Banco Safra S A e outros x Banco Safra S A e outros
ID: 327182357
Tribunal: TRT2
Órgão: Vice-Presidência Judicial
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 1000492-44.2023.5.02.0080
Data de Disponibilização:
16/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
FERNANDO SARTORI ZARIF
OAB/SP XXXXXX
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HIGOR MARCELO MAFFEI BELLINI
OAB/SP XXXXXX
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MONIQUE ALVES DE OLIVEIRA SOMOSE
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1000492-44.2023.5.02.0080 RECORRENTE: EMILENE CAMARGO DE…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1000492-44.2023.5.02.0080 RECORRENTE: EMILENE CAMARGO DE AZEVEDO E OUTROS (1) RECORRIDO: EMILENE CAMARGO DE AZEVEDO E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 9d090d3 proferida nos autos. ROT 1000492-44.2023.5.02.0080 - 10ª Turma Recorrente: Advogado(s): 1. BANCO SAFRA S A FERNANDO SARTORI ZARIF (SP235389) Recorrido: Advogado(s): EMILENE CAMARGO DE AZEVEDO HIGOR MARCELO MAFFEI BELLINI (SP188981) MONIQUE ALVES DE OLIVEIRA SOMOSE (SP484711) RECURSO DE: BANCO SAFRA S A PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 27/05/2025 - Id ac523eb; recurso apresentado em 06/06/2025 - Id 7fe356c). Regular a representação processual (Id 5f1aacd). Preparo satisfeito. Depósito recursal recolhido no RO, id 35c9d8f; Depósito recursal recolhido no RR, id 8584162. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Não há que se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso. Com efeito, a fundamentação exposta no v. acórdão é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo. A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide. No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólumes, portanto, as disposições legais e constitucionais pertinentes à alegação (Súmula 459 do TST). Nesse sentido: "[...] NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não ficou demonstrada qualquer sonegação da tutela jurisdicional a que estava obrigado o Tribunal recorrido, já que tal obrigação está ligada à fundamentação da decisão, ainda que de forma diversa das pretensões do recorrente, o que efetivamente ocorreu. Recurso de revista não conhecido. [...]" (ARR-185100-05.2007.5.02.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 14/08/2023). DENEGO seguimento. 2.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / BANCÁRIOS (13648) / CARGO DE CONFIANÇA As razões recursais revelam a nítida intenção de revolver o conjunto fático-probatório apresentado, o que não se concebe em sede extraordinária de recurso de revista, a teor do disposto na Súmula 126, do TST. Nesse sentido: "[...] REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. 2.1. A finalidade precípua desta Corte Superior, na uniformização de teses jurídicas, não autoriza a revisão do conjunto fático-probatório já analisado pelo Tribunal Regional, na esteira do entendimento consolidado pela Súmula 126/TST. 2.2. Na hipótese dos autos, não se trata de mero reenquadramento jurídico dos fatos, tendo em vista a efetiva necessidade de revolver o acervo probatório para adotar conclusão diversa daquela obtida pelo TRT. 2.3. As alegações recursais da parte contrariam frontalmente o quadro fático delineado no acórdão regional. Desse modo, o acolhimento de suas pretensões demandaria necessariamente o reexame do acervo probatório, procedimento vedado nesta esfera extraordinária. [...]" (Ag-ARR-1148-96.2015.5.21.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/12/2022). DENEGO seguimento. 3.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / GRATIFICAÇÃO (13847) / GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO Alegação(ões): Sustenta que é devida a compensação da gratificação de função com as horas extras, nos termos das normas coletivas. Consta do v. acórdão: "II - Recurso das partes (matéria comum) Horas extras. Intervalo intrajornada. Cargo de confiança bancário: A reclamante laborou para a reclamada de 14.10.2019 a 06.05.2021, na função de "Executivo de Contas Safrapay", e a pretensão ao pagamento de horas extras foi deferida na Origem, restando consignado na r. sentença de Embargos Declaratórios que "...No tocante ao enquadramento da reclamante como exercente de função de confiança e à aplicação do acordo coletivo firmado entre a reclamada e o Sindicato profissional, há contradição a ser sanada. A análise sistemática da prova impõe o reconhecimento da aplicação do art. 224 §2º da CLT à espécie. É incontroverso que a autora exerceu o cargo de executiva de conta safrapay. A própria reclamante em depoimento pessoal confirmou que prospectava clientes e fazia vendas de máquinas de pagamento safrapay. Confessou, ainda, que em razão da atividade desenvolvida, mantinha contato com dados sigilosos dos clientes, inclusive ficando em posse de documentos pessoais deles e que poderia negociar com o cliente o valor das taxas dentro dos limites preestabelecidos pela ré. As testemunhas ouvidas confirmaram as atividades desenvolvidas pela reclamante quanto à prospecção de clientes e venda de máquinas de pagamento safrapay. A dilação probatória demonstrou que as atividades exercidas pela reclamante fazem atrair a aplicação dos termos do acordo coletivo, tendo em vista o exercício de atividade de adquirência e/ou credenciamento pela autora, observado o disposto no artigo 611-A da CLT e do Tema 1046 do STF. Por conseguinte, o correto enquadramento da jornada é conforme o parágrafo segundo do art. 224 da CLT. Afasta-se os cartões de ponto juntados as fls. 381/410, posto que a primeira testemunha ouvida confirmou que os registros ali lançados refletiam somente às ordens exaradas pela chefia e não a realidade fática do contrato de trabalho. A segunda testemunha nada pode acrescentar ao deslinde do feito, posto que laborava em agência diversa da reclamante e encontrando-a esporadicamente, como apontou em seu depoimento. Rejeitados os controles de jornada, não há falar-se em compensação de horas. Em obediência ao princípio do devido processo legal, a teor do qual o manejo do processo deve ser justo e equânime, bem como ao princípio da aptidão da prova, é necessário impedir que se atribua ao empregado hipossuficiente na relação de emprego o ônus de demonstrar a jornada cumprida, já que a reclamada possui a guarda dos documentos referentes ao contrato de trabalho. Os controles de jornada não existem em benefício do empregador. Ao contrário, são o meio pelo qual se dá concretude às normas de saúde e higiene que são indisponíveis e inderrogáveis pela vontade das partes. Ausentes os controles de jornada, aplico a espécie o art. 129 do CC/02, dou por verificada quanto aos efeitos jurídicos a condição obstada tomando por verdadeira a jornada alegada pela reclamante e ponderada pelo depoimento da primeira testemunha: 8h às 18h, de segunda-feira a sexta-feira, com cinco prorrogações até 19h, bem como 30 minutos de intervalo intrajornada. Nos holerites constantes dos autos as fls. 411/427, não há a indicação do pagamento de horas extras em todos os meses, como é possível verificar por amostragem nos meses de julho e dezembro de 2020 (fls. 417 e 420). Portanto, acolhe-se quanto às excedentes à 8ª hora diária e à 44ª hora semanal, bem como pela concessão parcial do intervalo intrajornada. Considerar-se-á como base todas as parcelas de natureza salarial pagas de forma fixa conforme cláusula 8ª, § 2º das convenções coletivas trazidas aos autos, tudo em consonância com a súmula 264 do C. TST, tendo em conta as fichas financeiras trazidas aos autos, dentre outros: ordenado e eventuais diferenças, adicional de tempo de serviço, gratificação de função, comissões e eventuais diferenças e abonos. O cálculo das suplementares observará o excedente da 8ª diária ou da 44ª semanal, a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados, a integração de todas as horas extras nos títulos postulados e pelo caráter aleatório das horas extras (que são pagas de forma fixa, mensal ou quinzenalmente) não e habitual (exigência do art. 7o, alíneas "a" "b" da lei 605/49 para que se integrem às horas extras) acolhe-se o pedido de integração de horas extras nos descansos semanais remunerados, sábados e feriados para horas extraordinárias trabalhadas após , e de ambos, 20.03.2023, se existentes (OJ 394 SDI 1 C. TST, alínea 2) horas extras e DSRs, sábados e feriados, destas integrados, nas férias e terço, gratificações natalinas e FGTS, globalidade salarial, divisor 220por força do art. 64 da CLT, adicional de 50% ou o normativo superior de vigência do instrumento coletivo juntado aos autos, respeitando-se a vigência das normas convencionais: compensação de valores pagos a idênticos títulos, sábado como dia útil, trabalhado ou não, média física para as integrações. As normas que regulam os intervalos não são meramente econômicas. São normas de interesse público que se relacionam diretamente com a regra constitucional do inc. XXII do art. 7º da CF88 a teor do qual é direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Ensina Maurício Godinho Delgado em seu Curso do Direito de Trabalho, editora LTR, 5ª edição, 2006, página 920, que estaria vulnerada norma protetiva e indisponível que assegura o intervalo de uma hora. No dizer do mesmo autor, trata-se de parcelas que constituem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico profissional, sob pena de se afrontar a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho. (arts. 1º, inc. III e 170 caput). Não se trata de hora extraordinária trabalhada, mas sim de intervalo não usufruído o que autoriza o deferimento do pedido saldo devido em relação ao intervalo legal mínimo de 1 hora, pois frustrada norma imperativa e não cumprido o seu objetivo, considerando-se porém que não tem a parcela o caráter de retribuição pelo serviço prestado, derivando sim de uma conduta ilícita do empregador, devendo ser paga a título de indenização, tomando analogicamente o §4º do art. 71, as diferenças como acima definidas acrescidas do percentual de 50%, legal, com caráter indenizatório, razão pela qual não há repercussões. O pagamento desta indenização deverá observar evolução salarial, dias efetivamente trabalhados, adicional de 50% e divisor 220. A compensação autorizada pela cláusula 11ª da norma coletiva juntada (fls. 385) não se aplica ao caso sub judice, vez que restou reconhecida a hipótese do artigo 224, §2º da CLT. Afasta-se os reflexos das horas extras deferidas no aviso prévio, haja vista que o contrato de trabalho se encerrou por iniciativa da autora (fls. 446/447) Registre-se por fim que não se verificou in casu a pré ou ainda a pós contratação de horas extras, mas somente o pagamento das suplementares apuradas pela ré e já declarada como insuficientes. Integre-se à fundamentação...". (Id. 48f0f22) Inconformadas, recorreram as partes. O reclamado, pugnando pela validação dos controles de frequência colacionados aos autos. A reclamante reiterando seu enquadramento no caput do art. 224, da CLT, postulando o pagamento de horas extras após a 6ª diária. Vejamos. Quanto à validade das anotações dos cartões de ponto, com razão o reclamado. Primeiramente, competia à autora o encargo de provar o alegado cumprimento dos horários indicados na causa de pedir (segundas às sextas das 08:00 às 18:00 horas, mas elastecendo esse horário em cerca de 05 dias ao mês até às 19/19:30 horas, com 20 minutos de intervalo intrajornada), assim como a irregularidade dos horários lançados nos controles de ponto, a teor do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I do CPC, e dele não logrou se desvencilhar. Em audiência (Id. 3e73078), prestou a reclamante informações acerca de seu pacto laboral, verbis "1. prospectar clientes novos e vender basicamente; 2. que comercializava maquininhas para clientes; 3. que deveria ter uma área fechada; mas na prática não tinha; 4. que registrava os horários pelo aplicativo ou na própria agência; que pelo app tinha acesso aos horários registrados (das 09h, às 18h00, sendo que continuava a trabalhar depois da saída) que os horários não correspondiam a realidade, que recebia ordens de gerente para marcar o horário de saída às 18h00; que ao longo da carreira não tinha segmento; mas atendia muitos bares e restaurantes que propiciavam muito volume de vendas, que na realidade raramente parava de trabalhar às 18h00; 5. que registrava o horário de almoço corretamente; (...) 10. que os donos de restaurantes normalmente podiam atender nos horários de pico ou não; que o horário de pico varia, mas que era o horário que atendiam a autora; 11. que além do foco da prospecção havia manutenção do cliente e fidelização; 12. que os documentos pessoais do cliente eram: documentos pessoais do cliente, de posse deles a reclamante os levava ao banco; 13. que ao fazer prospecção do cliente não fazia análise sobre o contrato social; 14. que havia tabela de taxas que poderia trabalhar dentro de limites pré estabelecidos; 15. que não poderia fazer antecipação de recebíveis, consignados; 16. recebia do RH comunicação de marcar o horário correto e ainda assim o gerente mandava marcar às 18h00; que o segundo gestor (nos últimos 3 meses) como atendia hospital não havia essa necessidade, que os horários eram corretos nesse período; 17. que trabalhou em home office e os horários eram errados; que a prospecção nos 100 primeiros dias era feito através do instagram (que nesse período trabalhava além das 18h00) ...". Após a dispensa do depoimento pessoal do reclamado, afirmou a testemunha da reclamante que: "... 1. trabalhou na reclamada de maio de 2019 a outubro de 2021, na mesma função e time da autora; 2. reclamante e autora faziam a prospecção de clientes; 3. a depoente registrava os horários sempre; 4. havia nos pontos marcações incorretas de horários em certos períodos, mas não sabe precisar; 5. os gestores davam ordem para marcar os horários; 6. chegavam por volta das 08:00 horas, marcavam o ponto às 09:00 horas, marcavam uma hora de intervalo, mas não o realizavam integralmente, 30 minutos no máximo, e na volta marcavam o horário às 18:00 horas por ordem dos gestores, porém estendiam a jornada até às 20:00/20:30 horas; (...) 11. sempre fizeram a anotação de ponto por APP; não sabe se poderiam fazer por log in, log out; 12. o sistema funcionava sem a marcação; 13. os cartões contêm horários reais, mas não para todos os dias; 14. não sabe precisar a média de dias com as marcações corretas; 15. recebiam os espelhos e assinavam, mesmo com os horários errados; 16. não houve reclamações no RH; 17. havia clientes que só funcionavam nos horários apontados; 18. não tinham autonomia para negociar taxas; 19. apenas vendiam, não eram os contatos dos clientes na empresa; 20. não tinham poder de veto na indicação; 21. a depoente não trabalhou em home office, e à época da Pandemia via a autora trabalhar presencialmente; 22. no APP havia um registro de dados dos clientes, meramente cadastral, sem qualquer avaliação qualitativa dos clientes ..." Por fim, a testemunha patronal mencionou que "... 1. trabalha na ré desde dezembro de 2018, como executivo de compras; 2. trabalhou na mesma função da autora, em outra agência; 3. o gestor era o mesmo, Carlos Alberto; 4. fazia a marcação de ponto, pelo aplicativo no celular, sempre; 5. os horários e dias registrados nos espelhos de ponto são exatamente os mesmos horários trabalhados pelo depoente; 6. não sabe se isso acontecia ou não com outros funcionários; 7. via a autora muito esporadicamente, e não é capaz de fazer afirmações sobre o horário da reclamante; 8. aparecia o resultado de toda a equipe, mas não havia ordem, e não havia apontamento sobre o desempenho do melhor ou pior; 9. faziam cadastro de clientes, com os dados da empresa, sem nenhuma apreciação sobre a qualidade ou condição financeira, mero cadastro. Às perguntas da patrona, respondeu que: 10. nas reuniões participavam todas as outras agências o depoente não presenciou qualquer agressão do sr. Carlos com os vendedores; 11. havia um valor máximo de reembolso com variações, e na média atendia as despesas do depoente, mas não sabe dizer quanto às despesas da autora; 12. não há área fechada; 13. o sistema não funciona sem a anotação de ponto; 14. no caso do depoente muito raramente atendia clientes após às 18: 00 horas; 15. não tem qualquer função gerencial sob a sua carteira; 16. trabalhou numa média de seis meses em home office, não sabe dizer quanto à autora. Nada mais". Do exame da prova oral, extrai-se a imprestabilidade do depoimento da testemunha obreira, que claramente tentou favorecer a autora, prestando informações contrárias ao depoimento pessoal da própria reclamante e à prova documental trazida aos autos. Ressalte-se que a reclamante afirmou ter apenas o horário de saída incorreto, na medida em que recebia ordens do gerente para marcar às 18:00 horas, nada alegando acerca do horário de entrada, e afirmando expressamente que registrava corretamente o horário do almoço, bem ainda, que registrou corretamente a jornada nos 03 últimos meses do pacto laboral. Afirmou, ainda, que laborou em home office. Todavia, a sua única testemunha afirmou, em absoluta contradição ao afirmado pela reclamante, que chegavam às 08:00 horas e somente anotavam o ponto às 09:00 horas, marcavam 01 hora de intervalo mas usufruíam de apenas 30 minutos, e elasteciam a jornada até às 20/20:30 horas. Informou, ademais, que não trabalhou em home office, e que no período da pandemia via a autora laborar presencialmente. Ademais, os cartões de ponto trazidos (Id. 8d4afae), em Juízo, contém inúmeras anotações do registro do início da jornada antes das 09:00 horas, como, por exemplo, no dia 18.11.2019, em que iniciou a jornada às 08:28 horas, e saídas elastecidas, como se vê, às 19:05 horas, no dia 01.09.2020, nos termos da defesa e reiterados no apelo patronal, não podendo ser levado em consideração as informações prestadas pela testemunha autoral. Assim, clara a tentativa da testemunha da reclamante de em algum momento beneficiá-la, o que restou, no entanto, por prejudicá-la. Nesse contexto, afigura-se impositiva a adoção dos cartões de ponto como prova dos horários efetivamente cumpridos pela empregada, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, diante da expressa confissão real obreira. A prova documental deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos, tendo sido o conjunto probatório, neste caso específico, favorável à tese defensiva, mormente diante dos cartões de ponto juntados. Decerto que a realidade do pacto laboral é o que efetivamente interessa. Contudo, quando diversa daquela levada a registro, deve ser demonstrada e, in casu cabia à reclamante a produção de prova bastante de molde a elidir a documentação carreada aos autos pela reclamada, ônus do qual não se desincumbiu de forma eficaz, prevalecendo os documentos acostados aos autos para comprovação da jornada cumprida. Entendo, por todo o exposto, que a prova documental produzida pela ré deve prevalecer, tanto pelas características formais de que se reveste, suficientes para conferir-lhe credibilidade, quanto pelo teor das informações nela constante, a revelar a adoção de um sistema legítimo de registro da jornada, em que todas as horas efetivamente praticadas recebem o correspondente lançamento e respectivo pagamento, restando afastadas as hipóteses em que as anotações apresentam-se envoltas pela artificialidade dos chamados "horários britânicos", cuja característica principal é a uniformidade dos horários e que bem evidencia um sistema fictício, incompatível com a realidade dos fatos e a dinâmica diária de trabalho. Há ainda, diversas anotações de horas extras, com jornadas anotadas após às 18:00 horas, e pagamentos nos holerites, inclusive relativas às horas de intervalo (Id. 5d7a039), que fora apenas parcialmente usufruído em várias datas. Inexistindo prova suficiente para infirmar os controles de ponto, as informações neles constantes devem prevalecer. Porém, relativamente ao exercício de cargo de confiança, a sorte socorre a obreira. Registro que em consonância à regra aplicável ao ônus da prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC, ao alegar fato modificativo e impeditivo ao direito às horas extras realizadas após a 6ª diária, o reclamado atraiu para si o encargo do comprová-los. No entanto, dele não se desvencilhou a contento. Isto porque, a teor do conjunto probatório, efetivamente, não se vislumbra comprovada a tese defensiva no sentido de que a autora era exercente de cargo de confiança. Logo à partida, observa-se da peça defensiva afirmação de que a função da reclamante, na função de "Executivo de contas Safrapay", limita-se "a oferecer maquinetas de cartões de crédito/débito a clientes para que estes possam, ao final, receber pelas vendas e transações realizadas..." (Id. 3a99609, fls. 259). Em audiência (Id. 3e73078) a reclamante disse que tinha como funções básicas "prospectar clientes novos e vender; comercializava maquininhas para clientes" Pois bem. Em que pese o entendimento de Origem, dele não se perfilha. Isto porque, a ré não se desincumbiu de comprovar que as atividades desempenhadas pela obreira se enquadravam dentro da hipótese exceptiva do art. 224, §2º, da CLT, na medida que as funções de "Executivo de contas Safrapay", descritas em defesa e em audiência, tal qual a exercidas pela reclamante, não possuíam nenhum tipo de autonomia. As atribuições elencadas não demonstram nenhum tipo de fidúcia especial outorgada à reclamante. Outrossim, a alegação defensiva de que para a realização das funções tinha autonomia e fidúcia superiores, não ultrapassou o campo da retórica, levando-se a crer o acesso a informações dos clientes, poucas frise-se, é própria ao universo das funções desempenhadas e não serve para aquilatar o nível de confiança depositada no empregado, mas dependente de vários outros aspectos que, juntos, podem identificar a outorga de especial fidúcia e se o empregado se destacava, em efetivo, dos demais. Nada foi dito acerca de funções que envolvessem a tomada de decisões passíveis apenas pelo detentor de significativos poderes de mando e gestão, somente verificados em razão da outorga de especial fidúcia, não se configurando a possibilidade de discutir taxas dentro de limites pré-estabelecidos em exercício de atividades com outorga de diferenciada confiança. Nada foi referido acerca de eventual procuração do reclamado ou poder para representá-lo perante terceiros. Tem-se patente que a reclamante não exercia cargo de confiança, mormente, porque não restou evidenciado o exercício de diferenciados poderes de chefia e gestão. Tampouco houve prova apta a evidenciar sobre a existência de subordinados ou da autonomia para gerir a unidade ou aplicar punições. De frisar que a denominação da função da reclamante, ainda que possa impressionar ao leigo, bem como o recebimento de gratificação de função, não têm o condão de o enquadrar, como pretendeu a reclamada, em cargo de confiança, haja vista que as funções desenvolvidas, não apontam para o exercício de chefia, mas sim que apenas exerceu tarefas atinentes à própria condição de bancário. A ré não se desincumbiu de comprovar que as atividades desempenhadas pela obreira se enquadravam na hipótese excetiva do art. 224, §2º, da CLT. A prova oral militou em favor da tese vestibular, haja vista a descrição das funções desenvolvidas e do depoimento da testemunha do próprio reclamado, que trabalhou na mesma função da autora, e afirmou que "faziam cadastro de clientes, com os dados da empresa, sem nenhuma apreciação sobre a qualidade ou condição financeira, mero cadastro, não tendo qualquer função gerencial sob a sua carteira", denotando que a reclamante se ativava apenas na parte técnica. De frisar que o §2º, do art. 224, da CLT impõe, para excluir da jornada reduzida de seis horas, a necessidade de o bancário exercer "... funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança...", não tendo assim se desenvolvido a demandante, não podendo sequer ser enquadrada na última hipótese, ou seja, nos "... outros cargos de confiança...", pois não restou comprovado haver exercido qualquer tipo de administração, direção, ou tomado decisões de qualquer espécie. Também a questão da percepção da comissão de cargo, superior ao terço do salário efetivo, não se apresenta suficiente ao enquadramento na jornada de oito horas adotada, porquanto esse pagamento, previsto no mesmo §2º, do art. 224, da CLT, para configurar-se em gratificação pelo exercício de cargo de confiança, deve efetivamente estar sendo realizado a empregado enquadrado e detentor de cargo dessa natureza, que tenha se ativado na chefia, gerência, direção, fiscalização ou outros cargos de confiança. Com efeito, o simples pagamento não milita em benefício do empregador se o efetivo exercício daquelas funções não resultar comprovado, pressupondo o pagamento da gratificação a bancários isentos de cargo de confiança apenas à contraprestação devida a quem se ativa em tarefas de maior complexidade, que exijam maior atenção e conhecimentos, dedicação, técnica, quantidade e qualidade dos serviços, dentre outros. Não remunera o exercício tão-só do cargo de confiança, ainda mais em casos como o presente, onde não se verifica o preenchimento dos requisitos necessários ao enquadramento na hipótese legal. Nesse sentido, o entendimento consubstanciado na Súmula 109, do C. TST ("O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem"). Nesse sentido, também não há se falar em compensação do valor percebido a título de gratificação de função, porquanto, o pagamento da aludida gratificação de função visou remunerar o trabalho de maior complexidade e a responsabilidade assumida pela demandante, inclusive, por se tratar de títulos de natureza diversa. Assim, reformo a r. decisão de Origem, para determinar o enquadramento da reclamante na hipótese do caputdo art. 224 da CLT, deferindo como extraordinárias as horas laboradas após a 6ª diária, bem ainda, a indenização pela irregular fruição da pausa intervalar de 01 hora diária, por todo o contrato de trabalho, considerando-se as anotações dos cartões de ponto, sendo que os intervalos para refeições anotados deverão ser deduzidos da jornada diária. Para que não paire dúvidas na liquidação, há que se salientar que o descanso semanal remunerado é pago, via de regra, com base no valor equivalente a um dia de serviço, sendo que o valor pago de forma embutida no salário mensal, diz respeito unicamente ao repouso semanal remunerado, em face das horas normais cumpridas ao longo do período, haja vista a fórmula de cálculo exposto no art. 7º daquela Lei 605/49. Nada contém a respeito de horas extras, estas que, vindo de ser cumpridas pelo laborista, produzem reflexos sobre esses descansos remunerados, haja vista que, majorado o montante salarial pelo cumprimento de horas suplementares, correspondendo o DSR ao valor de um dia de trabalho da semana anterior, notadamente deverá também ser majorado. Assim, sempre se garantirá ao trabalhador a percepção do DSR na mesma proporção de um dia trabalhado. Composto por horas extras esse dia de efetivo serviço, o mesmo deverá ocorrer acerca do DSR. Essa é a regra. Em atenção aos argumentos defensivos, no que concerne aos sábados, bem como aos feriados, de ressaltar que a incidência de horas extras em tais dias atende ao disposto em norma coletiva (cláusula 8ª, parágrafo primeiro, do CCT 2020/2022, ID. cf0e54f, fls. 45), não se tratando de regra inconstitucional face ao disposto no art. 7º, inciso XXVI da Constituição Federal, na medida em que as convenções coletivas de trabalho, quanto às benesses que garantem aos trabalhadores representados, revelam-se recepcionados pela Carta Constitucional. A cláusula em destaque assegurou expressamente que as horas extras laboradas durante a semana produzirão efeitos reflexivos em sábados e feriados, não havendo dúvida alguma nesse sentido. Quanto ao divisor aplicado, importante algumas considerações. Inicialmente cabe a consignação de que ao longo de anos foi defendido aqui o direito do trabalhador bancário sujeito à jornada de seis horas diárias, quando se enquadre na hipótese do caput do art. 224 da CLT, ao divisor 180 horas/mês, compreendendo-se impertinente a diminuição para se chegar a 150 horas/mês em face das jornadas não cumpridas em serviço ao longo dos sábados, posto tratar os sábados como dia útil, tão-só contemplado aos bancários como não trabalhados em face das circunstâncias que envolvem o funcionamento das casas bancárias de acordo com as normas regulamentares emanadas de outros órgãos aos quais se encontram submetidas, sendo concessão benéfica que não poderia militar e ser utilizada em prejuízo do empregador. Não obstante esse entendimento, exsurgiu a Súmula 124 do C. TST, que passou a disciplinar que "O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT...", esta que passou a ser acatada pelos membros desta E. Turma, inclusive por esta Relatora, vez que em quaisquer composições de votação remanescia vencida, deslocando a relatoria em prejuízo do bom andamento dos serviços, desprestigiando os princípios da celeridade e economia processuais. No entanto, tal entendimento foi revisto, retornando à aplicação os divisores 180 horas/mês e 220 horas/mês para aqueles bancários enquadrados em jornadas de seis e oito horas diárias, respectivamente. Afastou-se a hipótese de considerar os sábados como dias de descansos semanal remunerado para o retorno do que sempre se defendeu no sentido de que esses dias se tratam de dias úteis não laborados pela categoria bancaria permitindo que novamente se pudesse aqui retomar os divisores que emergem da aplicação do art. 64 da CLT, remanescendo que o número de dias de repouso semanal remunerado até pode ser ampliado por força de acordos ou convenções coletivas de trabalho, haja vista a autonomia privada coletiva e a militância sindical na busca de novas e melhores condições de trabalho para seus representados, no entanto, o divisor sempre corresponderá ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de terem sido trabalhadas efetivamente ou não, resultando nessa medida que, sendo dia útil cumprido em serviço ou em descanso ou mesmo que considerado DSR, o sábado, não interfere na contagem e na fixação do divisor, impondo-se prevaleça em 180 ou 220 horas horas/mês e o número de semanas em 4,2857 que é o resultante da divisão dos dias do mês (30) pelo número de dias da semana (07), sendo inválida a divisão por cinco dias apenas. E, nessa linha, corrigiu-se também a impertinência da imposição de tratamento injusto à mesma categoria de trabalhadores, isto porque se deferia àquele que laborasse por seis horas diárias em cinco dias da semana, divisor menor, o qual acarretava maior valor para o salário-hora e ainda concedia reflexos das horas extras apuradas sobre base mais benéfica sobre dois dias (sábados e domingos), ao passo que o outro bancário que laborasse também seis horas em cinco dias, mas que, por um motivo ou por outro, não tivesse o sábado declarado (por norma coletiva) como DSR, este então permanecia prejudicado com relação ao anterior, posto que seu divisor era maior já que o sábados não restou declarado como "DSR", seu salário-hora então era menor e recebia reflexos de horas somente sobre um dia. Efetivamente se estavam utilizando dois pesos e duas medidas, devidamente corrigido a partir da nova ordem. No caso concreto, inclusive, não há qualquer acordo ou convenção coletiva de trabalho que indique tratarem-se os sábados não trabalhados de patentes dias de descanso, posto que inclusive recebem por força dessas convenções, incidências das horas suplementares prestadas nos demais dias da semana. Aplica-se, portanto, o divisor 180. A reclamante, durante todo o contrato de trabalho, recebeu horas extras após a 8ª diária, logo, sem utilização do divisor 180 a que fazia jus ante o enquadramento no caput do art. 224, da CLT. Destarte, deferidas horas extras após a 6ª diária, considerando as anotações dos cartões de ponto, e com aplicação do divisor 180, devem ser compensados os valores já quitados a título de horas extras, que eram quitadas somente após a 8ª diária, com divisor 220. E quanto à compensação, especifica-se já que o volume de horas prestado num mês, no período de sua vigência, considerada a data de fechamento dos controles de ponto, deve ser apurado e confrontado com o volume de horas quitadas também no mesmo período para o estabelecimento das diferenças existentes. No mês seguinte realizando-se o mesmo procedimento e assim sucessivamente, e considerando a inexistência de diferenças, simplesmente apontar que inexistiram. Tem-se que deve ser realizado o levantamento e se compensados os valores pagos sob mesmos títulos, ou seja, as horas extras do específico período considerado, mês a mês, haja vista que para cada um deles há um índice de atualização monetária e inclusive um percentual de juros de mora diferenciado, o que eleva o título à condição de não idêntico por se referir a outro período. Fosse como pretende a recorrente, a empresa não necessitaria pagar horas extras mensalmente, ou seja, quitando-as a partir da prestação laboral, podendo, à luz do entendimento de que a compensação se faz possível em face de todos os meses de modo global considerados, pagar todas as horas extras prestadas quiçá num período de cinco anos num só mês, colocando-se com isso em situação de regularidade, haja vista que poderia compensar depois todas as horas que não tenham sido pagas no mês específico. Tal se apresentaria num total absurdo e despropósito, ferindo o espírito da legislação que impõe sejam os valores atinentes ao trabalho quitados até o quinto dia útil do mês seguinte. Assim, a dedução deve ser efetuada mês a mês, apurando-se os valores devidos em consonância aos pagos nos respectivos meses do período contratual. Destarte, defiro a compensação dos valores já quitados a título de horas extras, como fundamentado. Registro, ademais, que não há se falar em compensação da gratificação de função recebida pela autora, sequer em razão do disposto em normas coletivas. Vejamos. Dispõe a citada norma coletiva juntada com a inicial e com a defesa (CCT 2020/2022, vigência de 01.09.2020 a 31.08.2022 - ID. cf0e54f, fls. 46/7), mais especificamente a cláusula 11ª: "CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018." Sem razão a reclamada ao pretender a compensação dos valores quitados a título de gratificação de função. Isto porque, impositivo rever o conceito contido no Código Civil Brasileiro, ali em que se verifica a possibilidade quando "duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extingue-se, até onde se compensarem" (art. 368), podendo ocorrer compensação "entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis" (art. 369), e que "embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificadas no contrato" (art. 370), sendo que o "devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever..." (art. 371). Em face dessas disposições e o teor da CCT, confere-se o equívoco em que se lançaram as partes convenentes, posto que pretenderam compensar "eventuais" horas extras prestadas pelo trabalhador e que não tenham sido quitadas pela empresa, com a gratificação de função que lhe foi paga na constância do pacto laboral, sendo certo afirmar que, caso não venha o trabalhador de postular no futuro o pagamento dessas horas extras, a gratificação de função que recebeu, remanescerá integrando seu pagamento sem nada compensar (sic!). Entende-se impertinente a prática, eis que a gratificação de função não diz respeito a horas extras, ou seja, não diz respeito ao volume de trabalho entregue ou ao número de horas cumpridas a serviço ou no aguardo de ordens do empregador, se referindo, isto sim, às funções desenvolvidas, ao trabalho executado, à sua qualidade e maior responsabilidade ou conhecimento técnico necessário à sua execução. Ademais, a circunstância contemplada pela CCT de modo indevido iguala os trabalhadores que recebem a gratificação de função, colocando num mesmo patamar aqueles que desenvolvem funções desprovidas de maior responsabilidade, àqueles que desempenham funções de confiança, com incumbências de gerência, chefia ou fiscalização, na medida em que todos ao receber a gratificação poderão laborar em horário extraordinário, porquanto em tese segundo a CCT já contarão com a quitação dessas "eventuais" horas extras pela gratificação de função recebida. Tal infirma a garantia atinente à duração do trabalho e ao recebimento de horas suplementares quando o labor se der em sobretempo (art. 7º, CF), levando a CCT, em última análise, à renúncia por parte dos obreiros do direito à percepção de horas extraordinárias quando houver a necessidade de permanecer laborando por tempo maior que o regularmente cumprido. De outro lado, a CCT ultrapassou limites que nem mesmo as leis ordinárias egressas de legítimos processos legislativos, porquanto impôs a indigitada compensação inclusive para períodos anteriores ao início de sua vigência, com o que infringiu o quando previsto no art. 6º, da LINDB, em circunstância que não haverá de ser admitida. De concluir, portanto, que a CCT/2018-2020, cláusula 11ª, §1º, não pode ser objeto de observância e cumprimento, porquanto se trata de garantia constitucional o direito do trabalhador ao pagamento do trabalho suplementar, assim como à compensação nos termos da lei ordinária que a impede como estipulada, inclusive retroativamente. E mais, verificado o expresso teor da cláusula em apreço, tem-se que em seu §1º, in fine, constou verbis: "a dedução/compensação prevista nesse parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.". Com essa consignação logrou a cláusula operar em vedada ultratividade à norma coletiva, ultratividade esta já declarada impertinente pelo E. STF e pela própria Lei 13.467/2017, e isto porque, se a dedução/compensação que prega será aplicável a todas as ações ajuizadas a partir de 01.12.2018, abarcará gratificação de função/horas extras percebidas em período anterior a essa data, posto que ajuizada a ação em 1º.12.2018 ali estará o reclamante a postular relativamente a período pretérito, insurgindo-se com relação ao quanto já ocorrido em seu contrato de trabalho dali para trás. Assim, considerando, por exemplo, uma ação proposta em dezembro/2018, com a observância da cláusula, contemplará compensação/dedução do quinquênio anterior, ou seja, retroagindo a dezembro 2013, ensejando, em última análise, vigência para a cláusula restritiva de direitos por cinco anos antes da vigência da norma que a instituiu, o que não haverá de ser chancelado pelo Poder Judiciário, notadamente à luz do art. 614, §3º, da CLT que dispõe: "Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade". Assim, senão por um, por dois motivos relevantes, rejeita-se a compensação da gratificação de função recebida pela autora durante todo o contrato de trabalho. Demais parâmetros nos termos fixados na Origem. Apelos das partes parcialmente providos." O Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que "o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem" (Súmula 109). Essa diretriz, contudo, não pode ser aplicada no caso em análise, pois o v. acórdão registra que a cláusula 11 da CCT 2018/2020 traz previsão expressa de que, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, serão compensadas as horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário, quando o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT é afastado por decisão judicial. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.121.633 (Tema nº 1046 de repercussão geral), fixou a seguinte tese jurídica, de observância obrigatória (CPC, art. 927, III): "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis." (DJe 14/06/2022) Nos termos da referida decisão, exceto quando houver afronta a direito absolutamente indisponível, assim entendidos aqueles expressamente elencados no art. 611-B, da CLT - não é o caso da possibilidade de compensação de horas extras deferidas -, deverá ser prestigiada a autonomia da vontade coletiva, nos termos do art. 7º, XXVI, da Lei Maior. Nesse sentido, cito precedentes de todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho: Ag-AIRR-306-82.2020.5.08.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 08/04/2024; RR-90-65.2021.5.14.0031, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2024; RR-Ag-1001024-55.2019.5.02.0016, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 24/05/2024; RRAg-1001242-66.2020.5.02.0075, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 27/09/2024; RRAg-Ag-905-11.2020.5.06.0002, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 11/10/2024; Ag-AIRR-1001369-30.2020.5.02.0713, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 06/09/2024; Ag-RRAg-1042-36.2019.5.09.0069, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 28/06/2024; AIRR-1001413-59.2022.5.02.0202, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 24/06/2024. Assim, como o Regional afastou a validade da norma coletiva que prevê expressamente a pretendida compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função, aconselhável o seguimento do apelo, por possível violação ao referido art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. RECEBO o recurso de revista. 4.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / BANCÁRIOS (13648) / SÁBADO/DIA ÚTIL O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de que, constatada a existência de norma coletiva prevendo a incidência de reflexos das horas extras nos sábados - é o caso dos autos -, não se aplica a Súmula 113. Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes: E-ED-ARR-1885-46.2015.5.02.0033, SBDI-1, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 19/03/2021; RR-118800-47.2009.5.02.0080, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 01/09/2017; ARR-2312-54.2011.5.03.0001, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 08/06/2018; RR-1969-49.2012.5.03.0025, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 09/03/2018; RR-1443-64.2013.5.07.0016, 4ª Turma, Relator Alexandre Luiz Ramos, DEJT 21/08/2020; ARR-13800-60.2004.5.01.0242, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 18/08/2017; ARR-168100-64.2013.5.13.0004, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 22/11/2019; ARR-375400-60.2009.5.12.0037, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 18/8/2017; AIRR-877-49.2014.5.04.0571, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 26/10/2018. Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o trânsito do recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. DENEGO seguimento. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista em relação a: Direito Individual do Trabalho (12936) / Verbas Remuneratórias, Indenizatórias e Benefícios (13831) / Gratificação (13847) / Gratificação de Função DENEGO seguimento quanto aos demais temas. Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões. /xms SAO PAULO/SP, 15 de julho de 2025. WILSON FERNANDES Desembargador Vice-Presidente Judicial - em exercício
Intimado(s) / Citado(s)
- EMILENE CAMARGO DE AZEVEDO
- BANCO SAFRA S A
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