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Processo nº 1063013-20.2025.8.26.0053

ID: 323205472

Tribunal: TJSP Órgão: Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 1063013-20.2025.8.26.0053

Data de Disponibilização: 11/07/2025

Polo Ativo:

FFRR DISTRIBUIçãO LTDA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

ADLER SCISCI DE CAMARGO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1063013-20.2025.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Extinção do Crédito Tributário - Ffrr Distribuição Ltda - Vistos. Sobre a REGULARIDADE do processo, antes de determinar início da tra… Processo 1063013-20.2025.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Extinção do Crédito Tributário - Ffrr Distribuição Ltda - Vistos. Sobre a REGULARIDADE do processo, antes de determinar início da tramitação, de rigor que a parte autora atenda a certidão retro, recolhendo as custas judiciais de distribuição, as custas de citação pelo portal eletrônico e as custas o da(s) diligência(s) do oficial de justiça ou das despesas postais referentes à citação. Prestigiando a cooperação, porém em única oportunidade, advirto que a falta de atendimento completo do certificado implicará em extinção prematura do feito. Não atendida, conclusos. Atendida a determinação, SUCESSIVAMENTE siga-se desde logo: Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado no qual se pretende a concessão da liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN e determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de prosseguir com atos de cobrança relativos ao AIIM n° 4137862-3 inclusive de inscrever o crédito tributário nele plasmado, em Dívida Ativa Estadual, bem como de incluir o nome da Impetrante no rol de cadastros de devedores, efetuar o protesto da dívida, bem como para o fim de possibilitar a Impetrante a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Requer a concessão da segurança para afastar o ato coator ora impugnado, cancelando-se, em definitivo o AIIM n° 4.137.862-3, tendo em vista que, inexistente a demonstração de dolo, fraude ou do conluio entre a Impetrante e o vendedor GLEICI GIL COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA-ME, descabe a solidariedade do imposto, pois, a mera conduta infracional com prejuízo ao erário não é suficiente para imputação da solidariedade, nos termos do artigo 11, inciso XI, do RICMS/00 (Decreto 45.490/00), o que contraria jurisprudência consolidada do C. STJ em sede de representativo de controvérsia, bem como haja vista que seu embasamento legal (antecipação de ICMS - art. 426-A do RICMS/SP) é inconstitucional. A dedução de tutela provisória, segundo a Lei e histórica doutrina, não se dá pautado exclusivamente no risco do direito. O risco de direito é - sabe-se - verso e reverso, e não basta em si mesmo. Sensibiliza, contudo não decide. É mais inerente à Realidade das coisas e ao Tempo que propriamente ao rito jurisdicional. Comumente, e aqui não é diferente, o dito perigo na demora é palpável. Some-se ao perigo, evidente impaciência da parte com a situação. Apesar de tudo isso, o verdadeiro requisito pendente de análise é outro: probabilidade de direito, seja decorrente de prova inequívoca, seja ao menos de fumaça de direito. Centro a análise, pois, nele. A demanda trazida a conhecimento se insere no âmbito da cobrança de ICMS, na qualidade de responsável tributária, em razão das operações realizadas com empresa declarada inidônea. Em relação a essa questão atinente a efetividade das operações praticadas e a boa-fé do adquirente de mercadorias cujas notas fiscais emitidas pela empresa vendedora são posteriormente declaradas inidôneas, faz-se necessária instrução para aferir sobre as operações de compra e venda, de sorte que incabível na via eleita. Aliás, frise-se desde o princípio deste processo: A alegação comum de que a declaração de inidoneidade é posterior à operação e ao aproveitamento dos créditos é absolutamente insuficiente. Isso porque, embora não se olvide ser legítimo o aproveitamento de créditos de ICMS efetuado por comerciante de boa-fé que adquire mercadorias cujas notas fiscais emitidas pela empresa vendedora são posteriormente declaradas inidôneas, faz-se necessária a comprovação de que as operações de compra e venda efetivamente se realizaram, o que será apurado apenas no curso da instrução. Vale dizer: a anterioridade do aproveitamento de créditos em relação à declaração de inidoneidade não é suficiente para si para confirmar o direito da parte. É indício, mas não prova direta. Isso porque, considerando que a fiscalização é natural e logicamente posterior à emissão das notas fiscais, o único diferencial seguro entre o aproveitamento de boa e má-fé é a prova da concretização da operação de circulação de mercadoria. Inclusive, diga-se, no longo dos anos tenho julgado número sensível de processos que revela que nalguns casos a operação concreta que daria origem aos créditos jamais se comprova. Como expliquei acima, infelizmente o mecanismo da fraude algumas vezes identificada no cotidiano parte do pressuposto justamente que a identificação do malfeito e o procedimento tributário que declara a inidoneidade toma tempo suficiente de modo a permitir aproveitamento de créditos vazios. Diante desse quadro, o único modo de julgar será com base na prova concreta da operação que dá lastro ao creditamento de ICMS. Sobre a necessidade de se comprovar a operação concreta, especificamente, há posição similar do E. Tribunal de Justiça, confira-se: APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO DE ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS. Declaração de inidoneidade ocorreu anos após a realização da transação mercantil. A declaração de inidoneidade não projeta efeitos retroativos para atingir a transação mercantil. Comprovação da aquisição dos bens. Boa-fé demonstrada. Inexistência de infração tributária. Meios de prova informam que o fornecedor teve declarada a inidoneidade anos após a realização das operações. Inaplicabilidade da regra do artigo 136 do CTN. Precedente do STJ. Aplicação da Súmula 509 do STJ. Procedência do pedido mediato. (...) NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; Apelação 0003402-69.2013.8.26.0120; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Cândido Mota - 1ª Vara; Data do Julgamento: 27/01/2016; Data de Registro: 27/01/2016). Grifos nossos. Ressalta-se diante disso e in casu, que a prova pericial de natureza contábil se mostra imprescindível para verificar a correspondência entre os negócios jurídicos realizados e as notas fiscais emitidas, bem como os devidos registros junto aos livros contábeis obrigatórios e GIAs emitidas, assim como a transferência de valores bancários na época e no montante pertinentes à operação, e finalmente controle de estoque, apurando-se eventual débito/crédito do ICMS, único meio apto a elidir a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo impugnado. Sobre o tema: TUTELA ANTECIPADA - Decisão que indeferiu pedido TUTELA ANTECIPADA Decisão que indeferiu pedido de antecipação da tutela para suspensão da exigibilidade de AIIM. Alegação de boa fé e efetiva realização da aquisição das mercadorias, de modo a afastar a presunção de fraude decorrente da posterior declaração de inidoneidade da empresa vendedora. Deferimento da medida de urgência que se insere no poder geral de cautela do juiz. Matéria de fato cuja apreciação demanda dilação probatória. Ausência de prova inequívoca da verossimilhança. Recurso desprovido. (TJ/SP, AI nº 2078050-84.2015.8.26.0000, Relator(a): Spoladore Dominguez; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/06/2015; Data de registro: 26/06/2015). Agravo de Instrumento Ação anulatória de débito fiscal Débito oriundo de Auto de Infração e Imposição de Multa Indeferimento da tutela antecipada postulada para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado pelo AIIM nº 4.039.233-8 Não há nos autos prova inequívoca da relação negocial em debate, ainda que a nota fiscal questionada (1720) tenha sido expedida antes da data da efetiva declaração de inidoneidade da empresa fornecedora Observância da Súmula 509, do STJ Indeferimento da antecipação da tutela mantido, uma vez que ausentes os requisitos para sua concessão - Recurso não provido. (TJSP: 21987551420158260000 SP 2198755-14.2015.8.26.0000, Relator Rebouças de Carvalho, 9ª Câmara de Direito Público, Julgamento 4 de Novembro de 2015, Publicação 05/11/2015). Fala-se, ademais, no art. 426-A do RICMS. Este dispositivo estabelece duas exigências distintas, que merecem análise separada: "Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1º, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento: I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria; II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição." O inciso I refere-se ao ICMS devido pela própria operação de aquisição interestadual, que já ocorreu. Neste caso, não há propriamente antecipação do fato gerador, mas apenas do recolhimento. Por sua vez, o inciso II trata do ICMS-ST, referente às operações subsequentes, configurando verdadeira antecipação tributária com substituição. O fundamento da causa de pedir é que ao julgar o RE 598.677 (Tema 456), o C. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". No caso do ICMS, com base no inciso I, pois, não há antecipação de fato gerador. O fato gerador já foi praticado. Aqui, pois, situação que não se amolda em qualquer grau ao decidido pelo C. STF. Fica mantido o imposto por impertinência do precedente com a situação concreta. A questão maior parece ser o inciso II do artigo 426-A do RICMS/SP, ao estabelecer substituição tributária progressiva (ICMS-ST) mediante decreto, sem previsão em lei complementar federal, padeceria de vício de constitucionalidade. A compreensão de que o inciso II excede sua densidade normativa é corroborada pela jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: "APELAÇÃO. ICMS. Mandado de segurança preventivo. ICMS. Pretensa anulação do AIIM nº 4.135.733-4 e declaração de inconstitucionalidade do art. 426-A, inciso I, do RICMS/SP. Sentença que concedeu a segurança. (...) 2. Mérito. Pretensa autorização no sentido de que as operações de aquisição interestadual sejam realizadas apenas com a incidência do ICMS-Antecipação, com declaração incidental da inconstitucionalidade do art.426-A, I, do IRCMS/SP, de forma a impedir que a autoridade coatora promova a lavratura de novos autos de infração para fins de cobrança do ICMS-Antecipação ou do ICMS-ST. Pleito de cancelamento do AIIM nº 4.135.733-4. Possibilidade. Aplicação do Tema nº 456/STF. Semelhança entre a hipótese presente e o julgado pelo STF no RE 598.677. Necessidade de lei ordinária que regulamente a hipótese de antecipação do fato gerador do ICMS, detalhadamente. Aspecto temporal da hipótese de incidência. Obrigatoriedade do recolhimento do tributo que se deu por meio de decreto baseado em lei genérica (estadual). (...)" (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1053695-52.2021.8.26.0053; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 01/03/2023; Data de Registro: 01/03/2023) Entendeu-se que o fundamento legal genérico na Lei Estadual 6.374/1989 não preencheria o requisito para edição do art. 426-A do RICMS. Artigo 2º -Ocorre o fato gerador do imposto: (Redação dada ao artigo pela Lei10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000) (...) § 3º - A - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. (Parágrafo acrescentado pela Lei12.785, de 20-12-2007; DOE 21-12-2007) A generalidade que delegava poderes ao decreto excede o princípio da legalidade. Assim, o ICMS-ST neste caso seria inexigível. Logo, a responsabilidade solidária da autora desaparece, de fato. Contudo, ainda que haja margem de invalidação da responsabilidade solidária não representa inexistência do imposto ou inexistência da responsabilidade. Existe aqui outra questão relevante: a natureza da responsabilidade atribuída à autora. A solidariedade advem do artigo 124 do CTN. Art. 124. São solidàriamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Ocorre que se inexiste Lei que fundamente essa solidariedade nas operações anteriores, estamos diante de realidade diversa: RESPONSABILIDADE SUPLETIVA: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a êste em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. É essa conclusão que também se identifica na jurisprudência do E. TJSP. "APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - Mandado de segurança - Pedido de afastar a exigência de recolhimento antecipado de ICMS-ST em suas aquisições interestaduais de medicamentos de uso humano e produtos farmacêuticos - Sentença de concessão da segurança - (...) Mérito - ICMS-Antecipação e ICMS-ST cobrados em relação às próprias e futuras operações de saída, no momento da entrada de mercadorias adquiridas em operações interestaduais, oriundas de estados não signatários de acordo de Substituição Tributária, com fundamento no art. 426-A do RICMS - Possibilidade de modificação da regra matriz de incidência tributária cuja necessidade de previsão em lei formal bastaria com o que prevê o art. 2º, §3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989 - Contudo, no julgamento do Tema nº 456 de repercussão geral, o STF estabeleceu ser inconstitucional a delegação genérica contida em lei, como é o caso - Mesmo tratando-se de hipótese de substituição tributária, o tributo cobrado decorreria da responsabilidade do substituído em razão da falta de recolhimento pelo substituto - Porém, o caso é de responsabilidade supletiva, e não solidária (art. 128, CTN) - A própria Lei Estadual nº 6.374/1989 estabelece ressalva quanto à responsabilidade pelo pagamento de ICMS-ST no caso de destinatário estabelecido no Estado de São Paulo e quando o contribuinte for estabelecimento varejista, como é o caso dos autos - Inexistem operações subsequentes (426-A, caput, II, RICMS) para que a impetrante seja considerada como substituída tributária - Manutenção da sentença recorrida - Não provimento do recurso interposto e da remessa necessária." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1049514-08.2021.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 01/04/2022; Data de Registro: 01/04/2022) (grifei). Isso significa que existe a possibilidade técnica de responsabilidade da autora pelo ICMS-ST, desde que caracterizada ausência de meios de responsabilização do contribuinte anterior. Nesse caso, é possível a autuação da autora, mas por responsabilidade supletiva, ressalvados apenas os casos de boa-fé, concretização da operação, que, todavia, desafiam prova pericial, incabível ao presente feito. Via de consequência, tendo em vista que possível a responsabilização, a qual só poderia ser afastada pela produção de prova pericial incabível à via eleita, INDEFIRO a liminar pleiteada. Notifique-se a autoridade impetrada para informações no decêndio legal, servindo a presente como mandado e ao órgão de representação judicial pelo portal eletrônico. Tratando-se na espécie de processo que tramita pela via digital, se possível, fica desde logo autorizado que as informações da autoridade sejam diretamente encaminhadas para oemailda serventia: sp15faz@tjsp.jus.br. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, na forma do art. 7º, II da lei 12.016/09, pelo portal eletrônico. Findo o prazo, ouça-se o representante do Ministério Público, em dez dias. Após, tornem conclusos para decisão. Notifique-se. Intime-se. Cientifique-se. - ADV: ADLER SCISCI DE CAMARGO (OAB 292949/SP)

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