Fundacao Centro De Atendimento Socioeducativo Ao Adolescente - Fundacao Casa - Sp e outros x Fundacao Centro De Atendimento Socioeducativo Ao Adolescente - Fundacao Casa - Sp e outros
ID: 319653978
Tribunal: TRT2
Órgão: 10ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 1001702-97.2023.5.02.0382
Data de Disponibilização:
08/07/2025
Polo Ativo:
Advogados:
ETELVINA CORREA PINHEIRO
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1001702-97.2023.5.02.0382 RECORRENTE: ITALO FARIAS SANTOS E OUTROS…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1001702-97.2023.5.02.0382 RECORRENTE: ITALO FARIAS SANTOS E OUTROS (2) RECORRIDO: ITALO FARIAS SANTOS E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:ff75a0a): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10a TURMA PROCESSO TRT/SP NO 1001702-97.2023.5.02.0382 RECURSOS: ORDINÁRIO e ADESIVO 1ºRECORRENTE: FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP 2º RECORRENTE: ITALO FARIAS SANTOS RECORRIDO: LSG MONITORAMENTO E VIGILANCIA PATRIMONIAL LTDA ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE OSASCO Adoto o relatório da r. sentença de Id. 7962776, que julgou procedente a ação trabalhista, condenando a primeira reclamada, com responsabilidade subsidiária da 2ª ré, ao pagamento de salário de março de 2023 no valor de R$ 1.607,97; saldo de salário de 24 dias de abril no valor de R$ 1.286,00; aviso prévio indenizado no valor de R$ 1.607,97; projeção do aviso prévio indenizado nas férias acrescidas do terço constitucional no valor de R$ 179,00; projeção do aviso prévio na Gratificação natalina no valor de R$ 134,00; projeção do aviso prévio no FGTS no valor de R$ 129,00; 04/12 de férias acrescidas do terço constitucional no valor de R$ 715,00; 04/12 avos de Gratificação natalina no valor de R$ 536,00; FGTS do período no valor de R$ 515,00; multa fundiária de 40% no valor de R$ 258,00; multa do artigo 477 da CLT no valor de R$ 1.607,97; horas extras que ultrapassarem a 8ª diária e 44ª semanal, no valor de R$ 1. 900,00; reflexos das horas extras em descanso semanal remunerado no valor de R$ 380,00; reflexos das horas extras em aviso prévio indenizado no valor de R$ 475,00; reflexos das horas extras em Gratificação natalina no valor de R$ 158,00; reflexos das horas extras em férias acrescidas do terço constitucional no valor de R$ 210,00; FGTS + 40% no valor de R$ 213,00; indenização de vale transporte no valor de R$ 360,00; indenização de 50 minutos extras diários a título de intervalos no valor de R$ 400,00. Concedidos ao autor os benefícios da justiça gratuita e fixados honorários advocatícios a cargo das rés. Inconformada, recorreu a segunda reclamada (Id. 034911f), arguindo a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar a demanda; pretendendo o sobrestamento do feito quanto à responsabilidade subsidiária e, no mérito, pugnando pela reforma quanto à responsabilidade subsidiária, desconsideração da personalidade jurídica da 1ª ré, verbas rescisórias, aplicação do entendimento previsto na Súmula 363, do C. TST, correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios. Adesivamente, recorreu o reclamante (Id. 62388ee), pugnando pela reforma da r. sentença, a fim de que a 1ª reclamada seja intimada a proceder à anotação da baixa em sua CTPS na data de 24/05/2023, com integração do aviso prévio, conforme requerido em petição inicial. Contrarrazões da 2ª reclamada (Id. 71da0dd). Manifestou-se o DD. Ministério Público do Trabalho, (Id. ef499a5) pelo conhecimento e desprovimento do apelo do 2º reclamado. É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes, conheço dos recursos interpostos. II - Recurso da 2ª Reclamada (Fundação Casa) 1. Incompetência material: Aduziu a reclamada ser incompetente a Justiça do Trabalho para dirimir o presente conflito, ante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1.143. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1288440 (Tema 1.143 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese, de efeito vinculante: "A Justiça Comum é competente para julgar ação ajuizada por servidor celetista contra o Poder Público, em que se pleiteia parcela de natureza administrativa". Na hipótese, verifica-se que as partes mantêm relação jurídica de natureza contratual celetista e o pedido não se fundamenta em norma estatutária, mas em contrato individual de trabalho, vez que o reclamante requereu verbas rescisórias, horas extras e intervalo intrajornada. Com efeito, os fatos e argumentos narrados na peça inicial relacionam-se diretamente à relação de emprego e não possuem natureza administrativa. Destarte, é impositivo reconhecer que tais questões estão incluídas dentre aquelas afetadas pela competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, I, Constituição Federal. Nada a prover. 2. Sobrestamento do feito: Pretende a recorrente a suspensão do presente feito até o julgamento do RE 1.298.647 (Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF), que reconheceu a repercussão geral da questão relativa ao ônus da prova nos casos em que se discute a responsabilidade subsidiária da administração pública. Sem razão. E isto porque já houve julgamento do do RE 1.298.647, tendo a ata de julgamento sido publicada aos 24.02.2025. Destaca-se, ainda, que inexistia determinação para o sobrestamento dos recursos ordinários que versem sobre a matéria em debate. Rejeito. 3. Responsabilidade subsidiária. Súmula 263, do C. TST. Verbas rescisórias: Ao dirimir a questão, o D. Juízo de Origem julgou procedente o pedido de responsabilização subsidiária da recorrente, pelas verbas deferidas na ação, referindo que: "... Aduz o reclamante que a segunda reclamada foi tomadora dos serviços prestados e deve responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos. A segunda reclamada afirma ter firmado contrato de prestação de serviços mediante processo licitatório, e que por esta razão, não lhe deve ser imputada qualquer espécie de responsabilidade pelos créditos ora vindicados. Com relação à responsabilidade do tomador de serviços, o instituto encontra lastro no princípio que veda o enriquecimento sem causa de qualquer contratante, o que estabelece que todo aquele que se beneficiou da força de trabalho obreira é co-responsável pelo pagamento de parcelas porventura inadimplidas. O contratante, ao optar por repassar a terceiros atividades que poderia desempenhar com seu próprio quadro, é beneficiado pela inegável redução de custos, que importa em óbvio aumento patrimonial. Todavia, em contrapartida, atrai a responsabilidade civil pelos atos e omissões da empresa que contratou. Contudo, a responsabilidade do tomador de serviços não é geral e irrestrita, mas somente subsiste se comprovada sua culpa in eligendo ou in vigilando. No bojo da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 (ADC), o Plenário do E. STF., por maioria, declarou a constitucionalidade do artigo 71,parágrafo 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, o qual prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Todavia, o então Presidente daquela E. Corte declarou que a Justiça do Trabalho não está impedida de reconhecer a responsabilidade do Ente Público no caso concreto (cf. Informativo 610, do STF), no caso de omissão do Poder Público em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Assim, sua responsabilidade emergirá sempre que se evidenciar a culpa do ente público, caracterizada pela falha ou falta da referida fiscalização. Como corolário de tal entendimento houve a alteração da Súmula 331 do C.TST., que se mostra em harmonia com o entendimento firmado pelo E.STF. No que se refere à responsabilidade subsidiária do poder público, a matéria foi reconhecida como de repercussão geral, tendo sido decidido pelo STF que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No mesmo sentido a Súmula 331 V do TST. Assim, a matéria deve ser analisada sob a ótica da culpa do contratante, quer quanto à escolha do contratado (culpa in eligendo) quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando). A culpa in eligendo há de ser afastada. Afinal, a terceirização dos pelo segundo reclamado é lícita, pois envolveu atividades acessórias. Além disso, o segundo reclamado respeitou o que determina o art. 37 XXI da Constituição Federal, pois a contratação do primeiro reclamado ocorreu no contexto de regular processo de licitação pública. No que se refere à culpa in vigilando, a prova dos autos revela que:o segundo reclamado não fiscalizava adequadamente o cumprimento de obrigações trabalhistas por seu contratado, pois a prova dos autos é insuficiente para comprovar suas alegações. Deste modo, com fundamento nos artigos 186, 932 III, 933 e 942 § único do Código Civil vigente, bem como art. 37 § 6º da Constituição Federal de 1988, e sempre atenta aos limites impostos pelo art. 460 do CPC, fica declarada a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo adimplemento das parcelas deferidas, pelo adimplemento das parcelas acima deferidas, sem a limitação prevista no art. 1ºF da lei 9494/97 quanto aos juros de mora (OJ 382 TST). Por fim, acresço que nos termos do artigo 3º da Lei 6.830/80, aplicado de forma subsidiária à execução trabalhista por força do artigo 889 da CLT, os bens dos responsáveis ficarão sujeitos à execução se os bens do devedor principal não forem suficientes para cobrir a execução. O citado diploma legal nem mesmo exige efetiva insolvência do devedor principal, bastando para tanto que seus bens sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, ao segundo reclamado confere-se somente o benefício de ordem em relação ao devedor principal (primeiro reclamado), mas não em relação aos sócios deste, que só serão executados se a execução for frustrada em relação a ambos os reclamados, quando será desconsiderada a personalidade jurídica do primeiro reclamado. Este entendimento tem respaldo em jurisprudência que predomina em nossos tribunais, e prestigia os princípios constitucionais da celeridade e da duração razoável do processo, além da natureza alimentar dos créditos trabalhistas, amoldando-se com perfeição à célere sistemática processual celetista." (Id. 7962776). Recorreu a segunda reclamada, porém, sem razão. Primeiramente, compete referir que o reclamante na inicial não pretendeu o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a recorrente, mas somente a responsabilidade subsidiária. Em segundo lugar, verifica-se incontroverso nos autos haver sido o autor contratado pela primeira reclamada para prestar serviços em prol da segunda, que em nenhum momento impugnou a alegação de ter sido a tomadora dos serviços do reclamante, em razão do contrato havido com a primeira reclamada. Ao contrário, em sua própria peça de defesa, reconheceu esse fato. Assim, restou incontroversa nos autos referida prestação de serviços do laborista em favor da reclamada-recorrente, que se apresentou como a efetiva tomadora dos serviços do reclamante. E, ainda que não o tenha contratado diretamente, realizando-o por intermédio da contratação da primeira ré, tal condição de tomadora não se altera, permanecendo como beneficiária final da prestação de serviço. Destarte, ainda que se considere lícita a pactuação entre as reclamadas, a recorrente, na condição de contratante, tinha por obrigação tomar determinadas cautelas, em face dos direitos dos trabalhadores envolvidos na contratação e direcionados para a prestação dos serviços em seu benefício, à vista da natureza alimentar dos créditos provenientes, apresentando-se por isso privilegiados, de caráter indisponível. Porém, de tal providência não se acautelou a tomadora, como lhe incumbia fazer ao contratar a primeira ré na qualidade de prestadora dos serviços, posto que assume o risco de responsabilizar-se pelas indenizações trabalhistas, emergindo em seu prejuízo culpa in eligendo e in vigilando, quando pactua com empresa inidônea financeiramente ou que venha a se apresentar, a partir da contratação, em algum momento do relacionamento, inadimplente ou insolvente. O fato de o contrato de prestação de serviços (Id. fa08fad), formalizado entre a recorrida e a primeira reclamada ter sido precedido de procedimento licitatório não tem o condão de liberá-la totalmente de responsabilidade, haja vista a necessidade de se investigar tanto a ausência de culpa in eligendo, como in vigilando. Com efeito, não se verificam elementos comprobatórios relativos à certificação da idoneidade da primeira reclamada, prestadora de serviços, no momento de sua contratação, sendo certo que a apresentação do contrato redigido e firmado se apresenta insuficiente à essa constatação. E, ainda que se considere lícita a pactuação entre as reclamadas, a recorrente, na condição de contratante, detinha por obrigação tomar determinadas cautelas, notadamente ao celebrar a contratação da primeira reclamada, e isto em face dos direitos dos trabalhadores envolvidos e direcionados para a prestação dos serviços em seu benefício, à vista da natureza alimentar dos créditos provenientes, apresentando-se por isso privilegiados, de caráter indisponível. Porém, de tal providência não se acautelou a tomadora, como lhe incumbia fazer ao contratar a primeira ré na qualidade de prestadora dos serviços, em circunstância na qual assumiu o risco de se responsabilizar pelas indenizações trabalhistas, emergindo em seu prejuízo culpa in eligendo e in vigilando, quando pactua com empresa inidônea financeiramente ou que venha a assim se apresentar, a partir da contratação, em algum momento do relacionamento, inadimplente ou insolvente. Com efeito, não se verificam elementos comprobatórios relativos à certificação da idoneidade da primeira reclamada, prestadora de serviços, no momento de sua contratação, sendo certo que a apresentação do contrato redigido e firmado se apresenta insuficiente à essa constatação. Necessário, apurar possuísse a primeira reclamada condições plenas para participar do certame e, em o possuindo, se quanto a ela não pairava nenhuma observação desabonadora, quiçá declaração de inidoneidade, bem como o porquê de haver sido aceita para concorrer à celebração do contrato, nada tendo a respeito constado da contestação da ora recorrente, em circunstância capaz de revelar verdadeiros os dados trazidos com a inicial. Acerca da culpa in eligendo, devem ser observados os termos da Lei 6.019/1974, que impôs parâmetros a serem observados pelas empresas prestadoras de serviços, exigindo, além de documentação à comprovação de se encontrar formalmente regular (CNPJ, registro na JUCESP, etc.), também contém exigências com relação à sua capacidade econômico-financeira, apontando exigência acerca do capital social que deve ser compatível com o número de empregados, de molde a garantir o cumprimento das diversas obrigações que emergem da contratação de trabalhadores, apontando serem responsáveis pela colocação desses trabalhadores à disposição de outras empresas, pelo que necessário possuir "capacidade econômica compatível" com a execução dos serviços a que se propõe, notadamente considerando-se os direitos dos prestadores de serviços, porquanto esse o seu "produto", em última análise, ou seja, os prestadores de serviços que deverão ser colocados à disposição da tomadora e que representam o objeto do contrato, uma vez que serão eles a executar as tarefas pelas quais se compromete a contratante, sendo o que detém a empresa prestadora de serviços para ofertar àqueles que a visam contratar. Do mesmo modo prevê a Lei 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ou seja, dispõe necessário exigir das empresas prestadoras de serviços para a sua habilitação ao processo licitatório comprovação de regularidade fiscal, social e trabalhista, impondo a verificação, dentre outros, perante a Seguridade Social, o FGTS e a Justiça do Trabalho, além de exigir documentação de habilitação econômico-financeira visando a demonstração de aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, com a apresentação de balanço patrimonial, certidão negativa de feitos sobre falência, além da relação de compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, podendo ser estabelecida exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até dez por cento do valor estimado da contratação. Dos presentes autos não se verifica referida documentação, de molde a não se ter a demonstração de que a primeira reclamada possuísse a regularidade exigida e/ou as devidas condições econômico-financeiras, no momento de sua inscrição/contratação no processo de licitação relativa ao contrato firmado para a colocação do autor à disposição da segunda ré para a execução dos serviços, emergindo daí o não afastamento da culpa in eligendo. Sabe-se que os contratos administrativos detêm presunção de legalidade juris tantum, sendo lícitos mas sujeitos à questionamentos e, em muitas e diversas circunstâncias acabam por ser rescindidos e/ou tornados nulos, haja vista o descumprimento antes/após o processo licitatório de algum requisito essencial. De qualquer forma, a contratação formalizada entre a tomadora e a prestadora dos serviços tem plena validade somente entre os contratantes, não abarcando o trabalhador, este, alheio ao pacto e possuidor de créditos privilegiados que deve receber daquela que tem meios de pagar, podendo utilizar-se posteriormente da ação regressiva. A responsabilidade atribuída há que prevalecer, seja pela escolha da empresa destinada à prestação dos serviços em regime de terceirização, seja pela ausência de fiscalização efetiva durante o pacto laboral, o que resultou corroborado com o rol de títulos impagos no caso do reclamante. Acerca da questão fática, é isso. No que tange à questão de direito, ou seja, à aplicação e constitucionalidade da Súmula 331, IV, do C. TST, aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, art. 37, §6º, e 178 da CF, também não há o que se reparado na r. sentença. Prevê o art. 186, do Código Civil Brasileiro de 2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano", extraindo-se daí a necessidade da parte que contrata em ser diligente no cumprimento do pactuado, pois a inadimplência e/ou insolvência pode causar dano a terceiro, inclusive danos com relação a verbas de caráter alimentar, notadamente com relação aos empregados. Nesse sentido, a Súmula 331, do C. TST, inciso IV: "inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e constante também do título executivo judicial", cuja responsabilização foi estendida expressamente aos "entes integrantes da Administração Pública direta e indireta", conforme se observa do inciso V do mesmo verbete, que dispõe que tais entes "... respondem subsidiariamente, mas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora...", indicando que essa responsabilidade "não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(incisos estes modificados e inseridos, respectivamente, em 27.05.2011). Acerca, estritamente à Lei 8.666/93, editada com o escopo de regulamentar o art. 37, XXI, da Constituição Federal, no que se refere ao processo de licitação e contratos da Administração Pública, ao dispor em seu art. 71, §1º, que a "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis", não afastou, por si só, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas, estando em abono dessa tese as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, em sua obra Direito Administrativo (7ª edição, pág. 335), ao analisar a Lei em comento, no tópico "FISCALIZAÇÃO", posicionou-se: "Trata-se de prerrogativa do poder público, também prevista no artigo 58, III, e disciplinada mais especificamente no artigo 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las aos seus superiores. O não-atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis". Portanto, voltando ao mesmo ponto, compete repisar ser a própria Lei que impõe ao administrador público o poder-dever de fiscalizar o correto cumprimento do contrato. No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro (16ª edição, pág. 85), dispõe "O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (...) O poder do administrador público, revestido ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades, com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o direito público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar". Destarte, deve-se entender que a contratação segundo as normas relativas à licitação não exime a empresa tomadora quanto a sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos prestadores dos respectivos serviços, frente à falta ou insuficiente de fiscalização durante o período do contrato. Tampouco o §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 altera a conclusão referida, eis que a mens legis pressupõe o cumprimento do poder/dever de vigilância. Nesse sentido, assim já decidiu o C. TST: "Administração Pública - Responsabilidade Subsidiária. Da análise dos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal depreende-se que o constituinte originário aplicou às empresas públicas, sociedades de economia mista e a outras entidades que exploram atividades econômicas o mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Assim sendo, se as empresas privadas estão sujeitas à condenação subsidiária, não poderia o art. 71, da Lei nº 8666/93 excepcionar a Administração Pública desse encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o faz. Interpretar o art. 71 da Lei nº 8666/93 com a rigidez pretendida pela ora recorrente seria, inclusive, negar ao trabalhador o acesso à Justiça do Trabalho para garantir a satisfação dos seus direitos trabalhistas, pois colocaria a Administração Pública a salvo de qualquer responsabilidade subsidiária, mesmo na hipótese de ter concorrido para a inadimplência dos créditos do trabalhador, seja através de contratação fraudulenta de terceiros, seja por má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, o que seria um verdadeiro absurdo." (RR-269994/96-7). Nessa esteira, ressalto que não há se falar em violação ao art. 97 da Constituição Federal, quando trata da reserva de plenário, haja vista que a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da citada Lei de Licitações (8.666/93) foi objeto de deliberação do C. TST, em decisão plenária, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11.09.2000, cuja transcrição da ementa é salutar: "INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, §6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo". Ainda, merece registro que os argumentos pertinentes ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8666/93, negada pela Súmula 331, IV, do TST, a qual é baseada em indevido reconhecimento de inconstitucionalidade do referido artigo de lei, que afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas das empresas que contrata, também não tem o condão de ensejar a reforma do r. julgado, em face dos argumentos já expostos. Nem se invoque, ainda, o disposto no Tema 246, do E. STF, porquanto a tese ali fixada em nada afastou a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública em casos de terceirização de serviços, mas apenas fixou que tal responsabilidade não decorre de mero inadimplemento, ou seja, não é automática, devendo haver comprovação de culpa ou dolo. E, nessa linha, de referir ter o E. STF em recente decisão no julgamento do Recurso Extraordinário RE-1298647, quanto ao Tema 1.118 de Repercussão Geral, estabelecido pertencer ao empregado o ônus probatório acerca da culpa in vigilando, em síntese, ao fundamento de que aquele Tribunal (inclusive como já comentado no parágrafo anterior) tem entendido não ser automática a responsabilização da administração pública, estando mesmo condicionada à prova inequívoca a respeito de eventuais falhas na fiscalização dos contratos que mantém com empresas de terceirização de serviços, cuja competência/obrigação de demonstrar pertence a quem aciona o Judiciário, propondo a ação com essa alegação e postulação, haja vista que os atos administrativos são presumidamente válidos, praticados dentro da legalidade e legítimos, somente podendo ser contestados mediante comprovação idônea de irregularidade. Fixada, em suma, a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, §3º, da Lei 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, §3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Os direitos reconhecidos ao obreiro na presente ação possuem como origem o contrato de trabalho que vigorou entre o reclamante e a primeira reclamada, sendo subsidiariamente responsável a Administração Pública, e isto em face, como já apreciado anteriormente, à culpa in eligendo, na medida em que não demonstrado possuir a primeira ré todas as condições, notadamente idoneidade, para contratar e admitir trabalhadores para colocar à disposição do ente público, e bem assim, diante da culpa in vigilando, pois diante do conjunto probatório apresenta-se evidente que não ter havido fiscalização, porquanto presentes e em aberto direitos que indiscutivelmente não foram endereçados ao obreiro, como deveriam, pela real empregadora, sem que a tomadora dos serviços, por ausente a fiscalização eficaz, houvesse constatado e tomado as devidas providências, notadamente acerca das condições de insalubridade vivenciadas na constância da prestação laboral, objeto de apontamento expresso no item 3 da recentíssima tese fixada pelo E. STF. Abre-se um parêntese neste ponto, para considerar, a par do decidido pelo E. STF quanto à questão da responsabilidade subsidiária, Tema de Repercussão Geral 1.118, tese acima reproduzida, a qual em seu item 1 da tese fixada que impõe ao autor da ação a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público, que, por se tratar de procedimento que deveria ter sido adotado ao longo da demanda e desde o seu início por parte daquele a quem foi atribuído o ônus da prova, a esta altura, quando a instrução processual já se encontra encerrada e - registra-se - sob outra égide acerca da realização da prova, não se haverá de impor observância, devendo a referida e respeitável decisão egressa da Suprema Corte ser objeto de cumprimento com relação às novas demandas a partir do seu advento, porquanto seus parâmetros e procedimentos obrigam os litigantes a partir de então, inexistindo a possibilidade de, notadamente em sede recursal, dizer que não foram observados, sob pena, inclusive, de se proferir decisão surpresa. Com estes esclarecimentos, registra-se, a não incidência daquelas exigências no caso da presente lide. Quanto à fiscalização, não há nos documentos encartados quaisquer evidências da ação de fiscalizar, pelo menos não com a efetividade que se deve exigir do ente público no desempenho de suas funções administrativas, especialmente em atenção aos princípios da Administração preconizados no art. 37 da CF/88, sendo impertinente, diante disso, eximir o Ente Público de sua responsabilidade subsidiária no presente caso. Posto isso, deve-se ter a responsabilidade subsidiária nos exatos termos já consignados, medida em que não há se cogitar do afastamento deste ou daquele título, sequer verbas rescisórias ou multas, pois a responsável subsidiária assume a dívida da devedora principal quando do não cumprimento de todas as regras atinentes, seja à eleição da contratante, seja atinentes à efetiva fiscalização do cumprimento do contrato, não havendo se excluir qualquer verba, ainda que a devedora subsidiária tivesse comprovado ter entregue numerário suficiente à principal para fazer frente a eles, e isto, inclusive, diante dos termos da Lei de Licitações, em vigor desde 1º.04.2021 (data de sua publicação) dali que se extrai, junto ao seu art. 121 competir à prestadora de serviços o fornecimento de caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas, sendo certo também conter permissivo à Administração de condicionar o pagamento dos valores atinentes ao contrato celebrado à prestadora de serviços à apresentação de documentação de quitação das obrigações trabalhistas já vencidas, realizar depósitos em conta vinculada, e, em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido à contratada, estabelecendo que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado na ocorrência do fato gerador, o que também deve ser objeto de fiscalização e de retenção de valores, caso não comprovados. Deve a segunda reclamada, portanto, figurar no polo passivo da demanda, como efetiva responsável subsidiária pelos créditos do reclamante, de molde a resguardar os direitos daquele que entregou sua força de trabalho e cujos créditos por possuírem natureza alimentar, são privilegiados e indisponíveis. Mantenho. 4. Desconsideração da personalidade jurídica da 1ª reclamada: A recorrente renova o pedido de que, em caso de inadimplência da 1a Reclamada no pagamento de eventual condenação, opere-se a desconsideração da pessoa jurídica, respondendo os sócios e dirigentes da 1ª reclamada com seu patrimônio pessoal previamente à responsabilidade subsidiária da ora Recorrente. Vejamos. Especificamente acerca do benefício de ordem, em princípio, consigno que anteriormente defendia aqui entendimento relativo ao necessário esgotamento de todos meios de execução contra o devedor principal, passando às empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, assim como à desconsideração da personalidade jurídica com o atingimento dos bens dos sócios e ex-sócios, para, somente depois de tudo isso, se voltar a execução contra o devedor subsidiário, e isto fundado no fato de que, pelo menos em princípio, esse devedor substituto declarado por sentença já teria pago o valor do contrato à empresa que contratara, esta que deveria ter se utilizado desses recursos para a quitação do reclamante, o que não teria realizado, impondo-lhe novo pagamento para depois tentar se ressarcir perante a Justiça Comum em ação de regresso. No entanto, restou abandonada essa corrente de pensamento, mormente em casos onde contra a devedora principal, ela própria como empresa, não se encontra fórmula para viabilizar a execução, remanescendo não satisfeito o crédito. Assim, partir para a execução contra empresas que componham o mesmo grupo econômico ou dirigir a execução contra as pessoas físicas dos sócios e/ou ex-sócios, significaria, em última análise, descumprir o comando da res judicata, onde ficou estabelecido e determinado que a ora agravante seria a subsidiária, ou seja, a substituta da devedora principal, caso esta não quitasse o débito. Ainda quanto a essa indicação de outras empresas componentes do mesmo grupo, haveria descumprimento a princípios básicos que informam o Processo do Trabalho, como, por exemplo, o da celeridade processual, em face da necessidade de se processar a execução contra outros devedores, os quais, antes disso, assim devem ser reconhecidos e declarados por sentença, devidamente citados, com a garantia do contraditório e do devido processo legal, em trâmite absolutamente procrastinatório à satisfação do credor, em benefício de quem deve a execução deve ser processada (art. 797, CPC/2015). Por último, verificado o expresso teor do art. 455 da CLT em que se embasa a possibilidade de decretar em Juízo Trabalhista a responsabilização subsidiária, se verifica a exigência pura e simples do inadimplemento, não se tendo cogitado a necessidade de insolvência, verbis: "Nos contratos... cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.". E, nem poderia mesmo ter o legislador permitido o exigir do devedor subsidiário o pagamento somente para os casos de insolvência do principal, vez que tal hipótese tornaria letra morta, de total ineficácia, o disposto no parágrafo único do mesmo dispositivo legal (art. 455, CLT), verbis: "Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.", tornando, portanto, inócua qualquer tentativa posterior do subsidiário reaver o que tivesse pago em ação trabalhista, em face de ação de regresso que apenas seriam ajuizadas contra devedores insolventes, os quais já não possuíam de modo declarado em Juízo (trabalhista) quaisquer bens a executar. Nada a deferir, pois, restando rejeitada a pretensão. 5. Juros e correção monetária: Pretendeu a segunda ré a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97 quanto aos juros moratórios. Sem razão. É que, por se tratar a recorrente de responsável substituta, a qual foi condenada subsidiariamente ao lado da devedora principal, efetiva empregadora do autor, tão somente assumirá as dívidas inadimplidas pela devedora principal, pagando em seu lugar, não havendo de se cogitar acerca do afastamento ou modificação dos títulos envolvidos. Este mesmo entendimento deve prevalecer relativamente aos juros que devem incidir sobre o crédito do demandante, porquanto constituído em face da devedora principal, a qual não detém a mesma benesse que favorece a ora recorrente. Trata-se de condenação subsidiária, em que as tomadoras assumem as dívidas inadimplidas pela devedora principal, no período em que foram beneficiadas pela prestação dos serviços, não havendo se cogitar acerca do afastamento ou modificação dos títulos envolvidos. Assim, os juros de mora deverão ser assumidos pela ora recorrente, tal qual a condenação imposta à devedora principal, nos termos do decidido pelo STF nas ADC 58 e 59, por não se tratar de dívida da segunda reclamada. Nesse sentido, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 382, da SDI-1, do C. TST, e na Súmula 9 deste Regional. Desprovejo. 6. Honorários advocatícios: O D. Juízo de Origem, fundamentando sua decisão no caput do art. 791-A da CLT, dispositivo inserido pela lei nº 13.467/2017, afirmou serem devidos os honorários de sucumbência: "... Considerando que a presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da lei 13.467/17, aplicam-se integralmente as disposições referentes aos honorários de sucumbência (art. 791 A da CLT). No caso em tela, as pretensões do reclamante foram parcialmente acolhidas, de modo que os honorários de sucumbência devidos pelo reclamado, ao(s) causídico(s) da parte autora, ficam fixados em 10% do valor da liquidação da sentença que, considerando-se os parâmetros estabelecidos pelo parágrafo 2º do mesmo diploma legal, o juízo reputa adequados. Incide ao caso a OJ 348 SDI TST, de sorte que na base de cálculo devem ser incluídas as contribuições previdenciárias e fiscais." (Id. 7962776). Inconformado, recorreu a 2ª reclamada pretendendo a inversão do ônus da sucumbência e, caso mantida a condenação, a redução do percentual arbitrado. Pois bem. O art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída em 2023, quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que as partes possuíam ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos formulados fossem deferidos/rejeitados. Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT, nos exatos termos referidos originalmente. Contudo, reduzo para 5% do valor da causa, o percentual a ser adotado para o cálculo dos honorários sucumbenciais devidos pela recorrente, tendo em vista a complexidade da causa. III - Recurso adesivo do autor Baixa da CTPS: Renova o reclamante o pedido de que "... a 1ª reclamada seja intimada a proceder a BAIXA na sua CTPS na data de 24/05/2023, com integração do aviso prévio, em 48 horas após notificada para tanto, em casa de omissão que seja feito pela Secretaria da Vara, nos termos do artigo 39, §2º, da CLT, sem prejuízo da cobrança da multa imposta (artigo 537, do CPC)". Com razão. No presente caso, ante a revelia da 1ª ré, o D. Juízo de Origem reconheceu verdadeiras as alegações da exordial no que concerne à dispensa imotivada e ausência do pagamento das verbas rescisórias, contudo, deixou de condenar a primeira ré a proceder a baixa da CTPS do autor, conforme expressamente requerido pelo reclamante no item "k" do rol de pedidos. Por tais razões, dou provimento parcial ao recurso para determinar que a 1ª a reclamada proceda à retificação da baixa da CTPS da parte autora, com anotação de saída em 24/05/2023, no prazo de cinco dias contados do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 100,00, até o limite de R$ 2.000,00, sem prejuízo de a anotação ser feita pela Secretaria da Vara. Reformo nestes termos. Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos da segunda reclamada (Fundação CASA) e do reclamante, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, ao da 2ª reclamada (Fundação Casa) para reduzir a 5% o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios de sucumbência devidos à parte autora; dar parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante para determinar que a primeira reclamada (LSG) proceda à retificação da baixa da CTPS da parte autora, com anotação de saída em 24/05/2023, no prazo de cinco dias contados do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 100,00, até o limite de R$ 2.000,00, sem prejuízo de a anotação ser feita pela Secretaria da Vara. No mais, resta mantida a r. sentença de Origem, inclusive quanto ao valor da condenação e das custas processuais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, SANDRA CURI DE ALMEIDA e KYONG MI LEE. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. SONIA APARECIDA GINDRO Relatora 27r VOTOS SAO PAULO/SP, 07 de julho de 2025. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ITALO FARIAS SANTOS
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