Admilson Jose Da Silva e outros x Admilson Jose Da Silva e outros
ID: 278621776
Tribunal: TRT2
Órgão: 10ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 1000649-08.2023.5.02.0471
Data de Disponibilização:
26/05/2025
Polo Passivo:
Advogados:
DANIEL BATTIPAGLIA SGAI
OAB/SP XXXXXX
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FERNANDO CAMPOS DOS SANTOS
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1000649-08.2023.5.02.0471 RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUT…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1000649-08.2023.5.02.0471 RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUTROS (1) RECORRIDO: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:2a56144): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP Nº 1000649-08.2023.5.02.0471 - 10ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL/SP 1º RECORRENTE: INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA. 2º RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA RECORRIDOS: OS MESMOS Inconformadas com a r. sentença ID. 14d49b8, cujo relatório adoto, que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial, recorrem as partes. A reclamada, ordinariamente (ID. 6e5967c), insurge-se contra o pagamento de indenizações por danos morais e materiais decorrentes de doença do trabalho, bem como contra o pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, pretendendo a reversão ou redução dos honorários periciais médico e técnico, questionando, ainda, a concessão do benefício da justiça gratuita ao reclamante e os honorários de sucumbência. O reclamante, adesivamente (ID. 4f602f6) persegue o pagamento de diferenças salariais por desvio de função, horas extras e reflexos e, ainda, a majoração da pensão mensal vitalícia ao percentual de 100% da sua remuneração, termo inicial a partir do retorno do afastamento pelo INSS em 27/12/2022, base de cálculo a remuneração acrescida do 13º salário e o terço de férias, além da majoração da indenização por danos morais. Depósito judicial e custas (ID. e48e3d3/ ID. a032e77). Contrarrazões pela reclamada (ID. 99f47c8), deixando o reclamante transcorrer in albiso seu prazo. É o relatório. VOTO Conheço dos recursos interpostos pelas partes, eis que presentes os pressupostos processuais de admissibilidade. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA Da doença do trabalho - indenizações por danos morais e materiais Diante do entrelaçamento entre as matérias, aprecio em conjunto o recurso adesivo do reclamante neste tópico. São pressupostos para a indenização por responsabilidade civil a ação ou omissão do empregador, o dano (moral, material ou estético) e o nexo causal com o trabalho, tendo por fundamento a culpa (violação legal, convencional, normativa ou do dever legal de cautela), consoante dicção do artigo 186, do Diploma Civil. Aflorou incontroverso dos autos que o autor foi admitido na reclamada em 10/12/2015, ativando-se na função de auxiliar de produção, com promoção ao cargo de almoxarife a partir de 01/05/2019, tendo se afastado do trabalho, mediante o percebimento de auxílio-doença previdenciário (espécie 31) e acidentário (espécie 91), no interregno de 16/12/2021 a 27/12/2022, cujo contrato de trabalho está ATIVO. E, restou comprovado, mercê do laudo pericial médico (ID. 5197cc1), o nexo causal entre as moléstias nos membros superiores (Síndrome do Manguito Rotatório ou Síndrome do Supraespinhoso e Bursite) e as funções desempenhadas na empresa, bem como a incapacidade parcial e permanente para o trabalho. In casu, apurou o Sr. Perito Médico do Juízo, em vistoria técnica ao local de trabalho efetuada em 18/04/2024, que competia ao reclamante, da admissão em 10/12/2015 a 30/04/2019, junto à Seccionadora, ativar-se em pé e em pouco movimento, sendo exclusivamente manual, com uso preferencial dos membros superiores, especificamente mãos e antebraços, na movimentação das peças junto à mesa seccionadora, tanto para o lado esquerdo quanto para o lado direito. A retirada de materiais da seccionadora importou em risco ergonômico para os ombros, com nível 2 de esforço com braços abduzidos sem suporte. E, a partir de 01/05/2019, junto ao almoxarifado de chapas, os trabalhos acontecem após receber a solicitação de chapas pelo setor das seccionadoras, para abastecimento das máquinas e, de acordo com o pedido, o número de chapas é separado manualmente caso necessário apara atender ao número de chapas solicitado. A separação faz-se manualmente em duas pessoas, desde a retirada das fitas que prendem o fardo das chapas, e após a separação acionam o empilhador para que leve o palete à máquina solicitante. A retirada de uma chapa para compor o pedido solicitado é feita através de deslizamento da mesma sobre a outra chapa do pacote. Não há elevação da chapa, ou seja, não há carga elevada manualmente. Os exames de imagem nos membros superiores trazidos à colação confirmam o diagnóstico. Ressalte-se a tomografia de ombro direito, realizada em 07/06/2022, conclusiva por "Sinais de soltura da âncora de reinserção tendínea que se encontra projetada na topografia das fibras insercionais do supraespinhal, adjacente a faceta horizontal da tuberosidade maior do úmero" (fl. 1014/1015 do PDF). Averiguou o especialista, destarte, patologia inflamatória nos ombros que atingiu os tendões formadores do manguito rotador, predominando em ombro direito. Anotou que o autor foi submetido a cirurgia de ombro direito em dezembro/2021 e ficou afastado do trabalho no lapso de 16/12/2021 a 27/12/2022 (B91), posteriormente submeteu-se à nova cirurgia em julho/2022, pois as âncoras de fixação se soltaram. E, no seu retorno ao trabalho, o reclamante foi realocado em trabalhos compatíveis junto ao almoxarifado de chapas, local no qual permanecesse laborando até os dias atuais com restrições de ordem médica. Ao exame físico especial nos membros superiores em 31/01/2024, o perito médico constatou limitação em elevação e cicatriz presente, resultando, ainda, positivos os testes e manobras realizados (Testes de Apley, Jobe, Neer, O'Brien e Hawkins, Manobra de Yocum e Subescapular de Gerber). Some-se ao contexto transato a prova oral produzida. O autor afirmou, em depoimento pessoal (ID. 2214eed), que a última função exercida na reclamada foi a de auxiliar de produção no setor de seccionadora e atualmente trabalha no almoxarifado, em função adaptada, bem como asseverou que seu último afastamento foi de julho/2022 a dezembro/2022, retornou em época de férias coletivas e retornou ao trabalho em janeiro/2023. Declarou que havia ginástica laboral realizada no setor de seccionadora e que na seccionadora fazia corte de chapas na mesa, abastecimento de linha e retirada de sobras de trás das máquinas, sendo que somente na mesa trabalhava em duplas. E, a preposta da reclamada confessou, em depoimento pessoal (ID. 2214eed), que o reclamante atualmente atua como almoxarife, desde maio/2019, quando foi promovido para esta função, sendo que após 2022, quando retornou de cirurgia, o reclamante foi colocado em trabalho compatível. Afirmou que o almoxarife acessa vários sistemas, inclusive o "LX", com login e senha, e declarou que o reclamante participava de ginástica laboral, cerca de três vezes por semana, de 30 a 45 minutos cada vez. Adicionalmente, infere-se dos autos o afastamento do autor do trabalho, mediante o percebimento de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), no interregno de em 16/12/2021 a 30/05/2022 (ID. 3f09cd8, fl. 35/37 do PDF), com emissão de CAT pelo Sindicato de classe em 18/05/2022, informando último dia trabalhado em 30/11/2021 e a CID M75.1- Síndrome do manguito rotador em ambos os ombros em razão de esforço excessivo (ID. b0983a4), que importou na concessão de auxílio-doença acidentário (espécie 91) no lapso de 15/07/2022 a 27/12/2022(ID. 3f09cd8, fl. 39/41 do PDF). Diante de todo esse contexto, concluiu o laudo pericial médico que o reclamante apresenta alterações patológicas em ambos os membros superiores, como apurado em avaliação médica e corroborado pelos exames de imagem, sendo que se ativava junto às seccionadoras e, conforme vistoria in loco e ergonômica, esta atividade impôs risco para os ombros, emergindo o nexo causal entre o labor junto às seccionadoras e as moléstias nos ombros, bem como a incapacidade para o trabalho e funcional em grau médio, de forma parcial e permanente, no percentual de 25%, conforme tabela da SUSEP ("Anquilose total para um ombro = 25%... para 2 ombros = 50% Sendo que a limitação do autor se mostra em grau médio, o valor apurado deve ser multiplicado por 50% e que resulta em 50% x 50% = 25%"), desde o retorno do afastamento pelo INSS em dezembro/2022, tanto que a própria reclamada realocou o autor em trabalhos compatíveis junto ao setor de almoxarifado de chapas, no qual atua até os dias de hoje com restrições médicas. Importa ressaltar que restou consignado no trabalho técnico que "Quanto a existência de Nexo de causa ou concausa: Pelo avaliado há nexo de causa entre labor junto as seccionadoras e as alterações observadas nos ombros do autor", bem assim que "1. No que tange ao nexo causal, a execução dos trabalhos foi causa direta, concausa ou causa indireta do acidente/doença profissional? Após a avaliação medico pericial realizada concluímos pela existência de nexo de causa" (negritos nossos). Além disso, em atenção aos quesitos 8 e 12, da reclamada, "8. É o Reclamante portador de doença(s) crônica(s) degenerativa (s)?" e "12. É certo afirmar que o Reclamante é certamente portador de doença crônica degenerativa - OSTEOFITOS - sem nexo algum com atividade laboral?", o especialista foi enfático ao responder, respectivamente, que "A patologia de ombros do autor se mostra originalmente inflamatória e com alterações incipiente degenerativa (secundaria) em articulação acromioclavicular" e "Não" (grifamos). Não se trata da hipótese do artigo 20, § 1º, "a", da Lei n. 8.213/91. Flagrantemente genéricos, carentes de prova e de amparo técnico, os argumentos da reclamada em sentido contrário, nem sequer refutando o laudo médico pericial. Isto assentado, cumpre ressaltar que está inserido nos deveres contratuais a obrigação de a empresa garantir ambiente de trabalho seguro, hígido e livre de riscos ocupacionais, de forma a preservar a saúde física e mental daqueles de quem tem o proveito do trabalho (artigo 157 da CLT, artigo 7ª, XXII, da Constituição Federal e artigo 10 da Convenção 155 da OIT). Todavia, não é o que se verificou por parte da reclamada, o que fica evidente pela ausência de prova acerca de procedimentos adequados e eficientes do ponto de vista ergonômico para a realização das tarefas desempenhadas, que exigiam esforço dos membros superiores, sem que houvesse medidas eficazes pela reclamada para prevenir a eclosão das doenças ocupacionais pela sobrecarga experimentada por anos nas atividades exercidas pelo trabalhador, não bastando para tanto, evidentemente, a realização de ginástica laboral no setor de seccionadora. E conquanto louvável o fornecimento de equipamentos de proteção individual a fim de elidir agentes insalubres no ambiente de trabalho, referidos aparelhamentos não se prestam para atenuar as condições antiergonômicas no exercício das funções. Nesse contexto, vazios os argumentos da reclamada quanto à inexistência de riscos ergonômicos, circunstâncias verificadas por ocasião da vistoria in loco, que revelou que a empresa não adotou, durante o contrato de trabalho, medidas eficazes com vistas à prevenção de doenças ocupacionais. Repise-se que o contrato de trabalho está ATIVO, mas atualmente o autor está em função compatível, de menor demanda e de menor carga, como defluiu, aliás, da confissão real da preposta da reclamada. Como corolário, restaram constatados a culpa, o nexo causal e o dano, extraindo-se da prova técnica a mensuração da incapacidade parcial e permanente para o trabalho da ordem de 25%, circunstâncias que atraem o dever de a reclamada indenizar os prejuízos que seu comportamento causou ao trabalhador, com fundamento no artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e artigos 186, 927 e 950, do Código Civil. Logo, provado que o reclamante está incapacitado de forma parcial e permanente, bem como a culpada reclamada, afigura-se mesmo devida a reparação civil. Não se pode olvidar que a indenização por danos materiais visa compensar a "importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu" (artigo 950, caput, do CC/2002, grifos nossos), ou seja, incapacidade parcial e permanente, inclusive não podendo exercer a função que anteriormente desempenhava. Nesse mesmo sentido, aliás, o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, ao aduzir que eventual seguro contra acidente de trabalho não exclui a obrigação do empregador de indenizar o empregado quando incorrer em dolo ou culpa, como no caso dos autos eletrônicos. Registre-se que a indenização por danos materiais devida pelo empregador, fundada na responsabilidade civil, por dolo ou culpa, além de guardar expressa previsão legal (artigos 949 e 950, do Código Civil), independe da cobertura previdenciária (artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal e Súmula 229, do STF). Nesse tom, eventual percepção de benefício previdenciário, não afasta o direito do trabalhador à indenização por danos materiais, que visa compensar a incapacidade para o trabalho ou a depreciação que ele sofreu, não se havendo cogitar, pois, em impossibilidade de cumulação de indenizações, nos exatos moldes, aliás, do artigo 121, da Lei 8.213/91, que estabelece que "O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem" e da inteligência da Súmula 229 do STF, quando comprovada a culpa e o prejuízo patrimonial físico, como na espécie. Pelos mesmos fundamentos, o fato de o contrato de trabalho estar ativo não afasta a responsabilidade civil da reclamada, repita-se, de indenizar o reclamante da importância do trabalho para que se inabilitou e/ou da depreciação que ele sofreu, não se havendo falar, evidentemente, em enriquecimento ilícito. Considerada a incapacidade parcial e permanente, no percentual de 25%, conforme tabela da SUSEP, não merece reparo a r. sentença de Origem ao fixar a indenização por dano material no percentual 25% sobre o último salário do autor. A propósito, prevalece a tabela da SUSEP, amplamente adotada por esta Eg. 10ª Turma, máxime porque a adoção da tabela CIF- Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde, impõe ofensa ao princípio da isonomia, por adotar critérios diferenciados para indenizações em situações similares. Além disso, o percentual de redução da capacidade para o trabalho foi definido pelo Sr. Perito Médico após minucioso exame físico, considerados, ainda, o nexo causal e a incapacidade parcial e permanente, não se havendo cogitar de majoração, tampouco de redução, não prosperando a insurgência das partes no particular. Aliás, a indenização de 100%, pretendida pelo autor, carece totalmente de amparo legal e técnico. No tocante à base de cálculo da pensão mensal, repise-se, nos termos do artigo 950 do Código Civil, a pensão deve corresponder à incapacidade ou depreciação do trabalho que o empregado sofreu, sendo certo que o reclamante percebia salário mensal superior ao salário mínimo, o qual, portanto, deve prevalecer. A Súmula 490 do E. STF foi editada com base na Constituição Federal de 1969, anteriormente, pois, à vigência do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a indenização pelo empregador nos casos de acidentes do trabalho, compreendidas as doenças profissionais, nas hipóteses de dolo ou culpa, como na espécie. De outra sorte, ao contrário, data venia, do que entendeu a Origem, a pensão mensal deve incluir o 13º salário e os reflexos sobre 1/3 de férias, em atenção ao princípio da restituição integral, o que ora se retifica, prosperando a irresignação do autor. E, o marco inicial deverá ser a data da alta pelo INSS em 27/12/2022, data da inequívoca consolidação da sequela e da limitação dela decorrente, tanto que realocado o reclamante em função compatível com seu quadro clínico, ficando afastada a data do ajuizamento da ação (04/05/2023), como definido no primeiro grau, bem como a data do trânsito em julgado da decisão e/ou a data da publicação da sentença, como quer a reclamada, na medida em que o trabalho técnico e, de conseguinte, o julgado de primeiro grau apenas confirmaram a situação fática preexistente, repise-se, redução de incapacidade parcial e permanente por ocasião da alta previdenciária em 27/12/2022, com conseguinte retorno do autor ao trabalho em função compatível, merecendo reparo o r. julgado a quo também neste aspecto. Não se cogita de termo final aos 65 anos de idade, como pretende a reclamada, por falta de amparo legal, haja vista que a reparação civil trata do pagamento da pensão até o final da convalescença, in casu, incapacidade parcial e permanente, portanto, em caráter vitalício, já limitada escorreitamente pela Origem. Incólume o artigo 201, §7º, II, da Constituição Federal, que não se confunde com os requisitos para reparação civil. E, ao tempo da alta previdenciária o autor contava com 49 anos de idade (nascido aos 20/11/1973), sendo certo que, conforme tabela de expectativa de sobrevida do IBGE de 2022 (última existente), a sobrevida era de 28,6 anos, não comportando reparo o limite de 75 anos de idade fixado pela Origem, não prevalecendo a insurgência da reclamada. Outrossim, restou deferido o pagamento em parcela única, nos expressos moldes do parágrafo único do artigo 950, do Código Civil, que dispõe que "O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez", sendo certo que a Origem, em razão disso, já determinou o pagamento "no importe de 70% do valor total a ser calculado em liquidação de sentença" (grifamos), o que equivale ao deságio de 30%, de forma a não onerar demasiadamente a ré, exatamente o que pretendeu a reclamada ora nas razões do apelo. No mais, há de se considerar que o dano, no caso em exame, transcendeu a esfera material dos direitos contratuais trabalhistas, alcançando a dimensão da dignidade do autor. Sua constatação resulta da própria ocorrência do acidente e da sujeição do trabalhador aos seus desdobramentos e sequelas. Por atingir patrimônio intangível do ofendido, a lesão em questão é presumida, devendo ser aferida in re ipsa, prescindindo de prova do sofrimento físico ou psíquico. Ressalte-se que não se afigura exigível a prova do efetivo abalo moral, mas, sim, dos fatos aptos a ensejá-lo, como no caso. Assim, considerada a conduta culposa da reclamada e a ausência de medidas necessárias para se evitar a eclosão e o agravamento das moléstias, o que resvala na violação do dever legal de proteção (artigo 157, I e II, da CLT), com desrespeito à dignidade do autor, afigura-se mesmo devida a indenização por danos morais, na forma autorizada pelo artigo 5º, X, da Constituição Federal e artigo 946, do Código Civil. A fixação do valor da indenização deve considerar a condição sócio-financeira do ofendido, de modo a não propiciar enriquecimento sem causa, bem como a gravidade da ofensa, penalizando o empregador de forma contundente e do mesmo modo condizente com a capacidade financeira, a fim de, ao mesmo tempo, desestimular a repetição do fato e compensar o trabalhador pelo abalo moral sofrido. Nessa esteira, considerada a admissão do autor em 10/12/2015, cujo contrato de trabalho está ativo, bem como o nexo causal e o percentual incidente de 25%, impõe-se manter a indenização arbitrada na Origem no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) - cerca de doze vezes o salário base do autor de R$ 2.529,29 em outubro/2023 (ID. 259e157, fl. 646 do PDF) -, valor condizente com a extensão do dano sofrido, com o caráter pedagógico da medida e com a capacidade econômica das partes, em obséquio, aliás, ao princípio da razoabilidade, que não causará enriquecimento sem causa ao autor e possibilitará suficiente recomposição pela má conduta. Não se cogita, pois, de majoração nem redução. Invioláveis o artigo 5º, V e X, da Constituição Federal e os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Sublinhe-se, por oportuno, que, relativamente ao §1º, incisos I a IV, do artigo 223-G, da CLT, foi proferida decisão de parcial procedência no julgamento das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082, em 26/06/2023, ata de julgamento publicada em 07/07/2023, conforme se infere do site do STF (www.portal.stf.jus.br), no sentido de que "O Tribunal, por maioria, conheceu das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082 e julgou parcialmente procedentes os pedidos para conferir interpretação conforme a Constituição, de modo a estabelecer que: 1) As redações conferidas aos arts. 223-A e 223-B, da CLT, não excluem o direito à reparação por dano moral indireto ou dano em ricochete no âmbito das relações de trabalho, a ser apreciado nos termos da legislação civil; 2) Os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e § 1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente o pedido das ações. Plenário, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023.)" (destacamos). Destarte, o disposto nos incisos I a IV, do §1º, do artigo 223-G, da CLT, devem ser observados apenas como critérios orientativos, afigurando-se constitucional o arbitramento de indenização por danos morais em valores diversos aos limites máximos estabelecidos nos incisos, consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade, como no caso dos autos. Nessa esteira, razão, em parte, assiste apenas ao reclamante para acrescer no cálculo da indenização por danos materiais, a ser paga em parcela única, os 13ºs salários e 1/3 de férias, a contar da alta previdenciária em 27/12/2022, restando mantidos, no mais, os exatos parâmetros delineados na r. sentença de primeiro grau. Dou, pois, parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante. Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada. Dos honorários periciais médicos Sucumbente a reclamada na pretensão objeto da perícia médica, é mesmo seu o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais. Impõe-se, porém, reduzir o valor fixado pela Origem de R$ 4.000,00 para R$ 3.000,00, por razoável, eis que consentâneo com o trabalho realizado, considerados material e tempo despendidos. Provejo nesses termos. Do adicional de periculosidade e reflexos O laudo pericial ID. f5f0bba, ratificado pelos esclarecimentos ID. dc54a69, concluiu que o reclamante, ao se ativar no interior do galpão industrial da ré localizado na Avenida dos Estados, n. 2.060, São Caetano do Sul/SP, desenvolveu as suas atividades em condições de periculosidade pelo risco com líquidos inflamáveis, na forma do Anexo 2, da NR 16, da Portaria n. 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, "especificamente no período no qual a reclamada manteve efetivamente uma sala reservada ao armazenamento de 02 (dois) tanques horizontais de superfície confeccionados em polietileno (plástico), com capacidade de armazenamento de óleo diesel de 250 litros (cada tanque), os quais eram responsáveis (à época) em promover a alimentação dos 2 (dois) grupos moto gerador, os quais localizavam-se armazenados nesta mesma sala" (grifamos). Apurou o Sr. Perito em vistoria in loco, no interior do galpão industrial da empresa reclamada, no piso térreo (recinto interno), a existência de uma sala reservada ao armazenamento de 02 (dois) tanques horizontais de superfície, confeccionados em polietileno (plástico), com capacidade de armazenamento de óleo diesel de 250 litros cada tanque, os quais alimentavam de 02 (dois) grupos moto-gerador, que se localizavam, à época, armazenados na mesma sala, totalizando 500 (quinhentos) litros de óleo diesel (produto inflamável) no interior do recinto, portanto acima do limite estabelecido. Averiguou o especialista, outrossim, que "os documentos postados pelas partes junto aos autos descrevem prazos diferentes e variados (ex. Maio de 2018 e/ou Dezembro de 2018) em que referem-se à exata data em que foi promovida a modificação junto à sala do motogerador, a qual resultou na redução do número de tanques (de 02 unidades passando então para 01 unidade), e consequentemente redução na quantidade de óleo diesel armazenado no referido local", ressaltando que "O DEVIDO PERCEBIMENTO AO RESPECTIVO ADICIONAL NÃO DEVERÁ ABRANGER TODO O RESTANTE DO DISTINTO PERÍODO DE INTERESSE DESTE ESTUDO ANALÍTICO". Pois bem. O Laudo de Remoção do Reservatório a Diesel e Grupo Moto Gerador- GMG, datado de 01/12/2021 (ID. 62fec6f, fl. 124 do PDF), denuncia que a reclamada possuía, no interior do galpão, 02 (dois) grupos moto-geradores- GMG com capacidade de 450 KVA cada, conjunto que era alimentado por 1 (um) tanque com capacidade de 200 litros, metálico, tendo sido procedida a retirada dos tanques GMGs da área do galpão na data de 27/09/2021, não existindo mais tanque a diesel no interior do estabelecimento a partir de então. E, conforme se infere do parecer do assistente técnico da reclamada (ID. f616cb0, fl. 930 do PDF), em maio/2018 o tanque para armazenamento de óleo diesel foi trocado por outro com capacidade menor de 200 litros e em setembro/2021 foi retirado esse tanque de óleo diesel de 200 litros do local, ficando desativada a sala de gerador de energia a partir desta data. Em março/2022 o grupo gerador voltou a funcionar, porém abastecido por meio de tubulações com GN (gás natural). A prova emprestada dos autos do processo n. 1001368-21.2022.5.02.0472 (ID. 565a2ad, fl. 1213 do PDF) apurou que "desde dezembro de 2018, o tanque existente no estabelecimento possui capacidade reduzida de 200 litros" (grifamos), corroborando o contexto transato. Ademais, consoante se extrai do v. Acórdão proferido nos autos do processo n. 1001361-31.2019.5.02.0473, de minha relatoria, assinado em 26/02/2021, "Apurou o Perito do Juízo que, em uma sala localizada no andar térreo de uma edificação de dois pavimentos (térreo e 1º andar), localizada centro do galpão industrial da empresa reclamada, estavam acondicionados 02 (dois) motogeradores de 460 KVa com um tanque de alimentação com capacidade de 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel (produto inflamável), sendo que até a data de 30/10/2016, conforme informação dos participantes, a reclamada possuía dois tanques interligados com capacidade de 250 (duzentos e cinquenta) litros cada um, considerados desta forma vasos comunicantes, totalizando 500 (quinhentos) litros de óleo diesel (produto inflamável), portanto acima do limite estabelecido. Averiguou o especialista, outrossim, que, novamente, 'a empresa Reclamada modificou o procedimento de armazenamento de produto inflamável (diesel) na sala de motogerador, a partir de 20 de Maio de 2018, existindo atualmente 01 tanque com capacidade de 220 litros de diesel (produto inflamável), sendo que o mesmo foi instalado dentro da mesma sala existente, porém na superfície o que é considerado periculoso, pois a empresa reclamada deveria cumprir com o estabelecido conforme NR 20 Portaria 308 de 06/03/2012 em seu item 20.17; 20.17.1; 20.17.2 e 20.17.2.1 e comprovar a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício, o que não ocorreu, como também não apresentou os documentos necessários solicitados nos subitens acima descritos conforme NR-20', entendendo, assim, como área de risco toda a edificação. Tudo conforme corroboram as fotos abojadas ao trabalho técnico". Ainda, infere-se do v. Acórdão exarado nos autos do processo n. 100023-20.2022.5.02.0472, de minha relatoria, assinado em 21/09/2022, que "Extrai-se do laudo pericial que havia acondicionado, na área interna da construção, no centro do galpão em que laborava a autora, dois motogeradores de energia elétrica, alimentados por um tanque de inflamáveis, não enterrado, com capacidade para 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel (página 27 do trabalho técnico)". Conclui-se, portanto, dos trabalhos técnicos transatos, que o sistema de alimentação dos geradores foi alterado, tendo sido desativados os dois tanques de 250 litros, mantendo-se um tanque com capacidade de 250 litros contendo óleo diesel até maio/2018, tendo sido, em dezembro/2018, efetuada a troca deste tanque por um tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel, e finalmente, em 27/09/2021, os dois grupos de moto-geradores de 450 KVA e o tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel foram totalmente desativados e retirados do local. Nessa moldura, revendo posicionamento já externado em decisões passadas, no qual considerava unicamente o descumprimento dos requisitos da NR-20 para efeito de pagamento do adicional de periculosidade, independentemente do volume armazenado no interior do edifício, altero o meu convencimento anterior, em interpretação sistemática da NR-16, específica quanto às situações de risco que dão direito ao adicional de periculosidade, com a NR20, referente aos critérios a serem cumpridos para instalação de tanques contendo inflamáveis no interior de edifícios. De efeito, o Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, da NR-16, prevê, no item "3", as áreas consideradas de risco, dispondo expressamente, outrossim, no item "4", que não caracterizam periculosidade, para fins de percepção de adicional, o "4.1 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas, simples, compostas ou combinadas, desde que obedecidos os limites consignados no Quadro I abaixo, independentemente do número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Norma NBR 11564/91 e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados" (grifamos). O Quadro I, por seu turno, cuida da capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis, no caso dos autos, volume de 250 litrospara embalagens simples (tambores: outros metais, tampa removível ou não removível, e plástico, tampa removível ou não removível). In casu, o volume de líquido inflamável (óleo diesel) que existia no interior da edificação, no período imprescrito do contrato de trabalho (04/05/2018), frise-se, um tanque aéreo de 250 litros até maio/2018, substituído em dezembro/2018 por um tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel, totalmente desativado em setembro/2021, estava dentro do legalmente permitido, não dando ensejo ao adicional de periculosidade. Nesse sentido, aliás, a OJ 385, da SDI-1, do C. TST, in verbis: "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". Destarte, tratando-se de tanque de superfície que armazena óleo diesel destinado à alimentação de motogerador de energia elétrica no interior do edifício, que respeita o limite expressamente estabelecido nos itens 3 e 4 do Anexo 2 da NR-16 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, não se há falar no pagamento de adicional de periculosidade no período em debate, ao contrário, data venia, do que decidiu a Origem. Entendimento contrário levaria à conclusão de que qualquer volume de óleo diesel no interior do edifício, mesmo que poucos litros, embora não caracterizada situação de risco, daria direito ao adicional em debate, contrariando a finalidade da norma. A estrita observância dos critérios para instalação de tanques para armazenamento de óleo diesel no interior de edifícios, notadamente tanques de consumo destinados à alimentação de motogeradores, nos moldes da NR-20, há de ser analisada precipuamente quando ultrapassado o limite máximo permitido pela NR-16 (250 litros). Assim entendeu o c. TST, mercê do v. Acórdão proferido em 16/02/2017 pelos Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento dos Embargos em Recurso de Revista TST-E-RR-970-73.2010.5.04.0014, que, por maioria de votos (9x3), deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão regional no tocante à declaração de improcedência do pedido relativo ao pagamento de adicional de periculosidade, cuja ementa me permito reproduzir: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS NO LOCAL DE TRABALHO. NR-16 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO 1. A caracterização da periculosidade em virtude do labor em recinto fechado em que há armazenamento de líquidos inflamáveis encontra-se expressamente tratada no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Não é o caso, portanto, de omissão da norma administrativa, a autorizar a aplicação de regulamentação dirigida a situação diversa (transporte de líquidos inflamáveis, por exemplo), ainda que por analogia. 2. Também não subsiste tese jurídica segundo a qual se afigura irrelevante a quantidade de líquido inflamável armazenado em recinto fechado, para efeito de reconhecimento da periculosidade. Os itens 3 e 4 do Anexo 2 da NR-16 expõem à saciedade os limites de líquido inflamável armazenado, passíveis de gerar, ou não, o direito à percepção de adicional de periculosidade. 3. Precisamente o item 4 do Anexo 2 da NR-16, ao tratar dos casos em que não é devido o adicional de periculosidade, reporta-se ao Quadro I, que, por sua vez, alude à 'Capacidade Máxima para Embalagens de Líquidos Inflamáveis'. O exame do referido Quadro permite concluir que o reconhecimento, ou não, do direito ao adicional de periculosidade guarda relação direta com a quantidade e com o tipo de embalagem em que acondicionado o agente de risco. 4. Nos termos da NR-16, não gera direito ao adicional de periculosidade o labor prestado em recinto fechado em que há armazenamento de líquido inflamável acondicionado em tambores ou bombonas de aço, alumínio, outros metais ou plástico, com capacidade entre 60 e até 250 litros (Quadro I, item 4, Anexo 2). 5. Não faz jus ao adicional de periculosidade empregada, professora de física, que, nos termos do acórdão regional, executava parte das atividades em laboratórios em que havia pequena quantidade de líquidos inflamáveis armazenados - vinte e sete litros. 6. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento". Nesse trilhar vem se consolidando a jurisprudência do C. TST, verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N. 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE MATERIAL INFLAMÁVEL. QUANTIDADE ABAIXO DO LIMITE PERMITIDO POR NORMA REGULAMENTAR. ANEXO 2 DA NR 16 DA PORTARIA 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. A SDI-1, por meio do julgado RR-970-73.2010.5.04.0014, consolidou o entendimento de que a configuração da periculosidade pela exposição a líquidos inflamáveis depende da extrapolação do limite descrito no Anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, qual seja,250 litros. No caso concreto, o Regional constatou a existência de tanque de óleo diesel no subsolo do prédio, com capacidade de 250 litros. Trata-se, portanto, de hipótese na qual a quantidade de líquido inflamável armazenada está em conformidade com os limites fixados pela norma regulamentadora, não havendo que se falar em condenação da empresa ao pagamento de adicional de periculosidade. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-20075-93.2014.5.04.0661, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/06/2020). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao adicional de periculosidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST, suscitada no apelo. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). A caracterização da periculosidade em razão do armazenamento de líquido inflamável, no local de trabalho, ainda que se trate de recinto fechado, encontra-se expressamente tratada no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. No caso, a quantidade armazenada nos tanques, segundo se refere do acórdão regional, supera o limite estabelecido na NR-16, qual seja, 250 litros, ensejando o pagamento do adicional de periculosidade. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000849-72.2017.5.02.0035, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de ser devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). No caso dos autos, em face dos dados contidos no acórdão regional, a descrição do ambiente de trabalho do obreiro revela que havia armazenamento de líquidos inflamáveis no prédio em quantidade superior ao admitido pela jurisprudência desta Corte (250 litros) como insuscetível de gerar o direito ao Reclamante do adicional de insalubridade. Assim, conforme entendimento desta Corte Superior (OJ 385-SBDI-I/TST), por estar o Autor prestando serviço na mesma construção vertical em que se encontra o armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, há de ser considerada como área de risco todo o trabalho prestado no prédio. Recurso de revista conhecido e provido, no tema" (RR-1001960-85.2017.5.02.0037, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2020). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALA DE PREPARAÇÃO DE TINTAS. TANQUES DE ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS (TINTAS VERNIZES E SOLVENTES) EM CONSTRUÇÃO VERTICAL. ÁREA DE RISCO. OJ 385 DA SBDI-1/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao adicional de periculosidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST, suscitada no apelo. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALA DE PREPARAÇÃO DE TINTAS. TANQUES DE ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS (TINTAS VERNIZES E SOLVENTES) EM CONSTRUÇÃO VERTICAL. ÁREA DE RISCO. OJ 385 DA SBDI-1/TST. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). A SBDI-1 desta Corte Superior, no julgamento do processo E-RR-970-73.2010.5.04.0014, da relatoria do Ministro João Oreste Dalazen, em sessão realizada em 16/2/2017, adotou entendimento no sentido de que a NR-16, nos itens 3 e 4 do Anexo 2, estabelece expressamente os limites de líquido inflamável armazenado, no local de trabalho, que ensejam o pagamento de adicional de periculosidade, ainda que se trate de recinto fechado. No caso dos autos, há registro no acórdão regional de que "o reclamante exercia a função de Preparador de Carrocerias, desempenhando suas atividades laborais em vários postos de trabalho, ao longo da linha 3 automática, localizada no Prédio da Ala 13 (Setor de Pintura), do parque industrial da reclamada. Constatou que no porão da Ala 13, Salas B e Sala de Bateria, o armazenamento de quantidade superior a 30.000 litros de produtos inflamáveis, tais como tintas solventes e vernizes usados no processo de pintura da Ala 13, tornando assim toda a edificação como área de risco ". A quantidade armazenada nos tanques, portanto, supera o limite estabelecido na referida NR-16 (250 litros), ensejando o pagamento do adicional de periculosidade. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (RR-1001000-43.2016.5.02.0465, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 06/12/2019). Como corolário, e sendo certo que o juiz não está adstrito ao laudo, podendo formar seu livre convencimento motivado com base em outros elementos probatórios (artigo 479 do CPC/2015, de aplicação subsidiária), à luz, inclusive, da legislação aplicável à hipótese, impõe-se reformar a r. sentença de Origem para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade durante o período imprescrito até 27/09/2021 e, por acessórios, os seus reflexos nos demais títulos, inclusive a determinação para fornecer "Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho-LTCAT, com a especificação de que o autor laborava em condições de periculosidade, nos termos do laudo técnico pericial, quando solicitado pelo reclamante, uma vez que o contrato está ativo" . No mesmo sentido, inclusive, emergem os v. Acórdãos unânimes desta E. 10ª Turma, de minha relatoria, prolatados nos processos n. 1001452-82.2023.5.02.0473, n. 1001634-68.2023.5.02.0473, n.1000023-20.2022.5.02.0472 e n. 1001361-31.2019.5.02.0473, todos ajuizados em face da empresa reclamada. Dou provimento. Dos honorários periciais técnicos Honorários periciais técnicos, em reversão, pelo reclamante. Todavia, em 20/10/2021 ultimou-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766 ajuizada junto ao E. STF, sendo que, conforme certidão de julgamento (www.portalstf.jus.br), "O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)" (grifamos). Operou-se o trânsito em julgado em 04/08/2022. Destarte, afigura-se vedada a dedução dos honorários periciais de seu crédito, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais deverão ser remunerados por este Tribunal, nos exatos moldes da Resolução CSJT n. 247, de 25/10/2019, e do Ato GP/CR n. 2, de 15/09/2021, deste Eg. TRT/SP. Reformo nesses termos. Da justiça gratuita Ao autor, almoxarife, foi deferido o benefício da justiça gratuita no âmbito da faculdade que a lei confere ao juiz, considerado o salário de R$ 2.529,29 em outubro/2023 (ID. 259e157, fl. 646 do PDF), portanto, inferior a 40% do limite máximo dos Benefícios do Regime Geral de Previdência Social, à luz, inclusive, da declaração de pobreza trazida à colação (ID. e896a59). Tudo em obséquio ao disposto no artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT, com redação alterada pela Lei 13.467/2017, vigente a partir de 11/11/2017, não propiciando, portanto, qualquer questionamento pela recorrente. Nego provimento. Dos honorários de sucumbência Dispõe o artigo 791-A, caput, da CLT, que "Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa." (grifamos). Na expressa dicção do caput do dispositivo em debate, os honorários são devidos pela mera sucumbência, autor ou réu, pelo que, diante da condenação das rés nos títulos transatos, não se há falar em exclusão dos honorários de sucumbência, os quais, aliás, ficam mantidos no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação, diante da natureza da causa e por consentâneos com o disposto no artigo 791-A, caput e § 2º, da CLT. De outra sorte, os honorários de sucumbência a cargo da parte autora incidem sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes. Sublinhe-se, por oportuno, que o deferimento de determinado pedido em quantificação inferior ao postulado não caracteriza sucumbência parcial, o que se verifica, na verdade, no caso de cumulação de diversos pedidos, com indeferimento integral de alguns deles. Conclusão que se extrai, aliás, do disposto no artigo 86 do CPC/2015 e, por analogia, da inteligência da Súmula 326 do STJ. Nessa moldura, impõe-se condenar ao reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do patrono das reclamadas, no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, merecendo reparo o r. julgado a quo neste aspecto. Todavia, o §4º, do artigo 791-A, da CLT, que previa que "Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário" (grifamos), foi declarado inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal. De efeito, em 20/10/2021 ultimou-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766 ajuizada junto ao E. STF, sendo que, conforme certidão de julgamento (www.portalstf.jus.br), "O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)" (grifamos). Operou-se o trânsito em julgado em 04/08/2022. É cediço, nesse tom, que as decisões de mérito proferidas nas ações declaratórias de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como no caso ADI 5766 em debate, produzem, em regra, efeitos erga omnes e ex tunc, a saber, os seus efeitos retroagem à data em que nasceu a norma ou o ato normativo declarado inconstitucional. Ademais, não obstante o artigo 27 da Lei 9.868/1999 admita a atribuição de efeito ex nunc, possibilitando ao E. STF a modulação dos efeitos de sua decisão, não é o que ocorreu na decisão da ADI 5766 transata, razão pela qual os seus efeitos retroagem à data em que foram criados os dispositivos declarados inconstitucionais. Nesse contexto, impõe-se reformar parcialmente o julgado a quo para condenar o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, ficando expressamente proibida, contudo, qualquer dedução desses honorários devidos pelo autor do seu crédito a ser obtido nos presentes ou em outro processo, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais, portanto, ficarão sob a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da Lei. Dou, pois, parcial provimento. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE Das diferenças salariais por desvio de função A petição inicial arvorou-se na alegação, ora repisada nas razões do apelo, de que o autor foi admitido em 14/05/2015, para exercer a função de auxiliar de produção, porém, a partir de 01/01/2018 "a reclamada exigiu que o reclamante desenvolvesse as funções do cargo de Almoxarife. A partir de então, o reclamante acessava o sistema informatizado do setor denominado 'LX' com utilização de login e senha, conforme se comprova por meio do extrato anexado. Nada obstante tenha exigido que o reclamante desenvolvesse atividades de maior grau de complexidade, a reclamada não lhe concedeu o respectivo aumentou salarial, em nítida violação ao Princípio da Isonomia Salarial", motivo pelo qual perseguiu o pagamento de diferenças salariais por desvio de função de 33,53% a partir de 01/01/2018, na forma do artigo 460 da CLT e OJ 125 da SDI-1 do c. TST, e seus reflexos nos demais títulos. Era do reclamante, portanto, o ônus da prova (artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC), sobre tratar-se de fato constitutivo de seu direito. Entrementes, o autor não trouxe testemunha a Juízo, sendo certo que o depoimento pessoal do reclamante não faz prova, por óbvio, de suas próprias alegações. Ademais, a reclamada afirmou, em depoimento pessoal, que o reclamante foi promovido ao cargo de almoxarife em maio/2019. Asseverou que o almoxarife acessa vários sistemas, inclusive o "LX", com login e senha. Declarou que após 2022, quando retornou de cirurgia, o reclamante foi realocado em trabalho compatível. E, a Ficha de Anotações e Atualizações da CTPS, não infirmada nos autos por qualquer elemento de prova, corroborou a promoção do autor ao cargo de almoxarife em 01/05/2019, com majoração salarial de 33,527393%, a saber, de R$1.497,82 para R$ 2.000,00 (ID. bb8fb09, fl. 843 do PDF). Não bastasse, para configurar o desvio de função - que pressupõe a existência de quadro de carreira ou regulamento interno de empresa definindo as atribuições de cada cargo específico -, o empregado teria de exercer o feixe integral de tarefas exclusivamente inerentes a cargo diverso para o qual foi contratado, hipótese rechaçada nos presentes autos. Não se trata da inteligência da OJ 125 da SDI-1 do c. TST. Por isso mesmo, a fotografia incompleta de uma tela carreada ao libelo (ID. ae8fb50, fl. 32 do PDF), de suposto acesso à sistema informatizado, indicando a data de 07/07/2018 e como usuário "Admilson J Silva", dentre outros usuários, não altera a conclusão transata, máxime porque o ordenamento jurídico pátrio não prevê a duplicidade de salário para o trabalho executado por unidade de tempo dentro da mesma jornada de trabalho e compatível com a função contratada, obrigando-se o empregado a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (artigo 456, parágrafo único, da CLT). O artigo 460 da CLT não se amolda ao caso concreto. Irretocável, pois, o julgado de primeiro grau, que deliberou que "O reclamante alega que contratado para desempenhar a função de 'Auxiliar de Produção' e a partir de 01/01/2018 passou a desempenhar a função de 'Almoxarife', sem a devida contraprestação pela função desempenhada. Pleiteia retificação da CTPS, diferenças salariais e reflexos decorrentes. A reclamada nega o desvio de funções e alega que, em nenhum momento, foram alteradas as funções para as quais o reclamante foi contratado; que não foram agregadas novas funções no decorrer do contrato de trabalho (qualitativa ou quantitativamente); que o autor passou a exercer as funções inerentes ao cargo de Almoxarife em 01/05/2019. No caso em tela, o autor não comprovou o desempenho de atividades não inerentes à sua função, ônus que lhe incumbia, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado (com espeque nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC). A CTPS do reclamante, juntada aos autos com a inicial e a Ficha de Anotações e Atualização da CTPS juntada pela reclamada registram a função de almoxarife a partir de 01/05/2019, com alteração salarial (fl. 30 e 843 do PDF). Em depoimento pessoal, o reclamante disse: [...]. O representante legal da reclamada, em depoimento pessoal, disse: [...]. O reclamante não produziu prova testemunhal e, assim, não comprovou que tenha se ativado como almoxarife antes da data da anotação na CTPS. A realização de serviços dentro do contexto de sua função, mesmo que com outras atribuições, constitui exercício do 'ius variandi' do empregador e não importa em 'plus' salarial, salvo hipótese de paradigma, quadro de carreira ou norma coletiva, o que não é o caso dos autos. Nos termos do parágrafo único, do art. 456, da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Destarte, ante a inexistência de prova inequívoca do alegado desvio de função, indeferem-se os pedidos de pagamento de adicional e reflexos decorrentes, bem como da retificação da CTPS.", que mantenho. Nego provimento. Das horas extras Prevaleceram como elementos idôneos de prova os controles de ponto trazidos à colação pela reclamada (ID. a61be1c/ ID. 3b3a92b, fl. 776/842 do PDF), não infirmados, tampouco impugnados pelo reclamante. E, infere-se desses documentos as seguintes cargas horárias contratuais de trabalho, sempre de segunda-feira a sábado, com 1:00 hora de intervalo: "144", das 8:00 às 16:20 horas ou das 08:00 às 17:50 horas (ponte) ou das 08:00 às 16:35 horas (ponte); e "757", das 6:00 às 15:00 horas. Exatamente os módulos médio de trabalho empreendidos pelo autor, conforme registrados nos controles de ponto. Não se pode olvidar o período imprescrito do contrato de trabalho (04/05/2018), a suspensão do contrato durante a pandemia causada pela Covid-19 de 02/04/2020 a 19/05/2020 (fl. 834 do PDF), bem como o afastamento mediante benefício previdenciário por todo o lapso de 16/12/2021 a 27/12/2022. Outrossim, os demonstrativos de pagamento denunciam a quitação de horas extras com o adicional de 80% (ID. 3e6c9be, fl. 722/775 do PDF). E o reclamante não logrou demonstrar, sequer por amostragem, consoante lhe competia (artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC), à luz dos documentos carreados aos autos, a alardeada alteração do horário de trabalho e/ou a existência de diferenças de horas extras a seu favor, deixando o autor transcorrer in albis o prazo para réplica e, inclusive, para razões finais, derrubando por terra os frágeis argumentos recursais em sentido contrário. De manter, pois, a r. sentença de Origem, no sentido de que "O autor alega que foi contratado para se ativar de segunda-feira a sábado, das 06h:00 às 14h20min, com 1h de intervalo, porém prorrogava a jornada por mais uma hora. Afirma que a reclamada alterou sua jornada e passou a atuar de segunda a sexta-feira, das 07h30min às 16h50min e aos sábados, das 07h30min às 16h20min, sempre com 1h de intervalo. Argumenta que houve alteração prejudicial de sua jornada e que faz jus ao recebimento de horas extras acima de 7h20minutos. A reclamada, por sua vez, aduz que toda jornada cumprida é devidamente registrada nos controles de ponto e que não houve labor extraordinário sem a devida compensação ou pagamento. No que se refere aos controles de ponto apresentados com a defesa, não foram impugnados (fl.1048 do PDF) e são declarados válidos. Sem razão o autor quanto à alegação de alteração prejudicial da jornada. Não se verifica labor extraordinário sem devida compensação ou pagamento. Destarte, rejeita-se o pleito.", não comportando reforma. Nego provimento. Da doença do trabalho - indenizações por danos morais e materiais Reporto-me ao tópico correspondente no recurso ordinário interposto pela reclamada, dando parcial provimento ao apelo adesivo do autor neste tópico. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos interpostos pelas partes, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada para reduzir os honorários periciais médicos para R$ 3.000,00; para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade durante o período imprescrito até 27/09/2021 e, por acessórios, os seus reflexos nos demais títulos, inclusive a determinação para fornecer "Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho-LTCAT, com a especificação de que o autor laborava em condições de periculosidade, nos termos do laudo técnico pericial, quando solicitado pelo reclamante, uma vez que o contrato está ativo", com reversão dos honorários periciais técnicos, os quais deverão ser remunerados por este Tribunal, por ser o autor por ser beneficiário da justiça gratuita, nos exatos moldes da Resolução CSJT n. 247, de 25/10/2019, e do Ato GP/CR n. 2, de 15/09/2021, deste Eg. TRT/SP; bem como para condenar o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, ficando expressamente proibida, contudo, qualquer dedução desses honorários devidos pelo autor do seu crédito a ser obtido nos presentes ou em outro processo, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais, portanto, ficarão sob a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da Lei; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo do reclamante para acrescer no cálculo da indenização por danos materiais, a ser paga em parcela única, os 13ºs salários e 1/3 de férias, a contar da alta previdenciária em 27/12/2022 (termo inicial), restando mantidos, no mais, os exatos parâmetros delineados na r. sentença de primeiro grau. Tudo na forma da fundamentação do voto. Mantém-se, no mais, inalterado o r. julgado de primeiro grau, inclusive o valor arbitrado provisoriamente à condenação para os efeitos legais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SANDRA CURI DE ALMEIDA, KYONG MI LEE e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Votação: Unânime. São Paulo, 13 de Maio de 2025. SANDRA CURI DE ALMEIDA Desembargadora Relatora VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de maio de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ADMILSON JOSE DA SILVA
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