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"1001627-19.2023.5.02.0492" - Resultados da Busca – Página 117 de 118

Vanuso Barros Da Cruz x Aruana Empreendimentos Imobiliarios Spe Ltda e outros

ID: 255922576

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001627-70.2023.5.02.0087

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

VANUSO BARROS DA CRUZ

Polo Passivo:

ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA CONSTRUTORA P4 LTDA F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA TRISUL S.A.

Acórdão

Advogados:

DALILA FELIX GONSALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EVELLYN POLICARPO PILZ DA COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIMONE ALVES DE SOUSA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LUIS FERNANDO ALVES DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANA ROCHA TORQUETE CERQUEIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ELAINE DIAS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES E OUTROS (6) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:a6a9810): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001627-70.2023.5.02.0087 ORIGEM: 87ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: VANUSO BARROS DA CRUZ RECORRIDAS: F. C. DOS SANTOS COSTRUÇÕES (1ª ré) CONSTRUTORA P4 LTDA (2ª ré) ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (3ª ré) TRISUL S/A (4ª ré) TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (5ª ré) TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (6ª ré) TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (7ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA PAGAMENTO "POR FORA". A 1ª ré FC confessou o pagamento ajustado por produção, mediante depósito em conta bancária, além do salário fixo, mas não comprovou a inclusão nos recibos, impondo-se o reconhecimento do pagamento "por fora" e condenação nos reflexos postulados. Apelo provido no ponto. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 50e65ea), complementada pela decisão de embargos declaratórios (Id. b6c76ce), recorre ordinariamente o autor (Id. f02f815), em relação a grupo econômico TRISUL, horas extras, salário "por fora" e honorários advocatícios sucumbenciais. Contrarrazões das rés F. C. (Id. f33ce38), P4 (Id. 0f89e17), e TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 (em peça conjunta, Id. 0af38d6). VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço. 1. Responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6. A sentença condenou subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", afastando, contudo, a responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, nos seguintes termos (Id. 50e65ea): "DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS (solidária/subsidiária) Pleiteia a(o) reclamante a condenação solidária/ subsidiária das reclamadas, esclarecendo que, muito embora tenha sido contratado pela primeira prestou serviços para as demais reclamadas nos períodos indicados na exordial. As rés defendem-se afirmando que 'no presente caso, não há que se falar em responsabilidade destas contestantes, pois não há a característica da exclusividade na prestação de tais serviços'. Ademais, aduz que 'não foi a responsável pela contratação do obreiro, tampouco pelo pagamento de sua remuneração e controle de atividades durante a suposta prestação de serviços'. Vejamos. De plano não ser verifica no caso em comento a hipótese de solidariedade nos termos da Lei, já que não há pedido expresso de reconhecimento de grupo econômico entre as rés, apenas consta da causa de pedir que algumas reclamadas em tese pertencem a um mesmo grupo econômico, porém, verificando-se o rol de pedido, inexiste pedido expresso de reconhecimento do juízo neste sentido. Ainda que assim não fosse, inexiste qualquer prova de grupo econômico produzida no presente feito, motivo da rejeição do pedido de solidariedade sob tal fundamento. Outrossim, julgo improcedente os pedidos em face das reclamadas 4ª, 5ª, 6ª, face a prova produzida nos autos. Em relação a 7ª reclamada (Trisul 6) houve contrato firmado com a 1ª reclamada e indica que o obreiro teria trabalhado para a referida empresa concomitantemente com a 4ª reclamada, de março de 2023 até o fim do contrato. No mesmo sentido o período relativo da 4ª reclamada (março de 2023 até final contrato). De acordo com a prova produzida nos autos a reclamante prestou serviços para várias reclamadas que compõem o polo passivo da ação de forma concomitante, pelo que entendo que a existência de pluralidade de tomadores de serviços, no mesmo período de trabalho, sem ser possível aferir a proporção da responsabilidade de cada um deles inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária/solidária pretendida. Improcedem os pedidos em face da 7ª reclamada. Ressalto que a confissão da 1ª reclamada não aproveita, tão menos prejudica direito de terceiros, que em tese tem interesse próprio no deslinde da questão. Nos autos inexiste qualquer contrato firmado entre a 1ª reclamada e Trisul, salvo a Trisul 6. Quanto a alegada confissão das reclamadas Trisul nada a deferir, posto que a defesa afirmou que o reclamante não consta dos assentamentos das mesmas, nunca trabalhou em suas obras (defesa direta), tão menos trabalhou na obra em que houve contrato com a 1ª reclamada. A testemunha indicou trabalhou na Trisul, mas qual das reclamadas quis referir-se, já que são várias as empresas no polo passivo com o mesmo nome. Ainda que assim não fosse, a inicial indica cúmulo de trabalho no mesmo período para várias reclamadas, o que já salientado acima, ante a impossibilidade de delimitação do período leva a improcedência. Ressalto que eventual pagamento feito pelas reclamadas não são suficientes para condenação pelos fundamentos acima. Nada a deferir. Eventuais pagamentos comprovados nos autos a igual título deverão ser deduzidos quando da liquidação do julgado. Com relação a 2ª reclamada P4 e 3ª reclamada, houve confissão de que o reclamante trabalhou para elas (confissão pelo desconhecimento do fato). Assim, procede o pedido de responsabilidade subsidiária em face da 2ª e 3ª, rejeito, outrossim, o pedido de grupo econômico feito em sede de réplica, posto que este não é o momento processual oportuno, verifique- se o rol de pedidos, e lá não há pedido de reconhecimento de grupo em face das rés. Resta evidente, portanto, que o reclamante, na condição de empregado da primeira reclamada, prestou serviços pessoais para a segunda e terceira reclamadas, as quais se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Destarte, no inadimplemento das obrigações trabalhistas do autor, responderão as tomadoras pelas obrigações, de forma subsidiária e relativamente ao período de prestação de serviços ao mesmo dirigida (2ª e 3ª reclamadas) no período indicado na inicial, no caso no período contratual indicado na exordial, nos termos da Súmula 331 do C. TST. Neste caso o pedido é deferido posto que houve pena de confissão aplicada a parte ante o desconhecimento em juízo quanto aos fatos." (destaquei) O recorrente argui que as "4ª, 5ª, 6ª e 7ª Recorridas apresentaram defesa conjunta (folhas 316/349) além de terem sido representadas pelo mesmo patrono e preposto na audiência, evidenciando, assim, grupo empresarial por coordenação, portanto, o grupo empresarial restou comprovado conforme previsto no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, reiterando assim, o pedido de formação de grupo empresarial e condenação solidária entre si com a consequente reforma da r. sentença. Oportuno ressaltar que há pedido de condenação solidária das referidas Recorridas no item 5 do rol de pedidos, assim, a condenação solidária das Recorridas por formação de grupo empresarial encontra-se dentro dos limites dos fatos e pedidos aduzidos na inicial", insistindo na "condenação solidária/subsidiária pela integralidade dos pedidos acolhidos pela r. sentença com fundamento no artigo 455 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST". Dou-lhe parcial razão. Na inicial, alegara sua contratação pela 1ª ré F.C. de 15.03.2021 a 27.06.2023, e que "a 1ª Reclamada é empreiteira de construção civil e foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas (empreiteiras principais) para executar serviços de alvenaria, carpintaria, acabamentos e outros serviços ligados à atividade-fim da tomadora de serviços tratando-se, portanto, de empresa interposta. Para execução dos serviços contratados a 1ª Reclamada designou seus empregados, dentre eles, o autor", assim descrevendo os períodos de prestação de serviços (Id. 841f143): "De março/2021 a julho/2022 laborou na obra de propriedade da 2ª e 3ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Aruanã, De agosto/2022 a outubro/2022 laborou na obra de propriedade da 4ª e 5ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua do Bosque, 980 - Barra Funda- São Paulo - SP. De novembro/2022 a fevereiro/2023 laborou na obra de propriedade da 4ª e 6ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Praça Pinheiro da Cunha, 181- São Paulo - SP. De março/2023 até a dispensa na obra de propriedade da 4ª e 7ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Tucuna, 250 - Perdizes- São Paulo - SP. (CEP: 05.021-010)" (destaquei) Arguiu que deverão as "2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas ser condenadas solidariamente com fulcro no artigo 455 da CLT" e, "não sendo o entendimento da Douta Vara pela condenação solidária, requer-se, sucessivamente, a condenação da 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas de forma subsidiária com fundamento na cláusula 10ª das Convenções Coletivas (vigência 2018/2019 e seguintes) ex vi entendimento consubstanciado na Súmula 331 do Colendo TST bem como na culpa in eligendo e in vigilando" (destaquei). A defesa comum das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, alegou que "as Contestantes são empresa distintas da 1ª Reclamada, não só a composição acionária, como também os objetivos sociais, os quais são específicos a cada uma. Não são sequer empresas do mesmo grupo econômico" e "o Reclamante em momento algum firmou contrato de trabalho com a 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas, não podem estas serem acionadas para que respondam por dívidas que não são suas. Não podendo assim o Reclamante ser considerado seu empregado, ou ter se beneficiado de qualquer modo" (Id. 843fee4), juntando o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré F.C. para "execução de mão de obra de estrutura - obra Tucuna 250" (Id. 9048b4c). Data venia, na inicial há referência a "mesmo grupo empresarial", sendo expressamente postulada a condenação solidária de todas as corrés, inclusive com base no art. 455 da CLT, não havendo, pois, se falar em ausência de pedido. Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar ter laborado por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o labor nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponde ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. O preposto comum das reclamadas TRISUL, a seu turno, afirmou que "a TRISUL teve um contrato com a FC numa obra em Perdizes" e o reclamante "prestou serviços lá", corroborando, pois, que se beneficiaram do trabalho do reclamante. As rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 possuem como objeto social "INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS" e os sócios em comum Fernando Salomão e Jorge Cury Neto, consoante fichas cadastrais da JUCESP (Id. 19a24d5/5e6fde4), são patrocinadas pelos mesmos advogados e, como visto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto, sendo evidente que formam um grupo econômico. A F.C., por sua vez, possui como objeto social a "PRESTACAO DE SERVICOS DE MAO DE OBRA EFETIVA NA CONSTRUCAO CIVIL EM GERAL, SOB EMPREITADA E SUBEMPREITADA POR TEMPO INDETERMINADO" e o único sócio Fábio Cosme dos Santos, inexistindo, pois, identidade societária ou atividades econômicas idênticas a demonstrar a formação de grupo empresarial com as reclamadas TRISUL, nos moldes do art. 2º, §2º, da CLT. Destarte, não há se falar em responsabilidade solidária nesse aspecto, sendo possível, no entanto, reconhecê-la pelo fato de serem empresas incorporadoras, nos termos do art. 455 da CLT e da parte final da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST: 191 - CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (destaquei) Ocorre que a cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2022/2024 estabelece que "as empresas CONTRATANTES responderão subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho" (Id. 5101b42, fl. 154 do PDF, destaquei). O reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como da atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), confere licitude à cláusula convencional, em detrimento do disposto no art. 455 da CLT, e em observância à decisão do STF sobre o Tema 1.046, de repercussão geral, que fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Reformo, pois, para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, considerando a limitação imposta pelo depoimento pessoal do reclamante e o fato de a sentença ter condenado subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", qual seja, até julho/2022, sem insurgência recursal nesse aspecto. 2. Salário "por fora". O pedido foi indeferido devido à contradição entre inicial e depoimento pessoal do autor, e entre este e o depoimento de sua testemunha, considerando a alegação de pagamento por produção, sem indicar qual seria a produção, os extratos bancários com depósitos cuja soma não corresponde ao valor alegado, além da divergência entre os valores da inicial e aqueles declarados por autor e testemunha. Insurge-se o recorrente, arguindo que a 1ª ré FC confessou a existência de salário "por fora", em defesa e depoimento pessoal, destoando apenas em relação ao valor alegado na inicial. Dou-lhe razão. Segundo a inicial, "foi contratado aos serviços da 1ª Reclamada em 15/03/2021 na função de armador e foi dispensado imotivadamente em 27/06/2023", "para receber por produção, não obstante, somente foi anotado na sua CTPS o salário base de R$ 2.389,20, ou seja, parte dos pagamentos ocorriam 'por fora' no montante médio de R$ 2.110,40 perfazendo o total médio remuneratório por mês de R$ 4.500,00", "por meio de depósitos bancários conforme extratos ora coligidos", requerendo "a expedição de ofício à instituição financeira para fins de identificação dos depósitos assinalados" e "a designação de perícia contábil para apuração dos pagamentos 'por fora'". A defesa da 1ª ré FC aduziu que o autor foi contratado para receber por produção, "em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida", reconhecendo a média de R$3.480,86 por mês, conforme extratos bancários juntados com a inicial e, nos meses em que não foi cumprida a tarefa, o piso da categoria, de R$ 2.389,20, "inicialmente R$ 8,58/h, em maio/2021 passou a perceber R$ 8,92/h, em junho/2021 passou a perceber R$ 9,23/h, em maio/22 passou a perceber R$ 9,92/h, em junho/22 passou a perceber R$ 10,15/h e em julho/22, passou a perceber R$ 10,38/h e em maio/2023 passou a perceber R$ 10,86/h o equivalente a R$ 2.389,20, sendo seu último salário, conforme consta na ficha de registro de empregado e em todos os contracheques e TRCT" (Id. 30e4cf8, destaquei): "De fato, o reclamante foi contratado para receber por produção/tarefa, ou seja, sua remuneração era variável, na medida em que realizava a produção/tarefa. Quanto mais produzia maior era a remuneração. É o que se vê ao analisar os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante, doc. ID. 2cbfd38, (fls. 25-47), isto porque, considerando referidos extratos bancários, não se verifica regularidade nos depósitos, posto que variam todos os meses. Melhor esclarecendo, no caso deste reclamante, a reclamada formalizou acordo onde ele receberia por tarefa e nesta modalidade de trabalho, o salário-mínimo ou o piso da categoria é o menor salário que o tarefeiro receberá. A reclamada combinou com este reclamante o pagamento totalmente na forma de produção/tarefas, sendo que receberia em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida. Ainda vale dizer, que além dos salários que eram pagos ao reclamante, esclarece a reclamada que adotou o pagamento em dinheiro do vale transporte, conforme recibos ora colacionados aos autos, que eram depositados na conta corrente do reclamante em média mensal de R$ 350,00 a R$ 680,00, dependendo do local da obra... ... A reclamada esclarece que a média remuneratória do reclamante, jamais foi a por ele alegada, e para tal, utilizando os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante e com base em seus apontamentos, indica que a média remuneratória total do reclamante foi de R$ 3.480,86, ainda esclarecendo que não cumprida a tarefa, somente era pago ao reclamante o piso da categoria, o que se verifica pela falta de apresentação de extratos bancários entre 08/03/2022 a 20/11/2022, conforme holerites anexos e planilha abaixo... ... Desta forma, diante das infundadas alegações do reclamante, restam impugnados os pedidos de integração do valor mensal de R$ 2.110,40, como se fosse salário, devendo ser reconhecida a remuneração de tarefeiro de R$ 3.480,86 e que a menor remuneração do tarefeiro é o salário mínimo ou o piso da categoria, no caso R$ 2.389,20, remunerando todas as horas extras e demais reflexos, devendo ao final ser julgado improcedentes os pedidos de pagamento dos reflexos em descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, assim, ainda que repetitivo, requer a reclamada, que seja reconhecido que referidos pagamentos eram realizados a título de tarefa, considerando ainda que os depósitos eram variáveis. Requer ainda, caso venha a ser reconhecido que os alegados valores devam integrar a remuneração do obreiro, que para a apuração da média remuneratória, sejam desconsiderados os depósitos não identificados, bem como sejam excluídos da apuração os valores referentes ao vale transporte, conforme recibos acostados aos autos." Em depoimento pessoal, a F.C. confessou que além do salário fixo houve ajuste verbal de pagamento por tarefa, de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, mediante recibo e depósito bancário, negando qualquer pagamento "por fora" (gravação, Id. f9a1d86). Em depoimento pessoal o reclamante declarou que foi combinado um "pacote de R$4.500,00", abrangendo o "salário de carteira" e o restante "por fora" combinado "por serviço", sem valor fixo (gravação, Id. 41d6c5e). A CTPS registra salário de R$8,58 por hora, que corresponde ao piso da categoria profissional previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 2020/2021 anexada à inicial (Id. 05972d2/cf06895). O contrato de trabalho (Id. f8bc538), a ficha de registro (Id. ec90d95) e os recibos (Id. a870e3b/649653b) juntados com a defesa indicam apenas salário-hora. Não foram juntados recibos do pagamento da produção, embora a F.C. tenha confessado a existência de parcela extrafolha. Cotejando a tabela na contestação (p. 30e4cf8, 410/413 do PDF) com os extratos bancários da inicial (Id. 2cbfd38), verifica-se que a F.C. reconhece os depósitos identificados por "Trans Sal p/c/c", inferindo-se de tal rubrica a transferência de salário. Todavia, referida tabela não abrange todos os depósitos assim identificados e a defesa não apresentou qualquer justificativa para reconhecer apenas alguns dos depósitos. Em réplica (Id. 4f1897d), não foi impugnada a arguição de que o vale-transporte, pago em dinheiro, também era depositado em conta, nem os respectivos recibos juntados com a defesa (Id. 006eb6b/4c21cd7), observando que os recibos de salário já contêm desconto legal do vale-transporte. Reformo para, reconhecendo o salário "por fora", determinar que a 1ª ré FC retifique a remuneração na CTPS, para acrescer o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. A apuração do pagamento mensal "por fora" se dará pela soma de todos os depósitos mensais a título de "Trans Sal p/c/c", com exclusão de salário líquido e adiantamento salarial indicados nos recibos, e de vale-transporte devidamente comprovado nos autos, observando-se o limite de R$4.500,00 a título de remuneração mensal. 3. Horas extras. Intervalo intrajornada. Diante da prova oral produzida, o Juízo de origem afastou a validade dos controles de ponto referentes ao período de oito meses laborados em face da CONSTRUTORA P4, e, acolhendo a jornada da inicial nesse interregno, deferiu como extras as horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos, além de indenização do intervalo intrajornada suprimido: "DAS EXTRAS E REFLEXOS Aduziu a autora, em sua petição de ingresso, que, malgrado labutado habitualmente em sobrejornada, jamais houvera colhido a remuneração atinente às horas extras a que faria jus, que não lhe era concedido intervalo para refeição nos termos da Lei. A defesa, em sua peça de resistência impugnou as jornadas sustentadas na proemial, argumentando que toda jornada trabalhava era corretamente anotada, que o intervalo era usufruído e que nada é devido a qualquer título. O reclamante em depoimento pessoal confirmou a jornada declinada na inicial, sendo que o dia da prorrogação para entrega de aço não tinha específico, que tinha intervalo de refeição reduzido em 30 minutos diários, que nunca viu o cartão, só assinava. A testemunha convidada pelo autor e ouvida em juízo afirmou que: - trabalhou na empresa de abril 2021 a março de 2023, na função de armador, que trabalhou na P4 (oito meses) e Trisul (3 meses), com o reclamante, que não batiam cartão de ponto, que este cartão era anotado pelo apontador, que sem que lhe fosse perguntado afirmou a jornada indicada na inicial, quanto ao intervalo indica que as tinham 30 minutos de intervalo. Com efeito, ante a prova oral produzida, acolho o pedido inicial para reconhecer a jornada declinada na inicial, somente no período em que o autor trabalhou com a testemunha (P4 e 3 meses na Trisul), não tendo sequer especificado qual Trisul teria sido o trabalho. Assim, considero a jornada de trabalho no referido período das 7 às 18, de segunda-feira a sexta-feira, com um dia na semana até 20 horas. E aos sábados das 7 às 16, todos os dias trabalhados, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição. Destaco que eventual responsabilidade subsidiária fica a cargo tão somente da P4 pelo período indicado na inicial, sendo improcedente em face da Trisul pelos fatos e fundamentos já declinados no tópico específico. Com relação aos demais períodos laborais, não houve prova do reclamante quanto a jornada, pelo que se consideram válidos os cartões juntados aos autos, sendo que não tendo havido indicação de diferenças, julgo improcedente as extras do período de trabalho remanescente. Sendo assim, defiro o pagamento de horas extraordinárias acrescidas do adicional de 50% ou o adicional da CCT (devidamente comprovado nos autos se mais benéfico). As extras serão devidas após a 8ª diária e 44ª semanal, nos termos da CF e CLT, com divisor de 220. Destaco que após o advento da nova CLT, procede o pedido de intervalo somente pela diferença, ou seja, 30 (trinta) minutos a título de hora extraordinária, de natureza indenizatória, ou seja, sem integrações. Registre-se que face a habitualidade do labor em sobrejornada, devidos os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (décimo terceiro vencido e proporcional, salários, férias vencidas e proporcionais + 1/3, aviso prévio), com a projeção do aviso prévio em todas as verbas. ... DISPOSITIVO ... JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para condenar a reclamada F C DOS SANTOS CONSTRUÇÕES (1), CONSTRUTORA P4 LTDA. (2), reclamado (s),subsidiariamente observando-se a delimitação do período de responsabilidade, tudo nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante VANUSO BARROS DA CRUZ, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, por cálculos, conforme a fundamentação, o seguinte título: - horas extras e reflexos (pelo período de 8 meses) trabalhados em favor da P4, e reflexos;" (destaquei) O recorrente insiste no acolhimento da jornada da inicial durante todo o período contratual, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, porém sem razão. Segundo a inicial, o autor foi contratado pela 1ª ré F.C. DOS SANTOS CONSTRUÇÕES como "armador" de 15.03.2021 a 27.06.2023, cumprindo jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 18h, e aos sábados das 7h às 16h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, em razão da necessidade de descarregar "aço ou concretagem", com 30 minutos de intervalo (Id. 841f143). A defesa da 1ª ré F.C. DOS SANTOS aduziu que o reclamante cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 16h, e aos sábados das 7h às 11h, sempre com uma hora de intervalo, nos termos do respectivo acordo de compensação firmado, com o devido registro de ponto (Id. 30e4cf8). Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar que trabalhou por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o período laborado nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponderia ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. Não obstante, ratificou a jornada da inicial, afirmando que não registrava os controles de ponto, mas apenas os assinava. Sua testemunha Reginaldo Conceição de Jesus, que também foi contratado pela 1ª ré F.C. na mesma função de "armador" de 19.04.2021 a 03.03.2023, corroborou a jornada da inicial ao afirmar que laboravam das 7h às 18h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, e aos sábados das 7h às 16h, com intervalo de "meia hora mais ou menos", e não registravam os controles de ponto, o que era feito pelo "apontador". Contudo, também divergiu do depoimento do autor, ao afirmar ter presenciado o seu labor por cerca de oito meses na obra da 2ª ré P4, na Rua Aruanã, o que corresponderia até dezembro/2021, quando aquele já havia admitido o labor naquela localidade até novembro/2021. No mais, referiu ter laborado de 3 a 4 meses na obra Rua do Bosque, da TRISUL, sem especificar qual o período ali laborado. Destarte, as inconsistências verificadas nesse conjunto probatório em relação aos períodos trabalhados em face de cada tomador não permitem estender a condenação ao período posterior a novembro/2021, não sendo o caso de aplicação, à hipótese, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I do TST, segundo a qual a "decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Mantenho, portanto, a sentença que conferiu validade aos controles de ponto nesse período remanescente. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais. À vista da média complexidade da demanda, dou parcial razão ao autor para majorar a verba honorária em seu favor para 10% do valor líquido da condenação, em observância ao disposto no art. 791-A e §2º da CLT. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, reconhecer a existência de salário "por fora", determinar que a 1ª ré F. C. DOS SANTOS retifique a remuneração na CTPS para anotar o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir os reflexos respectivos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e majorar a verba honorária em favor do autor para 10% do valor líquido da condenação, na forma da fundamentação. Rearbitrada a condenação em R$30.000,00 e as custas no importe de R$600,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. KYONG MI LEE Relatora ags/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES

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Vanuso Barros Da Cruz x Aruana Empreendimentos Imobiliarios Spe Ltda e outros

ID: 255922595

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001627-70.2023.5.02.0087

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

VANUSO BARROS DA CRUZ

Polo Passivo:

ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA CONSTRUTORA P4 LTDA F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA TRISUL S.A.

Acórdão

Advogados:

DALILA FELIX GONSALVES

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EVELLYN POLICARPO PILZ DA COSTA

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SIMONE ALVES DE SOUSA

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LUIS FERNANDO ALVES DA SILVA

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ADRIANA ROCHA TORQUETE CERQUEIRA

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ELAINE DIAS DA SILVA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES E OUTROS (6) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:a6a9810): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001627-70.2023.5.02.0087 ORIGEM: 87ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: VANUSO BARROS DA CRUZ RECORRIDAS: F. C. DOS SANTOS COSTRUÇÕES (1ª ré) CONSTRUTORA P4 LTDA (2ª ré) ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (3ª ré) TRISUL S/A (4ª ré) TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (5ª ré) TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (6ª ré) TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (7ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA PAGAMENTO "POR FORA". A 1ª ré FC confessou o pagamento ajustado por produção, mediante depósito em conta bancária, além do salário fixo, mas não comprovou a inclusão nos recibos, impondo-se o reconhecimento do pagamento "por fora" e condenação nos reflexos postulados. Apelo provido no ponto. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 50e65ea), complementada pela decisão de embargos declaratórios (Id. b6c76ce), recorre ordinariamente o autor (Id. f02f815), em relação a grupo econômico TRISUL, horas extras, salário "por fora" e honorários advocatícios sucumbenciais. Contrarrazões das rés F. C. (Id. f33ce38), P4 (Id. 0f89e17), e TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 (em peça conjunta, Id. 0af38d6). VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço. 1. Responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6. A sentença condenou subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", afastando, contudo, a responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, nos seguintes termos (Id. 50e65ea): "DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS (solidária/subsidiária) Pleiteia a(o) reclamante a condenação solidária/ subsidiária das reclamadas, esclarecendo que, muito embora tenha sido contratado pela primeira prestou serviços para as demais reclamadas nos períodos indicados na exordial. As rés defendem-se afirmando que 'no presente caso, não há que se falar em responsabilidade destas contestantes, pois não há a característica da exclusividade na prestação de tais serviços'. Ademais, aduz que 'não foi a responsável pela contratação do obreiro, tampouco pelo pagamento de sua remuneração e controle de atividades durante a suposta prestação de serviços'. Vejamos. De plano não ser verifica no caso em comento a hipótese de solidariedade nos termos da Lei, já que não há pedido expresso de reconhecimento de grupo econômico entre as rés, apenas consta da causa de pedir que algumas reclamadas em tese pertencem a um mesmo grupo econômico, porém, verificando-se o rol de pedido, inexiste pedido expresso de reconhecimento do juízo neste sentido. Ainda que assim não fosse, inexiste qualquer prova de grupo econômico produzida no presente feito, motivo da rejeição do pedido de solidariedade sob tal fundamento. Outrossim, julgo improcedente os pedidos em face das reclamadas 4ª, 5ª, 6ª, face a prova produzida nos autos. Em relação a 7ª reclamada (Trisul 6) houve contrato firmado com a 1ª reclamada e indica que o obreiro teria trabalhado para a referida empresa concomitantemente com a 4ª reclamada, de março de 2023 até o fim do contrato. No mesmo sentido o período relativo da 4ª reclamada (março de 2023 até final contrato). De acordo com a prova produzida nos autos a reclamante prestou serviços para várias reclamadas que compõem o polo passivo da ação de forma concomitante, pelo que entendo que a existência de pluralidade de tomadores de serviços, no mesmo período de trabalho, sem ser possível aferir a proporção da responsabilidade de cada um deles inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária/solidária pretendida. Improcedem os pedidos em face da 7ª reclamada. Ressalto que a confissão da 1ª reclamada não aproveita, tão menos prejudica direito de terceiros, que em tese tem interesse próprio no deslinde da questão. Nos autos inexiste qualquer contrato firmado entre a 1ª reclamada e Trisul, salvo a Trisul 6. Quanto a alegada confissão das reclamadas Trisul nada a deferir, posto que a defesa afirmou que o reclamante não consta dos assentamentos das mesmas, nunca trabalhou em suas obras (defesa direta), tão menos trabalhou na obra em que houve contrato com a 1ª reclamada. A testemunha indicou trabalhou na Trisul, mas qual das reclamadas quis referir-se, já que são várias as empresas no polo passivo com o mesmo nome. Ainda que assim não fosse, a inicial indica cúmulo de trabalho no mesmo período para várias reclamadas, o que já salientado acima, ante a impossibilidade de delimitação do período leva a improcedência. Ressalto que eventual pagamento feito pelas reclamadas não são suficientes para condenação pelos fundamentos acima. Nada a deferir. Eventuais pagamentos comprovados nos autos a igual título deverão ser deduzidos quando da liquidação do julgado. Com relação a 2ª reclamada P4 e 3ª reclamada, houve confissão de que o reclamante trabalhou para elas (confissão pelo desconhecimento do fato). Assim, procede o pedido de responsabilidade subsidiária em face da 2ª e 3ª, rejeito, outrossim, o pedido de grupo econômico feito em sede de réplica, posto que este não é o momento processual oportuno, verifique- se o rol de pedidos, e lá não há pedido de reconhecimento de grupo em face das rés. Resta evidente, portanto, que o reclamante, na condição de empregado da primeira reclamada, prestou serviços pessoais para a segunda e terceira reclamadas, as quais se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Destarte, no inadimplemento das obrigações trabalhistas do autor, responderão as tomadoras pelas obrigações, de forma subsidiária e relativamente ao período de prestação de serviços ao mesmo dirigida (2ª e 3ª reclamadas) no período indicado na inicial, no caso no período contratual indicado na exordial, nos termos da Súmula 331 do C. TST. Neste caso o pedido é deferido posto que houve pena de confissão aplicada a parte ante o desconhecimento em juízo quanto aos fatos." (destaquei) O recorrente argui que as "4ª, 5ª, 6ª e 7ª Recorridas apresentaram defesa conjunta (folhas 316/349) além de terem sido representadas pelo mesmo patrono e preposto na audiência, evidenciando, assim, grupo empresarial por coordenação, portanto, o grupo empresarial restou comprovado conforme previsto no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, reiterando assim, o pedido de formação de grupo empresarial e condenação solidária entre si com a consequente reforma da r. sentença. Oportuno ressaltar que há pedido de condenação solidária das referidas Recorridas no item 5 do rol de pedidos, assim, a condenação solidária das Recorridas por formação de grupo empresarial encontra-se dentro dos limites dos fatos e pedidos aduzidos na inicial", insistindo na "condenação solidária/subsidiária pela integralidade dos pedidos acolhidos pela r. sentença com fundamento no artigo 455 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST". Dou-lhe parcial razão. Na inicial, alegara sua contratação pela 1ª ré F.C. de 15.03.2021 a 27.06.2023, e que "a 1ª Reclamada é empreiteira de construção civil e foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas (empreiteiras principais) para executar serviços de alvenaria, carpintaria, acabamentos e outros serviços ligados à atividade-fim da tomadora de serviços tratando-se, portanto, de empresa interposta. Para execução dos serviços contratados a 1ª Reclamada designou seus empregados, dentre eles, o autor", assim descrevendo os períodos de prestação de serviços (Id. 841f143): "De março/2021 a julho/2022 laborou na obra de propriedade da 2ª e 3ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Aruanã, De agosto/2022 a outubro/2022 laborou na obra de propriedade da 4ª e 5ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua do Bosque, 980 - Barra Funda- São Paulo - SP. De novembro/2022 a fevereiro/2023 laborou na obra de propriedade da 4ª e 6ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Praça Pinheiro da Cunha, 181- São Paulo - SP. De março/2023 até a dispensa na obra de propriedade da 4ª e 7ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Tucuna, 250 - Perdizes- São Paulo - SP. (CEP: 05.021-010)" (destaquei) Arguiu que deverão as "2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas ser condenadas solidariamente com fulcro no artigo 455 da CLT" e, "não sendo o entendimento da Douta Vara pela condenação solidária, requer-se, sucessivamente, a condenação da 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas de forma subsidiária com fundamento na cláusula 10ª das Convenções Coletivas (vigência 2018/2019 e seguintes) ex vi entendimento consubstanciado na Súmula 331 do Colendo TST bem como na culpa in eligendo e in vigilando" (destaquei). A defesa comum das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, alegou que "as Contestantes são empresa distintas da 1ª Reclamada, não só a composição acionária, como também os objetivos sociais, os quais são específicos a cada uma. Não são sequer empresas do mesmo grupo econômico" e "o Reclamante em momento algum firmou contrato de trabalho com a 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas, não podem estas serem acionadas para que respondam por dívidas que não são suas. Não podendo assim o Reclamante ser considerado seu empregado, ou ter se beneficiado de qualquer modo" (Id. 843fee4), juntando o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré F.C. para "execução de mão de obra de estrutura - obra Tucuna 250" (Id. 9048b4c). Data venia, na inicial há referência a "mesmo grupo empresarial", sendo expressamente postulada a condenação solidária de todas as corrés, inclusive com base no art. 455 da CLT, não havendo, pois, se falar em ausência de pedido. Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar ter laborado por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o labor nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponde ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. O preposto comum das reclamadas TRISUL, a seu turno, afirmou que "a TRISUL teve um contrato com a FC numa obra em Perdizes" e o reclamante "prestou serviços lá", corroborando, pois, que se beneficiaram do trabalho do reclamante. As rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 possuem como objeto social "INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS" e os sócios em comum Fernando Salomão e Jorge Cury Neto, consoante fichas cadastrais da JUCESP (Id. 19a24d5/5e6fde4), são patrocinadas pelos mesmos advogados e, como visto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto, sendo evidente que formam um grupo econômico. A F.C., por sua vez, possui como objeto social a "PRESTACAO DE SERVICOS DE MAO DE OBRA EFETIVA NA CONSTRUCAO CIVIL EM GERAL, SOB EMPREITADA E SUBEMPREITADA POR TEMPO INDETERMINADO" e o único sócio Fábio Cosme dos Santos, inexistindo, pois, identidade societária ou atividades econômicas idênticas a demonstrar a formação de grupo empresarial com as reclamadas TRISUL, nos moldes do art. 2º, §2º, da CLT. Destarte, não há se falar em responsabilidade solidária nesse aspecto, sendo possível, no entanto, reconhecê-la pelo fato de serem empresas incorporadoras, nos termos do art. 455 da CLT e da parte final da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST: 191 - CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (destaquei) Ocorre que a cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2022/2024 estabelece que "as empresas CONTRATANTES responderão subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho" (Id. 5101b42, fl. 154 do PDF, destaquei). O reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como da atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), confere licitude à cláusula convencional, em detrimento do disposto no art. 455 da CLT, e em observância à decisão do STF sobre o Tema 1.046, de repercussão geral, que fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Reformo, pois, para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, considerando a limitação imposta pelo depoimento pessoal do reclamante e o fato de a sentença ter condenado subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", qual seja, até julho/2022, sem insurgência recursal nesse aspecto. 2. Salário "por fora". O pedido foi indeferido devido à contradição entre inicial e depoimento pessoal do autor, e entre este e o depoimento de sua testemunha, considerando a alegação de pagamento por produção, sem indicar qual seria a produção, os extratos bancários com depósitos cuja soma não corresponde ao valor alegado, além da divergência entre os valores da inicial e aqueles declarados por autor e testemunha. Insurge-se o recorrente, arguindo que a 1ª ré FC confessou a existência de salário "por fora", em defesa e depoimento pessoal, destoando apenas em relação ao valor alegado na inicial. Dou-lhe razão. Segundo a inicial, "foi contratado aos serviços da 1ª Reclamada em 15/03/2021 na função de armador e foi dispensado imotivadamente em 27/06/2023", "para receber por produção, não obstante, somente foi anotado na sua CTPS o salário base de R$ 2.389,20, ou seja, parte dos pagamentos ocorriam 'por fora' no montante médio de R$ 2.110,40 perfazendo o total médio remuneratório por mês de R$ 4.500,00", "por meio de depósitos bancários conforme extratos ora coligidos", requerendo "a expedição de ofício à instituição financeira para fins de identificação dos depósitos assinalados" e "a designação de perícia contábil para apuração dos pagamentos 'por fora'". A defesa da 1ª ré FC aduziu que o autor foi contratado para receber por produção, "em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida", reconhecendo a média de R$3.480,86 por mês, conforme extratos bancários juntados com a inicial e, nos meses em que não foi cumprida a tarefa, o piso da categoria, de R$ 2.389,20, "inicialmente R$ 8,58/h, em maio/2021 passou a perceber R$ 8,92/h, em junho/2021 passou a perceber R$ 9,23/h, em maio/22 passou a perceber R$ 9,92/h, em junho/22 passou a perceber R$ 10,15/h e em julho/22, passou a perceber R$ 10,38/h e em maio/2023 passou a perceber R$ 10,86/h o equivalente a R$ 2.389,20, sendo seu último salário, conforme consta na ficha de registro de empregado e em todos os contracheques e TRCT" (Id. 30e4cf8, destaquei): "De fato, o reclamante foi contratado para receber por produção/tarefa, ou seja, sua remuneração era variável, na medida em que realizava a produção/tarefa. Quanto mais produzia maior era a remuneração. É o que se vê ao analisar os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante, doc. ID. 2cbfd38, (fls. 25-47), isto porque, considerando referidos extratos bancários, não se verifica regularidade nos depósitos, posto que variam todos os meses. Melhor esclarecendo, no caso deste reclamante, a reclamada formalizou acordo onde ele receberia por tarefa e nesta modalidade de trabalho, o salário-mínimo ou o piso da categoria é o menor salário que o tarefeiro receberá. A reclamada combinou com este reclamante o pagamento totalmente na forma de produção/tarefas, sendo que receberia em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida. Ainda vale dizer, que além dos salários que eram pagos ao reclamante, esclarece a reclamada que adotou o pagamento em dinheiro do vale transporte, conforme recibos ora colacionados aos autos, que eram depositados na conta corrente do reclamante em média mensal de R$ 350,00 a R$ 680,00, dependendo do local da obra... ... A reclamada esclarece que a média remuneratória do reclamante, jamais foi a por ele alegada, e para tal, utilizando os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante e com base em seus apontamentos, indica que a média remuneratória total do reclamante foi de R$ 3.480,86, ainda esclarecendo que não cumprida a tarefa, somente era pago ao reclamante o piso da categoria, o que se verifica pela falta de apresentação de extratos bancários entre 08/03/2022 a 20/11/2022, conforme holerites anexos e planilha abaixo... ... Desta forma, diante das infundadas alegações do reclamante, restam impugnados os pedidos de integração do valor mensal de R$ 2.110,40, como se fosse salário, devendo ser reconhecida a remuneração de tarefeiro de R$ 3.480,86 e que a menor remuneração do tarefeiro é o salário mínimo ou o piso da categoria, no caso R$ 2.389,20, remunerando todas as horas extras e demais reflexos, devendo ao final ser julgado improcedentes os pedidos de pagamento dos reflexos em descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, assim, ainda que repetitivo, requer a reclamada, que seja reconhecido que referidos pagamentos eram realizados a título de tarefa, considerando ainda que os depósitos eram variáveis. Requer ainda, caso venha a ser reconhecido que os alegados valores devam integrar a remuneração do obreiro, que para a apuração da média remuneratória, sejam desconsiderados os depósitos não identificados, bem como sejam excluídos da apuração os valores referentes ao vale transporte, conforme recibos acostados aos autos." Em depoimento pessoal, a F.C. confessou que além do salário fixo houve ajuste verbal de pagamento por tarefa, de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, mediante recibo e depósito bancário, negando qualquer pagamento "por fora" (gravação, Id. f9a1d86). Em depoimento pessoal o reclamante declarou que foi combinado um "pacote de R$4.500,00", abrangendo o "salário de carteira" e o restante "por fora" combinado "por serviço", sem valor fixo (gravação, Id. 41d6c5e). A CTPS registra salário de R$8,58 por hora, que corresponde ao piso da categoria profissional previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 2020/2021 anexada à inicial (Id. 05972d2/cf06895). O contrato de trabalho (Id. f8bc538), a ficha de registro (Id. ec90d95) e os recibos (Id. a870e3b/649653b) juntados com a defesa indicam apenas salário-hora. Não foram juntados recibos do pagamento da produção, embora a F.C. tenha confessado a existência de parcela extrafolha. Cotejando a tabela na contestação (p. 30e4cf8, 410/413 do PDF) com os extratos bancários da inicial (Id. 2cbfd38), verifica-se que a F.C. reconhece os depósitos identificados por "Trans Sal p/c/c", inferindo-se de tal rubrica a transferência de salário. Todavia, referida tabela não abrange todos os depósitos assim identificados e a defesa não apresentou qualquer justificativa para reconhecer apenas alguns dos depósitos. Em réplica (Id. 4f1897d), não foi impugnada a arguição de que o vale-transporte, pago em dinheiro, também era depositado em conta, nem os respectivos recibos juntados com a defesa (Id. 006eb6b/4c21cd7), observando que os recibos de salário já contêm desconto legal do vale-transporte. Reformo para, reconhecendo o salário "por fora", determinar que a 1ª ré FC retifique a remuneração na CTPS, para acrescer o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. A apuração do pagamento mensal "por fora" se dará pela soma de todos os depósitos mensais a título de "Trans Sal p/c/c", com exclusão de salário líquido e adiantamento salarial indicados nos recibos, e de vale-transporte devidamente comprovado nos autos, observando-se o limite de R$4.500,00 a título de remuneração mensal. 3. Horas extras. Intervalo intrajornada. Diante da prova oral produzida, o Juízo de origem afastou a validade dos controles de ponto referentes ao período de oito meses laborados em face da CONSTRUTORA P4, e, acolhendo a jornada da inicial nesse interregno, deferiu como extras as horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos, além de indenização do intervalo intrajornada suprimido: "DAS EXTRAS E REFLEXOS Aduziu a autora, em sua petição de ingresso, que, malgrado labutado habitualmente em sobrejornada, jamais houvera colhido a remuneração atinente às horas extras a que faria jus, que não lhe era concedido intervalo para refeição nos termos da Lei. A defesa, em sua peça de resistência impugnou as jornadas sustentadas na proemial, argumentando que toda jornada trabalhava era corretamente anotada, que o intervalo era usufruído e que nada é devido a qualquer título. O reclamante em depoimento pessoal confirmou a jornada declinada na inicial, sendo que o dia da prorrogação para entrega de aço não tinha específico, que tinha intervalo de refeição reduzido em 30 minutos diários, que nunca viu o cartão, só assinava. A testemunha convidada pelo autor e ouvida em juízo afirmou que: - trabalhou na empresa de abril 2021 a março de 2023, na função de armador, que trabalhou na P4 (oito meses) e Trisul (3 meses), com o reclamante, que não batiam cartão de ponto, que este cartão era anotado pelo apontador, que sem que lhe fosse perguntado afirmou a jornada indicada na inicial, quanto ao intervalo indica que as tinham 30 minutos de intervalo. Com efeito, ante a prova oral produzida, acolho o pedido inicial para reconhecer a jornada declinada na inicial, somente no período em que o autor trabalhou com a testemunha (P4 e 3 meses na Trisul), não tendo sequer especificado qual Trisul teria sido o trabalho. Assim, considero a jornada de trabalho no referido período das 7 às 18, de segunda-feira a sexta-feira, com um dia na semana até 20 horas. E aos sábados das 7 às 16, todos os dias trabalhados, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição. Destaco que eventual responsabilidade subsidiária fica a cargo tão somente da P4 pelo período indicado na inicial, sendo improcedente em face da Trisul pelos fatos e fundamentos já declinados no tópico específico. Com relação aos demais períodos laborais, não houve prova do reclamante quanto a jornada, pelo que se consideram válidos os cartões juntados aos autos, sendo que não tendo havido indicação de diferenças, julgo improcedente as extras do período de trabalho remanescente. Sendo assim, defiro o pagamento de horas extraordinárias acrescidas do adicional de 50% ou o adicional da CCT (devidamente comprovado nos autos se mais benéfico). As extras serão devidas após a 8ª diária e 44ª semanal, nos termos da CF e CLT, com divisor de 220. Destaco que após o advento da nova CLT, procede o pedido de intervalo somente pela diferença, ou seja, 30 (trinta) minutos a título de hora extraordinária, de natureza indenizatória, ou seja, sem integrações. Registre-se que face a habitualidade do labor em sobrejornada, devidos os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (décimo terceiro vencido e proporcional, salários, férias vencidas e proporcionais + 1/3, aviso prévio), com a projeção do aviso prévio em todas as verbas. ... DISPOSITIVO ... JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para condenar a reclamada F C DOS SANTOS CONSTRUÇÕES (1), CONSTRUTORA P4 LTDA. (2), reclamado (s),subsidiariamente observando-se a delimitação do período de responsabilidade, tudo nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante VANUSO BARROS DA CRUZ, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, por cálculos, conforme a fundamentação, o seguinte título: - horas extras e reflexos (pelo período de 8 meses) trabalhados em favor da P4, e reflexos;" (destaquei) O recorrente insiste no acolhimento da jornada da inicial durante todo o período contratual, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, porém sem razão. Segundo a inicial, o autor foi contratado pela 1ª ré F.C. DOS SANTOS CONSTRUÇÕES como "armador" de 15.03.2021 a 27.06.2023, cumprindo jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 18h, e aos sábados das 7h às 16h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, em razão da necessidade de descarregar "aço ou concretagem", com 30 minutos de intervalo (Id. 841f143). A defesa da 1ª ré F.C. DOS SANTOS aduziu que o reclamante cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 16h, e aos sábados das 7h às 11h, sempre com uma hora de intervalo, nos termos do respectivo acordo de compensação firmado, com o devido registro de ponto (Id. 30e4cf8). Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar que trabalhou por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o período laborado nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponderia ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. Não obstante, ratificou a jornada da inicial, afirmando que não registrava os controles de ponto, mas apenas os assinava. Sua testemunha Reginaldo Conceição de Jesus, que também foi contratado pela 1ª ré F.C. na mesma função de "armador" de 19.04.2021 a 03.03.2023, corroborou a jornada da inicial ao afirmar que laboravam das 7h às 18h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, e aos sábados das 7h às 16h, com intervalo de "meia hora mais ou menos", e não registravam os controles de ponto, o que era feito pelo "apontador". Contudo, também divergiu do depoimento do autor, ao afirmar ter presenciado o seu labor por cerca de oito meses na obra da 2ª ré P4, na Rua Aruanã, o que corresponderia até dezembro/2021, quando aquele já havia admitido o labor naquela localidade até novembro/2021. No mais, referiu ter laborado de 3 a 4 meses na obra Rua do Bosque, da TRISUL, sem especificar qual o período ali laborado. Destarte, as inconsistências verificadas nesse conjunto probatório em relação aos períodos trabalhados em face de cada tomador não permitem estender a condenação ao período posterior a novembro/2021, não sendo o caso de aplicação, à hipótese, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I do TST, segundo a qual a "decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Mantenho, portanto, a sentença que conferiu validade aos controles de ponto nesse período remanescente. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais. À vista da média complexidade da demanda, dou parcial razão ao autor para majorar a verba honorária em seu favor para 10% do valor líquido da condenação, em observância ao disposto no art. 791-A e §2º da CLT. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, reconhecer a existência de salário "por fora", determinar que a 1ª ré F. C. DOS SANTOS retifique a remuneração na CTPS para anotar o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir os reflexos respectivos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e majorar a verba honorária em favor do autor para 10% do valor líquido da condenação, na forma da fundamentação. Rearbitrada a condenação em R$30.000,00 e as custas no importe de R$600,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. KYONG MI LEE Relatora ags/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - CONSTRUTORA P4 LTDA

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Vanuso Barros Da Cruz x Aruana Empreendimentos Imobiliarios Spe Ltda e outros

ID: 255922617

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001627-70.2023.5.02.0087

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

VANUSO BARROS DA CRUZ

Polo Passivo:

ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA CONSTRUTORA P4 LTDA F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA TRISUL S.A.

Acórdão

Advogados:

DALILA FELIX GONSALVES

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EVELLYN POLICARPO PILZ DA COSTA

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SIMONE ALVES DE SOUSA

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LUIS FERNANDO ALVES DA SILVA

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ADRIANA ROCHA TORQUETE CERQUEIRA

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ELAINE DIAS DA SILVA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES E OUTROS (6) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:a6a9810): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001627-70.2023.5.02.0087 ORIGEM: 87ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: VANUSO BARROS DA CRUZ RECORRIDAS: F. C. DOS SANTOS COSTRUÇÕES (1ª ré) CONSTRUTORA P4 LTDA (2ª ré) ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (3ª ré) TRISUL S/A (4ª ré) TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (5ª ré) TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (6ª ré) TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (7ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA PAGAMENTO "POR FORA". A 1ª ré FC confessou o pagamento ajustado por produção, mediante depósito em conta bancária, além do salário fixo, mas não comprovou a inclusão nos recibos, impondo-se o reconhecimento do pagamento "por fora" e condenação nos reflexos postulados. Apelo provido no ponto. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 50e65ea), complementada pela decisão de embargos declaratórios (Id. b6c76ce), recorre ordinariamente o autor (Id. f02f815), em relação a grupo econômico TRISUL, horas extras, salário "por fora" e honorários advocatícios sucumbenciais. Contrarrazões das rés F. C. (Id. f33ce38), P4 (Id. 0f89e17), e TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 (em peça conjunta, Id. 0af38d6). VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço. 1. Responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6. A sentença condenou subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", afastando, contudo, a responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, nos seguintes termos (Id. 50e65ea): "DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS (solidária/subsidiária) Pleiteia a(o) reclamante a condenação solidária/ subsidiária das reclamadas, esclarecendo que, muito embora tenha sido contratado pela primeira prestou serviços para as demais reclamadas nos períodos indicados na exordial. As rés defendem-se afirmando que 'no presente caso, não há que se falar em responsabilidade destas contestantes, pois não há a característica da exclusividade na prestação de tais serviços'. Ademais, aduz que 'não foi a responsável pela contratação do obreiro, tampouco pelo pagamento de sua remuneração e controle de atividades durante a suposta prestação de serviços'. Vejamos. De plano não ser verifica no caso em comento a hipótese de solidariedade nos termos da Lei, já que não há pedido expresso de reconhecimento de grupo econômico entre as rés, apenas consta da causa de pedir que algumas reclamadas em tese pertencem a um mesmo grupo econômico, porém, verificando-se o rol de pedido, inexiste pedido expresso de reconhecimento do juízo neste sentido. Ainda que assim não fosse, inexiste qualquer prova de grupo econômico produzida no presente feito, motivo da rejeição do pedido de solidariedade sob tal fundamento. Outrossim, julgo improcedente os pedidos em face das reclamadas 4ª, 5ª, 6ª, face a prova produzida nos autos. Em relação a 7ª reclamada (Trisul 6) houve contrato firmado com a 1ª reclamada e indica que o obreiro teria trabalhado para a referida empresa concomitantemente com a 4ª reclamada, de março de 2023 até o fim do contrato. No mesmo sentido o período relativo da 4ª reclamada (março de 2023 até final contrato). De acordo com a prova produzida nos autos a reclamante prestou serviços para várias reclamadas que compõem o polo passivo da ação de forma concomitante, pelo que entendo que a existência de pluralidade de tomadores de serviços, no mesmo período de trabalho, sem ser possível aferir a proporção da responsabilidade de cada um deles inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária/solidária pretendida. Improcedem os pedidos em face da 7ª reclamada. Ressalto que a confissão da 1ª reclamada não aproveita, tão menos prejudica direito de terceiros, que em tese tem interesse próprio no deslinde da questão. Nos autos inexiste qualquer contrato firmado entre a 1ª reclamada e Trisul, salvo a Trisul 6. Quanto a alegada confissão das reclamadas Trisul nada a deferir, posto que a defesa afirmou que o reclamante não consta dos assentamentos das mesmas, nunca trabalhou em suas obras (defesa direta), tão menos trabalhou na obra em que houve contrato com a 1ª reclamada. A testemunha indicou trabalhou na Trisul, mas qual das reclamadas quis referir-se, já que são várias as empresas no polo passivo com o mesmo nome. Ainda que assim não fosse, a inicial indica cúmulo de trabalho no mesmo período para várias reclamadas, o que já salientado acima, ante a impossibilidade de delimitação do período leva a improcedência. Ressalto que eventual pagamento feito pelas reclamadas não são suficientes para condenação pelos fundamentos acima. Nada a deferir. Eventuais pagamentos comprovados nos autos a igual título deverão ser deduzidos quando da liquidação do julgado. Com relação a 2ª reclamada P4 e 3ª reclamada, houve confissão de que o reclamante trabalhou para elas (confissão pelo desconhecimento do fato). Assim, procede o pedido de responsabilidade subsidiária em face da 2ª e 3ª, rejeito, outrossim, o pedido de grupo econômico feito em sede de réplica, posto que este não é o momento processual oportuno, verifique- se o rol de pedidos, e lá não há pedido de reconhecimento de grupo em face das rés. Resta evidente, portanto, que o reclamante, na condição de empregado da primeira reclamada, prestou serviços pessoais para a segunda e terceira reclamadas, as quais se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Destarte, no inadimplemento das obrigações trabalhistas do autor, responderão as tomadoras pelas obrigações, de forma subsidiária e relativamente ao período de prestação de serviços ao mesmo dirigida (2ª e 3ª reclamadas) no período indicado na inicial, no caso no período contratual indicado na exordial, nos termos da Súmula 331 do C. TST. Neste caso o pedido é deferido posto que houve pena de confissão aplicada a parte ante o desconhecimento em juízo quanto aos fatos." (destaquei) O recorrente argui que as "4ª, 5ª, 6ª e 7ª Recorridas apresentaram defesa conjunta (folhas 316/349) além de terem sido representadas pelo mesmo patrono e preposto na audiência, evidenciando, assim, grupo empresarial por coordenação, portanto, o grupo empresarial restou comprovado conforme previsto no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, reiterando assim, o pedido de formação de grupo empresarial e condenação solidária entre si com a consequente reforma da r. sentença. Oportuno ressaltar que há pedido de condenação solidária das referidas Recorridas no item 5 do rol de pedidos, assim, a condenação solidária das Recorridas por formação de grupo empresarial encontra-se dentro dos limites dos fatos e pedidos aduzidos na inicial", insistindo na "condenação solidária/subsidiária pela integralidade dos pedidos acolhidos pela r. sentença com fundamento no artigo 455 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST". Dou-lhe parcial razão. Na inicial, alegara sua contratação pela 1ª ré F.C. de 15.03.2021 a 27.06.2023, e que "a 1ª Reclamada é empreiteira de construção civil e foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas (empreiteiras principais) para executar serviços de alvenaria, carpintaria, acabamentos e outros serviços ligados à atividade-fim da tomadora de serviços tratando-se, portanto, de empresa interposta. Para execução dos serviços contratados a 1ª Reclamada designou seus empregados, dentre eles, o autor", assim descrevendo os períodos de prestação de serviços (Id. 841f143): "De março/2021 a julho/2022 laborou na obra de propriedade da 2ª e 3ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Aruanã, De agosto/2022 a outubro/2022 laborou na obra de propriedade da 4ª e 5ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua do Bosque, 980 - Barra Funda- São Paulo - SP. De novembro/2022 a fevereiro/2023 laborou na obra de propriedade da 4ª e 6ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Praça Pinheiro da Cunha, 181- São Paulo - SP. De março/2023 até a dispensa na obra de propriedade da 4ª e 7ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Tucuna, 250 - Perdizes- São Paulo - SP. (CEP: 05.021-010)" (destaquei) Arguiu que deverão as "2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas ser condenadas solidariamente com fulcro no artigo 455 da CLT" e, "não sendo o entendimento da Douta Vara pela condenação solidária, requer-se, sucessivamente, a condenação da 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas de forma subsidiária com fundamento na cláusula 10ª das Convenções Coletivas (vigência 2018/2019 e seguintes) ex vi entendimento consubstanciado na Súmula 331 do Colendo TST bem como na culpa in eligendo e in vigilando" (destaquei). A defesa comum das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, alegou que "as Contestantes são empresa distintas da 1ª Reclamada, não só a composição acionária, como também os objetivos sociais, os quais são específicos a cada uma. Não são sequer empresas do mesmo grupo econômico" e "o Reclamante em momento algum firmou contrato de trabalho com a 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas, não podem estas serem acionadas para que respondam por dívidas que não são suas. Não podendo assim o Reclamante ser considerado seu empregado, ou ter se beneficiado de qualquer modo" (Id. 843fee4), juntando o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré F.C. para "execução de mão de obra de estrutura - obra Tucuna 250" (Id. 9048b4c). Data venia, na inicial há referência a "mesmo grupo empresarial", sendo expressamente postulada a condenação solidária de todas as corrés, inclusive com base no art. 455 da CLT, não havendo, pois, se falar em ausência de pedido. Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar ter laborado por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o labor nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponde ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. O preposto comum das reclamadas TRISUL, a seu turno, afirmou que "a TRISUL teve um contrato com a FC numa obra em Perdizes" e o reclamante "prestou serviços lá", corroborando, pois, que se beneficiaram do trabalho do reclamante. As rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 possuem como objeto social "INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS" e os sócios em comum Fernando Salomão e Jorge Cury Neto, consoante fichas cadastrais da JUCESP (Id. 19a24d5/5e6fde4), são patrocinadas pelos mesmos advogados e, como visto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto, sendo evidente que formam um grupo econômico. A F.C., por sua vez, possui como objeto social a "PRESTACAO DE SERVICOS DE MAO DE OBRA EFETIVA NA CONSTRUCAO CIVIL EM GERAL, SOB EMPREITADA E SUBEMPREITADA POR TEMPO INDETERMINADO" e o único sócio Fábio Cosme dos Santos, inexistindo, pois, identidade societária ou atividades econômicas idênticas a demonstrar a formação de grupo empresarial com as reclamadas TRISUL, nos moldes do art. 2º, §2º, da CLT. Destarte, não há se falar em responsabilidade solidária nesse aspecto, sendo possível, no entanto, reconhecê-la pelo fato de serem empresas incorporadoras, nos termos do art. 455 da CLT e da parte final da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST: 191 - CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (destaquei) Ocorre que a cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2022/2024 estabelece que "as empresas CONTRATANTES responderão subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho" (Id. 5101b42, fl. 154 do PDF, destaquei). O reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como da atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), confere licitude à cláusula convencional, em detrimento do disposto no art. 455 da CLT, e em observância à decisão do STF sobre o Tema 1.046, de repercussão geral, que fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Reformo, pois, para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, considerando a limitação imposta pelo depoimento pessoal do reclamante e o fato de a sentença ter condenado subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", qual seja, até julho/2022, sem insurgência recursal nesse aspecto. 2. Salário "por fora". O pedido foi indeferido devido à contradição entre inicial e depoimento pessoal do autor, e entre este e o depoimento de sua testemunha, considerando a alegação de pagamento por produção, sem indicar qual seria a produção, os extratos bancários com depósitos cuja soma não corresponde ao valor alegado, além da divergência entre os valores da inicial e aqueles declarados por autor e testemunha. Insurge-se o recorrente, arguindo que a 1ª ré FC confessou a existência de salário "por fora", em defesa e depoimento pessoal, destoando apenas em relação ao valor alegado na inicial. Dou-lhe razão. Segundo a inicial, "foi contratado aos serviços da 1ª Reclamada em 15/03/2021 na função de armador e foi dispensado imotivadamente em 27/06/2023", "para receber por produção, não obstante, somente foi anotado na sua CTPS o salário base de R$ 2.389,20, ou seja, parte dos pagamentos ocorriam 'por fora' no montante médio de R$ 2.110,40 perfazendo o total médio remuneratório por mês de R$ 4.500,00", "por meio de depósitos bancários conforme extratos ora coligidos", requerendo "a expedição de ofício à instituição financeira para fins de identificação dos depósitos assinalados" e "a designação de perícia contábil para apuração dos pagamentos 'por fora'". A defesa da 1ª ré FC aduziu que o autor foi contratado para receber por produção, "em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida", reconhecendo a média de R$3.480,86 por mês, conforme extratos bancários juntados com a inicial e, nos meses em que não foi cumprida a tarefa, o piso da categoria, de R$ 2.389,20, "inicialmente R$ 8,58/h, em maio/2021 passou a perceber R$ 8,92/h, em junho/2021 passou a perceber R$ 9,23/h, em maio/22 passou a perceber R$ 9,92/h, em junho/22 passou a perceber R$ 10,15/h e em julho/22, passou a perceber R$ 10,38/h e em maio/2023 passou a perceber R$ 10,86/h o equivalente a R$ 2.389,20, sendo seu último salário, conforme consta na ficha de registro de empregado e em todos os contracheques e TRCT" (Id. 30e4cf8, destaquei): "De fato, o reclamante foi contratado para receber por produção/tarefa, ou seja, sua remuneração era variável, na medida em que realizava a produção/tarefa. Quanto mais produzia maior era a remuneração. É o que se vê ao analisar os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante, doc. ID. 2cbfd38, (fls. 25-47), isto porque, considerando referidos extratos bancários, não se verifica regularidade nos depósitos, posto que variam todos os meses. Melhor esclarecendo, no caso deste reclamante, a reclamada formalizou acordo onde ele receberia por tarefa e nesta modalidade de trabalho, o salário-mínimo ou o piso da categoria é o menor salário que o tarefeiro receberá. A reclamada combinou com este reclamante o pagamento totalmente na forma de produção/tarefas, sendo que receberia em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida. Ainda vale dizer, que além dos salários que eram pagos ao reclamante, esclarece a reclamada que adotou o pagamento em dinheiro do vale transporte, conforme recibos ora colacionados aos autos, que eram depositados na conta corrente do reclamante em média mensal de R$ 350,00 a R$ 680,00, dependendo do local da obra... ... A reclamada esclarece que a média remuneratória do reclamante, jamais foi a por ele alegada, e para tal, utilizando os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante e com base em seus apontamentos, indica que a média remuneratória total do reclamante foi de R$ 3.480,86, ainda esclarecendo que não cumprida a tarefa, somente era pago ao reclamante o piso da categoria, o que se verifica pela falta de apresentação de extratos bancários entre 08/03/2022 a 20/11/2022, conforme holerites anexos e planilha abaixo... ... Desta forma, diante das infundadas alegações do reclamante, restam impugnados os pedidos de integração do valor mensal de R$ 2.110,40, como se fosse salário, devendo ser reconhecida a remuneração de tarefeiro de R$ 3.480,86 e que a menor remuneração do tarefeiro é o salário mínimo ou o piso da categoria, no caso R$ 2.389,20, remunerando todas as horas extras e demais reflexos, devendo ao final ser julgado improcedentes os pedidos de pagamento dos reflexos em descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, assim, ainda que repetitivo, requer a reclamada, que seja reconhecido que referidos pagamentos eram realizados a título de tarefa, considerando ainda que os depósitos eram variáveis. Requer ainda, caso venha a ser reconhecido que os alegados valores devam integrar a remuneração do obreiro, que para a apuração da média remuneratória, sejam desconsiderados os depósitos não identificados, bem como sejam excluídos da apuração os valores referentes ao vale transporte, conforme recibos acostados aos autos." Em depoimento pessoal, a F.C. confessou que além do salário fixo houve ajuste verbal de pagamento por tarefa, de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, mediante recibo e depósito bancário, negando qualquer pagamento "por fora" (gravação, Id. f9a1d86). Em depoimento pessoal o reclamante declarou que foi combinado um "pacote de R$4.500,00", abrangendo o "salário de carteira" e o restante "por fora" combinado "por serviço", sem valor fixo (gravação, Id. 41d6c5e). A CTPS registra salário de R$8,58 por hora, que corresponde ao piso da categoria profissional previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 2020/2021 anexada à inicial (Id. 05972d2/cf06895). O contrato de trabalho (Id. f8bc538), a ficha de registro (Id. ec90d95) e os recibos (Id. a870e3b/649653b) juntados com a defesa indicam apenas salário-hora. Não foram juntados recibos do pagamento da produção, embora a F.C. tenha confessado a existência de parcela extrafolha. Cotejando a tabela na contestação (p. 30e4cf8, 410/413 do PDF) com os extratos bancários da inicial (Id. 2cbfd38), verifica-se que a F.C. reconhece os depósitos identificados por "Trans Sal p/c/c", inferindo-se de tal rubrica a transferência de salário. Todavia, referida tabela não abrange todos os depósitos assim identificados e a defesa não apresentou qualquer justificativa para reconhecer apenas alguns dos depósitos. Em réplica (Id. 4f1897d), não foi impugnada a arguição de que o vale-transporte, pago em dinheiro, também era depositado em conta, nem os respectivos recibos juntados com a defesa (Id. 006eb6b/4c21cd7), observando que os recibos de salário já contêm desconto legal do vale-transporte. Reformo para, reconhecendo o salário "por fora", determinar que a 1ª ré FC retifique a remuneração na CTPS, para acrescer o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. A apuração do pagamento mensal "por fora" se dará pela soma de todos os depósitos mensais a título de "Trans Sal p/c/c", com exclusão de salário líquido e adiantamento salarial indicados nos recibos, e de vale-transporte devidamente comprovado nos autos, observando-se o limite de R$4.500,00 a título de remuneração mensal. 3. Horas extras. Intervalo intrajornada. Diante da prova oral produzida, o Juízo de origem afastou a validade dos controles de ponto referentes ao período de oito meses laborados em face da CONSTRUTORA P4, e, acolhendo a jornada da inicial nesse interregno, deferiu como extras as horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos, além de indenização do intervalo intrajornada suprimido: "DAS EXTRAS E REFLEXOS Aduziu a autora, em sua petição de ingresso, que, malgrado labutado habitualmente em sobrejornada, jamais houvera colhido a remuneração atinente às horas extras a que faria jus, que não lhe era concedido intervalo para refeição nos termos da Lei. A defesa, em sua peça de resistência impugnou as jornadas sustentadas na proemial, argumentando que toda jornada trabalhava era corretamente anotada, que o intervalo era usufruído e que nada é devido a qualquer título. O reclamante em depoimento pessoal confirmou a jornada declinada na inicial, sendo que o dia da prorrogação para entrega de aço não tinha específico, que tinha intervalo de refeição reduzido em 30 minutos diários, que nunca viu o cartão, só assinava. A testemunha convidada pelo autor e ouvida em juízo afirmou que: - trabalhou na empresa de abril 2021 a março de 2023, na função de armador, que trabalhou na P4 (oito meses) e Trisul (3 meses), com o reclamante, que não batiam cartão de ponto, que este cartão era anotado pelo apontador, que sem que lhe fosse perguntado afirmou a jornada indicada na inicial, quanto ao intervalo indica que as tinham 30 minutos de intervalo. Com efeito, ante a prova oral produzida, acolho o pedido inicial para reconhecer a jornada declinada na inicial, somente no período em que o autor trabalhou com a testemunha (P4 e 3 meses na Trisul), não tendo sequer especificado qual Trisul teria sido o trabalho. Assim, considero a jornada de trabalho no referido período das 7 às 18, de segunda-feira a sexta-feira, com um dia na semana até 20 horas. E aos sábados das 7 às 16, todos os dias trabalhados, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição. Destaco que eventual responsabilidade subsidiária fica a cargo tão somente da P4 pelo período indicado na inicial, sendo improcedente em face da Trisul pelos fatos e fundamentos já declinados no tópico específico. Com relação aos demais períodos laborais, não houve prova do reclamante quanto a jornada, pelo que se consideram válidos os cartões juntados aos autos, sendo que não tendo havido indicação de diferenças, julgo improcedente as extras do período de trabalho remanescente. Sendo assim, defiro o pagamento de horas extraordinárias acrescidas do adicional de 50% ou o adicional da CCT (devidamente comprovado nos autos se mais benéfico). As extras serão devidas após a 8ª diária e 44ª semanal, nos termos da CF e CLT, com divisor de 220. Destaco que após o advento da nova CLT, procede o pedido de intervalo somente pela diferença, ou seja, 30 (trinta) minutos a título de hora extraordinária, de natureza indenizatória, ou seja, sem integrações. Registre-se que face a habitualidade do labor em sobrejornada, devidos os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (décimo terceiro vencido e proporcional, salários, férias vencidas e proporcionais + 1/3, aviso prévio), com a projeção do aviso prévio em todas as verbas. ... DISPOSITIVO ... JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para condenar a reclamada F C DOS SANTOS CONSTRUÇÕES (1), CONSTRUTORA P4 LTDA. (2), reclamado (s),subsidiariamente observando-se a delimitação do período de responsabilidade, tudo nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante VANUSO BARROS DA CRUZ, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, por cálculos, conforme a fundamentação, o seguinte título: - horas extras e reflexos (pelo período de 8 meses) trabalhados em favor da P4, e reflexos;" (destaquei) O recorrente insiste no acolhimento da jornada da inicial durante todo o período contratual, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, porém sem razão. Segundo a inicial, o autor foi contratado pela 1ª ré F.C. DOS SANTOS CONSTRUÇÕES como "armador" de 15.03.2021 a 27.06.2023, cumprindo jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 18h, e aos sábados das 7h às 16h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, em razão da necessidade de descarregar "aço ou concretagem", com 30 minutos de intervalo (Id. 841f143). A defesa da 1ª ré F.C. DOS SANTOS aduziu que o reclamante cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 16h, e aos sábados das 7h às 11h, sempre com uma hora de intervalo, nos termos do respectivo acordo de compensação firmado, com o devido registro de ponto (Id. 30e4cf8). Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar que trabalhou por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o período laborado nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponderia ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. Não obstante, ratificou a jornada da inicial, afirmando que não registrava os controles de ponto, mas apenas os assinava. Sua testemunha Reginaldo Conceição de Jesus, que também foi contratado pela 1ª ré F.C. na mesma função de "armador" de 19.04.2021 a 03.03.2023, corroborou a jornada da inicial ao afirmar que laboravam das 7h às 18h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, e aos sábados das 7h às 16h, com intervalo de "meia hora mais ou menos", e não registravam os controles de ponto, o que era feito pelo "apontador". Contudo, também divergiu do depoimento do autor, ao afirmar ter presenciado o seu labor por cerca de oito meses na obra da 2ª ré P4, na Rua Aruanã, o que corresponderia até dezembro/2021, quando aquele já havia admitido o labor naquela localidade até novembro/2021. No mais, referiu ter laborado de 3 a 4 meses na obra Rua do Bosque, da TRISUL, sem especificar qual o período ali laborado. Destarte, as inconsistências verificadas nesse conjunto probatório em relação aos períodos trabalhados em face de cada tomador não permitem estender a condenação ao período posterior a novembro/2021, não sendo o caso de aplicação, à hipótese, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I do TST, segundo a qual a "decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Mantenho, portanto, a sentença que conferiu validade aos controles de ponto nesse período remanescente. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais. À vista da média complexidade da demanda, dou parcial razão ao autor para majorar a verba honorária em seu favor para 10% do valor líquido da condenação, em observância ao disposto no art. 791-A e §2º da CLT. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, reconhecer a existência de salário "por fora", determinar que a 1ª ré F. C. DOS SANTOS retifique a remuneração na CTPS para anotar o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir os reflexos respectivos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e majorar a verba honorária em favor do autor para 10% do valor líquido da condenação, na forma da fundamentação. Rearbitrada a condenação em R$30.000,00 e as custas no importe de R$600,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. KYONG MI LEE Relatora ags/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

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Vanuso Barros Da Cruz x Aruana Empreendimentos Imobiliarios Spe Ltda e outros

ID: 255922640

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001627-70.2023.5.02.0087

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

VANUSO BARROS DA CRUZ

Polo Passivo:

ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA CONSTRUTORA P4 LTDA F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA TRISUL S.A.

Acórdão

Advogados:

DALILA FELIX GONSALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EVELLYN POLICARPO PILZ DA COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIMONE ALVES DE SOUSA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LUIS FERNANDO ALVES DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANA ROCHA TORQUETE CERQUEIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ELAINE DIAS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES E OUTROS (6) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:a6a9810): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001627-70.2023.5.02.0087 ORIGEM: 87ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: VANUSO BARROS DA CRUZ RECORRIDAS: F. C. DOS SANTOS COSTRUÇÕES (1ª ré) CONSTRUTORA P4 LTDA (2ª ré) ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (3ª ré) TRISUL S/A (4ª ré) TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (5ª ré) TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (6ª ré) TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (7ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA PAGAMENTO "POR FORA". A 1ª ré FC confessou o pagamento ajustado por produção, mediante depósito em conta bancária, além do salário fixo, mas não comprovou a inclusão nos recibos, impondo-se o reconhecimento do pagamento "por fora" e condenação nos reflexos postulados. Apelo provido no ponto. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 50e65ea), complementada pela decisão de embargos declaratórios (Id. b6c76ce), recorre ordinariamente o autor (Id. f02f815), em relação a grupo econômico TRISUL, horas extras, salário "por fora" e honorários advocatícios sucumbenciais. Contrarrazões das rés F. C. (Id. f33ce38), P4 (Id. 0f89e17), e TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 (em peça conjunta, Id. 0af38d6). VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço. 1. Responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6. A sentença condenou subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", afastando, contudo, a responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, nos seguintes termos (Id. 50e65ea): "DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS (solidária/subsidiária) Pleiteia a(o) reclamante a condenação solidária/ subsidiária das reclamadas, esclarecendo que, muito embora tenha sido contratado pela primeira prestou serviços para as demais reclamadas nos períodos indicados na exordial. As rés defendem-se afirmando que 'no presente caso, não há que se falar em responsabilidade destas contestantes, pois não há a característica da exclusividade na prestação de tais serviços'. Ademais, aduz que 'não foi a responsável pela contratação do obreiro, tampouco pelo pagamento de sua remuneração e controle de atividades durante a suposta prestação de serviços'. Vejamos. De plano não ser verifica no caso em comento a hipótese de solidariedade nos termos da Lei, já que não há pedido expresso de reconhecimento de grupo econômico entre as rés, apenas consta da causa de pedir que algumas reclamadas em tese pertencem a um mesmo grupo econômico, porém, verificando-se o rol de pedido, inexiste pedido expresso de reconhecimento do juízo neste sentido. Ainda que assim não fosse, inexiste qualquer prova de grupo econômico produzida no presente feito, motivo da rejeição do pedido de solidariedade sob tal fundamento. Outrossim, julgo improcedente os pedidos em face das reclamadas 4ª, 5ª, 6ª, face a prova produzida nos autos. Em relação a 7ª reclamada (Trisul 6) houve contrato firmado com a 1ª reclamada e indica que o obreiro teria trabalhado para a referida empresa concomitantemente com a 4ª reclamada, de março de 2023 até o fim do contrato. No mesmo sentido o período relativo da 4ª reclamada (março de 2023 até final contrato). De acordo com a prova produzida nos autos a reclamante prestou serviços para várias reclamadas que compõem o polo passivo da ação de forma concomitante, pelo que entendo que a existência de pluralidade de tomadores de serviços, no mesmo período de trabalho, sem ser possível aferir a proporção da responsabilidade de cada um deles inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária/solidária pretendida. Improcedem os pedidos em face da 7ª reclamada. Ressalto que a confissão da 1ª reclamada não aproveita, tão menos prejudica direito de terceiros, que em tese tem interesse próprio no deslinde da questão. Nos autos inexiste qualquer contrato firmado entre a 1ª reclamada e Trisul, salvo a Trisul 6. Quanto a alegada confissão das reclamadas Trisul nada a deferir, posto que a defesa afirmou que o reclamante não consta dos assentamentos das mesmas, nunca trabalhou em suas obras (defesa direta), tão menos trabalhou na obra em que houve contrato com a 1ª reclamada. A testemunha indicou trabalhou na Trisul, mas qual das reclamadas quis referir-se, já que são várias as empresas no polo passivo com o mesmo nome. Ainda que assim não fosse, a inicial indica cúmulo de trabalho no mesmo período para várias reclamadas, o que já salientado acima, ante a impossibilidade de delimitação do período leva a improcedência. Ressalto que eventual pagamento feito pelas reclamadas não são suficientes para condenação pelos fundamentos acima. Nada a deferir. Eventuais pagamentos comprovados nos autos a igual título deverão ser deduzidos quando da liquidação do julgado. Com relação a 2ª reclamada P4 e 3ª reclamada, houve confissão de que o reclamante trabalhou para elas (confissão pelo desconhecimento do fato). Assim, procede o pedido de responsabilidade subsidiária em face da 2ª e 3ª, rejeito, outrossim, o pedido de grupo econômico feito em sede de réplica, posto que este não é o momento processual oportuno, verifique- se o rol de pedidos, e lá não há pedido de reconhecimento de grupo em face das rés. Resta evidente, portanto, que o reclamante, na condição de empregado da primeira reclamada, prestou serviços pessoais para a segunda e terceira reclamadas, as quais se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Destarte, no inadimplemento das obrigações trabalhistas do autor, responderão as tomadoras pelas obrigações, de forma subsidiária e relativamente ao período de prestação de serviços ao mesmo dirigida (2ª e 3ª reclamadas) no período indicado na inicial, no caso no período contratual indicado na exordial, nos termos da Súmula 331 do C. TST. Neste caso o pedido é deferido posto que houve pena de confissão aplicada a parte ante o desconhecimento em juízo quanto aos fatos." (destaquei) O recorrente argui que as "4ª, 5ª, 6ª e 7ª Recorridas apresentaram defesa conjunta (folhas 316/349) além de terem sido representadas pelo mesmo patrono e preposto na audiência, evidenciando, assim, grupo empresarial por coordenação, portanto, o grupo empresarial restou comprovado conforme previsto no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, reiterando assim, o pedido de formação de grupo empresarial e condenação solidária entre si com a consequente reforma da r. sentença. Oportuno ressaltar que há pedido de condenação solidária das referidas Recorridas no item 5 do rol de pedidos, assim, a condenação solidária das Recorridas por formação de grupo empresarial encontra-se dentro dos limites dos fatos e pedidos aduzidos na inicial", insistindo na "condenação solidária/subsidiária pela integralidade dos pedidos acolhidos pela r. sentença com fundamento no artigo 455 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST". Dou-lhe parcial razão. Na inicial, alegara sua contratação pela 1ª ré F.C. de 15.03.2021 a 27.06.2023, e que "a 1ª Reclamada é empreiteira de construção civil e foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas (empreiteiras principais) para executar serviços de alvenaria, carpintaria, acabamentos e outros serviços ligados à atividade-fim da tomadora de serviços tratando-se, portanto, de empresa interposta. Para execução dos serviços contratados a 1ª Reclamada designou seus empregados, dentre eles, o autor", assim descrevendo os períodos de prestação de serviços (Id. 841f143): "De março/2021 a julho/2022 laborou na obra de propriedade da 2ª e 3ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Aruanã, De agosto/2022 a outubro/2022 laborou na obra de propriedade da 4ª e 5ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua do Bosque, 980 - Barra Funda- São Paulo - SP. De novembro/2022 a fevereiro/2023 laborou na obra de propriedade da 4ª e 6ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Praça Pinheiro da Cunha, 181- São Paulo - SP. De março/2023 até a dispensa na obra de propriedade da 4ª e 7ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Tucuna, 250 - Perdizes- São Paulo - SP. (CEP: 05.021-010)" (destaquei) Arguiu que deverão as "2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas ser condenadas solidariamente com fulcro no artigo 455 da CLT" e, "não sendo o entendimento da Douta Vara pela condenação solidária, requer-se, sucessivamente, a condenação da 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas de forma subsidiária com fundamento na cláusula 10ª das Convenções Coletivas (vigência 2018/2019 e seguintes) ex vi entendimento consubstanciado na Súmula 331 do Colendo TST bem como na culpa in eligendo e in vigilando" (destaquei). A defesa comum das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, alegou que "as Contestantes são empresa distintas da 1ª Reclamada, não só a composição acionária, como também os objetivos sociais, os quais são específicos a cada uma. Não são sequer empresas do mesmo grupo econômico" e "o Reclamante em momento algum firmou contrato de trabalho com a 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas, não podem estas serem acionadas para que respondam por dívidas que não são suas. Não podendo assim o Reclamante ser considerado seu empregado, ou ter se beneficiado de qualquer modo" (Id. 843fee4), juntando o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré F.C. para "execução de mão de obra de estrutura - obra Tucuna 250" (Id. 9048b4c). Data venia, na inicial há referência a "mesmo grupo empresarial", sendo expressamente postulada a condenação solidária de todas as corrés, inclusive com base no art. 455 da CLT, não havendo, pois, se falar em ausência de pedido. Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar ter laborado por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o labor nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponde ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. O preposto comum das reclamadas TRISUL, a seu turno, afirmou que "a TRISUL teve um contrato com a FC numa obra em Perdizes" e o reclamante "prestou serviços lá", corroborando, pois, que se beneficiaram do trabalho do reclamante. As rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 possuem como objeto social "INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS" e os sócios em comum Fernando Salomão e Jorge Cury Neto, consoante fichas cadastrais da JUCESP (Id. 19a24d5/5e6fde4), são patrocinadas pelos mesmos advogados e, como visto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto, sendo evidente que formam um grupo econômico. A F.C., por sua vez, possui como objeto social a "PRESTACAO DE SERVICOS DE MAO DE OBRA EFETIVA NA CONSTRUCAO CIVIL EM GERAL, SOB EMPREITADA E SUBEMPREITADA POR TEMPO INDETERMINADO" e o único sócio Fábio Cosme dos Santos, inexistindo, pois, identidade societária ou atividades econômicas idênticas a demonstrar a formação de grupo empresarial com as reclamadas TRISUL, nos moldes do art. 2º, §2º, da CLT. Destarte, não há se falar em responsabilidade solidária nesse aspecto, sendo possível, no entanto, reconhecê-la pelo fato de serem empresas incorporadoras, nos termos do art. 455 da CLT e da parte final da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST: 191 - CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (destaquei) Ocorre que a cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2022/2024 estabelece que "as empresas CONTRATANTES responderão subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho" (Id. 5101b42, fl. 154 do PDF, destaquei). O reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como da atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), confere licitude à cláusula convencional, em detrimento do disposto no art. 455 da CLT, e em observância à decisão do STF sobre o Tema 1.046, de repercussão geral, que fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Reformo, pois, para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, considerando a limitação imposta pelo depoimento pessoal do reclamante e o fato de a sentença ter condenado subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", qual seja, até julho/2022, sem insurgência recursal nesse aspecto. 2. Salário "por fora". O pedido foi indeferido devido à contradição entre inicial e depoimento pessoal do autor, e entre este e o depoimento de sua testemunha, considerando a alegação de pagamento por produção, sem indicar qual seria a produção, os extratos bancários com depósitos cuja soma não corresponde ao valor alegado, além da divergência entre os valores da inicial e aqueles declarados por autor e testemunha. Insurge-se o recorrente, arguindo que a 1ª ré FC confessou a existência de salário "por fora", em defesa e depoimento pessoal, destoando apenas em relação ao valor alegado na inicial. Dou-lhe razão. Segundo a inicial, "foi contratado aos serviços da 1ª Reclamada em 15/03/2021 na função de armador e foi dispensado imotivadamente em 27/06/2023", "para receber por produção, não obstante, somente foi anotado na sua CTPS o salário base de R$ 2.389,20, ou seja, parte dos pagamentos ocorriam 'por fora' no montante médio de R$ 2.110,40 perfazendo o total médio remuneratório por mês de R$ 4.500,00", "por meio de depósitos bancários conforme extratos ora coligidos", requerendo "a expedição de ofício à instituição financeira para fins de identificação dos depósitos assinalados" e "a designação de perícia contábil para apuração dos pagamentos 'por fora'". A defesa da 1ª ré FC aduziu que o autor foi contratado para receber por produção, "em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida", reconhecendo a média de R$3.480,86 por mês, conforme extratos bancários juntados com a inicial e, nos meses em que não foi cumprida a tarefa, o piso da categoria, de R$ 2.389,20, "inicialmente R$ 8,58/h, em maio/2021 passou a perceber R$ 8,92/h, em junho/2021 passou a perceber R$ 9,23/h, em maio/22 passou a perceber R$ 9,92/h, em junho/22 passou a perceber R$ 10,15/h e em julho/22, passou a perceber R$ 10,38/h e em maio/2023 passou a perceber R$ 10,86/h o equivalente a R$ 2.389,20, sendo seu último salário, conforme consta na ficha de registro de empregado e em todos os contracheques e TRCT" (Id. 30e4cf8, destaquei): "De fato, o reclamante foi contratado para receber por produção/tarefa, ou seja, sua remuneração era variável, na medida em que realizava a produção/tarefa. Quanto mais produzia maior era a remuneração. É o que se vê ao analisar os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante, doc. ID. 2cbfd38, (fls. 25-47), isto porque, considerando referidos extratos bancários, não se verifica regularidade nos depósitos, posto que variam todos os meses. Melhor esclarecendo, no caso deste reclamante, a reclamada formalizou acordo onde ele receberia por tarefa e nesta modalidade de trabalho, o salário-mínimo ou o piso da categoria é o menor salário que o tarefeiro receberá. A reclamada combinou com este reclamante o pagamento totalmente na forma de produção/tarefas, sendo que receberia em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida. Ainda vale dizer, que além dos salários que eram pagos ao reclamante, esclarece a reclamada que adotou o pagamento em dinheiro do vale transporte, conforme recibos ora colacionados aos autos, que eram depositados na conta corrente do reclamante em média mensal de R$ 350,00 a R$ 680,00, dependendo do local da obra... ... A reclamada esclarece que a média remuneratória do reclamante, jamais foi a por ele alegada, e para tal, utilizando os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante e com base em seus apontamentos, indica que a média remuneratória total do reclamante foi de R$ 3.480,86, ainda esclarecendo que não cumprida a tarefa, somente era pago ao reclamante o piso da categoria, o que se verifica pela falta de apresentação de extratos bancários entre 08/03/2022 a 20/11/2022, conforme holerites anexos e planilha abaixo... ... Desta forma, diante das infundadas alegações do reclamante, restam impugnados os pedidos de integração do valor mensal de R$ 2.110,40, como se fosse salário, devendo ser reconhecida a remuneração de tarefeiro de R$ 3.480,86 e que a menor remuneração do tarefeiro é o salário mínimo ou o piso da categoria, no caso R$ 2.389,20, remunerando todas as horas extras e demais reflexos, devendo ao final ser julgado improcedentes os pedidos de pagamento dos reflexos em descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, assim, ainda que repetitivo, requer a reclamada, que seja reconhecido que referidos pagamentos eram realizados a título de tarefa, considerando ainda que os depósitos eram variáveis. Requer ainda, caso venha a ser reconhecido que os alegados valores devam integrar a remuneração do obreiro, que para a apuração da média remuneratória, sejam desconsiderados os depósitos não identificados, bem como sejam excluídos da apuração os valores referentes ao vale transporte, conforme recibos acostados aos autos." Em depoimento pessoal, a F.C. confessou que além do salário fixo houve ajuste verbal de pagamento por tarefa, de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, mediante recibo e depósito bancário, negando qualquer pagamento "por fora" (gravação, Id. f9a1d86). Em depoimento pessoal o reclamante declarou que foi combinado um "pacote de R$4.500,00", abrangendo o "salário de carteira" e o restante "por fora" combinado "por serviço", sem valor fixo (gravação, Id. 41d6c5e). A CTPS registra salário de R$8,58 por hora, que corresponde ao piso da categoria profissional previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 2020/2021 anexada à inicial (Id. 05972d2/cf06895). O contrato de trabalho (Id. f8bc538), a ficha de registro (Id. ec90d95) e os recibos (Id. a870e3b/649653b) juntados com a defesa indicam apenas salário-hora. Não foram juntados recibos do pagamento da produção, embora a F.C. tenha confessado a existência de parcela extrafolha. Cotejando a tabela na contestação (p. 30e4cf8, 410/413 do PDF) com os extratos bancários da inicial (Id. 2cbfd38), verifica-se que a F.C. reconhece os depósitos identificados por "Trans Sal p/c/c", inferindo-se de tal rubrica a transferência de salário. Todavia, referida tabela não abrange todos os depósitos assim identificados e a defesa não apresentou qualquer justificativa para reconhecer apenas alguns dos depósitos. Em réplica (Id. 4f1897d), não foi impugnada a arguição de que o vale-transporte, pago em dinheiro, também era depositado em conta, nem os respectivos recibos juntados com a defesa (Id. 006eb6b/4c21cd7), observando que os recibos de salário já contêm desconto legal do vale-transporte. Reformo para, reconhecendo o salário "por fora", determinar que a 1ª ré FC retifique a remuneração na CTPS, para acrescer o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. A apuração do pagamento mensal "por fora" se dará pela soma de todos os depósitos mensais a título de "Trans Sal p/c/c", com exclusão de salário líquido e adiantamento salarial indicados nos recibos, e de vale-transporte devidamente comprovado nos autos, observando-se o limite de R$4.500,00 a título de remuneração mensal. 3. Horas extras. Intervalo intrajornada. Diante da prova oral produzida, o Juízo de origem afastou a validade dos controles de ponto referentes ao período de oito meses laborados em face da CONSTRUTORA P4, e, acolhendo a jornada da inicial nesse interregno, deferiu como extras as horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos, além de indenização do intervalo intrajornada suprimido: "DAS EXTRAS E REFLEXOS Aduziu a autora, em sua petição de ingresso, que, malgrado labutado habitualmente em sobrejornada, jamais houvera colhido a remuneração atinente às horas extras a que faria jus, que não lhe era concedido intervalo para refeição nos termos da Lei. A defesa, em sua peça de resistência impugnou as jornadas sustentadas na proemial, argumentando que toda jornada trabalhava era corretamente anotada, que o intervalo era usufruído e que nada é devido a qualquer título. O reclamante em depoimento pessoal confirmou a jornada declinada na inicial, sendo que o dia da prorrogação para entrega de aço não tinha específico, que tinha intervalo de refeição reduzido em 30 minutos diários, que nunca viu o cartão, só assinava. A testemunha convidada pelo autor e ouvida em juízo afirmou que: - trabalhou na empresa de abril 2021 a março de 2023, na função de armador, que trabalhou na P4 (oito meses) e Trisul (3 meses), com o reclamante, que não batiam cartão de ponto, que este cartão era anotado pelo apontador, que sem que lhe fosse perguntado afirmou a jornada indicada na inicial, quanto ao intervalo indica que as tinham 30 minutos de intervalo. Com efeito, ante a prova oral produzida, acolho o pedido inicial para reconhecer a jornada declinada na inicial, somente no período em que o autor trabalhou com a testemunha (P4 e 3 meses na Trisul), não tendo sequer especificado qual Trisul teria sido o trabalho. Assim, considero a jornada de trabalho no referido período das 7 às 18, de segunda-feira a sexta-feira, com um dia na semana até 20 horas. E aos sábados das 7 às 16, todos os dias trabalhados, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição. Destaco que eventual responsabilidade subsidiária fica a cargo tão somente da P4 pelo período indicado na inicial, sendo improcedente em face da Trisul pelos fatos e fundamentos já declinados no tópico específico. Com relação aos demais períodos laborais, não houve prova do reclamante quanto a jornada, pelo que se consideram válidos os cartões juntados aos autos, sendo que não tendo havido indicação de diferenças, julgo improcedente as extras do período de trabalho remanescente. Sendo assim, defiro o pagamento de horas extraordinárias acrescidas do adicional de 50% ou o adicional da CCT (devidamente comprovado nos autos se mais benéfico). As extras serão devidas após a 8ª diária e 44ª semanal, nos termos da CF e CLT, com divisor de 220. Destaco que após o advento da nova CLT, procede o pedido de intervalo somente pela diferença, ou seja, 30 (trinta) minutos a título de hora extraordinária, de natureza indenizatória, ou seja, sem integrações. Registre-se que face a habitualidade do labor em sobrejornada, devidos os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (décimo terceiro vencido e proporcional, salários, férias vencidas e proporcionais + 1/3, aviso prévio), com a projeção do aviso prévio em todas as verbas. ... DISPOSITIVO ... JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para condenar a reclamada F C DOS SANTOS CONSTRUÇÕES (1), CONSTRUTORA P4 LTDA. (2), reclamado (s),subsidiariamente observando-se a delimitação do período de responsabilidade, tudo nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante VANUSO BARROS DA CRUZ, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, por cálculos, conforme a fundamentação, o seguinte título: - horas extras e reflexos (pelo período de 8 meses) trabalhados em favor da P4, e reflexos;" (destaquei) O recorrente insiste no acolhimento da jornada da inicial durante todo o período contratual, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, porém sem razão. Segundo a inicial, o autor foi contratado pela 1ª ré F.C. DOS SANTOS CONSTRUÇÕES como "armador" de 15.03.2021 a 27.06.2023, cumprindo jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 18h, e aos sábados das 7h às 16h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, em razão da necessidade de descarregar "aço ou concretagem", com 30 minutos de intervalo (Id. 841f143). A defesa da 1ª ré F.C. DOS SANTOS aduziu que o reclamante cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 16h, e aos sábados das 7h às 11h, sempre com uma hora de intervalo, nos termos do respectivo acordo de compensação firmado, com o devido registro de ponto (Id. 30e4cf8). Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar que trabalhou por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o período laborado nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponderia ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. Não obstante, ratificou a jornada da inicial, afirmando que não registrava os controles de ponto, mas apenas os assinava. Sua testemunha Reginaldo Conceição de Jesus, que também foi contratado pela 1ª ré F.C. na mesma função de "armador" de 19.04.2021 a 03.03.2023, corroborou a jornada da inicial ao afirmar que laboravam das 7h às 18h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, e aos sábados das 7h às 16h, com intervalo de "meia hora mais ou menos", e não registravam os controles de ponto, o que era feito pelo "apontador". Contudo, também divergiu do depoimento do autor, ao afirmar ter presenciado o seu labor por cerca de oito meses na obra da 2ª ré P4, na Rua Aruanã, o que corresponderia até dezembro/2021, quando aquele já havia admitido o labor naquela localidade até novembro/2021. No mais, referiu ter laborado de 3 a 4 meses na obra Rua do Bosque, da TRISUL, sem especificar qual o período ali laborado. Destarte, as inconsistências verificadas nesse conjunto probatório em relação aos períodos trabalhados em face de cada tomador não permitem estender a condenação ao período posterior a novembro/2021, não sendo o caso de aplicação, à hipótese, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I do TST, segundo a qual a "decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Mantenho, portanto, a sentença que conferiu validade aos controles de ponto nesse período remanescente. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais. À vista da média complexidade da demanda, dou parcial razão ao autor para majorar a verba honorária em seu favor para 10% do valor líquido da condenação, em observância ao disposto no art. 791-A e §2º da CLT. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, reconhecer a existência de salário "por fora", determinar que a 1ª ré F. C. DOS SANTOS retifique a remuneração na CTPS para anotar o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir os reflexos respectivos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e majorar a verba honorária em favor do autor para 10% do valor líquido da condenação, na forma da fundamentação. Rearbitrada a condenação em R$30.000,00 e as custas no importe de R$600,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. KYONG MI LEE Relatora ags/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - TRISUL S.A.

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Vanuso Barros Da Cruz x Aruana Empreendimentos Imobiliarios Spe Ltda e outros

ID: 255922660

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001627-70.2023.5.02.0087

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

VANUSO BARROS DA CRUZ

Polo Passivo:

ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA CONSTRUTORA P4 LTDA F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA TRISUL S.A.

Acórdão

Advogados:

DALILA FELIX GONSALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EVELLYN POLICARPO PILZ DA COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIMONE ALVES DE SOUSA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LUIS FERNANDO ALVES DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANA ROCHA TORQUETE CERQUEIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ELAINE DIAS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES E OUTROS (6) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:a6a9810): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001627-70.2023.5.02.0087 ORIGEM: 87ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: VANUSO BARROS DA CRUZ RECORRIDAS: F. C. DOS SANTOS COSTRUÇÕES (1ª ré) CONSTRUTORA P4 LTDA (2ª ré) ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (3ª ré) TRISUL S/A (4ª ré) TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (5ª ré) TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (6ª ré) TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (7ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA PAGAMENTO "POR FORA". A 1ª ré FC confessou o pagamento ajustado por produção, mediante depósito em conta bancária, além do salário fixo, mas não comprovou a inclusão nos recibos, impondo-se o reconhecimento do pagamento "por fora" e condenação nos reflexos postulados. Apelo provido no ponto. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 50e65ea), complementada pela decisão de embargos declaratórios (Id. b6c76ce), recorre ordinariamente o autor (Id. f02f815), em relação a grupo econômico TRISUL, horas extras, salário "por fora" e honorários advocatícios sucumbenciais. Contrarrazões das rés F. C. (Id. f33ce38), P4 (Id. 0f89e17), e TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 (em peça conjunta, Id. 0af38d6). VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço. 1. Responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6. A sentença condenou subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", afastando, contudo, a responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, nos seguintes termos (Id. 50e65ea): "DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS (solidária/subsidiária) Pleiteia a(o) reclamante a condenação solidária/ subsidiária das reclamadas, esclarecendo que, muito embora tenha sido contratado pela primeira prestou serviços para as demais reclamadas nos períodos indicados na exordial. As rés defendem-se afirmando que 'no presente caso, não há que se falar em responsabilidade destas contestantes, pois não há a característica da exclusividade na prestação de tais serviços'. Ademais, aduz que 'não foi a responsável pela contratação do obreiro, tampouco pelo pagamento de sua remuneração e controle de atividades durante a suposta prestação de serviços'. Vejamos. De plano não ser verifica no caso em comento a hipótese de solidariedade nos termos da Lei, já que não há pedido expresso de reconhecimento de grupo econômico entre as rés, apenas consta da causa de pedir que algumas reclamadas em tese pertencem a um mesmo grupo econômico, porém, verificando-se o rol de pedido, inexiste pedido expresso de reconhecimento do juízo neste sentido. Ainda que assim não fosse, inexiste qualquer prova de grupo econômico produzida no presente feito, motivo da rejeição do pedido de solidariedade sob tal fundamento. Outrossim, julgo improcedente os pedidos em face das reclamadas 4ª, 5ª, 6ª, face a prova produzida nos autos. Em relação a 7ª reclamada (Trisul 6) houve contrato firmado com a 1ª reclamada e indica que o obreiro teria trabalhado para a referida empresa concomitantemente com a 4ª reclamada, de março de 2023 até o fim do contrato. No mesmo sentido o período relativo da 4ª reclamada (março de 2023 até final contrato). De acordo com a prova produzida nos autos a reclamante prestou serviços para várias reclamadas que compõem o polo passivo da ação de forma concomitante, pelo que entendo que a existência de pluralidade de tomadores de serviços, no mesmo período de trabalho, sem ser possível aferir a proporção da responsabilidade de cada um deles inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária/solidária pretendida. Improcedem os pedidos em face da 7ª reclamada. Ressalto que a confissão da 1ª reclamada não aproveita, tão menos prejudica direito de terceiros, que em tese tem interesse próprio no deslinde da questão. Nos autos inexiste qualquer contrato firmado entre a 1ª reclamada e Trisul, salvo a Trisul 6. Quanto a alegada confissão das reclamadas Trisul nada a deferir, posto que a defesa afirmou que o reclamante não consta dos assentamentos das mesmas, nunca trabalhou em suas obras (defesa direta), tão menos trabalhou na obra em que houve contrato com a 1ª reclamada. A testemunha indicou trabalhou na Trisul, mas qual das reclamadas quis referir-se, já que são várias as empresas no polo passivo com o mesmo nome. Ainda que assim não fosse, a inicial indica cúmulo de trabalho no mesmo período para várias reclamadas, o que já salientado acima, ante a impossibilidade de delimitação do período leva a improcedência. Ressalto que eventual pagamento feito pelas reclamadas não são suficientes para condenação pelos fundamentos acima. Nada a deferir. Eventuais pagamentos comprovados nos autos a igual título deverão ser deduzidos quando da liquidação do julgado. Com relação a 2ª reclamada P4 e 3ª reclamada, houve confissão de que o reclamante trabalhou para elas (confissão pelo desconhecimento do fato). Assim, procede o pedido de responsabilidade subsidiária em face da 2ª e 3ª, rejeito, outrossim, o pedido de grupo econômico feito em sede de réplica, posto que este não é o momento processual oportuno, verifique- se o rol de pedidos, e lá não há pedido de reconhecimento de grupo em face das rés. Resta evidente, portanto, que o reclamante, na condição de empregado da primeira reclamada, prestou serviços pessoais para a segunda e terceira reclamadas, as quais se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Destarte, no inadimplemento das obrigações trabalhistas do autor, responderão as tomadoras pelas obrigações, de forma subsidiária e relativamente ao período de prestação de serviços ao mesmo dirigida (2ª e 3ª reclamadas) no período indicado na inicial, no caso no período contratual indicado na exordial, nos termos da Súmula 331 do C. TST. Neste caso o pedido é deferido posto que houve pena de confissão aplicada a parte ante o desconhecimento em juízo quanto aos fatos." (destaquei) O recorrente argui que as "4ª, 5ª, 6ª e 7ª Recorridas apresentaram defesa conjunta (folhas 316/349) além de terem sido representadas pelo mesmo patrono e preposto na audiência, evidenciando, assim, grupo empresarial por coordenação, portanto, o grupo empresarial restou comprovado conforme previsto no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, reiterando assim, o pedido de formação de grupo empresarial e condenação solidária entre si com a consequente reforma da r. sentença. Oportuno ressaltar que há pedido de condenação solidária das referidas Recorridas no item 5 do rol de pedidos, assim, a condenação solidária das Recorridas por formação de grupo empresarial encontra-se dentro dos limites dos fatos e pedidos aduzidos na inicial", insistindo na "condenação solidária/subsidiária pela integralidade dos pedidos acolhidos pela r. sentença com fundamento no artigo 455 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST". Dou-lhe parcial razão. Na inicial, alegara sua contratação pela 1ª ré F.C. de 15.03.2021 a 27.06.2023, e que "a 1ª Reclamada é empreiteira de construção civil e foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas (empreiteiras principais) para executar serviços de alvenaria, carpintaria, acabamentos e outros serviços ligados à atividade-fim da tomadora de serviços tratando-se, portanto, de empresa interposta. Para execução dos serviços contratados a 1ª Reclamada designou seus empregados, dentre eles, o autor", assim descrevendo os períodos de prestação de serviços (Id. 841f143): "De março/2021 a julho/2022 laborou na obra de propriedade da 2ª e 3ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Aruanã, De agosto/2022 a outubro/2022 laborou na obra de propriedade da 4ª e 5ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua do Bosque, 980 - Barra Funda- São Paulo - SP. De novembro/2022 a fevereiro/2023 laborou na obra de propriedade da 4ª e 6ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Praça Pinheiro da Cunha, 181- São Paulo - SP. De março/2023 até a dispensa na obra de propriedade da 4ª e 7ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Tucuna, 250 - Perdizes- São Paulo - SP. (CEP: 05.021-010)" (destaquei) Arguiu que deverão as "2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas ser condenadas solidariamente com fulcro no artigo 455 da CLT" e, "não sendo o entendimento da Douta Vara pela condenação solidária, requer-se, sucessivamente, a condenação da 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas de forma subsidiária com fundamento na cláusula 10ª das Convenções Coletivas (vigência 2018/2019 e seguintes) ex vi entendimento consubstanciado na Súmula 331 do Colendo TST bem como na culpa in eligendo e in vigilando" (destaquei). A defesa comum das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, alegou que "as Contestantes são empresa distintas da 1ª Reclamada, não só a composição acionária, como também os objetivos sociais, os quais são específicos a cada uma. Não são sequer empresas do mesmo grupo econômico" e "o Reclamante em momento algum firmou contrato de trabalho com a 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas, não podem estas serem acionadas para que respondam por dívidas que não são suas. Não podendo assim o Reclamante ser considerado seu empregado, ou ter se beneficiado de qualquer modo" (Id. 843fee4), juntando o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré F.C. para "execução de mão de obra de estrutura - obra Tucuna 250" (Id. 9048b4c). Data venia, na inicial há referência a "mesmo grupo empresarial", sendo expressamente postulada a condenação solidária de todas as corrés, inclusive com base no art. 455 da CLT, não havendo, pois, se falar em ausência de pedido. Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar ter laborado por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o labor nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponde ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. O preposto comum das reclamadas TRISUL, a seu turno, afirmou que "a TRISUL teve um contrato com a FC numa obra em Perdizes" e o reclamante "prestou serviços lá", corroborando, pois, que se beneficiaram do trabalho do reclamante. As rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 possuem como objeto social "INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS" e os sócios em comum Fernando Salomão e Jorge Cury Neto, consoante fichas cadastrais da JUCESP (Id. 19a24d5/5e6fde4), são patrocinadas pelos mesmos advogados e, como visto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto, sendo evidente que formam um grupo econômico. A F.C., por sua vez, possui como objeto social a "PRESTACAO DE SERVICOS DE MAO DE OBRA EFETIVA NA CONSTRUCAO CIVIL EM GERAL, SOB EMPREITADA E SUBEMPREITADA POR TEMPO INDETERMINADO" e o único sócio Fábio Cosme dos Santos, inexistindo, pois, identidade societária ou atividades econômicas idênticas a demonstrar a formação de grupo empresarial com as reclamadas TRISUL, nos moldes do art. 2º, §2º, da CLT. Destarte, não há se falar em responsabilidade solidária nesse aspecto, sendo possível, no entanto, reconhecê-la pelo fato de serem empresas incorporadoras, nos termos do art. 455 da CLT e da parte final da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST: 191 - CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (destaquei) Ocorre que a cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2022/2024 estabelece que "as empresas CONTRATANTES responderão subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho" (Id. 5101b42, fl. 154 do PDF, destaquei). O reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como da atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), confere licitude à cláusula convencional, em detrimento do disposto no art. 455 da CLT, e em observância à decisão do STF sobre o Tema 1.046, de repercussão geral, que fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Reformo, pois, para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, considerando a limitação imposta pelo depoimento pessoal do reclamante e o fato de a sentença ter condenado subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", qual seja, até julho/2022, sem insurgência recursal nesse aspecto. 2. Salário "por fora". O pedido foi indeferido devido à contradição entre inicial e depoimento pessoal do autor, e entre este e o depoimento de sua testemunha, considerando a alegação de pagamento por produção, sem indicar qual seria a produção, os extratos bancários com depósitos cuja soma não corresponde ao valor alegado, além da divergência entre os valores da inicial e aqueles declarados por autor e testemunha. Insurge-se o recorrente, arguindo que a 1ª ré FC confessou a existência de salário "por fora", em defesa e depoimento pessoal, destoando apenas em relação ao valor alegado na inicial. Dou-lhe razão. Segundo a inicial, "foi contratado aos serviços da 1ª Reclamada em 15/03/2021 na função de armador e foi dispensado imotivadamente em 27/06/2023", "para receber por produção, não obstante, somente foi anotado na sua CTPS o salário base de R$ 2.389,20, ou seja, parte dos pagamentos ocorriam 'por fora' no montante médio de R$ 2.110,40 perfazendo o total médio remuneratório por mês de R$ 4.500,00", "por meio de depósitos bancários conforme extratos ora coligidos", requerendo "a expedição de ofício à instituição financeira para fins de identificação dos depósitos assinalados" e "a designação de perícia contábil para apuração dos pagamentos 'por fora'". A defesa da 1ª ré FC aduziu que o autor foi contratado para receber por produção, "em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida", reconhecendo a média de R$3.480,86 por mês, conforme extratos bancários juntados com a inicial e, nos meses em que não foi cumprida a tarefa, o piso da categoria, de R$ 2.389,20, "inicialmente R$ 8,58/h, em maio/2021 passou a perceber R$ 8,92/h, em junho/2021 passou a perceber R$ 9,23/h, em maio/22 passou a perceber R$ 9,92/h, em junho/22 passou a perceber R$ 10,15/h e em julho/22, passou a perceber R$ 10,38/h e em maio/2023 passou a perceber R$ 10,86/h o equivalente a R$ 2.389,20, sendo seu último salário, conforme consta na ficha de registro de empregado e em todos os contracheques e TRCT" (Id. 30e4cf8, destaquei): "De fato, o reclamante foi contratado para receber por produção/tarefa, ou seja, sua remuneração era variável, na medida em que realizava a produção/tarefa. Quanto mais produzia maior era a remuneração. É o que se vê ao analisar os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante, doc. ID. 2cbfd38, (fls. 25-47), isto porque, considerando referidos extratos bancários, não se verifica regularidade nos depósitos, posto que variam todos os meses. Melhor esclarecendo, no caso deste reclamante, a reclamada formalizou acordo onde ele receberia por tarefa e nesta modalidade de trabalho, o salário-mínimo ou o piso da categoria é o menor salário que o tarefeiro receberá. A reclamada combinou com este reclamante o pagamento totalmente na forma de produção/tarefas, sendo que receberia em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida. Ainda vale dizer, que além dos salários que eram pagos ao reclamante, esclarece a reclamada que adotou o pagamento em dinheiro do vale transporte, conforme recibos ora colacionados aos autos, que eram depositados na conta corrente do reclamante em média mensal de R$ 350,00 a R$ 680,00, dependendo do local da obra... ... A reclamada esclarece que a média remuneratória do reclamante, jamais foi a por ele alegada, e para tal, utilizando os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante e com base em seus apontamentos, indica que a média remuneratória total do reclamante foi de R$ 3.480,86, ainda esclarecendo que não cumprida a tarefa, somente era pago ao reclamante o piso da categoria, o que se verifica pela falta de apresentação de extratos bancários entre 08/03/2022 a 20/11/2022, conforme holerites anexos e planilha abaixo... ... Desta forma, diante das infundadas alegações do reclamante, restam impugnados os pedidos de integração do valor mensal de R$ 2.110,40, como se fosse salário, devendo ser reconhecida a remuneração de tarefeiro de R$ 3.480,86 e que a menor remuneração do tarefeiro é o salário mínimo ou o piso da categoria, no caso R$ 2.389,20, remunerando todas as horas extras e demais reflexos, devendo ao final ser julgado improcedentes os pedidos de pagamento dos reflexos em descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, assim, ainda que repetitivo, requer a reclamada, que seja reconhecido que referidos pagamentos eram realizados a título de tarefa, considerando ainda que os depósitos eram variáveis. Requer ainda, caso venha a ser reconhecido que os alegados valores devam integrar a remuneração do obreiro, que para a apuração da média remuneratória, sejam desconsiderados os depósitos não identificados, bem como sejam excluídos da apuração os valores referentes ao vale transporte, conforme recibos acostados aos autos." Em depoimento pessoal, a F.C. confessou que além do salário fixo houve ajuste verbal de pagamento por tarefa, de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, mediante recibo e depósito bancário, negando qualquer pagamento "por fora" (gravação, Id. f9a1d86). Em depoimento pessoal o reclamante declarou que foi combinado um "pacote de R$4.500,00", abrangendo o "salário de carteira" e o restante "por fora" combinado "por serviço", sem valor fixo (gravação, Id. 41d6c5e). A CTPS registra salário de R$8,58 por hora, que corresponde ao piso da categoria profissional previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 2020/2021 anexada à inicial (Id. 05972d2/cf06895). O contrato de trabalho (Id. f8bc538), a ficha de registro (Id. ec90d95) e os recibos (Id. a870e3b/649653b) juntados com a defesa indicam apenas salário-hora. Não foram juntados recibos do pagamento da produção, embora a F.C. tenha confessado a existência de parcela extrafolha. Cotejando a tabela na contestação (p. 30e4cf8, 410/413 do PDF) com os extratos bancários da inicial (Id. 2cbfd38), verifica-se que a F.C. reconhece os depósitos identificados por "Trans Sal p/c/c", inferindo-se de tal rubrica a transferência de salário. Todavia, referida tabela não abrange todos os depósitos assim identificados e a defesa não apresentou qualquer justificativa para reconhecer apenas alguns dos depósitos. Em réplica (Id. 4f1897d), não foi impugnada a arguição de que o vale-transporte, pago em dinheiro, também era depositado em conta, nem os respectivos recibos juntados com a defesa (Id. 006eb6b/4c21cd7), observando que os recibos de salário já contêm desconto legal do vale-transporte. Reformo para, reconhecendo o salário "por fora", determinar que a 1ª ré FC retifique a remuneração na CTPS, para acrescer o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. A apuração do pagamento mensal "por fora" se dará pela soma de todos os depósitos mensais a título de "Trans Sal p/c/c", com exclusão de salário líquido e adiantamento salarial indicados nos recibos, e de vale-transporte devidamente comprovado nos autos, observando-se o limite de R$4.500,00 a título de remuneração mensal. 3. Horas extras. Intervalo intrajornada. Diante da prova oral produzida, o Juízo de origem afastou a validade dos controles de ponto referentes ao período de oito meses laborados em face da CONSTRUTORA P4, e, acolhendo a jornada da inicial nesse interregno, deferiu como extras as horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos, além de indenização do intervalo intrajornada suprimido: "DAS EXTRAS E REFLEXOS Aduziu a autora, em sua petição de ingresso, que, malgrado labutado habitualmente em sobrejornada, jamais houvera colhido a remuneração atinente às horas extras a que faria jus, que não lhe era concedido intervalo para refeição nos termos da Lei. A defesa, em sua peça de resistência impugnou as jornadas sustentadas na proemial, argumentando que toda jornada trabalhava era corretamente anotada, que o intervalo era usufruído e que nada é devido a qualquer título. O reclamante em depoimento pessoal confirmou a jornada declinada na inicial, sendo que o dia da prorrogação para entrega de aço não tinha específico, que tinha intervalo de refeição reduzido em 30 minutos diários, que nunca viu o cartão, só assinava. A testemunha convidada pelo autor e ouvida em juízo afirmou que: - trabalhou na empresa de abril 2021 a março de 2023, na função de armador, que trabalhou na P4 (oito meses) e Trisul (3 meses), com o reclamante, que não batiam cartão de ponto, que este cartão era anotado pelo apontador, que sem que lhe fosse perguntado afirmou a jornada indicada na inicial, quanto ao intervalo indica que as tinham 30 minutos de intervalo. Com efeito, ante a prova oral produzida, acolho o pedido inicial para reconhecer a jornada declinada na inicial, somente no período em que o autor trabalhou com a testemunha (P4 e 3 meses na Trisul), não tendo sequer especificado qual Trisul teria sido o trabalho. Assim, considero a jornada de trabalho no referido período das 7 às 18, de segunda-feira a sexta-feira, com um dia na semana até 20 horas. E aos sábados das 7 às 16, todos os dias trabalhados, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição. Destaco que eventual responsabilidade subsidiária fica a cargo tão somente da P4 pelo período indicado na inicial, sendo improcedente em face da Trisul pelos fatos e fundamentos já declinados no tópico específico. Com relação aos demais períodos laborais, não houve prova do reclamante quanto a jornada, pelo que se consideram válidos os cartões juntados aos autos, sendo que não tendo havido indicação de diferenças, julgo improcedente as extras do período de trabalho remanescente. Sendo assim, defiro o pagamento de horas extraordinárias acrescidas do adicional de 50% ou o adicional da CCT (devidamente comprovado nos autos se mais benéfico). As extras serão devidas após a 8ª diária e 44ª semanal, nos termos da CF e CLT, com divisor de 220. Destaco que após o advento da nova CLT, procede o pedido de intervalo somente pela diferença, ou seja, 30 (trinta) minutos a título de hora extraordinária, de natureza indenizatória, ou seja, sem integrações. Registre-se que face a habitualidade do labor em sobrejornada, devidos os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (décimo terceiro vencido e proporcional, salários, férias vencidas e proporcionais + 1/3, aviso prévio), com a projeção do aviso prévio em todas as verbas. ... DISPOSITIVO ... JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para condenar a reclamada F C DOS SANTOS CONSTRUÇÕES (1), CONSTRUTORA P4 LTDA. (2), reclamado (s),subsidiariamente observando-se a delimitação do período de responsabilidade, tudo nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante VANUSO BARROS DA CRUZ, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, por cálculos, conforme a fundamentação, o seguinte título: - horas extras e reflexos (pelo período de 8 meses) trabalhados em favor da P4, e reflexos;" (destaquei) O recorrente insiste no acolhimento da jornada da inicial durante todo o período contratual, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, porém sem razão. Segundo a inicial, o autor foi contratado pela 1ª ré F.C. DOS SANTOS CONSTRUÇÕES como "armador" de 15.03.2021 a 27.06.2023, cumprindo jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 18h, e aos sábados das 7h às 16h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, em razão da necessidade de descarregar "aço ou concretagem", com 30 minutos de intervalo (Id. 841f143). A defesa da 1ª ré F.C. DOS SANTOS aduziu que o reclamante cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 16h, e aos sábados das 7h às 11h, sempre com uma hora de intervalo, nos termos do respectivo acordo de compensação firmado, com o devido registro de ponto (Id. 30e4cf8). Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar que trabalhou por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o período laborado nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponderia ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. Não obstante, ratificou a jornada da inicial, afirmando que não registrava os controles de ponto, mas apenas os assinava. Sua testemunha Reginaldo Conceição de Jesus, que também foi contratado pela 1ª ré F.C. na mesma função de "armador" de 19.04.2021 a 03.03.2023, corroborou a jornada da inicial ao afirmar que laboravam das 7h às 18h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, e aos sábados das 7h às 16h, com intervalo de "meia hora mais ou menos", e não registravam os controles de ponto, o que era feito pelo "apontador". Contudo, também divergiu do depoimento do autor, ao afirmar ter presenciado o seu labor por cerca de oito meses na obra da 2ª ré P4, na Rua Aruanã, o que corresponderia até dezembro/2021, quando aquele já havia admitido o labor naquela localidade até novembro/2021. No mais, referiu ter laborado de 3 a 4 meses na obra Rua do Bosque, da TRISUL, sem especificar qual o período ali laborado. Destarte, as inconsistências verificadas nesse conjunto probatório em relação aos períodos trabalhados em face de cada tomador não permitem estender a condenação ao período posterior a novembro/2021, não sendo o caso de aplicação, à hipótese, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I do TST, segundo a qual a "decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Mantenho, portanto, a sentença que conferiu validade aos controles de ponto nesse período remanescente. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais. À vista da média complexidade da demanda, dou parcial razão ao autor para majorar a verba honorária em seu favor para 10% do valor líquido da condenação, em observância ao disposto no art. 791-A e §2º da CLT. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, reconhecer a existência de salário "por fora", determinar que a 1ª ré F. C. DOS SANTOS retifique a remuneração na CTPS para anotar o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir os reflexos respectivos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e majorar a verba honorária em favor do autor para 10% do valor líquido da condenação, na forma da fundamentação. Rearbitrada a condenação em R$30.000,00 e as custas no importe de R$600,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. KYONG MI LEE Relatora ags/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

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Vanuso Barros Da Cruz x Aruana Empreendimentos Imobiliarios Spe Ltda e outros

ID: 255922678

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001627-70.2023.5.02.0087

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

VANUSO BARROS DA CRUZ

Polo Passivo:

ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA CONSTRUTORA P4 LTDA F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA TRISUL S.A.

Acórdão

Advogados:

DALILA FELIX GONSALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EVELLYN POLICARPO PILZ DA COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIMONE ALVES DE SOUSA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LUIS FERNANDO ALVES DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANA ROCHA TORQUETE CERQUEIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ELAINE DIAS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES E OUTROS (6) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:a6a9810): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001627-70.2023.5.02.0087 ORIGEM: 87ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: VANUSO BARROS DA CRUZ RECORRIDAS: F. C. DOS SANTOS COSTRUÇÕES (1ª ré) CONSTRUTORA P4 LTDA (2ª ré) ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (3ª ré) TRISUL S/A (4ª ré) TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (5ª ré) TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (6ª ré) TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (7ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA PAGAMENTO "POR FORA". A 1ª ré FC confessou o pagamento ajustado por produção, mediante depósito em conta bancária, além do salário fixo, mas não comprovou a inclusão nos recibos, impondo-se o reconhecimento do pagamento "por fora" e condenação nos reflexos postulados. Apelo provido no ponto. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 50e65ea), complementada pela decisão de embargos declaratórios (Id. b6c76ce), recorre ordinariamente o autor (Id. f02f815), em relação a grupo econômico TRISUL, horas extras, salário "por fora" e honorários advocatícios sucumbenciais. Contrarrazões das rés F. C. (Id. f33ce38), P4 (Id. 0f89e17), e TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 (em peça conjunta, Id. 0af38d6). VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço. 1. Responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6. A sentença condenou subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", afastando, contudo, a responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, nos seguintes termos (Id. 50e65ea): "DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS (solidária/subsidiária) Pleiteia a(o) reclamante a condenação solidária/ subsidiária das reclamadas, esclarecendo que, muito embora tenha sido contratado pela primeira prestou serviços para as demais reclamadas nos períodos indicados na exordial. As rés defendem-se afirmando que 'no presente caso, não há que se falar em responsabilidade destas contestantes, pois não há a característica da exclusividade na prestação de tais serviços'. Ademais, aduz que 'não foi a responsável pela contratação do obreiro, tampouco pelo pagamento de sua remuneração e controle de atividades durante a suposta prestação de serviços'. Vejamos. De plano não ser verifica no caso em comento a hipótese de solidariedade nos termos da Lei, já que não há pedido expresso de reconhecimento de grupo econômico entre as rés, apenas consta da causa de pedir que algumas reclamadas em tese pertencem a um mesmo grupo econômico, porém, verificando-se o rol de pedido, inexiste pedido expresso de reconhecimento do juízo neste sentido. Ainda que assim não fosse, inexiste qualquer prova de grupo econômico produzida no presente feito, motivo da rejeição do pedido de solidariedade sob tal fundamento. Outrossim, julgo improcedente os pedidos em face das reclamadas 4ª, 5ª, 6ª, face a prova produzida nos autos. Em relação a 7ª reclamada (Trisul 6) houve contrato firmado com a 1ª reclamada e indica que o obreiro teria trabalhado para a referida empresa concomitantemente com a 4ª reclamada, de março de 2023 até o fim do contrato. No mesmo sentido o período relativo da 4ª reclamada (março de 2023 até final contrato). De acordo com a prova produzida nos autos a reclamante prestou serviços para várias reclamadas que compõem o polo passivo da ação de forma concomitante, pelo que entendo que a existência de pluralidade de tomadores de serviços, no mesmo período de trabalho, sem ser possível aferir a proporção da responsabilidade de cada um deles inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária/solidária pretendida. Improcedem os pedidos em face da 7ª reclamada. Ressalto que a confissão da 1ª reclamada não aproveita, tão menos prejudica direito de terceiros, que em tese tem interesse próprio no deslinde da questão. Nos autos inexiste qualquer contrato firmado entre a 1ª reclamada e Trisul, salvo a Trisul 6. Quanto a alegada confissão das reclamadas Trisul nada a deferir, posto que a defesa afirmou que o reclamante não consta dos assentamentos das mesmas, nunca trabalhou em suas obras (defesa direta), tão menos trabalhou na obra em que houve contrato com a 1ª reclamada. A testemunha indicou trabalhou na Trisul, mas qual das reclamadas quis referir-se, já que são várias as empresas no polo passivo com o mesmo nome. Ainda que assim não fosse, a inicial indica cúmulo de trabalho no mesmo período para várias reclamadas, o que já salientado acima, ante a impossibilidade de delimitação do período leva a improcedência. Ressalto que eventual pagamento feito pelas reclamadas não são suficientes para condenação pelos fundamentos acima. Nada a deferir. Eventuais pagamentos comprovados nos autos a igual título deverão ser deduzidos quando da liquidação do julgado. Com relação a 2ª reclamada P4 e 3ª reclamada, houve confissão de que o reclamante trabalhou para elas (confissão pelo desconhecimento do fato). Assim, procede o pedido de responsabilidade subsidiária em face da 2ª e 3ª, rejeito, outrossim, o pedido de grupo econômico feito em sede de réplica, posto que este não é o momento processual oportuno, verifique- se o rol de pedidos, e lá não há pedido de reconhecimento de grupo em face das rés. Resta evidente, portanto, que o reclamante, na condição de empregado da primeira reclamada, prestou serviços pessoais para a segunda e terceira reclamadas, as quais se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Destarte, no inadimplemento das obrigações trabalhistas do autor, responderão as tomadoras pelas obrigações, de forma subsidiária e relativamente ao período de prestação de serviços ao mesmo dirigida (2ª e 3ª reclamadas) no período indicado na inicial, no caso no período contratual indicado na exordial, nos termos da Súmula 331 do C. TST. Neste caso o pedido é deferido posto que houve pena de confissão aplicada a parte ante o desconhecimento em juízo quanto aos fatos." (destaquei) O recorrente argui que as "4ª, 5ª, 6ª e 7ª Recorridas apresentaram defesa conjunta (folhas 316/349) além de terem sido representadas pelo mesmo patrono e preposto na audiência, evidenciando, assim, grupo empresarial por coordenação, portanto, o grupo empresarial restou comprovado conforme previsto no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, reiterando assim, o pedido de formação de grupo empresarial e condenação solidária entre si com a consequente reforma da r. sentença. Oportuno ressaltar que há pedido de condenação solidária das referidas Recorridas no item 5 do rol de pedidos, assim, a condenação solidária das Recorridas por formação de grupo empresarial encontra-se dentro dos limites dos fatos e pedidos aduzidos na inicial", insistindo na "condenação solidária/subsidiária pela integralidade dos pedidos acolhidos pela r. sentença com fundamento no artigo 455 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST". Dou-lhe parcial razão. Na inicial, alegara sua contratação pela 1ª ré F.C. de 15.03.2021 a 27.06.2023, e que "a 1ª Reclamada é empreiteira de construção civil e foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas (empreiteiras principais) para executar serviços de alvenaria, carpintaria, acabamentos e outros serviços ligados à atividade-fim da tomadora de serviços tratando-se, portanto, de empresa interposta. Para execução dos serviços contratados a 1ª Reclamada designou seus empregados, dentre eles, o autor", assim descrevendo os períodos de prestação de serviços (Id. 841f143): "De março/2021 a julho/2022 laborou na obra de propriedade da 2ª e 3ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Aruanã, De agosto/2022 a outubro/2022 laborou na obra de propriedade da 4ª e 5ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua do Bosque, 980 - Barra Funda- São Paulo - SP. De novembro/2022 a fevereiro/2023 laborou na obra de propriedade da 4ª e 6ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Praça Pinheiro da Cunha, 181- São Paulo - SP. De março/2023 até a dispensa na obra de propriedade da 4ª e 7ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Tucuna, 250 - Perdizes- São Paulo - SP. (CEP: 05.021-010)" (destaquei) Arguiu que deverão as "2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas ser condenadas solidariamente com fulcro no artigo 455 da CLT" e, "não sendo o entendimento da Douta Vara pela condenação solidária, requer-se, sucessivamente, a condenação da 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas de forma subsidiária com fundamento na cláusula 10ª das Convenções Coletivas (vigência 2018/2019 e seguintes) ex vi entendimento consubstanciado na Súmula 331 do Colendo TST bem como na culpa in eligendo e in vigilando" (destaquei). A defesa comum das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, alegou que "as Contestantes são empresa distintas da 1ª Reclamada, não só a composição acionária, como também os objetivos sociais, os quais são específicos a cada uma. Não são sequer empresas do mesmo grupo econômico" e "o Reclamante em momento algum firmou contrato de trabalho com a 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas, não podem estas serem acionadas para que respondam por dívidas que não são suas. Não podendo assim o Reclamante ser considerado seu empregado, ou ter se beneficiado de qualquer modo" (Id. 843fee4), juntando o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré F.C. para "execução de mão de obra de estrutura - obra Tucuna 250" (Id. 9048b4c). Data venia, na inicial há referência a "mesmo grupo empresarial", sendo expressamente postulada a condenação solidária de todas as corrés, inclusive com base no art. 455 da CLT, não havendo, pois, se falar em ausência de pedido. Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar ter laborado por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o labor nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponde ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. O preposto comum das reclamadas TRISUL, a seu turno, afirmou que "a TRISUL teve um contrato com a FC numa obra em Perdizes" e o reclamante "prestou serviços lá", corroborando, pois, que se beneficiaram do trabalho do reclamante. As rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 possuem como objeto social "INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS" e os sócios em comum Fernando Salomão e Jorge Cury Neto, consoante fichas cadastrais da JUCESP (Id. 19a24d5/5e6fde4), são patrocinadas pelos mesmos advogados e, como visto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto, sendo evidente que formam um grupo econômico. A F.C., por sua vez, possui como objeto social a "PRESTACAO DE SERVICOS DE MAO DE OBRA EFETIVA NA CONSTRUCAO CIVIL EM GERAL, SOB EMPREITADA E SUBEMPREITADA POR TEMPO INDETERMINADO" e o único sócio Fábio Cosme dos Santos, inexistindo, pois, identidade societária ou atividades econômicas idênticas a demonstrar a formação de grupo empresarial com as reclamadas TRISUL, nos moldes do art. 2º, §2º, da CLT. Destarte, não há se falar em responsabilidade solidária nesse aspecto, sendo possível, no entanto, reconhecê-la pelo fato de serem empresas incorporadoras, nos termos do art. 455 da CLT e da parte final da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST: 191 - CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (destaquei) Ocorre que a cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2022/2024 estabelece que "as empresas CONTRATANTES responderão subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho" (Id. 5101b42, fl. 154 do PDF, destaquei). O reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como da atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), confere licitude à cláusula convencional, em detrimento do disposto no art. 455 da CLT, e em observância à decisão do STF sobre o Tema 1.046, de repercussão geral, que fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Reformo, pois, para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, considerando a limitação imposta pelo depoimento pessoal do reclamante e o fato de a sentença ter condenado subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", qual seja, até julho/2022, sem insurgência recursal nesse aspecto. 2. Salário "por fora". O pedido foi indeferido devido à contradição entre inicial e depoimento pessoal do autor, e entre este e o depoimento de sua testemunha, considerando a alegação de pagamento por produção, sem indicar qual seria a produção, os extratos bancários com depósitos cuja soma não corresponde ao valor alegado, além da divergência entre os valores da inicial e aqueles declarados por autor e testemunha. Insurge-se o recorrente, arguindo que a 1ª ré FC confessou a existência de salário "por fora", em defesa e depoimento pessoal, destoando apenas em relação ao valor alegado na inicial. Dou-lhe razão. Segundo a inicial, "foi contratado aos serviços da 1ª Reclamada em 15/03/2021 na função de armador e foi dispensado imotivadamente em 27/06/2023", "para receber por produção, não obstante, somente foi anotado na sua CTPS o salário base de R$ 2.389,20, ou seja, parte dos pagamentos ocorriam 'por fora' no montante médio de R$ 2.110,40 perfazendo o total médio remuneratório por mês de R$ 4.500,00", "por meio de depósitos bancários conforme extratos ora coligidos", requerendo "a expedição de ofício à instituição financeira para fins de identificação dos depósitos assinalados" e "a designação de perícia contábil para apuração dos pagamentos 'por fora'". A defesa da 1ª ré FC aduziu que o autor foi contratado para receber por produção, "em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida", reconhecendo a média de R$3.480,86 por mês, conforme extratos bancários juntados com a inicial e, nos meses em que não foi cumprida a tarefa, o piso da categoria, de R$ 2.389,20, "inicialmente R$ 8,58/h, em maio/2021 passou a perceber R$ 8,92/h, em junho/2021 passou a perceber R$ 9,23/h, em maio/22 passou a perceber R$ 9,92/h, em junho/22 passou a perceber R$ 10,15/h e em julho/22, passou a perceber R$ 10,38/h e em maio/2023 passou a perceber R$ 10,86/h o equivalente a R$ 2.389,20, sendo seu último salário, conforme consta na ficha de registro de empregado e em todos os contracheques e TRCT" (Id. 30e4cf8, destaquei): "De fato, o reclamante foi contratado para receber por produção/tarefa, ou seja, sua remuneração era variável, na medida em que realizava a produção/tarefa. Quanto mais produzia maior era a remuneração. É o que se vê ao analisar os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante, doc. ID. 2cbfd38, (fls. 25-47), isto porque, considerando referidos extratos bancários, não se verifica regularidade nos depósitos, posto que variam todos os meses. Melhor esclarecendo, no caso deste reclamante, a reclamada formalizou acordo onde ele receberia por tarefa e nesta modalidade de trabalho, o salário-mínimo ou o piso da categoria é o menor salário que o tarefeiro receberá. A reclamada combinou com este reclamante o pagamento totalmente na forma de produção/tarefas, sendo que receberia em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida. Ainda vale dizer, que além dos salários que eram pagos ao reclamante, esclarece a reclamada que adotou o pagamento em dinheiro do vale transporte, conforme recibos ora colacionados aos autos, que eram depositados na conta corrente do reclamante em média mensal de R$ 350,00 a R$ 680,00, dependendo do local da obra... ... A reclamada esclarece que a média remuneratória do reclamante, jamais foi a por ele alegada, e para tal, utilizando os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante e com base em seus apontamentos, indica que a média remuneratória total do reclamante foi de R$ 3.480,86, ainda esclarecendo que não cumprida a tarefa, somente era pago ao reclamante o piso da categoria, o que se verifica pela falta de apresentação de extratos bancários entre 08/03/2022 a 20/11/2022, conforme holerites anexos e planilha abaixo... ... Desta forma, diante das infundadas alegações do reclamante, restam impugnados os pedidos de integração do valor mensal de R$ 2.110,40, como se fosse salário, devendo ser reconhecida a remuneração de tarefeiro de R$ 3.480,86 e que a menor remuneração do tarefeiro é o salário mínimo ou o piso da categoria, no caso R$ 2.389,20, remunerando todas as horas extras e demais reflexos, devendo ao final ser julgado improcedentes os pedidos de pagamento dos reflexos em descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, assim, ainda que repetitivo, requer a reclamada, que seja reconhecido que referidos pagamentos eram realizados a título de tarefa, considerando ainda que os depósitos eram variáveis. Requer ainda, caso venha a ser reconhecido que os alegados valores devam integrar a remuneração do obreiro, que para a apuração da média remuneratória, sejam desconsiderados os depósitos não identificados, bem como sejam excluídos da apuração os valores referentes ao vale transporte, conforme recibos acostados aos autos." Em depoimento pessoal, a F.C. confessou que além do salário fixo houve ajuste verbal de pagamento por tarefa, de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, mediante recibo e depósito bancário, negando qualquer pagamento "por fora" (gravação, Id. f9a1d86). Em depoimento pessoal o reclamante declarou que foi combinado um "pacote de R$4.500,00", abrangendo o "salário de carteira" e o restante "por fora" combinado "por serviço", sem valor fixo (gravação, Id. 41d6c5e). A CTPS registra salário de R$8,58 por hora, que corresponde ao piso da categoria profissional previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 2020/2021 anexada à inicial (Id. 05972d2/cf06895). O contrato de trabalho (Id. f8bc538), a ficha de registro (Id. ec90d95) e os recibos (Id. a870e3b/649653b) juntados com a defesa indicam apenas salário-hora. Não foram juntados recibos do pagamento da produção, embora a F.C. tenha confessado a existência de parcela extrafolha. Cotejando a tabela na contestação (p. 30e4cf8, 410/413 do PDF) com os extratos bancários da inicial (Id. 2cbfd38), verifica-se que a F.C. reconhece os depósitos identificados por "Trans Sal p/c/c", inferindo-se de tal rubrica a transferência de salário. Todavia, referida tabela não abrange todos os depósitos assim identificados e a defesa não apresentou qualquer justificativa para reconhecer apenas alguns dos depósitos. Em réplica (Id. 4f1897d), não foi impugnada a arguição de que o vale-transporte, pago em dinheiro, também era depositado em conta, nem os respectivos recibos juntados com a defesa (Id. 006eb6b/4c21cd7), observando que os recibos de salário já contêm desconto legal do vale-transporte. Reformo para, reconhecendo o salário "por fora", determinar que a 1ª ré FC retifique a remuneração na CTPS, para acrescer o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. A apuração do pagamento mensal "por fora" se dará pela soma de todos os depósitos mensais a título de "Trans Sal p/c/c", com exclusão de salário líquido e adiantamento salarial indicados nos recibos, e de vale-transporte devidamente comprovado nos autos, observando-se o limite de R$4.500,00 a título de remuneração mensal. 3. Horas extras. Intervalo intrajornada. Diante da prova oral produzida, o Juízo de origem afastou a validade dos controles de ponto referentes ao período de oito meses laborados em face da CONSTRUTORA P4, e, acolhendo a jornada da inicial nesse interregno, deferiu como extras as horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos, além de indenização do intervalo intrajornada suprimido: "DAS EXTRAS E REFLEXOS Aduziu a autora, em sua petição de ingresso, que, malgrado labutado habitualmente em sobrejornada, jamais houvera colhido a remuneração atinente às horas extras a que faria jus, que não lhe era concedido intervalo para refeição nos termos da Lei. A defesa, em sua peça de resistência impugnou as jornadas sustentadas na proemial, argumentando que toda jornada trabalhava era corretamente anotada, que o intervalo era usufruído e que nada é devido a qualquer título. O reclamante em depoimento pessoal confirmou a jornada declinada na inicial, sendo que o dia da prorrogação para entrega de aço não tinha específico, que tinha intervalo de refeição reduzido em 30 minutos diários, que nunca viu o cartão, só assinava. A testemunha convidada pelo autor e ouvida em juízo afirmou que: - trabalhou na empresa de abril 2021 a março de 2023, na função de armador, que trabalhou na P4 (oito meses) e Trisul (3 meses), com o reclamante, que não batiam cartão de ponto, que este cartão era anotado pelo apontador, que sem que lhe fosse perguntado afirmou a jornada indicada na inicial, quanto ao intervalo indica que as tinham 30 minutos de intervalo. Com efeito, ante a prova oral produzida, acolho o pedido inicial para reconhecer a jornada declinada na inicial, somente no período em que o autor trabalhou com a testemunha (P4 e 3 meses na Trisul), não tendo sequer especificado qual Trisul teria sido o trabalho. Assim, considero a jornada de trabalho no referido período das 7 às 18, de segunda-feira a sexta-feira, com um dia na semana até 20 horas. E aos sábados das 7 às 16, todos os dias trabalhados, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição. Destaco que eventual responsabilidade subsidiária fica a cargo tão somente da P4 pelo período indicado na inicial, sendo improcedente em face da Trisul pelos fatos e fundamentos já declinados no tópico específico. Com relação aos demais períodos laborais, não houve prova do reclamante quanto a jornada, pelo que se consideram válidos os cartões juntados aos autos, sendo que não tendo havido indicação de diferenças, julgo improcedente as extras do período de trabalho remanescente. Sendo assim, defiro o pagamento de horas extraordinárias acrescidas do adicional de 50% ou o adicional da CCT (devidamente comprovado nos autos se mais benéfico). As extras serão devidas após a 8ª diária e 44ª semanal, nos termos da CF e CLT, com divisor de 220. Destaco que após o advento da nova CLT, procede o pedido de intervalo somente pela diferença, ou seja, 30 (trinta) minutos a título de hora extraordinária, de natureza indenizatória, ou seja, sem integrações. Registre-se que face a habitualidade do labor em sobrejornada, devidos os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (décimo terceiro vencido e proporcional, salários, férias vencidas e proporcionais + 1/3, aviso prévio), com a projeção do aviso prévio em todas as verbas. ... DISPOSITIVO ... JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para condenar a reclamada F C DOS SANTOS CONSTRUÇÕES (1), CONSTRUTORA P4 LTDA. (2), reclamado (s),subsidiariamente observando-se a delimitação do período de responsabilidade, tudo nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante VANUSO BARROS DA CRUZ, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, por cálculos, conforme a fundamentação, o seguinte título: - horas extras e reflexos (pelo período de 8 meses) trabalhados em favor da P4, e reflexos;" (destaquei) O recorrente insiste no acolhimento da jornada da inicial durante todo o período contratual, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, porém sem razão. Segundo a inicial, o autor foi contratado pela 1ª ré F.C. DOS SANTOS CONSTRUÇÕES como "armador" de 15.03.2021 a 27.06.2023, cumprindo jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 18h, e aos sábados das 7h às 16h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, em razão da necessidade de descarregar "aço ou concretagem", com 30 minutos de intervalo (Id. 841f143). A defesa da 1ª ré F.C. DOS SANTOS aduziu que o reclamante cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 16h, e aos sábados das 7h às 11h, sempre com uma hora de intervalo, nos termos do respectivo acordo de compensação firmado, com o devido registro de ponto (Id. 30e4cf8). Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar que trabalhou por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o período laborado nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponderia ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. Não obstante, ratificou a jornada da inicial, afirmando que não registrava os controles de ponto, mas apenas os assinava. Sua testemunha Reginaldo Conceição de Jesus, que também foi contratado pela 1ª ré F.C. na mesma função de "armador" de 19.04.2021 a 03.03.2023, corroborou a jornada da inicial ao afirmar que laboravam das 7h às 18h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, e aos sábados das 7h às 16h, com intervalo de "meia hora mais ou menos", e não registravam os controles de ponto, o que era feito pelo "apontador". Contudo, também divergiu do depoimento do autor, ao afirmar ter presenciado o seu labor por cerca de oito meses na obra da 2ª ré P4, na Rua Aruanã, o que corresponderia até dezembro/2021, quando aquele já havia admitido o labor naquela localidade até novembro/2021. No mais, referiu ter laborado de 3 a 4 meses na obra Rua do Bosque, da TRISUL, sem especificar qual o período ali laborado. Destarte, as inconsistências verificadas nesse conjunto probatório em relação aos períodos trabalhados em face de cada tomador não permitem estender a condenação ao período posterior a novembro/2021, não sendo o caso de aplicação, à hipótese, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I do TST, segundo a qual a "decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Mantenho, portanto, a sentença que conferiu validade aos controles de ponto nesse período remanescente. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais. À vista da média complexidade da demanda, dou parcial razão ao autor para majorar a verba honorária em seu favor para 10% do valor líquido da condenação, em observância ao disposto no art. 791-A e §2º da CLT. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, reconhecer a existência de salário "por fora", determinar que a 1ª ré F. C. DOS SANTOS retifique a remuneração na CTPS para anotar o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir os reflexos respectivos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e majorar a verba honorária em favor do autor para 10% do valor líquido da condenação, na forma da fundamentação. Rearbitrada a condenação em R$30.000,00 e as custas no importe de R$600,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. KYONG MI LEE Relatora ags/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

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Vanuso Barros Da Cruz x Aruana Empreendimentos Imobiliarios Spe Ltda e outros

ID: 255922693

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001627-70.2023.5.02.0087

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

VANUSO BARROS DA CRUZ

Polo Passivo:

ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA CONSTRUTORA P4 LTDA F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA TRISUL S.A.

Acórdão

Advogados:

DALILA FELIX GONSALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EVELLYN POLICARPO PILZ DA COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIMONE ALVES DE SOUSA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LUIS FERNANDO ALVES DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANA ROCHA TORQUETE CERQUEIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ELAINE DIAS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: KYONG MI LEE 1001627-70.2023.5.02.0087 : VANUSO BARROS DA CRUZ : F. C. DOS SANTOS COSTRUCOES E OUTROS (6) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:a6a9810): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA Processo TRT/SP nº 1001627-70.2023.5.02.0087 ORIGEM: 87ª Vara do Trabalho de São Paulo RECORRENTE: VANUSO BARROS DA CRUZ RECORRIDAS: F. C. DOS SANTOS COSTRUÇÕES (1ª ré) CONSTRUTORA P4 LTDA (2ª ré) ARUANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (3ª ré) TRISUL S/A (4ª ré) TRISUL 27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (5ª ré) TRISUL 26 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (6ª ré) TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (7ª ré) RELATORA: KYONG MI LEE EMENTA PAGAMENTO "POR FORA". A 1ª ré FC confessou o pagamento ajustado por produção, mediante depósito em conta bancária, além do salário fixo, mas não comprovou a inclusão nos recibos, impondo-se o reconhecimento do pagamento "por fora" e condenação nos reflexos postulados. Apelo provido no ponto. RELATÓRIO Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 50e65ea), complementada pela decisão de embargos declaratórios (Id. b6c76ce), recorre ordinariamente o autor (Id. f02f815), em relação a grupo econômico TRISUL, horas extras, salário "por fora" e honorários advocatícios sucumbenciais. Contrarrazões das rés F. C. (Id. f33ce38), P4 (Id. 0f89e17), e TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 (em peça conjunta, Id. 0af38d6). VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço. 1. Responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6. A sentença condenou subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", afastando, contudo, a responsabilidade das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, nos seguintes termos (Id. 50e65ea): "DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS (solidária/subsidiária) Pleiteia a(o) reclamante a condenação solidária/ subsidiária das reclamadas, esclarecendo que, muito embora tenha sido contratado pela primeira prestou serviços para as demais reclamadas nos períodos indicados na exordial. As rés defendem-se afirmando que 'no presente caso, não há que se falar em responsabilidade destas contestantes, pois não há a característica da exclusividade na prestação de tais serviços'. Ademais, aduz que 'não foi a responsável pela contratação do obreiro, tampouco pelo pagamento de sua remuneração e controle de atividades durante a suposta prestação de serviços'. Vejamos. De plano não ser verifica no caso em comento a hipótese de solidariedade nos termos da Lei, já que não há pedido expresso de reconhecimento de grupo econômico entre as rés, apenas consta da causa de pedir que algumas reclamadas em tese pertencem a um mesmo grupo econômico, porém, verificando-se o rol de pedido, inexiste pedido expresso de reconhecimento do juízo neste sentido. Ainda que assim não fosse, inexiste qualquer prova de grupo econômico produzida no presente feito, motivo da rejeição do pedido de solidariedade sob tal fundamento. Outrossim, julgo improcedente os pedidos em face das reclamadas 4ª, 5ª, 6ª, face a prova produzida nos autos. Em relação a 7ª reclamada (Trisul 6) houve contrato firmado com a 1ª reclamada e indica que o obreiro teria trabalhado para a referida empresa concomitantemente com a 4ª reclamada, de março de 2023 até o fim do contrato. No mesmo sentido o período relativo da 4ª reclamada (março de 2023 até final contrato). De acordo com a prova produzida nos autos a reclamante prestou serviços para várias reclamadas que compõem o polo passivo da ação de forma concomitante, pelo que entendo que a existência de pluralidade de tomadores de serviços, no mesmo período de trabalho, sem ser possível aferir a proporção da responsabilidade de cada um deles inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária/solidária pretendida. Improcedem os pedidos em face da 7ª reclamada. Ressalto que a confissão da 1ª reclamada não aproveita, tão menos prejudica direito de terceiros, que em tese tem interesse próprio no deslinde da questão. Nos autos inexiste qualquer contrato firmado entre a 1ª reclamada e Trisul, salvo a Trisul 6. Quanto a alegada confissão das reclamadas Trisul nada a deferir, posto que a defesa afirmou que o reclamante não consta dos assentamentos das mesmas, nunca trabalhou em suas obras (defesa direta), tão menos trabalhou na obra em que houve contrato com a 1ª reclamada. A testemunha indicou trabalhou na Trisul, mas qual das reclamadas quis referir-se, já que são várias as empresas no polo passivo com o mesmo nome. Ainda que assim não fosse, a inicial indica cúmulo de trabalho no mesmo período para várias reclamadas, o que já salientado acima, ante a impossibilidade de delimitação do período leva a improcedência. Ressalto que eventual pagamento feito pelas reclamadas não são suficientes para condenação pelos fundamentos acima. Nada a deferir. Eventuais pagamentos comprovados nos autos a igual título deverão ser deduzidos quando da liquidação do julgado. Com relação a 2ª reclamada P4 e 3ª reclamada, houve confissão de que o reclamante trabalhou para elas (confissão pelo desconhecimento do fato). Assim, procede o pedido de responsabilidade subsidiária em face da 2ª e 3ª, rejeito, outrossim, o pedido de grupo econômico feito em sede de réplica, posto que este não é o momento processual oportuno, verifique- se o rol de pedidos, e lá não há pedido de reconhecimento de grupo em face das rés. Resta evidente, portanto, que o reclamante, na condição de empregado da primeira reclamada, prestou serviços pessoais para a segunda e terceira reclamadas, as quais se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Destarte, no inadimplemento das obrigações trabalhistas do autor, responderão as tomadoras pelas obrigações, de forma subsidiária e relativamente ao período de prestação de serviços ao mesmo dirigida (2ª e 3ª reclamadas) no período indicado na inicial, no caso no período contratual indicado na exordial, nos termos da Súmula 331 do C. TST. Neste caso o pedido é deferido posto que houve pena de confissão aplicada a parte ante o desconhecimento em juízo quanto aos fatos." (destaquei) O recorrente argui que as "4ª, 5ª, 6ª e 7ª Recorridas apresentaram defesa conjunta (folhas 316/349) além de terem sido representadas pelo mesmo patrono e preposto na audiência, evidenciando, assim, grupo empresarial por coordenação, portanto, o grupo empresarial restou comprovado conforme previsto no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, reiterando assim, o pedido de formação de grupo empresarial e condenação solidária entre si com a consequente reforma da r. sentença. Oportuno ressaltar que há pedido de condenação solidária das referidas Recorridas no item 5 do rol de pedidos, assim, a condenação solidária das Recorridas por formação de grupo empresarial encontra-se dentro dos limites dos fatos e pedidos aduzidos na inicial", insistindo na "condenação solidária/subsidiária pela integralidade dos pedidos acolhidos pela r. sentença com fundamento no artigo 455 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST". Dou-lhe parcial razão. Na inicial, alegara sua contratação pela 1ª ré F.C. de 15.03.2021 a 27.06.2023, e que "a 1ª Reclamada é empreiteira de construção civil e foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas (empreiteiras principais) para executar serviços de alvenaria, carpintaria, acabamentos e outros serviços ligados à atividade-fim da tomadora de serviços tratando-se, portanto, de empresa interposta. Para execução dos serviços contratados a 1ª Reclamada designou seus empregados, dentre eles, o autor", assim descrevendo os períodos de prestação de serviços (Id. 841f143): "De março/2021 a julho/2022 laborou na obra de propriedade da 2ª e 3ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Aruanã, De agosto/2022 a outubro/2022 laborou na obra de propriedade da 4ª e 5ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua do Bosque, 980 - Barra Funda- São Paulo - SP. De novembro/2022 a fevereiro/2023 laborou na obra de propriedade da 4ª e 6ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Praça Pinheiro da Cunha, 181- São Paulo - SP. De março/2023 até a dispensa na obra de propriedade da 4ª e 7ª Reclamadas, empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, na Rua Tucuna, 250 - Perdizes- São Paulo - SP. (CEP: 05.021-010)" (destaquei) Arguiu que deverão as "2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas ser condenadas solidariamente com fulcro no artigo 455 da CLT" e, "não sendo o entendimento da Douta Vara pela condenação solidária, requer-se, sucessivamente, a condenação da 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas de forma subsidiária com fundamento na cláusula 10ª das Convenções Coletivas (vigência 2018/2019 e seguintes) ex vi entendimento consubstanciado na Súmula 331 do Colendo TST bem como na culpa in eligendo e in vigilando" (destaquei). A defesa comum das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, alegou que "as Contestantes são empresa distintas da 1ª Reclamada, não só a composição acionária, como também os objetivos sociais, os quais são específicos a cada uma. Não são sequer empresas do mesmo grupo econômico" e "o Reclamante em momento algum firmou contrato de trabalho com a 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Reclamadas, não podem estas serem acionadas para que respondam por dívidas que não são suas. Não podendo assim o Reclamante ser considerado seu empregado, ou ter se beneficiado de qualquer modo" (Id. 843fee4), juntando o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré F.C. para "execução de mão de obra de estrutura - obra Tucuna 250" (Id. 9048b4c). Data venia, na inicial há referência a "mesmo grupo empresarial", sendo expressamente postulada a condenação solidária de todas as corrés, inclusive com base no art. 455 da CLT, não havendo, pois, se falar em ausência de pedido. Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar ter laborado por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o labor nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponde ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. O preposto comum das reclamadas TRISUL, a seu turno, afirmou que "a TRISUL teve um contrato com a FC numa obra em Perdizes" e o reclamante "prestou serviços lá", corroborando, pois, que se beneficiaram do trabalho do reclamante. As rés TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6 possuem como objeto social "INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS" e os sócios em comum Fernando Salomão e Jorge Cury Neto, consoante fichas cadastrais da JUCESP (Id. 19a24d5/5e6fde4), são patrocinadas pelos mesmos advogados e, como visto, foram representadas em audiência pelo mesmo preposto, sendo evidente que formam um grupo econômico. A F.C., por sua vez, possui como objeto social a "PRESTACAO DE SERVICOS DE MAO DE OBRA EFETIVA NA CONSTRUCAO CIVIL EM GERAL, SOB EMPREITADA E SUBEMPREITADA POR TEMPO INDETERMINADO" e o único sócio Fábio Cosme dos Santos, inexistindo, pois, identidade societária ou atividades econômicas idênticas a demonstrar a formação de grupo empresarial com as reclamadas TRISUL, nos moldes do art. 2º, §2º, da CLT. Destarte, não há se falar em responsabilidade solidária nesse aspecto, sendo possível, no entanto, reconhecê-la pelo fato de serem empresas incorporadoras, nos termos do art. 455 da CLT e da parte final da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST: 191 - CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (destaquei) Ocorre que a cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2022/2024 estabelece que "as empresas CONTRATANTES responderão subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho" (Id. 5101b42, fl. 154 do PDF, destaquei). O reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como da atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), confere licitude à cláusula convencional, em detrimento do disposto no art. 455 da CLT, e em observância à decisão do STF sobre o Tema 1.046, de repercussão geral, que fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Reformo, pois, para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, considerando a limitação imposta pelo depoimento pessoal do reclamante e o fato de a sentença ter condenado subsidiariamente as 2ª e 3ª rés, CONSTRUTORA P4 e ARUANA, pelo "período indicado na inicial", qual seja, até julho/2022, sem insurgência recursal nesse aspecto. 2. Salário "por fora". O pedido foi indeferido devido à contradição entre inicial e depoimento pessoal do autor, e entre este e o depoimento de sua testemunha, considerando a alegação de pagamento por produção, sem indicar qual seria a produção, os extratos bancários com depósitos cuja soma não corresponde ao valor alegado, além da divergência entre os valores da inicial e aqueles declarados por autor e testemunha. Insurge-se o recorrente, arguindo que a 1ª ré FC confessou a existência de salário "por fora", em defesa e depoimento pessoal, destoando apenas em relação ao valor alegado na inicial. Dou-lhe razão. Segundo a inicial, "foi contratado aos serviços da 1ª Reclamada em 15/03/2021 na função de armador e foi dispensado imotivadamente em 27/06/2023", "para receber por produção, não obstante, somente foi anotado na sua CTPS o salário base de R$ 2.389,20, ou seja, parte dos pagamentos ocorriam 'por fora' no montante médio de R$ 2.110,40 perfazendo o total médio remuneratório por mês de R$ 4.500,00", "por meio de depósitos bancários conforme extratos ora coligidos", requerendo "a expedição de ofício à instituição financeira para fins de identificação dos depósitos assinalados" e "a designação de perícia contábil para apuração dos pagamentos 'por fora'". A defesa da 1ª ré FC aduziu que o autor foi contratado para receber por produção, "em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida", reconhecendo a média de R$3.480,86 por mês, conforme extratos bancários juntados com a inicial e, nos meses em que não foi cumprida a tarefa, o piso da categoria, de R$ 2.389,20, "inicialmente R$ 8,58/h, em maio/2021 passou a perceber R$ 8,92/h, em junho/2021 passou a perceber R$ 9,23/h, em maio/22 passou a perceber R$ 9,92/h, em junho/22 passou a perceber R$ 10,15/h e em julho/22, passou a perceber R$ 10,38/h e em maio/2023 passou a perceber R$ 10,86/h o equivalente a R$ 2.389,20, sendo seu último salário, conforme consta na ficha de registro de empregado e em todos os contracheques e TRCT" (Id. 30e4cf8, destaquei): "De fato, o reclamante foi contratado para receber por produção/tarefa, ou seja, sua remuneração era variável, na medida em que realizava a produção/tarefa. Quanto mais produzia maior era a remuneração. É o que se vê ao analisar os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante, doc. ID. 2cbfd38, (fls. 25-47), isto porque, considerando referidos extratos bancários, não se verifica regularidade nos depósitos, posto que variam todos os meses. Melhor esclarecendo, no caso deste reclamante, a reclamada formalizou acordo onde ele receberia por tarefa e nesta modalidade de trabalho, o salário-mínimo ou o piso da categoria é o menor salário que o tarefeiro receberá. A reclamada combinou com este reclamante o pagamento totalmente na forma de produção/tarefas, sendo que receberia em média R$ 100,00 por metro cúbico de laje preenchida. Ainda vale dizer, que além dos salários que eram pagos ao reclamante, esclarece a reclamada que adotou o pagamento em dinheiro do vale transporte, conforme recibos ora colacionados aos autos, que eram depositados na conta corrente do reclamante em média mensal de R$ 350,00 a R$ 680,00, dependendo do local da obra... ... A reclamada esclarece que a média remuneratória do reclamante, jamais foi a por ele alegada, e para tal, utilizando os extratos bancários colacionados aos autos pelo reclamante e com base em seus apontamentos, indica que a média remuneratória total do reclamante foi de R$ 3.480,86, ainda esclarecendo que não cumprida a tarefa, somente era pago ao reclamante o piso da categoria, o que se verifica pela falta de apresentação de extratos bancários entre 08/03/2022 a 20/11/2022, conforme holerites anexos e planilha abaixo... ... Desta forma, diante das infundadas alegações do reclamante, restam impugnados os pedidos de integração do valor mensal de R$ 2.110,40, como se fosse salário, devendo ser reconhecida a remuneração de tarefeiro de R$ 3.480,86 e que a menor remuneração do tarefeiro é o salário mínimo ou o piso da categoria, no caso R$ 2.389,20, remunerando todas as horas extras e demais reflexos, devendo ao final ser julgado improcedentes os pedidos de pagamento dos reflexos em descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, assim, ainda que repetitivo, requer a reclamada, que seja reconhecido que referidos pagamentos eram realizados a título de tarefa, considerando ainda que os depósitos eram variáveis. Requer ainda, caso venha a ser reconhecido que os alegados valores devam integrar a remuneração do obreiro, que para a apuração da média remuneratória, sejam desconsiderados os depósitos não identificados, bem como sejam excluídos da apuração os valores referentes ao vale transporte, conforme recibos acostados aos autos." Em depoimento pessoal, a F.C. confessou que além do salário fixo houve ajuste verbal de pagamento por tarefa, de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, mediante recibo e depósito bancário, negando qualquer pagamento "por fora" (gravação, Id. f9a1d86). Em depoimento pessoal o reclamante declarou que foi combinado um "pacote de R$4.500,00", abrangendo o "salário de carteira" e o restante "por fora" combinado "por serviço", sem valor fixo (gravação, Id. 41d6c5e). A CTPS registra salário de R$8,58 por hora, que corresponde ao piso da categoria profissional previsto na Convenção Coletiva de Trabalho de 2020/2021 anexada à inicial (Id. 05972d2/cf06895). O contrato de trabalho (Id. f8bc538), a ficha de registro (Id. ec90d95) e os recibos (Id. a870e3b/649653b) juntados com a defesa indicam apenas salário-hora. Não foram juntados recibos do pagamento da produção, embora a F.C. tenha confessado a existência de parcela extrafolha. Cotejando a tabela na contestação (p. 30e4cf8, 410/413 do PDF) com os extratos bancários da inicial (Id. 2cbfd38), verifica-se que a F.C. reconhece os depósitos identificados por "Trans Sal p/c/c", inferindo-se de tal rubrica a transferência de salário. Todavia, referida tabela não abrange todos os depósitos assim identificados e a defesa não apresentou qualquer justificativa para reconhecer apenas alguns dos depósitos. Em réplica (Id. 4f1897d), não foi impugnada a arguição de que o vale-transporte, pago em dinheiro, também era depositado em conta, nem os respectivos recibos juntados com a defesa (Id. 006eb6b/4c21cd7), observando que os recibos de salário já contêm desconto legal do vale-transporte. Reformo para, reconhecendo o salário "por fora", determinar que a 1ª ré FC retifique a remuneração na CTPS, para acrescer o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. A apuração do pagamento mensal "por fora" se dará pela soma de todos os depósitos mensais a título de "Trans Sal p/c/c", com exclusão de salário líquido e adiantamento salarial indicados nos recibos, e de vale-transporte devidamente comprovado nos autos, observando-se o limite de R$4.500,00 a título de remuneração mensal. 3. Horas extras. Intervalo intrajornada. Diante da prova oral produzida, o Juízo de origem afastou a validade dos controles de ponto referentes ao período de oito meses laborados em face da CONSTRUTORA P4, e, acolhendo a jornada da inicial nesse interregno, deferiu como extras as horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos, além de indenização do intervalo intrajornada suprimido: "DAS EXTRAS E REFLEXOS Aduziu a autora, em sua petição de ingresso, que, malgrado labutado habitualmente em sobrejornada, jamais houvera colhido a remuneração atinente às horas extras a que faria jus, que não lhe era concedido intervalo para refeição nos termos da Lei. A defesa, em sua peça de resistência impugnou as jornadas sustentadas na proemial, argumentando que toda jornada trabalhava era corretamente anotada, que o intervalo era usufruído e que nada é devido a qualquer título. O reclamante em depoimento pessoal confirmou a jornada declinada na inicial, sendo que o dia da prorrogação para entrega de aço não tinha específico, que tinha intervalo de refeição reduzido em 30 minutos diários, que nunca viu o cartão, só assinava. A testemunha convidada pelo autor e ouvida em juízo afirmou que: - trabalhou na empresa de abril 2021 a março de 2023, na função de armador, que trabalhou na P4 (oito meses) e Trisul (3 meses), com o reclamante, que não batiam cartão de ponto, que este cartão era anotado pelo apontador, que sem que lhe fosse perguntado afirmou a jornada indicada na inicial, quanto ao intervalo indica que as tinham 30 minutos de intervalo. Com efeito, ante a prova oral produzida, acolho o pedido inicial para reconhecer a jornada declinada na inicial, somente no período em que o autor trabalhou com a testemunha (P4 e 3 meses na Trisul), não tendo sequer especificado qual Trisul teria sido o trabalho. Assim, considero a jornada de trabalho no referido período das 7 às 18, de segunda-feira a sexta-feira, com um dia na semana até 20 horas. E aos sábados das 7 às 16, todos os dias trabalhados, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição. Destaco que eventual responsabilidade subsidiária fica a cargo tão somente da P4 pelo período indicado na inicial, sendo improcedente em face da Trisul pelos fatos e fundamentos já declinados no tópico específico. Com relação aos demais períodos laborais, não houve prova do reclamante quanto a jornada, pelo que se consideram válidos os cartões juntados aos autos, sendo que não tendo havido indicação de diferenças, julgo improcedente as extras do período de trabalho remanescente. Sendo assim, defiro o pagamento de horas extraordinárias acrescidas do adicional de 50% ou o adicional da CCT (devidamente comprovado nos autos se mais benéfico). As extras serão devidas após a 8ª diária e 44ª semanal, nos termos da CF e CLT, com divisor de 220. Destaco que após o advento da nova CLT, procede o pedido de intervalo somente pela diferença, ou seja, 30 (trinta) minutos a título de hora extraordinária, de natureza indenizatória, ou seja, sem integrações. Registre-se que face a habitualidade do labor em sobrejornada, devidos os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (décimo terceiro vencido e proporcional, salários, férias vencidas e proporcionais + 1/3, aviso prévio), com a projeção do aviso prévio em todas as verbas. ... DISPOSITIVO ... JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para condenar a reclamada F C DOS SANTOS CONSTRUÇÕES (1), CONSTRUTORA P4 LTDA. (2), reclamado (s),subsidiariamente observando-se a delimitação do período de responsabilidade, tudo nos termos da fundamentação, a pagar ao reclamante VANUSO BARROS DA CRUZ, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, por cálculos, conforme a fundamentação, o seguinte título: - horas extras e reflexos (pelo período de 8 meses) trabalhados em favor da P4, e reflexos;" (destaquei) O recorrente insiste no acolhimento da jornada da inicial durante todo o período contratual, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, porém sem razão. Segundo a inicial, o autor foi contratado pela 1ª ré F.C. DOS SANTOS CONSTRUÇÕES como "armador" de 15.03.2021 a 27.06.2023, cumprindo jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 18h, e aos sábados das 7h às 16h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, em razão da necessidade de descarregar "aço ou concretagem", com 30 minutos de intervalo (Id. 841f143). A defesa da 1ª ré F.C. DOS SANTOS aduziu que o reclamante cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 7h às 16h, e aos sábados das 7h às 11h, sempre com uma hora de intervalo, nos termos do respectivo acordo de compensação firmado, com o devido registro de ponto (Id. 30e4cf8). Em depoimento pessoal, o autor divergiu da inicial ao afirmar que trabalhou por oito meses para as 2ª e 3ª rés CONSTRUTORA P4 e ARUANA SPE, limitando o período laborado nessa obra até novembro/2021, e por 1 ano e 3 meses nas demais obras da TRISUL, o que corresponderia ao trabalho em face dessas rés até fevereiro/2023. Não obstante, ratificou a jornada da inicial, afirmando que não registrava os controles de ponto, mas apenas os assinava. Sua testemunha Reginaldo Conceição de Jesus, que também foi contratado pela 1ª ré F.C. na mesma função de "armador" de 19.04.2021 a 03.03.2023, corroborou a jornada da inicial ao afirmar que laboravam das 7h às 18h, prorrogando uma vez por semana até as 20h, e aos sábados das 7h às 16h, com intervalo de "meia hora mais ou menos", e não registravam os controles de ponto, o que era feito pelo "apontador". Contudo, também divergiu do depoimento do autor, ao afirmar ter presenciado o seu labor por cerca de oito meses na obra da 2ª ré P4, na Rua Aruanã, o que corresponderia até dezembro/2021, quando aquele já havia admitido o labor naquela localidade até novembro/2021. No mais, referiu ter laborado de 3 a 4 meses na obra Rua do Bosque, da TRISUL, sem especificar qual o período ali laborado. Destarte, as inconsistências verificadas nesse conjunto probatório em relação aos períodos trabalhados em face de cada tomador não permitem estender a condenação ao período posterior a novembro/2021, não sendo o caso de aplicação, à hipótese, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I do TST, segundo a qual a "decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Mantenho, portanto, a sentença que conferiu validade aos controles de ponto nesse período remanescente. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais. À vista da média complexidade da demanda, dou parcial razão ao autor para majorar a verba honorária em seu favor para 10% do valor líquido da condenação, em observância ao disposto no art. 791-A e §2º da CLT. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a responsabilidade subsidiária das 4ª, 5ª, 6ª e 7ª rés, TRISUL S/A, TRISUL 27, TRISUL 26 e TRISUL 6, de agosto/2022 a fevereiro/2023, reconhecer a existência de salário "por fora", determinar que a 1ª ré F. C. DOS SANTOS retifique a remuneração na CTPS para anotar o salário-produção de R$100,00 por metro cúbico de laje preenchida, no prazo e cominação a serem fixados a quo, e deferir os reflexos respectivos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e majorar a verba honorária em favor do autor para 10% do valor líquido da condenação, na forma da fundamentação. Rearbitrada a condenação em R$30.000,00 e as custas no importe de R$600,00. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. KYONG MI LEE Relatora ags/3 VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - TRISUL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

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Processo nº 8000058-44.2022.8.05.0109

ID: 292554696

Tribunal: TJBA Órgão: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE IRARÁ Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 8000058-44.2022.8.05.0109

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

ELIAS ALVES DA SILVA MARTINS

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

MIZAEL AQUINO RAMOS

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

VANESSA FERREIRA COUTO SANTANA

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE IRARÁ Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000058-44.2022.8.05.0109 Órgão Julgador… PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE IRARÁ Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000058-44.2022.8.05.0109 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE IRARÁ AUTOR: ELIAS ALVES DA SILVA MARTINS Advogado(s): VANESSA FERREIRA COUTO SANTANA registrado(a) civilmente como VANESSA FERREIRA COUTO SANTANA (OAB:BA53754), MIZAEL AQUINO RAMOS (OAB:BA37573) REU: MUNICIPIO DE IRARA Advogado(s): SENTENÇA ELIAS ALVES DA SILVA MARTINS propôs ação de cobrança em face do MUNICÍPIO DE IRARÁ, pleiteando o reconhecimento do vínculo empregatício mantido de 07 de março de 2017 a 30 de dezembro de 2020. O autor requereu o pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de vínculo mantido com o município réu em dois períodos distintos: como assistente administrativo, mediante contrato temporário, de março/2017 a maio/2020; e como diretor de departamento, em cargo comissionado (CC1), de junho a dezembro/2020. Pleiteou o pagamento de: complementação salarial; férias proporcionais e integrais + 1/3, gratificação natalina proporcional e integral, FGTS. Alega que durante todo o vínculo jamais recebeu as verbas pleiteadas, tendo o município se negado ao acerto rescisório quando instado administrativamente. Deferiu-se a gratuidade da justiça e determinou-se a citação do réu. O município contestou arguindo: impossibilidade de vínculo sem concurso público; natureza precária do cargo comissionado; nulidade do contrato temporário por violação ao art. 37, II, CF/88; inexistência de previsão legal para as verbas pleiteadas; ausência de prova do não pagamento. Em réplica, o autor refutou as alegações defensivas. Intimadas para especificação de provas, as partes permaneceram inertes, conforme certidão de fl. 401564248. É o relatório. Passo a decidir. Analisando detidamente o processo, vislumbro que o feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, vez que a prova documental encartada aos autos é suficiente para julgamento antecipado. O pedido comporta parcial acolhimento. A controvérsia cinge-se ao direito do autor ao recebimento de verbas trabalhistas decorrentes de vínculo mantido com o município réu, considerando os dois períodos de prestação de serviços: contrato temporário e cargo comissionado. É incontroverso nos autos que o autor manteve vínculo com o município réu nos períodos indicados na inicial, conforme admitido expressamente na contestação e comprovado pelos decretos de ID. 177157422. Quanto ao período em que o autor exerceu cargo comissionado de Diretor de Departamento (Símbolo CC1), é pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o direito dos servidores comissionados ao recebimento de férias com terço constitucional e gratificação natalina, independentemente de previsão legal específica. Nesse sentido, segue julgamento proferido no ARE 1019020 AgR/PE, vejamos: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 12.4.2017. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. DIREITO A FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com o terço constitucional, o qual não pode ser restringido por falta de previsão legal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, visto que a sentença fixou os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação, percentual máximo estabelecido no § 2º do referido dispositivo legal. (STF - AgR ARE: 1019020 PE - PERNAMBUCO, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/06/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-153 01-08-2018) A Constituição Federal restringiu o provimento de cargos públicos, sem aprovação prévia em concurso, aos de comissão, assim declarados em lei, como de livre nomeação e exoneração, conforme artigo 37, inciso II. Isso quer dizer que, em regra, o ingresso no funcionalismo público se dá mediante concurso, a fim de se garantir a isonomia e a possibilidade de acesso daquele que se mostrar melhor preparado. No entanto, o texto constitucional traz outra exceção, autorizando a contratação por tempo determinando de agentes públicos para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público, a ser regulado por lei específica, nos termos do inciso IX do referido dispositivo ("a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público"). Outrossim, no caso discutido nos autos, verifica-se que o autor foi contratado também pelo município requerido, em caráter excepcional e temporário para prestação de serviços como assistente administrativo. A convenção realizada entre as partes foi clara ao mencionar o objetivo, forma, regime e natureza precária da contratação. Desta forma, o demandante possuía pleno conhecimento da aplicação da norma regulamentadora para tais casos, bem como sabia que a prestação de serviço era de caráter determinado e excepcional, não se fazendo menção a qualquer legislação trabalhista. Diante da provas colacionadas aos autos incontroverso que o requerente prestou serviços de 07 de março de 2007 a 30 de dezembro de 2020, havendo renovação sucessiva do termo de contratação temporária, conforme documentos acostados aos autos. Assim, uma vez delineada de maneira clara a natureza jurídico-administrativa do vínculo entre as partes, não se aplica ao caso os direitos e normas celetistas. Contudo, apesar da autonomia gozada pelos Municípios para disciplinar os direitos e deveres dos agentes contratados temporariamente, tal poder-dever encontra limite na Carta Magna, consoante inteligência do Excelso Supremo Tribunal Federal: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.". AgR - RE 775801, Min. Edson Fachin, Primeira Turma, STF, julgado em 18.11.2016. (g.n.) Entendimento seguido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Funcionalismo Municipalidade de Tietê - Contratação temporária Professora de Educação Básica - Percepção de verbas trabalhistas - Contratação nos termos do art. 37, IX da CRFB. Vínculo jurídico-administrativo - Impossibilidade de reconhecimento de direitos celetistas. Direitos sociais assegurados pela Constituição que, nada obstante, devem ser garantidos - Aplicação conjugada do arts. 7º e 39, §3º da CRFB, Precedentes desta E. Corte e do E. STF. - Danos extrapatrimoniais não configurados - Hipótese de mero dissabor que não justifica reparação - Sentença de improcedência reformada para julgar procedente em parte a demanda - Recurso parcialmente provido, com observação.". Apelação 1000866-54.2017.8.26.0629, 12ª Câmara de Direito Público, TJSP, 20.06.2018. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. PROFESSORA. CONTRATO TEMPORÁRIO. FÉRIAS REMUNERADAS. DÉCIMO TERCEIRO. POSSIBILIDADE. Constituição Federal e Estadual que não estipulam diferenciação entre servidores temporários e ocupantes de cargo definitivo no que concerne aos direitos sociais. Direitos previstos no art. 39, §3º, CF que devem ser estendidos aos temporários. Possibilidade de percepção das verbas em tempo proporcional ao tempo de exercício. Precedentes do C. STF e deste E. Tribunal. Sentença de procedência mantida. Recurso de apelação não provido." ((TJSP; Apelação Cível 1001627-62.2019.8.26.0323; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Lorena - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/04/2020; Data de Registro: 18/04/2020). Assim, os funcionários contratados em regime temporário, têm direito ao recebimento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de um terço, se houver previsão em lei local, ou no contrato de trabalho, bem como se o ente público renova ou prorroga sucessivamente a contratação do servidor, o que configura desvirtuamento da contratação temporária e excepcional pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. É o caso dos autos. Neste sentido, decidiu o STF, conforme julgamento do RE 1066677 MG: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) No que se refere ao pedido relacionado ao FGTS, o art. 19-A da Lei n. 8.036/90, garante, em caso de contrato de trabalho que seja declarado nulo, que permanece o direito da pessoa de receber os depósitos do FGTS. Ao examinar o referido dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela sua constitucionalidade, firmando a seguinte tese, sob a sistemática da repercussão geral: "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS" (RE 705140, Min. TEORI ZAVASCKI, em 28/08/2014). Aplico, no presente caso, também, a prescrição no que se refere ao período prescricional relativo ao FGTS, conforme explanação que se segue. O STF, no julgamento do ARE nº 709.212, em 13/11/2014, com repercussão geral, mudou o seu entendimento de que a prescrição para cobrança das parcelas de FGTS era de 30 (trinta) anos, para admitir que a prescrição seja de 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32. No entanto, para fins de segurança jurídica, estabeleceu uma cláusula de modulação "ex nunc", determinando que tal decisão gera efeitos a partir de então, não retroagindo. Nestas condições, para os casos cujo termo inicial da prescrição (ausência de depósito do FGTS) ocorreu após a data do julgamento do ARE 709.212, em 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. De outro modo, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir do julgamento, salvo aqueles em que a cobrança se deu antes do julgamento do STF, tendo em vista a interrupção da prescrição pelo ajuizamento da ação. Neste sentido temos a Sumula 362 do TST: FGTS. PRESCRIÇÃO - I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014." Portanto, o direito ao FGTS objeto da lide, deve observar o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados do termo inicial (ausência de depósito do FGTS). Destarte, entendo que a autora faz jus ao recebimento das férias, acrescidas do terço constitucional, bem como faz jus ao décimo terceiro salário e ao recolhimento do FGTS, no período em que laborou para o município. Tais verbas deverão ser consideradas de forma proporcional ao serviço efetivamente prestado no período, excluindo-se os meses em que não houve prestação de serviço, em razão das renovações sucessivas do contrato de trabalho. Quanto ao pedido de complementação salarial de R$ 200,00 referente ao mês de maio/2020, o pedido não merece acolhida. O autor não demonstrou adequadamente qual seria o fundamento para tal complementação, limitando-se a afirmar genericamente que "recebeu apenas parte do seu salário'. Os documentos financeiros juntados indicam o recebimento de R$ 2.000,00 em maio/2020, sem que haja prova de incorreção ou fundamento legal para valor superior. Sendo o contrato temporário de natureza precária, competia ao autor demonstrar especificamente o direito à complementação pleiteada, ônus do qual não se desincumbiu adequadamente. Por fim, a despeito dos cálculos para fins de liquidação de sentença, o montante devido pela Ré será apurado em fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que poderão as partes discutir sobre os índices aplicáveis nas atualizações monetárias e termo inicial de juros moratórios. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido, para condenar a parte Ré ao pagamento dos depósitos do FGTS, referentes a todo o período trabalhado pela parte autora, Sr. ELIAS ALVES DA SILVA MARTINS, com prazo prescricional 5 (cinco) anos, contados do termo inicial (ausência de depósito do FGTS); bem como condenar o Réu ao pagamento de férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional; e décimo-terceiro salário correspondente, referentes e proporcionais aos períodos laborados e ainda não pagos, respeitada a prescrição quinquenal, contados do ajuizamento da presente ação. Tal montante será apurado quando do cumprimento de sentença. Consigno que as diferenças apuradas terão incidência de correção monetária, pelo IPCA-E, a contar de quando deveriam ter sido pagas, bem como juros de mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação, vez que não se trata de crédito de natureza tributária, consoante entendimento firmado pelo E. STF, no julgamento do tema 810 até dezembro de 2021, quando a atualização passa a ser somente pela SELIC. Como consectário, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte Ré a arcar com os honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Deixo de condenar o município Réu ao pagamento de custas, tendo em vista a isenção legal (Lei Estadual n. 12.373/11) e a ausência de valores a serem reembolsados à parte autora, que goza da gratuidade da justiça. Sentença não sujeita a reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inciso III, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. datado e assinado eletronicamente. Igor Spock Silveira Santos Juiz de Direito (Integrante do Grupo de Saneamento da Corregedoria das Comarcas do Interior Ato n. 17/2025)

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A. G. F. D. S. e outros x A. G. F. D. S. e outros

ID: 277190132

Tribunal: TJMT Órgão: Primeira Câmara de Direito Privado Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1001627-95.2023.8.11.0046

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

A. G. F. D. S. BRADESCO SAUDE S/A

Polo Passivo:

A. G. F. D. S. BRADESCO SAUDE S/A

Acórdão

Advogados:

RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA

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GUSTAVO GARBATTI DO PRADO

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GILMAR ANTONIO DO PRADO JUNIOR

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1001627-95.2023.8.11.0046 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Indenização por Dano Material, Efeitos, Fornec… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1001627-95.2023.8.11.0046 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Indenização por Dano Material, Efeitos, Fornecimento de medicamentos] Relator: Des(a). CLARICE CLAUDINO DA SILVA Turma Julgadora: [DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS] Parte(s): [A. G. F. D. S. - CPF: 103.678.309-06 (APELADO), GILMAR ANTONIO DO PRADO JUNIOR - CPF: 215.957.618-29 (ADVOGADO), GUSTAVO GARBATTI DO PRADO - CPF: 309.563.648-29 (ADVOGADO), JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA - CPF: 022.415.381-16 (APELADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), A. G. F. D. S. - CPF: 103.678.309-06 (APELANTE), GILMAR ANTONIO DO PRADO JUNIOR - CPF: 215.957.618-29 (ADVOGADO), GUSTAVO GARBATTI DO PRADO - CPF: 309.563.648-29 (ADVOGADO), JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA - CPF: 022.415.381-16 (APELANTE), JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA - CPF: 022.415.381-16 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR A. G. F. D. S. E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE BRADESCO SAUDE S/A. E M E N T A direito civil e do consumidor. plano de saúde. negativa de cobertura. doença preexistente não comprovada. fornecimento de medicamento omalizumabe. ressarcimento de despesas. afastamento de indenização por danos morais. multa cominatória fixada em agravo de instrumento. recurso do beneficiário desprovido. recurso da seguradora provido parcialmente. I. caso em exame 1. Recursos de Apelação Cível interpostos em virtude da sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral e Pedido de Ressarcimento, condenou operadora de plano de saúde a fornecer medicamento Omalizumabe (Xolair) 150 mg ao Autor, acometido de asma eosinofílica não responsiva a corticoides inalados, a ressarcir valores pagos, a indenizar por dano moral e, por fim, determinou o bloqueio de valores via SISBAJUD para custeio anual do tratamento. II. questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir a legitimidade da negativa de cobertura de tratamento com Omalizumabe sob fundamento de doença preexistente não declarada e cláusula de carência parcial; (ii) estabelecer se há fundamento para a indenização por dano moral e se a sentença padece de nulidade por omitir o valor da multa cominatória. III. Razões de decidir 3 A operadora de saúde não comprovou a preexistência da doença nem a má-fé do segurado, tampouco exigiu exames médicos prévios à contratação, tornando abusiva a negativa de cobertura, conforme Enunciado Sumular 609 do STJ. 4. O medicamento prescrito é essencial ao tratamento de doença grave e de uso exclusivo em ambiente clínico controlado, o que afasta a alegação de exclusão contratual e impõe à operadora o dever de fornecimento integral. 5. A restituição de valores pagos pelo beneficiário não configura reembolso convencional, mas compensação por inadimplemento contratual, justificando-se a devolução integral das quantias desembolsadas. 6. A ausência de provas de agravamento da condição de saúde ou de sofrimento psíquico concreto impede a configuração de dano moral indenizável, conforme orientação do STJ. 7. Os juros de mora incidem a partir da citação nos casos de responsabilidade contratual, nos termos do art. 405 do Código Civil. 8. A multa cominatória foi fixada por decisão colegiada em sede de agravo, com valor diário e limite máximo definido, constituindo título executivo independente, dispensando nova estipulação na sentença. IV. dispositivo e tese 8. Recurso da Operadora de Plano de Saúde parcialmente provido; Recurso do Consumidor desprovido. Tese de julgamento: “1. A recusa de cobertura fundada em doença preexistente não comprovada, sem exigência de exames médicos prévios, é ilícita. 2. A recusa injustificada de fornecimento de medicamento essencial impõe o dever de ressarcimento integral das despesas realizadas. 3. A negativa de cobertura por si só não configura dano moral. 4. Em responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 5. A multa cominatória fixada em decisão colegiada possui eficácia executiva autônoma, dispensando repetição na sentença.” ______________________ Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 373, II; Lei nº 9.656/1998, art. 12, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 609; STJ, AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 14.10.2022; STJ, AgInt no REsp n. 2.061.198/PB, Rel. Min. Humberto Martins, 3ª Turma, DJe 05.12.2024; STJ, AgInt no AREsp n. 2443035/MT, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 22.03.2024; STJ, AgInt no REsp n. 2041740/MA, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 22.05.2023. R E L A T Ó R I O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N. 1001627-95.2023.8.11.0046 São dois Recursos de Apelação Cível interpostos em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 2ª Vara da Comarca de Comodoro nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral e Pedido de Ressarcimento movida por A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza em face da seguradora Bradesco Saúde S/A. Os pedidos foram julgados procedentes e a seguradora Bradesco Saúde S.A. condenada a fornecer e custear, mensalmente, o medicamento Omalizumabe Xolair 150 mg, conforme prescrição médica, pelo período de doze meses. A seguradora também foi condenada a restituir a quantia de R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), despendida pelo Autor, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária a partir da data de cada desembolso e ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), também com correção monetária desde o arbitramento e juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação. Por fim, foi condenada a arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação e, ante o descumprimento da decisão que deferiu a medida liminar, determinou bloqueio via SISBAJUD, nas contas da empresa Requerida, do valor do R$ 37.656,00 (trinta e sete mil seiscentos e cinquenta e seis reais). Bradesco Saúde S.A. defende a legalidade da negativa de cobertura do medicamento solicitado, sob a tese de que está amparada em cláusula de carência parcial temporária decorrente de doença preexistente não informada no ato da contratação. Argumenta que a negativa se deu em estrito cumprimento contratual e legal, conforme normas da ANS e da Lei n. 9.656/98, de modo que inexistem cláusulas abusivas ou conduta ilícita. Sustenta que não há ato ilícito apto a ensejar indenização por dano extrapatrimonial. Reitera que agiu no exercício regular de direito e que as cláusulas contratuais foram previamente conhecidas e aceitas pelo Segurado. Alega que os juros de mora foram fixados de forma equivocada, pois, tratando de responsabilidade contratual, devem incidir a partir da citação e não do desembolso, sob pena de enriquecimento ilícito. Com suporte no princípio da eventualidade, defende que eventual reembolso deve ser limitado aos parâmetros contratuais e que o valor da indenização por danos morais deve ser reduzido. Contrarrazões no Id. 256485686. A.G.F.S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza, alega que o julgador deixou de especificar o valor exato da multa diária (astreintes) aplicada em decorrência do descumprimento da obrigação de fornecer o medicamento. Sustenta que a falta de indicação precisa do montante é prejudicial, pois permanece sem a reparação integral dos danos sofridos em razão da conduta da Apelada, que até o momento não cumpriu a ordem judicial. Alega que a sentença ofende ao artigo 537, § 1º, do CPC, o qual, embora permita a alteração da multa cominatória, exige a sua estipulação de forma clara e objetiva. Com esses argumentos, requer a reforma da sentença para que conste, de forma especificada, o valor total da multa (R$ 48.880,30), e determine o imediato cumprimento da obrigação de fornecimento do medicamento, em vista da urgência e da gravidade do estado de sua saúde. Contrarrazões no Id. 256485687. A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do Recurso da Bradesco Saúde S.A., para afastar a verba indenizatória e fixar o reembolso nos limites do pacto contratual, e pelo desprovimento do Apelo interposto pela criança. É o relatório. V O T O R E L A T O R EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA) Egrégia Câmara: A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral e Pedido de Ressarcimento em face da seguradora Bradesco Saúde S/A., com o objetivo de obrigá-la a fornecer medicamento necessário ao seu tratamento, a ressarcir os valores gastos e indenizá-lo por dano moral. O Autor, criança com 12 anos de idade, alegou ser beneficiário de seguro saúde coletivo empresarial contratado com a Requerida, vinculado à Apólice n. 005711, com vigência até janeiro de 2028. Em razão de crises graves e diárias de asma e broncoespasmos, foi diagnosticado com asma eosinofílica não responsiva a corticoides inalados, condição clínica que requer tratamento específico e intensivo. Aduziu que depois de criteriosa avaliação médica, foi prescrito o medicamento Omalizumabe (Xolair), na dosagem de 150 mg, com aplicações mensais pelo período de 12 meses, a serem realizadas em clínicas especializadas, em razão do elevado risco de reações anafiláticas. Asseverou que, inobstante expressa recomendação médica e da gravidade do quadro, a Requerida recusou fornecer o medicamento sob a alegação de necessidade de cumprimento de novo período de carência, fundamentado em erro material posteriormente corrigido pela própria médica assistente. A negativa persistiu mesmo diante da situação de urgência, caracterizando conduta indevida e protelatória. Diante da recusa injustificada, os genitores do Autor foram compelidos a arcar, desde agosto de 2022, com a aquisição do medicamento, com o custeio integral do tratamento sem qualquer ressarcimento da Seguradora. Argumentou que, até abril de 2023, despendeu R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos). Ressaltou que o tratamento é de natureza emergencial, essencial à preservação da sua saúde e vida, e que não se trata de medicamento de uso domiciliar, o que afasta a exclusão prevista no artigo 10, inciso VI, da Lei n. 9.656/1998. Assentou, também, que não há medicamentos similares eficazes disponíveis no mercado para substituição terapêutica. Afirmou que a conduta da Requerida afronta direitos fundamentais previstos nos artigos 5º e 6º, da Constituição Federal, em especial o direito à saúde e à vida, além de ofender as disposições do Código de Defesa do Consumidor (arts. 2º, 3º, 47 e 51). Insistiu que, no âmbito contratual, ainda que o contrato de seguro saúde coletivo tenha cláusulas restritivas, estas não podem limitar o acesso a tratamento de doença coberta e, portanto, são nulas de pleno direito, nos termos do artigo 51, inciso IV e §1º, inciso II, do CDC. Firme nesses argumentos, requereu a inversão do ônus da prova, a concessão de tutela de urgência para o fornecimento imediato do medicamento, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), a condenação da Requerida ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e o ressarcimento da quantia de R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), correspondente aos valores despendidos com a aquisição do medicamento de junho de 2022 a abril de 2023. Diante do indeferimento do pedido de tutela de urgência (Id. 256485187), interpôs Recurso de Agravo de Instrumento n. 1013832-03.2023.8.11.0000, distribuído em 15/03/2023 ao Gabinete 3 da Primeira Câmara de Direito Privado. Na mesma data, a Relatora, Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, deferiu o pedido liminar e determinou que a Requerida autorizasse e custeasse todo o tratamento com o fármaco, pelo período de 12 (doze) meses, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais). No mérito, aquele Recurso foi provido. Os Aclaratórios manejados pela Agravada foram acolhidos. A Câmara fixou o prazo de 05 (cinco) dais para o cumprimento da medida, a partir da intimação do Acórdão e limitou a multa ao valor de R$ 48.880,30 (quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), autorizado o Juiz singular aumentar a multa ou aplicar outras medidas alternativas. O aresto transitou em julgado em 16/11/2023. Em 29/06/2023, a Requerida noticiou o cumprimento da tutela de urgência (Id. 256485191). Em 13/07/2023, o Autor informou que a medida liminar não foi cumprida e requereu a aplicação da astreinte. Na peça defensiva, a seguradora Bradesco Saúde S.A. impugnou a concessão da justiça gratuita e sustentou a falta de obrigatoriedade de cobertura do tratamento pleiteado, diante do não preenchimento dos critérios definidos na Diretriz de Utilização (DUT) da ANS. Argumentou que, nos contratos que preveem reembolso pela livre escolha de prestadores, o reembolso é limitado aos termos pactuados, ou seja, não é devido de forma integral ou irrestrita, conforme artigo 12, inciso VI, da Lei n. 9.656/98. Aduziu que sua responsabilidade está restrita aos limites expressos na Apólice, e a cobertura pleiteada não é obrigatória, seja pela ausência de cumprimento da DUT, seja pela preexistência da doença. Quanto ao pedido de indenização por dano moral, defendeu a inexistência de ato ilícito, nexo causal ou efetivo dano. No seu entender, a negativa de cobertura se ampara em previsão contratual e legal, não configura ilícito ou abuso de direito, nos termos do artigo 188, inciso I, do Código Civil. Em caso de eventual condenação, defendeu a fixação moderada do quantum indenizatório e a aplicação de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (art. 405 do Código Civil) e correção monetária conforme a Lei n. 6.899/81, atualização do dano moral a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ). Em 27/11/2023, afirmou que adquiriu o medicamento e, posteriormente, solicitou o reembolso dos valores despendidos mediante a apresentação da nota fiscal. Aduziu que desde 13/10/2023 aguarda o envio da documentação complementar indispensável à análise e conclusão do procedimento de reembolso. Salientou que o cumprimento da obrigação está pendente em razão da inércia do Autor em apresentar os documentos solicitados. Enfatizou que não há descumprimento contratual ou ilicitude, pois permanece à disposição para reembolsar o valor, assim que devidamente instruído o pedido (Id. 256485655). O Autor frisou que foram 48 (quarenta e oito) dias de descumprimento da ordem liminar, o que resulta na multa de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais). Além disso, salientou que o custo mensal do medicamento é R$ 3.138,00 (três mil cento e trinta e oito reais), logo, o tratamento durante 12 meses soma R$ 37.656,00 (trinta e sete mil, seiscentos e cinquenta e seis reais). Assim, pugnou pelo bloqueio on line de R$ 85.656,00 (oitenta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e seis reais) nas contas bancárias da Requerida (Id. 256485656). Após manifestação favorável do parquet, o Juiz singular concluiu pela procedência dos pedidos iniciais e pelo bloqueio de valores. Inconformadas, ambas as partes interpuseram Recurso de Apelação Cível. · DO RECURSO DA BRADESCO SAÚDE S.A. (Id. 256485681) A Seguradora defende a legalidade da negativa de cobertura do medicamento solicitado, sob alegação de que está amparada em cláusula de carência parcial temporária decorrente de doença preexistente não informada no ato da contratação. Argumenta que a negativa se deu em estrito cumprimento contratual e legal, conforme normas da ANS e da Lei n. 9.656/98. Pontua a inexistência de ato ilícito apto a ensejar indenização por dano extrapatrimonial. Reitera que agiu no exercício regular de direito e que as cláusulas contratuais foram previamente conhecidas e aceitas pelo Segurado. Alega que a correção monetária e os juros de mora foram fixados de forma equivocada e, em se tratando de responsabilidade contratual, os juros devem incidir a partir da citação, e não do desembolso, sob pena de enriquecimento ilícito. Com suporte no princípio da eventualidade, defende que eventual reembolso deve ser limitado aos parâmetros contratuais e que o valor da indenização por dano moral deve ser reduzido. Pois bem. É incontroverso que o Apelado é beneficiário de seguro saúde coletivo empresarial, aderido por sua genitora em 09/02/2022 (Id. 256485174). Também não sobressaem dúvidas quanto ao quadro clínico do Recorrido, uma vez que, de acordo com o Relatório Médico datado de 18/01/2023, naquela época tinha 8 (oito) meses que havia sido diagnosticado com Asma. De acordo com o documento, o Recorrido tinha “crises de broncoespasmo quase diárias com necessidade de broncodilatador inalado e corticoide sistêmico. Considerando Asma eosinofilica não responsivo à corticoide inalado (faz uso de seretide contícuo) e B2 inalado”. (ID. 256485179 e ID. 256485180). Para o controle da enfermidade, o médico assistente prescreveu o medicamento Omalizumabe (Xolair) 150mg, durante 12 meses, cuja aplicação deveria ser mensalmente “em clínicas especializadas em infusões de imunobiológicos, por se trata de um medicamento monoclonal em que há risco de reações adversas graves, como a anafilaxia após a aplicação.” No que se refere à negativa de cobertura em decorrência da carência parcial temporária por doença preexistente, não assiste razão à Apelante. Consoante os documentos acostados aos autos, o contrato de seguro saúde foi firmado em 09/02/2022, enquanto o diagnóstico de asma do Recorrido ocorreu apenas em janeiro de 2023, ou seja, quase um ano após a adesão. Evidencia-se, portanto, a inexistência de doença preexistente à contratação, requisito indispensável para que pudesse ser aplicada a restrição de cobertura invocada pela Seguradora. Vale ressaltar que o ônus da prova da existência da doença preexistente e da má-fé do segurado é da Seguradora, consoante preceitua o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, ônus do qual a Bradesco Saúde S.A. não se desincumbiu em momento algum. Cumpre enfatizar, ainda, que à época da contratação a Seguradora não exigiu exames médicos prévios para análise do real estado de saúde do Apelado, o que impede, nos termos do Enunciado Sumular 609 do Superior Tribunal de Justiça, posterior alegação de doença preexistente para negar cobertura. Referido Verbete estabelece de forma clara: A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado. Evidente que a negativa de cobertura, fundada em presunção de doença preexistente, mostra-se abusiva e impõe a responsabilidade da Recorrente à integral cobertura dos tratamentos prescritos pelo médico assistente. Em outras palavras, diante da inexistência de provas concretas acerca da preexistência da doença e da má-fé do beneficiário, a recusa de cobertura configura prática abusiva, em afronta aos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da proteção do consumidor, previstos no Código de Defesa do Consumidor. Logo, deve ser garantido ao beneficiário o tratamento medicamentoso da forma como prescrita pelo médico assistente. No que se refere à indenização por dano moral, a Jurisprudência do STJ “pacificou-se no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente." (AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022). Isso quer dizer que “a recusa do plano de saúde em custear determinado tratamento não configura a hipótese de dano moral presumido - ou in re ipsa -, razão pela qual se mostra indispensável a comprovação do efetivo prejuízo para que haja o dever de compensar.” (AgInt no REsp n. 2.061.198/PB, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 5/12/2024). Embora se reconheça a relevância do fornecimento tempestivo de tratamento médico a beneficiário de seguro saúde, a condenação em indenização por dano moral demanda a prova inequívoca de abalo concreto à esfera extrapatrimonial do paciente, decorrente de comportamento ilícito e causador de angústia efetivamente grave. No caso dos autos, a sentença fundamentou o arbitramento da indenização na alegada gravidade da conduta da Apelante e na suposta fragilidade do estado de saúde do Recorrido. Para o Julgador singular houve afronta à dignidade e sensação de descaso; contudo, essa premissa não se confirma à luz das provas produzidas. Cumpre salientar, que a caracterização de um estado de saúde "frágil" exige demonstração de vulnerabilidade orgânica relevante, com agravamento real e concreto das condições clínicas do paciente, capaz de expô-lo a riscos imediatos ou de comprometer gravemente sua qualidade de vida. Não se trata, pois, de mera existência da doença, mas de quadro clínico que evidencie debilidade severa, risco iminente ou agravamento substancial. O relatório médico que instrui a demanda não aponta qualquer agravamento do estado de saúde do Recorrido em decorrência do episódio narrado. Pelo contrário, ao que se extrai da documentação, o tratamento com o fármaco Omalizumabe (Xolair) foi prescrito apenas como a melhor opção terapêutica para a adequada condução do quadro de asma da criança que, persistente, não respondeu de forma positiva à utilização dos medicamentos anteriormente administrados. Não se verifica, assim, relato de urgência extrema, de risco imediato à vida, nem de descompensação grave da doença em virtude da negativa na autorização do tratamento. Por consequência, se não há prova concreta de que a conduta da Apelante tenha exacerbado o quadro clínico do Recorrido ou lhe causado sofrimento psicológico relevante, não se configura o abalo à dignidade ou sensação de desamparo em grau suficiente para justificar a indenização fixada. Diante de tais elementos, indispensável a reforma da sentença neste capítulo, para afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. No que tange ao reembolso, o Apelante alega que deve ser limitado aos parâmetros contratuais. O Juiz condenou a Seguradora a restituição do valor de R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), tendo em vista a aquisição do medicamento pelo Autor nos meses de Junho/2022 até Abril/2023 (11 meses). A pretensão recursal está fundamentada na regra do art. 12, inciso VI, da Lei n. 9.656/98, segundo a qual o reembolso de despesas realizadas fora da rede credenciada de serviços é admissível nos limites contratuais, em hipóteses excepcionais, como em casos de urgência, emergência ou impossibilidade de utilização dos serviços da operadora. Entretanto, a aplicação dessa norma não se amolda à hipótese dos autos, pois não se trata aqui de reembolso de tratamento médico ou hospitalar prestado por profissionais ou estabelecimentos não credenciados, mas sim do ressarcimento de valor que o Apelado desembolsou diretamente para adquirir o medicamento prescrito, em decorrência da indevida negativa de cobertura por parte da Apelante. Consta nos autos que o tratamento do Apelado exige a administração do fármaco em clínica especializada em infusão de imunobiológicos, sob rigorosa supervisão, dada a natureza monoclonal do medicamento e os elevados riscos de reações adversas graves, incluindo anafilaxia, conforme atestam os documentos médicos acostados (Id. 256485179). Assim, o que se pleiteia é o reembolso de despesa já efetivada pelo consumidor, que, diante da omissão da operadora em fornecer o medicamento prescrito por profissional habilitado, viu-se compelido a custeá-lo com recursos próprios para dar continuidade ao tratamento essencial à sua saúde. Nessas circunstâncias, não há falar em aplicação das restrições contratuais estabelecidas no art. 12, VI, da Lei 9.656/98, as quais dizem respeito exclusivamente ao reembolso de despesas com serviços de saúde prestados fora da rede credenciada, situação que não se verifica no presente caso. A negativa de cobertura impôs ao Apelado a obrigação de adquirir por conta própria medicamento de elevado custo, sendo certo que o tratamento regular e seguro somente pode ser efetivado por meio da infusão desse imunobiológico em ambiente controlado e supervisionado. Portanto, o descumprimento contratual por parte da operadora justifica o ressarcimento integral da quantia despendida, independentemente da limitação contratual usualmente aplicada a situações de reembolso convencional. Nesse contexto, a restituição do valor gasto configura medida sensata, proporcional e alinhada ao princípio da boa-fé objetiva e à função social do contrato, impedindo que a recusa indevida da operadora se converta em vantagem indevida e em ônus desproporcional ao consumidor. No que se refere à incidência dos juros de mora, o artigo 405, do Código Civil, determina que “contam-se os juros de mora desde a citação inicial.” A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reforça que em casos de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. Para ilustrar: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). ÍNDOLE ABUSIVA DA CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. 6. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 2041740 MA 2022/0380812-2, Relator.: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 15/05/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2023). Diante dessas premissas, à restituição dos valores pagos pelo Autor (R$ 28.880,30) deve incidir juros de mora a partir da data da citação. · DO RECURSO DE APELAÇÃO DE A. G. F. S., REPRESENTADO POR SUA GENITORA JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA (Id. 256485683) A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza alega que a sentença carece de fundamentação adequada, pois não especificou o valor da multa diária aplicada em decorrência do descumprimento da obrigação de fornecer medicamento, em ofensa ao art. 489, § 1º, inciso IV e art. 537,§ 1º, ambos do CPC. Defende que a falta de indicação precisa do valor das astreintes lhe prejudica, vez que ordem judicial ainda não foi cumprida pela Apelada. Com esses argumentos, requer a reforma da sentença para que constar, de forma específica, “valor da multa diária aplicada, que totaliza R$ 48.880,30, em decorrência do descumprimento da decisão anterior.”. A Constituição Federal determina, no dispositivo 93, inciso IX, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e todas as decisões fundamentadas, sob pena de nulidade. É essencial, portanto, que as decisões judiciais estejam fundamentadas com os fatos apresentados pelas partes. A fundamentação do julgado, por sua vez, não pode se mostrar incompreensível ou contraditória, ao ponto de gerar dúvida acerca da conclusão apresentada pelo Julgador. O Código de Processo Civil, em seu artigo 489, § 1.º, estabelece de modo preciso quais as hipóteses em que não se considera fundamentada a decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão: Art. 489.[...] § 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. No caso, ao sentenciar o feito o Juiz julgou procedente os pedidos iniciais e, dentre outros comandos, condenou a Apelada a fornecer o medicamento Omalizumabe Xolair 150 mg, mensalmente, nos termos da prescrição médica. Também, determinou o bloqueio via SISBAJUD, nas contas da empresa Apelada, no valor do R$ 37.656,00 (trinta e sete mil seiscentos e cinquenta e seis reais), a fim de garantir a efetividade do resultado prático equivalente no custeio dos doze meses de tratamento do Apelante. Em Embargos de Declaração o Apelante argumentou que a Recorrida não efetivou o cumprimento da decisão liminar proferida por este Tribunal de Justiça e que a sentença foi omissa ao deixar de fixar o valor da multa diária. Os Aclaratórios foram rejeitados por ausência do vício descrito do art. 1.022, I do CPC. Neste Apelo, o Apelante insiste que o valor da multa deve constar na sentença, “sob pena de impedir a plena satisfação do direito do Autor que busca a reparação pelos danos sofridos”. A controvérsia estabelecida, contudo, não diz respeito à ausência de fundamentação da sentença, mas sim à insatisfação parcial com o seu conteúdo decisório. Explico. Consoante relatado, a decisão singular que indeferiu o pedido liminar formulado pelo Apelante foi reformada por este Tribunal, nos autos do RAI n. 1013832-03.2023.8.11.0000. Em sede de cognição sumária, a Relatora daquele Recurso deferiu a medida liminar e determinou que a Bradesco Saúde autorizasse, fornecesse e custeasse integralmente o tratamento do Apelante, pelo período de 12 meses e fixou multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para o caso de descumprimento da ordem. No mérito, a decisão liminar foi integralmente ratificada, e o recurso provido à unanimidade pelo Colegiado. Todavia, após a oposição de Embargos Declaratórios, a Câmara alterou o Acórdão, concedeu o prazo de 5 (cinco) dias para o cumprimento da medida, a contar da ciência do decisum e limitou a multa ao valor de R$ 48.880,30 (quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos). Consignou, ainda, que o Juiz singular poderia majorar a multa ou adotar outras medidas coercitivas, caso fosse necessário para assegurar a efetividade da decisão. Ao proferir sentença, o Juízo de primeiro grau reconheceu o descumprimento da ordem judicial pela Seguradora e consignou ser “devidamente possível a adoção da medida requerida pela parte autora, a fim de compelir a parte requerida ao cumprimento da tutela antecipada, sobretudo, em razão do reiterado e injustificado descumprimento”. Assim, determinou o bloqueio, via SISBAJUD, da quantia correspondente ao custo do tratamento anual da criança, fixado em R$ 37.656,00 (trinta e sete mil, seiscentos e cinquenta e seis reais) e, após o bloqueio e vinculação à Conta Única do Poder Judiciário, a intimação do prestador de serviço para disponibilizar o medicamento ao beneficiário. Cumpre destacar, nesse ponto, que o bloqueio da quantia referida destinou à efetivação do próprio fornecimento do tratamento, não se confundindo com a execução das astreintes decorrentes do descumprimento da decisão liminar. Assim, no que tange a alegação de ausência de estipulação expressa da multa diária na sentença, registro que a multa cominatória já havia sido regularmente fixada por esta Corte, nos moldes do artigo 537, § 1º, do Código de Processo Civil, no julgamento do Agravo de Instrumento, o que confere àquela decisão força de título executivo, apto à execução provisória, nos termos do artigo 537, § 3º, do CPC, independentemente do trânsito em julgado da sentença. Com efeito, inexistindo óbice para o prosseguimento da execução das astreintes, mostra-se despicienda a expressa transcrição do valor da multa diária na sentença, uma vez que a obrigação já se encontra delineada e válida nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento. Portanto, não há falar em ausência de fundamentação ou nulidade da sentença. Eventual execução da multa diária deve observar a decisão colegiada que a fixou, sem necessidade de nova estipulação judicial sobre o tema. Feitas essas considerações, nego provimento ao Recurso de A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza. Dou provimento parcial ao Recurso da Bradesco Saúde S.A., afasto a indenização por dano moral e fixo a data da citação como termo inicial dos juros de mora sobre o valor da restituição. Diante da reforma da sentença, rateio às verbas de sucumbência em 50% (cinquenta por cento) para cada parte e fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa. Ao caso não se aplica a majoração de honorários prevista no artigo 85, § 11, do CPC, pois embora o Recurso da criança tenha sido desprovido, não foi condenada ao pagamento dessa verba pelo Juiz singular. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 20/05/2025

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A. G. F. D. S. e outros x A. G. F. D. S. e outros

ID: 277190138

Tribunal: TJMT Órgão: Primeira Câmara de Direito Privado Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1001627-95.2023.8.11.0046

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

A. G. F. D. S. BRADESCO SAUDE S/A

Polo Passivo:

A. G. F. D. S. BRADESCO SAUDE S/A

Acórdão

Advogados:

RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA

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GUSTAVO GARBATTI DO PRADO

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GILMAR ANTONIO DO PRADO JUNIOR

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1001627-95.2023.8.11.0046 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Indenização por Dano Material, Efeitos, Fornec… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1001627-95.2023.8.11.0046 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Indenização por Dano Material, Efeitos, Fornecimento de medicamentos] Relator: Des(a). CLARICE CLAUDINO DA SILVA Turma Julgadora: [DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS] Parte(s): [A. G. F. D. S. - CPF: 103.678.309-06 (APELADO), GILMAR ANTONIO DO PRADO JUNIOR - CPF: 215.957.618-29 (ADVOGADO), GUSTAVO GARBATTI DO PRADO - CPF: 309.563.648-29 (ADVOGADO), JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA - CPF: 022.415.381-16 (APELADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), A. G. F. D. S. - CPF: 103.678.309-06 (APELANTE), GILMAR ANTONIO DO PRADO JUNIOR - CPF: 215.957.618-29 (ADVOGADO), GUSTAVO GARBATTI DO PRADO - CPF: 309.563.648-29 (ADVOGADO), JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA - CPF: 022.415.381-16 (APELANTE), JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA - CPF: 022.415.381-16 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR A. G. F. D. S. E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE BRADESCO SAUDE S/A. E M E N T A direito civil e do consumidor. plano de saúde. negativa de cobertura. doença preexistente não comprovada. fornecimento de medicamento omalizumabe. ressarcimento de despesas. afastamento de indenização por danos morais. multa cominatória fixada em agravo de instrumento. recurso do beneficiário desprovido. recurso da seguradora provido parcialmente. I. caso em exame 1. Recursos de Apelação Cível interpostos em virtude da sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral e Pedido de Ressarcimento, condenou operadora de plano de saúde a fornecer medicamento Omalizumabe (Xolair) 150 mg ao Autor, acometido de asma eosinofílica não responsiva a corticoides inalados, a ressarcir valores pagos, a indenizar por dano moral e, por fim, determinou o bloqueio de valores via SISBAJUD para custeio anual do tratamento. II. questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir a legitimidade da negativa de cobertura de tratamento com Omalizumabe sob fundamento de doença preexistente não declarada e cláusula de carência parcial; (ii) estabelecer se há fundamento para a indenização por dano moral e se a sentença padece de nulidade por omitir o valor da multa cominatória. III. Razões de decidir 3 A operadora de saúde não comprovou a preexistência da doença nem a má-fé do segurado, tampouco exigiu exames médicos prévios à contratação, tornando abusiva a negativa de cobertura, conforme Enunciado Sumular 609 do STJ. 4. O medicamento prescrito é essencial ao tratamento de doença grave e de uso exclusivo em ambiente clínico controlado, o que afasta a alegação de exclusão contratual e impõe à operadora o dever de fornecimento integral. 5. A restituição de valores pagos pelo beneficiário não configura reembolso convencional, mas compensação por inadimplemento contratual, justificando-se a devolução integral das quantias desembolsadas. 6. A ausência de provas de agravamento da condição de saúde ou de sofrimento psíquico concreto impede a configuração de dano moral indenizável, conforme orientação do STJ. 7. Os juros de mora incidem a partir da citação nos casos de responsabilidade contratual, nos termos do art. 405 do Código Civil. 8. A multa cominatória foi fixada por decisão colegiada em sede de agravo, com valor diário e limite máximo definido, constituindo título executivo independente, dispensando nova estipulação na sentença. IV. dispositivo e tese 8. Recurso da Operadora de Plano de Saúde parcialmente provido; Recurso do Consumidor desprovido. Tese de julgamento: “1. A recusa de cobertura fundada em doença preexistente não comprovada, sem exigência de exames médicos prévios, é ilícita. 2. A recusa injustificada de fornecimento de medicamento essencial impõe o dever de ressarcimento integral das despesas realizadas. 3. A negativa de cobertura por si só não configura dano moral. 4. Em responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 5. A multa cominatória fixada em decisão colegiada possui eficácia executiva autônoma, dispensando repetição na sentença.” ______________________ Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 373, II; Lei nº 9.656/1998, art. 12, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 609; STJ, AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 14.10.2022; STJ, AgInt no REsp n. 2.061.198/PB, Rel. Min. Humberto Martins, 3ª Turma, DJe 05.12.2024; STJ, AgInt no AREsp n. 2443035/MT, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 22.03.2024; STJ, AgInt no REsp n. 2041740/MA, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 22.05.2023. R E L A T Ó R I O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N. 1001627-95.2023.8.11.0046 São dois Recursos de Apelação Cível interpostos em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 2ª Vara da Comarca de Comodoro nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral e Pedido de Ressarcimento movida por A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza em face da seguradora Bradesco Saúde S/A. Os pedidos foram julgados procedentes e a seguradora Bradesco Saúde S.A. condenada a fornecer e custear, mensalmente, o medicamento Omalizumabe Xolair 150 mg, conforme prescrição médica, pelo período de doze meses. A seguradora também foi condenada a restituir a quantia de R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), despendida pelo Autor, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária a partir da data de cada desembolso e ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), também com correção monetária desde o arbitramento e juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação. Por fim, foi condenada a arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação e, ante o descumprimento da decisão que deferiu a medida liminar, determinou bloqueio via SISBAJUD, nas contas da empresa Requerida, do valor do R$ 37.656,00 (trinta e sete mil seiscentos e cinquenta e seis reais). Bradesco Saúde S.A. defende a legalidade da negativa de cobertura do medicamento solicitado, sob a tese de que está amparada em cláusula de carência parcial temporária decorrente de doença preexistente não informada no ato da contratação. Argumenta que a negativa se deu em estrito cumprimento contratual e legal, conforme normas da ANS e da Lei n. 9.656/98, de modo que inexistem cláusulas abusivas ou conduta ilícita. Sustenta que não há ato ilícito apto a ensejar indenização por dano extrapatrimonial. Reitera que agiu no exercício regular de direito e que as cláusulas contratuais foram previamente conhecidas e aceitas pelo Segurado. Alega que os juros de mora foram fixados de forma equivocada, pois, tratando de responsabilidade contratual, devem incidir a partir da citação e não do desembolso, sob pena de enriquecimento ilícito. Com suporte no princípio da eventualidade, defende que eventual reembolso deve ser limitado aos parâmetros contratuais e que o valor da indenização por danos morais deve ser reduzido. Contrarrazões no Id. 256485686. A.G.F.S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza, alega que o julgador deixou de especificar o valor exato da multa diária (astreintes) aplicada em decorrência do descumprimento da obrigação de fornecer o medicamento. Sustenta que a falta de indicação precisa do montante é prejudicial, pois permanece sem a reparação integral dos danos sofridos em razão da conduta da Apelada, que até o momento não cumpriu a ordem judicial. Alega que a sentença ofende ao artigo 537, § 1º, do CPC, o qual, embora permita a alteração da multa cominatória, exige a sua estipulação de forma clara e objetiva. Com esses argumentos, requer a reforma da sentença para que conste, de forma especificada, o valor total da multa (R$ 48.880,30), e determine o imediato cumprimento da obrigação de fornecimento do medicamento, em vista da urgência e da gravidade do estado de sua saúde. Contrarrazões no Id. 256485687. A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do Recurso da Bradesco Saúde S.A., para afastar a verba indenizatória e fixar o reembolso nos limites do pacto contratual, e pelo desprovimento do Apelo interposto pela criança. É o relatório. V O T O R E L A T O R EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA) Egrégia Câmara: A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral e Pedido de Ressarcimento em face da seguradora Bradesco Saúde S/A., com o objetivo de obrigá-la a fornecer medicamento necessário ao seu tratamento, a ressarcir os valores gastos e indenizá-lo por dano moral. O Autor, criança com 12 anos de idade, alegou ser beneficiário de seguro saúde coletivo empresarial contratado com a Requerida, vinculado à Apólice n. 005711, com vigência até janeiro de 2028. Em razão de crises graves e diárias de asma e broncoespasmos, foi diagnosticado com asma eosinofílica não responsiva a corticoides inalados, condição clínica que requer tratamento específico e intensivo. Aduziu que depois de criteriosa avaliação médica, foi prescrito o medicamento Omalizumabe (Xolair), na dosagem de 150 mg, com aplicações mensais pelo período de 12 meses, a serem realizadas em clínicas especializadas, em razão do elevado risco de reações anafiláticas. Asseverou que, inobstante expressa recomendação médica e da gravidade do quadro, a Requerida recusou fornecer o medicamento sob a alegação de necessidade de cumprimento de novo período de carência, fundamentado em erro material posteriormente corrigido pela própria médica assistente. A negativa persistiu mesmo diante da situação de urgência, caracterizando conduta indevida e protelatória. Diante da recusa injustificada, os genitores do Autor foram compelidos a arcar, desde agosto de 2022, com a aquisição do medicamento, com o custeio integral do tratamento sem qualquer ressarcimento da Seguradora. Argumentou que, até abril de 2023, despendeu R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos). Ressaltou que o tratamento é de natureza emergencial, essencial à preservação da sua saúde e vida, e que não se trata de medicamento de uso domiciliar, o que afasta a exclusão prevista no artigo 10, inciso VI, da Lei n. 9.656/1998. Assentou, também, que não há medicamentos similares eficazes disponíveis no mercado para substituição terapêutica. Afirmou que a conduta da Requerida afronta direitos fundamentais previstos nos artigos 5º e 6º, da Constituição Federal, em especial o direito à saúde e à vida, além de ofender as disposições do Código de Defesa do Consumidor (arts. 2º, 3º, 47 e 51). Insistiu que, no âmbito contratual, ainda que o contrato de seguro saúde coletivo tenha cláusulas restritivas, estas não podem limitar o acesso a tratamento de doença coberta e, portanto, são nulas de pleno direito, nos termos do artigo 51, inciso IV e §1º, inciso II, do CDC. Firme nesses argumentos, requereu a inversão do ônus da prova, a concessão de tutela de urgência para o fornecimento imediato do medicamento, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), a condenação da Requerida ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e o ressarcimento da quantia de R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), correspondente aos valores despendidos com a aquisição do medicamento de junho de 2022 a abril de 2023. Diante do indeferimento do pedido de tutela de urgência (Id. 256485187), interpôs Recurso de Agravo de Instrumento n. 1013832-03.2023.8.11.0000, distribuído em 15/03/2023 ao Gabinete 3 da Primeira Câmara de Direito Privado. Na mesma data, a Relatora, Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, deferiu o pedido liminar e determinou que a Requerida autorizasse e custeasse todo o tratamento com o fármaco, pelo período de 12 (doze) meses, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais). No mérito, aquele Recurso foi provido. Os Aclaratórios manejados pela Agravada foram acolhidos. A Câmara fixou o prazo de 05 (cinco) dais para o cumprimento da medida, a partir da intimação do Acórdão e limitou a multa ao valor de R$ 48.880,30 (quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), autorizado o Juiz singular aumentar a multa ou aplicar outras medidas alternativas. O aresto transitou em julgado em 16/11/2023. Em 29/06/2023, a Requerida noticiou o cumprimento da tutela de urgência (Id. 256485191). Em 13/07/2023, o Autor informou que a medida liminar não foi cumprida e requereu a aplicação da astreinte. Na peça defensiva, a seguradora Bradesco Saúde S.A. impugnou a concessão da justiça gratuita e sustentou a falta de obrigatoriedade de cobertura do tratamento pleiteado, diante do não preenchimento dos critérios definidos na Diretriz de Utilização (DUT) da ANS. Argumentou que, nos contratos que preveem reembolso pela livre escolha de prestadores, o reembolso é limitado aos termos pactuados, ou seja, não é devido de forma integral ou irrestrita, conforme artigo 12, inciso VI, da Lei n. 9.656/98. Aduziu que sua responsabilidade está restrita aos limites expressos na Apólice, e a cobertura pleiteada não é obrigatória, seja pela ausência de cumprimento da DUT, seja pela preexistência da doença. Quanto ao pedido de indenização por dano moral, defendeu a inexistência de ato ilícito, nexo causal ou efetivo dano. No seu entender, a negativa de cobertura se ampara em previsão contratual e legal, não configura ilícito ou abuso de direito, nos termos do artigo 188, inciso I, do Código Civil. Em caso de eventual condenação, defendeu a fixação moderada do quantum indenizatório e a aplicação de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (art. 405 do Código Civil) e correção monetária conforme a Lei n. 6.899/81, atualização do dano moral a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ). Em 27/11/2023, afirmou que adquiriu o medicamento e, posteriormente, solicitou o reembolso dos valores despendidos mediante a apresentação da nota fiscal. Aduziu que desde 13/10/2023 aguarda o envio da documentação complementar indispensável à análise e conclusão do procedimento de reembolso. Salientou que o cumprimento da obrigação está pendente em razão da inércia do Autor em apresentar os documentos solicitados. Enfatizou que não há descumprimento contratual ou ilicitude, pois permanece à disposição para reembolsar o valor, assim que devidamente instruído o pedido (Id. 256485655). O Autor frisou que foram 48 (quarenta e oito) dias de descumprimento da ordem liminar, o que resulta na multa de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais). Além disso, salientou que o custo mensal do medicamento é R$ 3.138,00 (três mil cento e trinta e oito reais), logo, o tratamento durante 12 meses soma R$ 37.656,00 (trinta e sete mil, seiscentos e cinquenta e seis reais). Assim, pugnou pelo bloqueio on line de R$ 85.656,00 (oitenta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e seis reais) nas contas bancárias da Requerida (Id. 256485656). Após manifestação favorável do parquet, o Juiz singular concluiu pela procedência dos pedidos iniciais e pelo bloqueio de valores. Inconformadas, ambas as partes interpuseram Recurso de Apelação Cível. · DO RECURSO DA BRADESCO SAÚDE S.A. (Id. 256485681) A Seguradora defende a legalidade da negativa de cobertura do medicamento solicitado, sob alegação de que está amparada em cláusula de carência parcial temporária decorrente de doença preexistente não informada no ato da contratação. Argumenta que a negativa se deu em estrito cumprimento contratual e legal, conforme normas da ANS e da Lei n. 9.656/98. Pontua a inexistência de ato ilícito apto a ensejar indenização por dano extrapatrimonial. Reitera que agiu no exercício regular de direito e que as cláusulas contratuais foram previamente conhecidas e aceitas pelo Segurado. Alega que a correção monetária e os juros de mora foram fixados de forma equivocada e, em se tratando de responsabilidade contratual, os juros devem incidir a partir da citação, e não do desembolso, sob pena de enriquecimento ilícito. Com suporte no princípio da eventualidade, defende que eventual reembolso deve ser limitado aos parâmetros contratuais e que o valor da indenização por dano moral deve ser reduzido. Pois bem. É incontroverso que o Apelado é beneficiário de seguro saúde coletivo empresarial, aderido por sua genitora em 09/02/2022 (Id. 256485174). Também não sobressaem dúvidas quanto ao quadro clínico do Recorrido, uma vez que, de acordo com o Relatório Médico datado de 18/01/2023, naquela época tinha 8 (oito) meses que havia sido diagnosticado com Asma. De acordo com o documento, o Recorrido tinha “crises de broncoespasmo quase diárias com necessidade de broncodilatador inalado e corticoide sistêmico. Considerando Asma eosinofilica não responsivo à corticoide inalado (faz uso de seretide contícuo) e B2 inalado”. (ID. 256485179 e ID. 256485180). Para o controle da enfermidade, o médico assistente prescreveu o medicamento Omalizumabe (Xolair) 150mg, durante 12 meses, cuja aplicação deveria ser mensalmente “em clínicas especializadas em infusões de imunobiológicos, por se trata de um medicamento monoclonal em que há risco de reações adversas graves, como a anafilaxia após a aplicação.” No que se refere à negativa de cobertura em decorrência da carência parcial temporária por doença preexistente, não assiste razão à Apelante. Consoante os documentos acostados aos autos, o contrato de seguro saúde foi firmado em 09/02/2022, enquanto o diagnóstico de asma do Recorrido ocorreu apenas em janeiro de 2023, ou seja, quase um ano após a adesão. Evidencia-se, portanto, a inexistência de doença preexistente à contratação, requisito indispensável para que pudesse ser aplicada a restrição de cobertura invocada pela Seguradora. Vale ressaltar que o ônus da prova da existência da doença preexistente e da má-fé do segurado é da Seguradora, consoante preceitua o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, ônus do qual a Bradesco Saúde S.A. não se desincumbiu em momento algum. Cumpre enfatizar, ainda, que à época da contratação a Seguradora não exigiu exames médicos prévios para análise do real estado de saúde do Apelado, o que impede, nos termos do Enunciado Sumular 609 do Superior Tribunal de Justiça, posterior alegação de doença preexistente para negar cobertura. Referido Verbete estabelece de forma clara: A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado. Evidente que a negativa de cobertura, fundada em presunção de doença preexistente, mostra-se abusiva e impõe a responsabilidade da Recorrente à integral cobertura dos tratamentos prescritos pelo médico assistente. Em outras palavras, diante da inexistência de provas concretas acerca da preexistência da doença e da má-fé do beneficiário, a recusa de cobertura configura prática abusiva, em afronta aos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da proteção do consumidor, previstos no Código de Defesa do Consumidor. Logo, deve ser garantido ao beneficiário o tratamento medicamentoso da forma como prescrita pelo médico assistente. No que se refere à indenização por dano moral, a Jurisprudência do STJ “pacificou-se no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente." (AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022). Isso quer dizer que “a recusa do plano de saúde em custear determinado tratamento não configura a hipótese de dano moral presumido - ou in re ipsa -, razão pela qual se mostra indispensável a comprovação do efetivo prejuízo para que haja o dever de compensar.” (AgInt no REsp n. 2.061.198/PB, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 5/12/2024). Embora se reconheça a relevância do fornecimento tempestivo de tratamento médico a beneficiário de seguro saúde, a condenação em indenização por dano moral demanda a prova inequívoca de abalo concreto à esfera extrapatrimonial do paciente, decorrente de comportamento ilícito e causador de angústia efetivamente grave. No caso dos autos, a sentença fundamentou o arbitramento da indenização na alegada gravidade da conduta da Apelante e na suposta fragilidade do estado de saúde do Recorrido. Para o Julgador singular houve afronta à dignidade e sensação de descaso; contudo, essa premissa não se confirma à luz das provas produzidas. Cumpre salientar, que a caracterização de um estado de saúde "frágil" exige demonstração de vulnerabilidade orgânica relevante, com agravamento real e concreto das condições clínicas do paciente, capaz de expô-lo a riscos imediatos ou de comprometer gravemente sua qualidade de vida. Não se trata, pois, de mera existência da doença, mas de quadro clínico que evidencie debilidade severa, risco iminente ou agravamento substancial. O relatório médico que instrui a demanda não aponta qualquer agravamento do estado de saúde do Recorrido em decorrência do episódio narrado. Pelo contrário, ao que se extrai da documentação, o tratamento com o fármaco Omalizumabe (Xolair) foi prescrito apenas como a melhor opção terapêutica para a adequada condução do quadro de asma da criança que, persistente, não respondeu de forma positiva à utilização dos medicamentos anteriormente administrados. Não se verifica, assim, relato de urgência extrema, de risco imediato à vida, nem de descompensação grave da doença em virtude da negativa na autorização do tratamento. Por consequência, se não há prova concreta de que a conduta da Apelante tenha exacerbado o quadro clínico do Recorrido ou lhe causado sofrimento psicológico relevante, não se configura o abalo à dignidade ou sensação de desamparo em grau suficiente para justificar a indenização fixada. Diante de tais elementos, indispensável a reforma da sentença neste capítulo, para afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. No que tange ao reembolso, o Apelante alega que deve ser limitado aos parâmetros contratuais. O Juiz condenou a Seguradora a restituição do valor de R$ 28.880,30 (vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos), tendo em vista a aquisição do medicamento pelo Autor nos meses de Junho/2022 até Abril/2023 (11 meses). A pretensão recursal está fundamentada na regra do art. 12, inciso VI, da Lei n. 9.656/98, segundo a qual o reembolso de despesas realizadas fora da rede credenciada de serviços é admissível nos limites contratuais, em hipóteses excepcionais, como em casos de urgência, emergência ou impossibilidade de utilização dos serviços da operadora. Entretanto, a aplicação dessa norma não se amolda à hipótese dos autos, pois não se trata aqui de reembolso de tratamento médico ou hospitalar prestado por profissionais ou estabelecimentos não credenciados, mas sim do ressarcimento de valor que o Apelado desembolsou diretamente para adquirir o medicamento prescrito, em decorrência da indevida negativa de cobertura por parte da Apelante. Consta nos autos que o tratamento do Apelado exige a administração do fármaco em clínica especializada em infusão de imunobiológicos, sob rigorosa supervisão, dada a natureza monoclonal do medicamento e os elevados riscos de reações adversas graves, incluindo anafilaxia, conforme atestam os documentos médicos acostados (Id. 256485179). Assim, o que se pleiteia é o reembolso de despesa já efetivada pelo consumidor, que, diante da omissão da operadora em fornecer o medicamento prescrito por profissional habilitado, viu-se compelido a custeá-lo com recursos próprios para dar continuidade ao tratamento essencial à sua saúde. Nessas circunstâncias, não há falar em aplicação das restrições contratuais estabelecidas no art. 12, VI, da Lei 9.656/98, as quais dizem respeito exclusivamente ao reembolso de despesas com serviços de saúde prestados fora da rede credenciada, situação que não se verifica no presente caso. A negativa de cobertura impôs ao Apelado a obrigação de adquirir por conta própria medicamento de elevado custo, sendo certo que o tratamento regular e seguro somente pode ser efetivado por meio da infusão desse imunobiológico em ambiente controlado e supervisionado. Portanto, o descumprimento contratual por parte da operadora justifica o ressarcimento integral da quantia despendida, independentemente da limitação contratual usualmente aplicada a situações de reembolso convencional. Nesse contexto, a restituição do valor gasto configura medida sensata, proporcional e alinhada ao princípio da boa-fé objetiva e à função social do contrato, impedindo que a recusa indevida da operadora se converta em vantagem indevida e em ônus desproporcional ao consumidor. No que se refere à incidência dos juros de mora, o artigo 405, do Código Civil, determina que “contam-se os juros de mora desde a citação inicial.” A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reforça que em casos de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. Para ilustrar: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). ÍNDOLE ABUSIVA DA CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. 6. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 2041740 MA 2022/0380812-2, Relator.: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 15/05/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2023). Diante dessas premissas, à restituição dos valores pagos pelo Autor (R$ 28.880,30) deve incidir juros de mora a partir da data da citação. · DO RECURSO DE APELAÇÃO DE A. G. F. S., REPRESENTADO POR SUA GENITORA JULIANA DA SILVA FUCHS SOUZA (Id. 256485683) A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza alega que a sentença carece de fundamentação adequada, pois não especificou o valor da multa diária aplicada em decorrência do descumprimento da obrigação de fornecer medicamento, em ofensa ao art. 489, § 1º, inciso IV e art. 537,§ 1º, ambos do CPC. Defende que a falta de indicação precisa do valor das astreintes lhe prejudica, vez que ordem judicial ainda não foi cumprida pela Apelada. Com esses argumentos, requer a reforma da sentença para que constar, de forma específica, “valor da multa diária aplicada, que totaliza R$ 48.880,30, em decorrência do descumprimento da decisão anterior.”. A Constituição Federal determina, no dispositivo 93, inciso IX, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e todas as decisões fundamentadas, sob pena de nulidade. É essencial, portanto, que as decisões judiciais estejam fundamentadas com os fatos apresentados pelas partes. A fundamentação do julgado, por sua vez, não pode se mostrar incompreensível ou contraditória, ao ponto de gerar dúvida acerca da conclusão apresentada pelo Julgador. O Código de Processo Civil, em seu artigo 489, § 1.º, estabelece de modo preciso quais as hipóteses em que não se considera fundamentada a decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão: Art. 489.[...] § 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. No caso, ao sentenciar o feito o Juiz julgou procedente os pedidos iniciais e, dentre outros comandos, condenou a Apelada a fornecer o medicamento Omalizumabe Xolair 150 mg, mensalmente, nos termos da prescrição médica. Também, determinou o bloqueio via SISBAJUD, nas contas da empresa Apelada, no valor do R$ 37.656,00 (trinta e sete mil seiscentos e cinquenta e seis reais), a fim de garantir a efetividade do resultado prático equivalente no custeio dos doze meses de tratamento do Apelante. Em Embargos de Declaração o Apelante argumentou que a Recorrida não efetivou o cumprimento da decisão liminar proferida por este Tribunal de Justiça e que a sentença foi omissa ao deixar de fixar o valor da multa diária. Os Aclaratórios foram rejeitados por ausência do vício descrito do art. 1.022, I do CPC. Neste Apelo, o Apelante insiste que o valor da multa deve constar na sentença, “sob pena de impedir a plena satisfação do direito do Autor que busca a reparação pelos danos sofridos”. A controvérsia estabelecida, contudo, não diz respeito à ausência de fundamentação da sentença, mas sim à insatisfação parcial com o seu conteúdo decisório. Explico. Consoante relatado, a decisão singular que indeferiu o pedido liminar formulado pelo Apelante foi reformada por este Tribunal, nos autos do RAI n. 1013832-03.2023.8.11.0000. Em sede de cognição sumária, a Relatora daquele Recurso deferiu a medida liminar e determinou que a Bradesco Saúde autorizasse, fornecesse e custeasse integralmente o tratamento do Apelante, pelo período de 12 meses e fixou multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para o caso de descumprimento da ordem. No mérito, a decisão liminar foi integralmente ratificada, e o recurso provido à unanimidade pelo Colegiado. Todavia, após a oposição de Embargos Declaratórios, a Câmara alterou o Acórdão, concedeu o prazo de 5 (cinco) dias para o cumprimento da medida, a contar da ciência do decisum e limitou a multa ao valor de R$ 48.880,30 (quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta centavos). Consignou, ainda, que o Juiz singular poderia majorar a multa ou adotar outras medidas coercitivas, caso fosse necessário para assegurar a efetividade da decisão. Ao proferir sentença, o Juízo de primeiro grau reconheceu o descumprimento da ordem judicial pela Seguradora e consignou ser “devidamente possível a adoção da medida requerida pela parte autora, a fim de compelir a parte requerida ao cumprimento da tutela antecipada, sobretudo, em razão do reiterado e injustificado descumprimento”. Assim, determinou o bloqueio, via SISBAJUD, da quantia correspondente ao custo do tratamento anual da criança, fixado em R$ 37.656,00 (trinta e sete mil, seiscentos e cinquenta e seis reais) e, após o bloqueio e vinculação à Conta Única do Poder Judiciário, a intimação do prestador de serviço para disponibilizar o medicamento ao beneficiário. Cumpre destacar, nesse ponto, que o bloqueio da quantia referida destinou à efetivação do próprio fornecimento do tratamento, não se confundindo com a execução das astreintes decorrentes do descumprimento da decisão liminar. Assim, no que tange a alegação de ausência de estipulação expressa da multa diária na sentença, registro que a multa cominatória já havia sido regularmente fixada por esta Corte, nos moldes do artigo 537, § 1º, do Código de Processo Civil, no julgamento do Agravo de Instrumento, o que confere àquela decisão força de título executivo, apto à execução provisória, nos termos do artigo 537, § 3º, do CPC, independentemente do trânsito em julgado da sentença. Com efeito, inexistindo óbice para o prosseguimento da execução das astreintes, mostra-se despicienda a expressa transcrição do valor da multa diária na sentença, uma vez que a obrigação já se encontra delineada e válida nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento. Portanto, não há falar em ausência de fundamentação ou nulidade da sentença. Eventual execução da multa diária deve observar a decisão colegiada que a fixou, sem necessidade de nova estipulação judicial sobre o tema. Feitas essas considerações, nego provimento ao Recurso de A. G. F. S., representado por sua genitora Juliana da Silva Fuchs Souza. Dou provimento parcial ao Recurso da Bradesco Saúde S.A., afasto a indenização por dano moral e fixo a data da citação como termo inicial dos juros de mora sobre o valor da restituição. Diante da reforma da sentença, rateio às verbas de sucumbência em 50% (cinquenta por cento) para cada parte e fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa. Ao caso não se aplica a majoração de honorários prevista no artigo 85, § 11, do CPC, pois embora o Recurso da criança tenha sido desprovido, não foi condenada ao pagamento dessa verba pelo Juiz singular. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 20/05/2025

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