Processo nº 8002455-42.2022.8.05.0088
ID: 292313859
Tribunal: TJBA
Órgão: 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS , COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI
Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública
Nº Processo: 8002455-42.2022.8.05.0088
Data de Disponibilização:
09/06/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RAFAEL FRAGA BERNARDO
OAB/BA XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS , COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI Processo: PROCEDIMENTO…
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS , COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8002455-42.2022.8.05.0088 Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS , COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI REQUERENTE: CLERISTON FONSECA FERREIRA Advogado(s): RAFAEL FRAGA BERNARDO (OAB:BA46765) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc. CLERISTON FONSECA FERREIRA, já qualificado nos autos, propôs AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER, em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando a utilização do divisor 200 (duzentas) horas para cálculo das horas extras e adicional noturno, com devidas repercussões, bem assim, a declaração de inexistência da relação jurídico tributária sobre as verbas remuneratórias e indenizatórias que não se incorporam para a aposentadoria e/ou inatividade, além da condenação ao pagamento das diferenças apuradas e devidas, nos últimos cinco anos. Em suas razões iniciais, aduz que pertence ao quadro ativo da Polícia Militar da Bahia, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais e que o Réu tem adotado expediente ilícito no cálculo das suas horas extras e adicional noturno, ao utilizar o divisor 240 (duzentas e quarenta) horas, quando o correto seria a utilização do divisor 200 (duzentas) horas, bem como, ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria, notadamente o adicional noturno, horas extraordinárias e adicional noturno extraordinário, visto que a referida base de cálculo deverá levar em consideração, exclusivamente, os valores passíveis de incorporação aos proventos da inatividade. O Réu apresentou contestação, em ID 239903983, suscitando, inicialmente, impugnação à concessão da gratuidade da justiça. Outrossim, suscitou a prescrição das prestações anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. No mérito, alegou, em apertada síntese, que inexiste diferença a ser apurada a título de horas extras e adicional noturno; que a utilização da CET ou outra vantagem como base de cálculo do pagamento do adicional noturno e das horas extras não encontra nenhum aparato legal, sendo certo que seu eventual reconhecimento implicaria em violação ao princípio da legalidade; que caso seja o Estado condenado ao pagamento das verbas pleiteadas, deverá ser incluída na decisão a ressalva quanto à compensação de eventuais valores pagos já recebidos pelo Requerente, a serem apurados na fase de liquidação/cumprimento de sentença; que a tese firmada no julgamento do RE 593.068, não prescinde da análise da legislação estadual, especialmente a legislação aplicável aos militares; que considerando que há legislação estadual expressamente prevendo regra de incorporação de GAP, CET e adicional de inatividade, a correta aplicação do precedente jurisprudencial do STF obriga que sejam elas incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária dos militares; que o pedido de restituição de indébito não merece prosperar; que os cálculos apresentados pela parte autora prestam-se, tão somente, a demonstrar o valor da causa, devendo o valor da condenação ser apurado em fase posterior de liquidação. Ao final do petitório, requereu o acolhimento das preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas, bem como a improcedência da ação quanto ao pedido de aplicação do divisor de 200 para cálculo do valor da hora trabalhada e, em relação à exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária, seja julgado improcedente os pedidos pertinentes às parcelas genéricas e indeterminadas suscitadas pelo Autor na peça inicial, bem como com a exclusão de quaisquer outras parcelas diversas daquelas que constam da OS n o PGE n. 08/2020 (adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras), bem como seja julgado improcedente o pedido de restituição de valores apontados como supostamente recolhidos indevidamente e o pedido de dano moral. Réplica aos ID 240574366. Mediante despacho de ID 399161479, restou anunciado o julgamento antecipado do mérito. É o relatório. Decido. Inicialmente, deixo de analisar a questão preliminar de impugnação a gratuidade de justiça haja vista que o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, nos termos do Art. 54 da Lei 9099/95. Quanto ao mérito, a presente ação versa sobre a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria, bem assim, sobre a aplicação do divisor de 200h sobre horas extras e adicional noturno. Acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, conforme ementa ora em destaque: "Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas." ( RE 593068, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Assim, o referido julgado deu origem ao tema de repercussão geral nº 163, delimitado com o seguinte teor: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'." Na mesma direção, precedente recente da Suprema Corte, reafirmando, inclusive, a inexistência de limitação temporal quanto à data de ingresso do servidor: "AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.068 (TEMA N. 163/RG). DISTINÇÃO TEMPORAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. INEXISTÊNCIA. 1.O acórdão recorrido está em conformidade com a tese firmada no Tema n. 163 da repercussão geral, segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria de servidor público tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 2. Não estabelecido, na tese de julgamento do Tema n. 163/RG, nenhum critério de distinção temporal que excepcione a regra criada, inexiste incompatibilidade em relação aos servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido após a Emenda Constitucional n. 41/2003.3. Agravo interno desprovido." (STF - RE: 1312280 RS 5000408-25.2019.4.04.7134, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 16/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/02/2022) Com efeito, infere-se que existe alicerce jurídico para a pretensão de afastar a incidência de contribuição previdenciária, especialmente no tocante às vantagens temporárias não incorporáveis. Ressalte-se que o regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, que assim dispõe: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social." Nesse sentido, o § 11 do art. 201 da Constituição Federal, com redação pela EC 20/98, que alterou o sistema de previdência social, versa que: "Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei." Portanto, à luz dos dispositivos constitucionais, entende-se que apenas as verbas remuneratórias permanentes/ganhos habituais, que se incorporam aos proventos da inatividade, devem se sujeitar à tributação da Contribuição Previdenciária Oficial, sendo, inclusive, incompatível com estes ditames a cobrança dessa contribuição sem que seja conferido ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. Ademais, vale ressaltar a Lei Estadual nº 14.265/2020, que criou Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia, cujo art. 12 elenca as parcelas pecuniárias que não integram a base de contribuição previdenciária, reproduzindo, com pequenas modificações redacionais, o teor dos artigos 71 e 72 da Lei Estadual nº 11.357/2009, aplicável aos militares até 18/02/2020, quando foi alterada pela Lei. Estadual nº 14.250/2020. Assim, cumpre transcrever o referido art. 12 da Lei Estadual nº 14.265/2020: Art. 12 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos segurados elencados no art. 6º desta Lei o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se as seguintes: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte IV -auxílio-moradia; V -auxílio-transporte; VI -auxílio-alimentação; VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII -adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor. Deve-se ressaltar, ainda, a recente revogação do art. 38 da Lei 11.357/2009, através da Lei 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, o que corrobora a exclusão do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária. Ainda sobre este tema, assim também entendeu o nosso Egrégio Tribunal de Justiça: EMENTA RECURSOS INOMINADOS SIMULTÂNEOS. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA DO SERVIDOR. APENAS DEVEM FIGURAR COMO BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AS REMUNERAÇÕES / GANHOS HABITUAIS QUE TENHAM REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 593.068/SC. INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO SOBRE DESCONTOS REALIZADOS EM DATA ANTERIOR AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDEU A PROPOSITURA DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, EX VI DO ART. 46, DA LEI 9.099/95. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (TJ-BA - RI: 80187430620208050001 , Relator: LEONIDES BISPO DOS SANTOS SILVA, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 22/01/2021) RECURSO INOMINADO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORADAS À SUA APOSENTADORIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (6a Turma Recursal dos Juizados Especiais da Bahia - Recurso Inominado n.º 8015862- 56.2020.8.05.0001; Relatora Leonides Bispo dos Santos Silva, julgado em 11/05/2020). DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EXIGÊNCIA INDEVIDA. CONDENAÇÃO DO RÉU NA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (6a Turma Recursal dos Juizados Especiais da Bahia - Recurso Inominado n.º 8026379-57.2019.8.05.0001 ; Relator Paulo César Bandeira de Melo Jorge, julgado em 16/12/2019) Compulsando os autos, constata-se que assiste razão ao Autor, que demonstrou, através dos contracheques acostados no ID nº 206551173, que o Réu vem efetuando descontos previdenciários indevidos sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor. Desse modo, frisa-se que o Autor insurge exatamente em razão da cobrança da contribuição de tais verbas, que não são incorporáveis. Quanto à incidência do fator de divisão 200 no cálculo das horas extraordinárias e do adicional noturno, o Estado da Bahia defende que se o servidor trabalha 40 (quarenta) horas semanais, a base mensal em horas será de 240 (duzentos e quarenta), obtida pela divisão da jornada de 40 (quarenta) horas semanais por 5 (cinco) dias de trabalho por semana (8 horas) e multiplicado por 30 (trinta) dias mensais (30x8=240). Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o serviço extraordinário e o adicional noturno devem ser calculados com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, levando em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. Confira-se: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário devem ser calculados com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no REsp 1531976/SC , Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018). Grifei PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o direito ao pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias, considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. […] 4. Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6. Recurso em mandado de segurança parcialmente provido. (STJ - RMS 56.434/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018) grifei Nestas circunstâncias, considerando que a carga horária do Requerente é de 40 (quarenta) horas semanais, já que percebe a GAP na referência V(art. 7º, § 2º, da Lei Estadual 7.145/97, c/c art. 5º e 8º, II, da Lei Estadual 12.566/12), e tendo em vista que a utilização do divisor 240 horas pela Administração Pública é fato incontroverso nos autos, visto que reconhecida pelo próprio Estado da Bahia na sua intervenção, imperioso o reconhecimento da ilegalidade no cálculo das horas extras e adicional noturno da servidora. Seguindo esta linha de entendimento, precedentes da Corte de Justiça Baiana: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8035852-36.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: LUIZ SANTOS LIMA e outros (4) Advogado (s): ANTONIO JORGE FALCÃO RIOS IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS. MÉRITO. POLICIAL MILITAR. CÁLCULOS DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. UTILIZAÇÃO DO FATOR DE DIVISÃO 200 HORAS. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 108 E 109 DA LEI ESTADUAL Nº 7.990/2001. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Preliminares de impugnação à assistência judiciária gratuita, ilegitimidade passiva e inadequação da via eleita rejeitadas. II. Mérito. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o serviço extraordinário e o adicional noturno devem ser calculados com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, levando em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. III. Nestas circunstâncias, considerando a utilização do divisor 240 horas pela Administração Pública é fato incontroverso nos autos, visto que confessada pelo próprio Estado da Bahia na sua intervenção, imperioso o reconhecimento da ilegalidade no cálculo das horas extras e do adicional noturno dos Impetrantes. IV. A base de cálculo do adicional por serviço extraordinário e do adicional noturno deve ser a estabelecida nos arts. 108 e 109 da Lei nº 7.990/2001. V. Isto posto, concede-se parcialmente a segurança, para reconhecer a ilegalidade da utilização do divisor 240 no cálculo das horas extras e adicional noturno dos Impetrantes, determinando a utilização do divisor 200 horas, com incidência do adicional por serviço extraordinário sobre o soldo e a GAP, e do adicional noturno apenas sobre o soldo. VI. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 8035852-36.2020.8.05.0000, em que figuram como Impetrantes LUIZ SANTOS LIMA E OUTROS e, como Impetrado, o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em, a unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto condutor. Salvador, Bahia, de de 2021. Presidente Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro Relatora Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - MS: 80358523620208050000, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 13/08/2021) MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DISCUSSÃO ACERCA DO FATOR DE DIVISÃO DA HORA EXTRA. FATOR DE DIVISÃO 200 HORAS SEMANAIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/BA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA - MS: 80002828620208050000 , Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 26/02/2021) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE PENITENCIÁRIO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 37. INAPLICÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. In casu, a discussão gira em torno da definição de qual divisor deve ser utilizado para a base de cálculo do valor da hora extraordinária e do adicional noturno da autora, agente penitenciário. O entendimento que foi pacificado é o de que a jornada de 40 (quarenta) horas deve ser dividida por 6 (seis), que é o número de dias da semana que é facultado ao Estado exigir o cumprimento da carga horária semanal, pouco importando se o faz em menos dias, dado que o sétimo dia é equivalente a repouso semanal remunerado. Assim, as 40 (quarenta) horas devem ser dividida por 6 (seis) dias e multiplicadas por 30 (trinta) dias, vez que corresponde a todos os dias do mês, incluindo os seis dias úteis de trabalho e o sétimo dia de repouso remunerado em todas as semanas. Dessa conta resulta o divisor 200 (duzentos) para se saber o valor da hora de trabalho. É inaplicável ao caso da Súmula Vinculante n.º 37, que dispõe: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia", pois a pretensão da apelada visa aplicar corretamente o direito adquirido e não traduz o alegado aumento de vencimentos. (TJBA - Classe: Apelação, Número do Processo: 0552478-51.2016.8.05.0001 , Relator (a): Des. EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR,Publicado em: 26/10/2020) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO E DIVISOR APLICÁVEL. 200 HORAS. PRECEDENTE STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA MODIFICADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. O divisor de 200 (duzentas) horas mensais deve ser aplicado na jornada de trabalho do servidor de 40 (quarenta) horas semanais. Precedente do STJ. Caso em que o Autor percebe GAP III, razão pela qual resta claro que cumpre jornada de 40 (quarenta) horas semanais (art. 7, § 2º da Lei Estadual nº 7.145/97), sendo aplicável o divisor 200. A base de cálculo do adicional por serviço extraordinário e do adicional noturno deve ser a estabelecida nos arts. 108 e 109 da Lei nº 7.990/2001. Sentença modificada. Apelo parcialmente provido. (TJ-BA - APL: 03559833920138050001 , Relator: Desa. Telma Laura Silva Britto, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 14/02/2019) Registre-se que diante da constatação da ilegalidade na atuação do ente público, pode o Poder Judiciário intervir para afastá-la, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não havendo que se falar em violação à Súmula vinculante 37 do STF, ao princípio da legalidade ou ao princípio da separação de Poderes (artigo 2º da CRFB/88). Em relação à incidência da hora extra e do adicional noturno, o art. 109 da Lei nº 7.990/2001 limita a incidência do adicional noturno ao soldo. O art. 108 da referida lei, por seu turno, determina a incidência do adicional por serviço extraordinário sobre o soldo e a gratificação de atividade policial. "Art. 108 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre o soldo e a gratificação de atividade policial ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento. Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção. Art. 109 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de cinquenta por cento sobre o soldo na forma da regulamentação correspondente. Parágrafo único - Tratando-se de serviço extraordinário, o acréscimo a que se refere este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no artigo anterior." Ressalte-se, por fim, que o adicional de horas extras e o adicional noturno integram a remuneração para efeitos de cálculo do acréscimo de férias e gratificação natalina (Art. 8º, parágrafo único, do Decreto Estadual nº 8095/2002). Assim, deve ser reconhecido o fator de divisão 200 (duzentas) horas mensais, para cômputo de apuração do valor da hora extra e do adicional noturno do servidor público estadual. Destaque-se que os valores a serem restituídos devem obediência à prescrição quinquenal. Como se sabe, no que se refere às ações intentadas contra a Fazenda Pública, prevalece o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Assim, reputam-se prescritas as pretensões relativas às parcelas eventualmente devidas anteriores a 13/06/2017, uma vez que a ação foi distribuída em 13/06/2022. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL, para reconhecer o fator de divisão de 200 (duzentas) horas mensais para cômputo de apuração do valor da hora extra e do adicional noturno e declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do Autor, condenando o Réu a se abster de efetuar o desconto das contribuições previdenciárias sobre as referidas verbas e de aplicar o divisor de 240h, além de condená-lo a restituir ao Demandante os valores indevidamente descontados a partir do período de 25/07/2017, haja vista a prescrição quinquenal das parcelas anteriores, até o efetivo cumprimento da presente, respeitados o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, acrescidas de juros de mora, pela remuneração oficial da caderneta de poupança, desde a citação e correção monetária pelo IPCA-E, desde o desconto de cada parcela até 08/12/2021, e, a partir de 9/12/2021, juros e correção monetária pela taxa Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n º 113/2021. Porém, admite-se a compensação com os valores eventualmente pagos, extrajudicialmente, pelo Réu, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos. Deixo de condenar o vencido nos ônus da sucumbência, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995. Intimem-se. Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos. Guanambi (BA) 07 de maio de 2025 ADRIANA SILVEIRA BASTOS JUÍZA DE DIREITO
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