargado se omitiu quanto ao fato de que não há óbice legal para percepção dos dois adicionais, na medida em que o artigo 7, inciso XXIII, da Constituição Federal considera o adicional de periculosidade como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Igualmente, requer-se o pronunciamento do r. acórdão ora embargado acerca do fato de que o artigo 193, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, delimita como perigosa a atividade que, por sua natureza ou método de trabalho, implique em exposição permanente do empregado a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, o que ocorre no caso dos autos, conforme descrição analítica das atividades exercidas pela Reclamante. Sob tal ótica, o r. acórdão ora embargado desconsiderou o fato de que o adicional de penosidade é pago pela Empregadora e instituído por regulamento próprio e por norma coletiva, enquanto o adicional de periculosidade é garantido constitucionalmente, sendo, portanto, prestação de natureza irrenunciável – fato esse que possibilita a sua cumulação e que afasta o princípio da não cumulatividade de adicionais. Ainda nessa vertente, destaca-se que o r. acórdão ora embargado não considerou que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho entende que a opção do empregado pelo recebimento de adicional de penosidade previsto em norma interna, não afasta o direito à percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, haja vista se referirem a normas de ordem pública de proteção à saúde e segurança do trabalho, com assento constitucional, e, portanto, irrenunciáveis, conforme os seguintes julgados, envolvendo a própria FASE, in verbis: I-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL (FASE). AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 16 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o entendimento regional apresenta-se em dissonância do desta Corte firmado no sentido de que o exercício da função de agente socioeducativo se ajusta à situação prevista no Anexo 3 da NR-16 da Portaria 1.885 do MTE, que regulamenta o adicional de periculosidade, bem como que a opção do empregado pelo recebimento de adicional de penosidade, previsto em norma interna, não afasta o direito à percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, circunstância apta a demonstrar o indicador de transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL (FASE). AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 16 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. Verifica-se possível violação dos arts. 193, II, da CLT e 7º, XXIII, da CF, apta a ensejar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. IIRECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL (FASE). AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 16 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Extrai-se dos autos que o Regional indeferiu a pretensão autoral sob dois fundamentos: a) as atividades do reclamante, na função de agente socioeducativo, não permitem a inclusão do trabalhador na regra do artigo 193, II, da CLT, mormente porque não se inserem no conceito de segurança pessoal ou patrimonial referido no Anexo 3 da NR-16 da Portaria n. 1.885/13, que pressupõe a exposição a roubos e outras espécies de violência física; b) em obiter ditcum , consignou que "o reclamante incontroversamente recebeu valores a título de adicional de penosidade durante todo o período contratual, o que impediria o deferimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, caso constatada a prestação de trabalho em tais termos." Em relação ao primeiro argumento utilizado pelo Regional, cumpre observar que a SBDI-1 do TST, em sua composição plena, ao julgar o Incidente de Recurso Repetitivo IRR-1001796- 60.2014.5.02.0382 (Tema 16 da Tabela de Recursos Repetitivos), com efeito vinculante, em controvérsia sobre o direito do agente de apoio socioeducativo da Fundação Casa, fixou as seguintes teses jurídicas: "I. O Agente de Apoio Socioeducativo (nomenclatura que, a partir do Decreto nº 54.873 do Governo do Estado de São Paulo, de 06.10.2009, abarca os antigos cargos de Agente de Apoio Técnico e de Agente de Segurança) faz jus à percepção de adicional de periculosidade, considerado o exercício de atividades e operações perigosas, que implicam risco acentuado em virtude de exposição permanente a violência física no desempenho das atribuições profissionais de segurança pessoal e patrimonial em fundação pública estadual. II. Os efeitos pecuniários decorrentes do reconhecimento do direito do Agente de Apoio Socioeducativo ao adicional de periculosidade operam-se a partir da regulamentação do art. 193, II, da CLT em 03.12.2013 – data da entrada em vigor da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho, que aprovou o Anexo 3 da NR-16". No caso dos autos, apesar de a demanda ter sido ajuizada em face da Fundação de Apoio Sócio-educativo do Rio Grande do Sul - FASE, deve-se aplicar, por analogia, a mesma ratio decidendi consagrada no Tema 16 da Tabela de Incidentes de Recursos Repetitivos do TST, qual seja, a de que o exercício da função de agente socioeducativo se ajusta à situação prevista no Anexo 3 da NR-16 da Portaria 1.885 do MTE, que regulamenta o adicional de periculosidade pela exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, haja vista que na execução de suas funções diárias de acompanhamento da rotina dos menores infratores, fica exposto permanente a risco de morte e agressões físicas. Assim, o autor tem direito ao adicional de periculosidade na forma do artigo 193, II, da CLT. No tocante ao segundo fundamento adotado pelo TRT, vale destacar que, em sentido diverso, a jurisprudência desta Corte entende que a opção do empregado pelo recebimento de adicional de penosidade, previsto em norma interna, não afasta o direito à percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, haja vista se referirem a normas de ordem pública de proteção à saúde e segurança do trabalho, com assento constitucional, e, portanto, irrenunciáveis. Precedentes. Tal como proferida, a decisão regional incide em aparente violação dos arts. 193, II, da CLT e 7º, XXIII, da CF, os quais fundamentam, em conjunto, o direito ao adicional de periculosidade para a função de agente socioeducativo, bem como a possibilidade de percepção cumulada deste com o adicional de penosidade previsto em norma interna. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-21278- 87.2015.5.04.0004, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 23/08/2024). I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. Constatada possível violação do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, é de se prover o agravo para adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. Demonstrada possível violação do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal Regional, conquanto reconheça que a reclamante labora em condições insalubres e perigosas, indeferiu a pretensão de pagamento dos respectivos adicionais, ao fundamento de que a norma interna que institui o adicional de penosidade, já pago a autora, veda a sua cumulação com os adicionais de insalubridade ou periculosidade. 2. No entanto, a jurisprudência dessa Corte é no sentido de que a opção do empregado pelo recebimento de adicional de penosidade previsto em norma interna, não afasta o direito à percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, haja vista se referirem a normas de ordem pública de proteção à saúde e segurança do trabalho, com assento constitucional, e, portanto, irrenunciáveis. Logo, independente da opção pelo adicional de penosidade, tem direito o empregado à percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade, sempre que satisfeitos os pressupostos legais para tanto, sendo inválida a norma interna que veda a cumulação. 3. Todavia, não se pode olvidar que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, em sede de julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR-239- 55.2011.5.02.0319), decidiu que não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. 4. No caso, extrai-se do acórdão regional que a reclamante preenche os requisitos para a percepção de ambos os adicionais, insalubridade e periculosidade, no entanto, tendo em vista a referida impossibilidade de cumulação, apenas um deles poderá ser percebido em concomitância com o adicional de penosidade, devendo a reclamante optar pelo mais vantajoso, que no caso é o adicional de periculosidade, tendo em vista o valor de seu salário. 5. Feitas essas ponderações, o acórdão regional merece ser parcialmente reformado para que seja deferido o adicional de periculosidade, em cumulação com o adicional de penosidade. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-20730-62.2016.5.04.0801, 8ª Turma , Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 06/08/2021). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO . POSSIBILIDADE. Demonstrada possível violação do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A Corte de origem entendeu não ser possível a cumulação de adicionais de insalubridade e de penosidade, em face da validade da opção dos autores, prevista em norma interna na reclamada, para o recebimento do adicional de penosidade, em detrimento do de insalubridade. Todavia, a opção pelo recebimento de adicional previsto em norma interna da empresa não afasta o direito de os reclamantes receberem o adicional de insalubridade, haja vista que este ostenta previsão legal e é direito irrenunciável, sendo devido quando observado o labor em condições insalubres. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-21457-42.2016.5.04.0018, 2ª Turma , Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 14/05/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESPROVIMENTO. CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM ADICIONAL DE PENOSIDADE DE ORIGEM REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. Não há vedação legal à percepção cumulada dos adicionais de insalubridade e de penosidade, de origem regulamentar. É inválida a disposição de norma interna que implica renúncia ao adicional de insalubridade para os empregados que optem por receber o adicional de penosidade, diante do disposto nos arts. 7º, XXIII, da Constituição Federal e 192, "caput", da CLT, que asseguram a percepção do benefício para o trabalhador que exerce atividade insalubre. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-21233-75.2017.5.04.0663, 3ª Turma , Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/04/2021). Veja-se que a situação do caso dos autos é idêntica aos precedentes do supratranscritos, visto que, além de envolver a mesma Reclamada dos presentes autos, se debate direito de percepção ou cumulação de dois adicionais com naturezas jurídicas diversas, e que, portanto, o recebimento de um, não exclui o outro. Acrescenta-se que é ilegal a imposição de opção de adicional que implique em renúncia de direito previsto em norma constitucional fundamental que visa a proteção à saúde, segurança e higiene, conforme previsão do artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, na medida em que se cria manifesto prejuízo ao trabalhador. Por fim, salienta-se que o r. acórdão ora embargado omitiu-se quanto ao fato de que o artigo 611-B, inciso XVIII, da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que os direitos trabalhistas relativos a atividades notoriamente consideradas como perigosas – como é o caso dos autos –, são inegociáveis. Assim, ainda que haja estipulação de negociação coletiva, tal transação será considerada como ilícita, nos termos do dispositivo supramencionado, fato esse que afasta o Tema n.º 1.046 das repercussões gerais do Supremo Tribunal Federal ao caso dos autos. Diante do exposto, requer-se o acolhimento dos presentes embargos declaratórios, em prol do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional devida, sob pena de violação dos artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 489 e 1.022 do Código de Processo civil e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Outrossim, caso essa Egrégia Corte entenda possível, requer a Embargante a concessão de efeito modificativo ao julgado, a teor da Súmula n.º 278 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, para que seja reconhecido o trabalho em condições perigosas, e, por consequência, para que seja devidamente deferido o pagamento do adicional de periculosidade à Reclamante, conforme pleiteado no pedido de letra “a” da petição inicial – sob pena de violação ao teor dos artigos 7º, inciso XXII, da Constituição Federal, 9º, 193, inciso II, e artigo 611-B, inciso XVIII, da Consolidação das Leis do Trabalho, e do item 2, alínea b, do Anexo 3, da NR-16 da Portaria n.º 3.214/1978". TRECHO DO ACÓRDÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: "(...) Ao exame. Nos termos do art. 897-A da CLT, os embargos de declaração podem ser opostos para sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado, ou quando verificado manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. No caso, a simples leitura das razões veiculadas nos embargos revela a nítida intenção do embargante em rediscutir a matéria litigiosa com vistas à modificação do julgado, o que não se afigura viável em sede de embargos de declaração, que se trata de remédio processual de efeitos limitados, conforme dispõe o art. 897-A da CLT. Os embargos de declaração não se prestam para a reapreciação da prova ou do enquadramento legal consoante o enfoque que a parte considera deva ser decidida a controvérsia, sendo inviável a medida escolhida para o reexame do mérito. Observo que o acórdão consignou os fundamentos que embasaram a conclusão de que não houve cerceamento de defesa e quanto à impossibilidade de cumulação dos adicionais, os quais deixo de transcrever para evitar tautologia. Com efeito, não constitui omissão o fato de o acórdão deixar de examinar todas as ponderações, pontos de vista e argumentos trazidos pela parte os quais não são capazes de infirmar a conclusão exposta na decisão. Não tem obrigação legal de comentar, acolher ou rebater cada tese jurídica suscitada pelas partes. A ausência de manifestação expressa sobre cada tese não pode ser considerada como defeito que justifique a oposição de embargos declaratórios. A decisão é considerada fundamentada (art. 93, IX, CF) desde que se permita visualizar as premissas, a argumentação e a conclusão, as quais, em seu conjunto, permanecem sólidas e inafastáveis pelos argumentos deduzidos. Nesses termos, não acolho os embargos de declaração opostos". Admito o recurso de revista no item. Em relação à arguição de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, admito o recurso, por possível violação ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, com fulcro na alínea "c" do artigo 896 da CLT, diante da possibilidade de não terem sido analisadas as atividades desenvolvidas pelo trabalhador para aferição de condições que caracterizem a periculosidade, bem como acerca do pedido da defesa de produção de demais provas nesse sentido. Assim, admite-se o recurso de revista quanto ao item "III. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL". 2.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE 2.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PENOSIDADE O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: "Na mesma linha do Juízo de origem, entendo que o adicional de periculosidade objeto desta ação possui relação com o adicional de penosidade incontroversamente recebido durante o contrato, que tem origem em acordo coletivo firmado com o seu sindicato da categoria profissional, em 2009, nos seguintes termos: "CLÁUSULA PRIMEIRA - ADICIONAL DE PENOSIDADE A FUNDAÇÃO passará a adotar, a partir de 1º de junho de 2009, a concessão de adicional de penosidade único de 40% (quarenta por cento), não cumulativo ao adicional de insalubridade ou periculosidade que percebam ou venham a perceber, calculado sobre o salário básico, a todos os empregados que venham a aderir ao presente Acordo, permanecendo integras todas as demais condições antes ajustadas e relativas ao adicional de penosidade ." (ID. f1e00d0 - Pág. 2, destaquei) É fato que o reclamante não negou o recebimento de adicional de penosidade durante todo o período contratual, que se encontra em vigor. Por não ser identificada outra origem do direito, presume-se que os termos do acordo coletivo se mantiveram, no mínimo, como cláusula contratual. Tenho como aplicável o tema 1046, do TST, portanto. Por outro lado, ainda que a perícia constatasse as condições perigosas de trabalho do autor na condição de agente socioeducador, não haveria como reconhecer o direito do empregado aos dois adicionais sob análise, de forma concomitante, tendo em vista a impossibilidade de cumulação, nos termos do parágrafo 2º do art. 193 da CLT, que se aplica por analogia, e da norma coletiva transcrita. É de conhecimento deste Relator, em razão do julgamento de outras demandas análogas, que o adicional de penosidade é mais benéfico ao empregado, por ser calculado no percentual de 40% sobre as verbas "Adic. Incentivo Socioeducativo" e "Básico" e não apenas sobre o salário básico. Tal fato, inclusive, foi reconhecido na sentença recorrida: "Inclusive, no caso dos empregados da FASE, conforme as fichas financeiras, o adicional de penosidade não é calculado somente sobre o salário básico (40%), mas também sobre as verbas "Adic. Incentivo Socioeducativo" e "Adic Incentivo à Capacitação", o que torna a penosidade ainda mais benéfica em relação à periculosidade." - ID. ed2d7be - Pág. 5. Assim, o adicional de penosidade (já alcançado ao reclamante) é mais benéfico ao empregado, já que não era calculado apenas sobre o salário básico. Adoto, por analogia, a Súmula nº 76 deste Regional, nos seguintes termos: "Súmula nº 76 - ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição." No mesmo sentido, é o entendimento do TST contrário à acumulação dos adicionais: "INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, AINDA QUE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . 1. Incidente de recursos repetitivos, instaurado perante a SBDI-1, para decidir-se, sob as perspectivas dos controles de constitucionalidade e de convencionalidade, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, quando amparados em fatos geradores distintos e autônomos, diante de eventual ausência de recepção da regra do art. 193, § 2º, da CLT, pela Constituição Federal. 2. Os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição Federal são regras de eficácia limitada, de natureza programática. Necessitam da "interpositio legislatoris", embora traduzam normas jurídicas tão preceptivas quanto as outras. O princípio orientador dos direitos fundamentais sociais, neles fixado, é a proteção da saúde do trabalhador. Pela topografia dos incisos - o XXII trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho e o XXIII, do adicional pelo exercício de atividades de risco - , observa-se que a prevenção deve ser priorizada em relação à compensação, por meio de retribuição pecuniária (a monetização do risco), dos efeitos nocivos do ambiente de trabalho à saúde do trabalhador. 3. Gramaticalmente, a conjunção "ou", bem como a utilização da palavra "adicional", no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Magna, no singular, admite supor-se alternatividade entre os adicionais. 4. O legislador, no art. 193, § 2º, da CLT, ao facultar ao empregado a opção pelo recebimento de um dos adicionais devidos, por certo, vedou o pagamento cumulado dos títulos, sem qualquer ressalva. 5. As Convenções 148 e 155 da OIT não tratam de cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade. 6. Conforme ensina Malcom Shaw, "quando uma lei e um tratado têm o mesmo objeto, os tribunais buscarão interpretá-los de forma que deem efeito a ambos sem contrariar a letra de nenhum dos dois". É o que se recomenda para o caso, uma vez que os textos comparados (Constituição Federal, Convenções da OIT e CLT) não são incompatíveis (a regra da impossibilidade de cumulação adequa-se à transição para o paradigma preventivo), mesmo considerado o caráter supralegal dos tratados que versem sobre direitos humanos. É inaplicável, ainda, o princípio da norma mais favorável, na contramão do plano maior, por ausência de contraposição ou paradoxo. 7. Há Lei e jurisprudência consolidada sobre a matéria. Nada, na conjuntura social, foi alterado, para a ampliação da remuneração dos trabalhadores no caso sob exame . O art. 193, § 2º, da CLT, não se choca com o regramento constitucional ou convencional. 8. Pelo exposto, fixa-se a tese jurídica: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Tese fixada" (IRR-E-ED-RR-239-55.2011.5.02.0319, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 15/05/2020). "RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. TEMA DECIDIDO EM INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS POR ESTA CORTE. 1. A Eg. 8ª Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, na fração de interesse. Concluiu que "a pretensão do trabalhador possui óbice disposto no artigo 193, parágrafo segundo, da CLT". 2. Quanto ao tema, esta Eg. Subseção, no julgamento do IRR-239-55.2011.5.02.0319, fixou, com eficácia vinculante (art. 927, III, do CPC), a seguinte tese: "o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos". 3. Assim, versando o caso dos autos sobre matéria idêntica, mantém-se o indeferimento da cumulação pretendida. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-RR-239-55.2011.5.02.0319, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 28/05/2021). Nesse contexto, o indeferimento da prova está amparado no contido nos dispositivos legais acima indicados e na jurisprudência deste Tribunal e do TST, não acarretando cerceamento do direito de defesa da parte, mas sim revelando exercício lícito do julgador de condução do processo, com indeferimento de diligências inúteis. Não há, portanto, cerceamento de defesa a ser considerado. Pelas mesmas razões, mantém-se a sentença, quanto ao mérito do adicional de periculosidade. Cito, na mesma linha, precedentes deste Tribunal envolvendo a mesma reclamada: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO ESPECIAL DO RIO GRANDE DO SUL. ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. I - É cediço na jurisprudência que não há direito à percepção simultânea de adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, à luz do § 2º do art. 193 da CLT e Tese fixada pelo TST no IRR 239-55.2011.5.02.0319 (Tema 17). II - Nessa linha, em relação aos trabalhadores da Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul, mostra-se indevida a cumulação de adicionais e lícita a opção tão somente pelo adicional de penosidade, conforme fixado no regramento instituidor, na medida em que constitui parcela mais benéfica (40% sobre o salário básico). (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020232-74.2022.5.04.0018 ROT, em 11/07/2024, Desembargador Roger Ballejo Villarinho) FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, indevido o pagamento cumulativo dos adicionais de periculosidade e penosidade. Incidência analógica da Súmula nº 76 deste Regional. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020870-75.2023.5.04.0664 ROT, em 10/07/2024, Desembargador Marcos Fagundes Salomao) RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE. A cumulação do adicional de penosidade com o adicional de insalubridade não é possível, em se tratando de norma mais benéfica instituída pela ré com expressa ressalva quanto à impossibilidade de cumulação. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020875-06.2023.5.04.0662 ROT, em 11/06/2024, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova) Assim, nego provimento ao recurso da parte autora." Admito o recurso de revista no item. A decisão recorrida, conforme trecho indicado nas razões recursais, registra que as normas coletivas vedam a percepção concomitante do adicional de penosidade com os adicionais de insalubridade e periculosidade, cabendo ao trabalhador optar pelo adicional que entender mais vantajoso, matéria que vem resultando, no TST, a formação de duas correntes jurisprudenciais distintas. No sentido de ser válida a norma coletiva, sob o fundamento de que a vedação à cumulação não atinge direito indisponível do trabalhador, o seguinte acórdão: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTOR. ADICIONAL DE PENOSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS REGULAMENTAR E COLETIVA DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. VALIDADE. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF NO TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No exame da temática atinente à validade de norma coletiva que limita ou restringe direito do trabalho não assegurado constitucionalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.046 da Repercussão Geral, fixou a tese de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". 2. Significa dizer que vantagens compensatórias são necessárias - pelo fato de as "concessões recíprocas" serem ontologicamente inerentes às transações (CC, 840) - , mas não é preciso que haja discriminação concernente a cada parcela singularmente trocada por um benefício determinado, aceitando-se a presunção de comutatividade. 3. Podem ser consideradas absolutamente indisponíveis as garantias mínimas asseguradas aos trabalhadores que preservem as condições de dignidade e de identidade social do empregado. O art. 611-B da CLT, com redação dada pela Lei n.º 13.467/2017, inventariou, de modo exaustivo, os direitos cuja supressão ou redução constitui objeto ilícito (CC, 104, II) de negociação coletiva. 4. Não há dúvidas de que os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser simplesmente suprimidos, porém, o caso não é de supressão, mas de substituição por parcela remuneratória economicamente mais vantajosa para o trabalhador afinal o adicional de penosidade inicialmente instituído pela via regulamentar e, posteriormente, coletivamente negociado corresponde a 40% da remuneração do trabalhador, enquanto que o adicional de insalubridade atingiria, no máximo, 40% do salário mínimo e o adicional de periculosidade corresponderia a, no máximo, 30% da remuneração do empregado. 5. Logo, a vedação à cumulação dos referidos adicionais não se caracteriza como direito indisponível, sendo, portanto, válida e extremamente vantajosa a negociação coletiva. Recurso de revista não conhecido" (Ag-ARR-611-17.2015.5.04.0801, 1ª Turma, Redator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 19/03/2024). Em sentido diverso, considerando irrenunciável o direito aos adicionais para atividades penosas, insalubres ou perigosas, por tratarem de norma de proteção à saúde e segurança do trabalho, de ordem pública, portanto, nula a norma coletiva que veda a cumulação: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE (RECLAMADA). RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PENOSIDADE INSTITUÍDO POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL (DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 333 DO TST E COM O ART. 896, § 7.º, DA CLT). 1. O Tribunal Regional, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para , afastando a vedação à cumulação dos adicionais de penosidade e de insalubridade - operada em norma coletiva da categoria profissional da autora - condenar a ré ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio. 2. A SBDI-1 do TST, no julgamento do E-RR-443-80.2013.5.04.0026 (DEJT 10/6/2016), entendeu pela recepção, na ordem constitucional vigente, do art. 193, § 2.º, da CLT, e, consequentemente, pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. No entanto, a situação dos autos é diversa, pois o dispositivo celetista não trata do adicional de penosidade, e a Constituição Federal, ao inseri-lo no rol de direitos fundamentais do trabalhador, no art. 7.º, XXIII, não veda a sua percepção cumulada. 3. Considerando-se, nesse contexto, que o direito aos adicionais para atividades penosas, insalubres ou perigosas compreende norma de proteção à saúde e segurança do trabalho, de ordem pública e, portanto, irrenunciável, a previsão normativa que condiciona a percepção do adicional de penosidade à renúncia da compensação à insalubridade não possui assento no ordenamento jurídico, devendo ser reputada nula. Agravo não provido." (Ag-AIRR-20469-84.2017.5.04.0018, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/07/2021). Assim, considerando não estar a matéria consolidada no âmbito do TST, admite-se o recurso de revista quanto ao item "IV. MÉRITO: POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE COM O ADICIONAL DE PENOSIDADE", por possível violação ao disposto no art. 193, II, da CLT, com fulcro na alínea "c" do artigo 896 da CLT. CONCLUSÃO Dou seguimento. Intimem-se, inclusive a parte recorrida, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. (efs) PORTO ALEGRE/RS, 11 de abril de 2025. ALEXANDRE CORREA DA CRUZ Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s) / Citado(s)
- JUSEMAR ANTONIO MARAFON LAMPUGNANI
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