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ID: 257313688
Tribunal: TRT10
Órgão: 2ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000515-44.2022.5.10.0104
Data de Disponibilização:
22/04/2025
Polo Passivo:
Advogados:
ALESSANDRA KERLEY GIBOSKI XAVIER
OAB/MG XXXXXX
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ANNA CAROLINA ISAAC CECIM
OAB/DF XXXXXX
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WHERLLESON SILVA ABEL
OAB/DF XXXXXX
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DANIEL LEANDRO DE MACEDO PAES
OAB/DF XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relator: GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS 0000515-44.2022.5.10.0104 : SIDNEY SILVA SANTOS E OUTROS (1) …
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relator: GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS 0000515-44.2022.5.10.0104 : SIDNEY SILVA SANTOS E OUTROS (1) : SIDNEY SILVA SANTOS E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000515-44.2022.5.10.0104 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR(A): Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins RECORRENTE: SIDNEY SILVA SANTOS Advogados: ANNA CAROLINA ISAAC CECIM - DF0043225, DANIEL LEANDRO DE MACEDO PAES - DF0049229, WHERLLESON SILVA ABEL - DF0063113 RECORRENTE: VIA S.A. Advogado: CARLA ELISANGELA FERREIRA ALVES TEIXEIRA - PE0018855 RECORRIDOS: OS MESMOS CLASSE ORIGINÁRIA: AÇÃO TRABALHISTA JUIZ(A): SHIRLEY DA COSTA PINHEIRO EMENTA: PRECLUSÃO. JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS ENCERRADA A INSTRUÇÃO. SÚMULA 8 DO TST. CONFIGURAÇÃO. A juntada de documentos somente se faz possível até o encerramento da instrução, sob pena de preclusão (art. 845 da CLT; Súmula 8/TST). LIMITAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 840 DA CLT. MERA ESTIMATIVA. INDEVIDA. Não prospera a pretensão de limitação da condenação aos valores indicados na peça de ingresso, os quais balizam a lide como mera estimativa. Previsão do art. 12, §2º, da IN 41/2018 do TST. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 840 DA CLT. NÃO OCORRÊNCIA. No Processo do Trabalho, a petição inicial deve observar o art. 840, § 1º, da CLT, que exige uma breve exposição dos fatos e o pedido correspondente devidamente liquidado. Evidenciado que a peça de ingresso apresenta claramente na causa de pedir, com adequada fundamentação dos pedidos dependentes da evolução salarial obreira, não se observa comprometimento à defesa patronal, tampouco em vício de inépcia. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. MERA DECLARAÇÃO. CABIMENTO. A declaração de miserabilidade é suficiente à concessão da gratuidade de justiça à parte reclamante, à luz do disposto no art. 99, §3º, do CPC e do art. 1º da lei 7.115/83. Não tendo o reclamado produzido prova em sentido diverso, faz a autora jus ao benefício. INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITO INTERTEMPORAL. CONTRATO INICIADO ANTES DA LEI 13.467/2017. O entendimento que prevalece nesta Segunda Turma é no sentido de não aplicar a atual redação do art. 71, §4º, da CLT aos contratos iniciados antes da vigência da reforma trabalhista empreendida pela Lei 13.467/2017, de modo que o intervalo intrajornada suprimido acarreta os reflexos assegurados na sentença recorrida. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões com base na equiparação salarial com paradigmas, utilizando-se de prova emprestada. Analisando a prova dos autos, não ficou comprovado o direito à equiparação salarial, nem o direito a comissões calculadas sobre o valor bruto das vendas (incluindo juros e encargos), concluindo-se por afastar a condenação por ausência de identidade de funções e contemporaneidade entre os empregados, bem como a inexistência de promessa de comissão superior à contratualmente prevista. MULTA CONVENCIONAL. DOMINGOS TRABALHADOS. LIMITAÇÃO DEVIDA. O valor da multa convencional, em regra, não pode exceder o valor da obrigação principal, em observância ao art. 412 do Código Civil e à jurisprudência predominante. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. 1. A prova dos autos comprovou, a partir das reais atribuições exercidas pelo empregado, que apesar da nomenclatura dada ao cargo, inexistia fidúcia especial a enquadrar o reclamante na hipótese do art. 62, II, da CLT. 2. A não submissão do empregado ao regime de controle de jornada está condicionada a dois requisitos: exercício da função de confiança e a percepção de gratificação ou majoração salarial não inferior a 40%. Nenhum dos dois requisitos foram demonstrados nos autos. 3. Estando o laborista submetido ao controle de jornada, reputo correto o horário de trabalho fixado na origem, a partir do lastro probatório produzido, inclusive no que pertine a não concessão regular do intervalo intejornada. 4. Não se verifica jornada inverossímil, a qual encontra guarida na prova testemunhal. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PERCENTUAL. 1.Mantida a condenação e ajuizada a demanda após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, afiguram-se devidos honorários advocatícios sucumbenciais na forma do disposto no art. 791-A da CLT. 2. Quanto ao percentual fixado, levando em conta a complexidade da demanda, o local da prestação dos serviços, o grau de zelo demonstrado pelos profissionais e o tempo exigido para a prática de seu serviço (CLT, art. 791-A, §2º), bem como o patamar usualmente adotado no âmbito deste Colegiado para casos semelhantes, reputo proporcional, razoável e adequada a fixação no patamar de 10%. 3. Como a parte autora teve parte dos seus pedidos indeferidos, deve responder pela verba honorária. Assegurada a gratuidade de justiça em seu favor, deve-se observar a suspensão da exigibilidade da parcela, conforme §4º do art. 791-A da CLT. 4. Considerando que o Excelso STF, no julgamento da ADI 5766, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 791-A, §4º, da CLT, bem ainda o teor do Verbete 75/2019 deste TRT10, afigura-se indevido condicionar o pagamento da parcela à existência de crédito judicial capaz de suportar a despesa. Recurso da reclamada conhecido e parcialmente provido. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. I- RELATÓRIO A Exma. Juíza do Trabalho SHIRLEY DA COSTA PINHEIRO, por meio da sentença de fls. 2994/3005 do PDF (complementada às fls. 3114/3119), julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais. O reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 3121/3132. A reclamada, por sua vez, interpõe recurso ordinário às fls. 3133/3227. Contrarrazões pela reclamada e pelo reclamante às fls. 3820/3830 e 3831/3864. Desnecessária a prévia oitiva do Ministério Público do Trabalho, conforme art. 102 do Regimento Interno deste Regional. É o relatório. 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos, mas apenas parcialmente em relação ao do reclamante. A parte autora aduz que o Juízo a quo não chegou a apreciar o pedido de pagamento de feriados laborados. Entretanto, em se tratando de pleito não apreciado na origem, competia à parte a oposição de embargos declaratórios a fim de instigar a análise dos temas omissos. Não cabe, portanto, a esta instância revisora se debruçar, pela primeira vez nos autos, sobre o pleito em questão. Nesse sentido, arestos de julgado desta egr. Segunda Turma: RECURSO ORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. MULTA DO ART 467 DA CLT. PEDIDO NÃO EXAMINADO EM SENTENÇA. INÉRCIA NA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA NÃO CONHECIDO. O pedido da multa do art. 467 da CLT formulado na inicial não foi objeto de pronunciamento pelo magistrado sentenciante e a autora não opôs embargos de declaração para sanar a omissão no julgado. O ordenamento processual vigente a partir do CPC/2015 (art. 1.013 e seu § 1.º) viabilizou o preenchimento das lacunas pela instância revisora quando a parte não obteve sucesso para tanto perante o juiz prolator da decisão, Logo, não é qualquer lacuna da sentença que pode ser preenchida pelo órgão revisor, com exceção apenas para a matéria de ordem pública. Recurso não conhecido no particular. (...) (TRT da 10ª Região; Processo: 0001775-05.2022.5.10.0801; Data de assinatura: 27-10-2023; Órgão Julgador: Desembargadora Elke Doris Just - 2ª Turma; Relator(a): ELKE DORIS JUST) (...) RECURSO DA RECLAMADA. ADMISSIBILIDADE PARCIAL. TEMA NÃO APRECIADO NA DECISÃO RECORRIDA. Não se conhece de recurso sobre tema não abordado pelo magistrado sentenciante. Descabe à Corte ad quem, revisora por excelência, analisar pela primeira vez pretensão da parte na hipótese em que a matéria não se reveste de natureza de ordem pública. (...) (Processo 0000440-16.2020.5.10.0802, Relator: Juiz Francisco Luciano de Azevedo Frota, Julgado em 16/8/2023, Publicado em 18/8/2023) Por conseguinte, não merece conhecimento o pleito obreiro de condenação da ré ao pagamento de feriados supostamente laborados. Todavia, restei vencido em face da maioria do Colegiado ter acompanhado o voto divergente do Desembargador João Amílcar que admitia integralmente o apelo obreiro: "A ilustre Relatora vota pelo conhecimento parcial do recurso ordinário, deixando de admiti-lo quanto ao tema da multa convencional. Para tanto, considera que ele não foi objeto de julgamento na instância de origem, e caso apreciado haveria o que denomina de supressão de instância. Ora, o banimento de tal figura do direito processual já estava presente no sistema anterior, como expressamente dispunha o art. 515, § 3º, do CPC/1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001. A melhor aplicação da regra é a defluente do critério teleológico, segundo o qual ela deve ser aplicada de modo a surtir, na realidade concreta, o efeito pretendido com a sua edição. Se as normas jurídicas são criadas para regular as relações sociais, na medida em que estas tornam-se complexas e potencialmente geradoras de conflitos, parece-me indiscutível que, institucional e juridicamente, é o seu propósito que deve ser satisfeito. Inexiste dúvida acerca de que a morosidade processual constituiu a situação concreta determinante da inserção do § 3º no art. 515 do CPC, levada a efeito pela Lei nº 10.352, 26/12/2001, segundo o qual "nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art.267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento". As disposições revelam o nítido propósito institucional de oferecer ao processo maior celeridade, simplificando sua marcha - medida, dentre tantas, adotada com o intuito de eliminar problema social latente e de indiscutível relevo, qual seja, a não-efetividade da prestação jurisdicional. Conferir à lide a solução mais célere possível, eliminando fases e procedimentos desnecessários à composição do conflito, é a finalidade patente da norma em questão, sendo essa a premissa que deve nortear sua interpretação e aplicação. Ao conjugar as circunstâncias de a causa versar sobre questões exclusivamente de direito e estar em condições de imediato julgamento, a norma supõe a situação em que, no momento da análise a ser empreendida pelo órgão de segundo grau, inexistam todos os elementos necessários para que o mérito da causa seja de pronto julgado. E o motivo parece-me evidente - a impossibilidade de que as provas, acaso necessárias, sejam colhidas no segundo grau de jurisdição. Com efeito, não vislumbro como preservar o intuito da norma admitindo que, mesmo tendo em mãos todos os elementos necessários ao julgamento da lide, o órgão de segundo grau, sob o pretexto de impossibilidade de inaugurar o exame de determinada questão, deixe de fazê-lo. Ora, qualquer que fosse o pronunciamento daquele juízo - tanto em relação às questões fático probatórias, como às exclusivamente de direito - ele estará sujeito ao reexame por aquele mesmo órgão revisor, bastando que seja adotada exatamente a medida que se pretende elidir, ou seja, a interposição de um novo recurso. A segurança jurídica, que configura o principal argumento das vozes que se elevam em sentido contrário, permanece satisfeita, pois apenas será antecipado aos litigantes o provimento que lhes seria dispensado pelo órgão revisional. Tal compreensão já está, há muito, sedimentada na jurisprudência (TST-RR-1041/2002-002-10-00, Ac. 4ª Turma; Rel. Min. BARROS LEVENHAGEN, DJ de 11/02/2005; STJ-EREsp-89240, Ac. Corte Especial, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 10/03/2003; STJ-EREsp-299246; Ac, Corte Especial, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 20/05/2002) A supressão de instância não é irregular, porque determinada pelo próprio sistema processual, que em síntese disciplinou de nova forma duplo grau de jurisdição. Este último, na realidade, jamais foi gravado de caráter absoluto, bastando citar as limitações procedimentais estabelecidas para as causas de alçada. Na realidade, segundo a reiterada dicção do Supremo Tribunal Federal, a garantia ao duplo grau não guarda previsão na ordem constitucional vigente (STF-AI-513044-AgR; Ac. Segunda Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 22/02/2005; STF-RE-356287, Ac. Primeira Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 07/02/2005; STF-RHC-80919, Ac. Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 14/09/2001). Já no cenário atual este espaço foi avultado, como dispõe o art. 1.013, § 3º e incisos do CPC, in verbis: "§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485; II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação." Na letra expressa da lei, o que aparentemente constituía faculdade - "...o tribunal pode julgar desde logo..." - foi alterado para imposição_ "...o tribunal deve decidir desde logo..." -, e tal comando há de ser observado, pois emerge serena a presença de todos os elementos capazes de propiciar a imediata decisão quanto ao tema de fundo. Muito embora a questão devolvida não constitua, propriamente, um pedido, ela emergiu no curso do processo e comporta exame imediato, inclusive à luz do caput e § 1º do dispositivo em análise, ad litteram: "Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado." Finalmente consigno que o TST também já pacificou a matéria, como retrata a sua Súmula 393, in verbis: "RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. ART. 1.013, § 1º, do CPC DE 2015. ART. 515, § 1º, DO CPC de 1973 I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado. II - Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverá decidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3º do art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omissão da sentença no exame de um dos pedidos." Voto, pois, pelo conhecimento integral do recurso ordinário." Pelo exposto, conheço dos recursos interpostos. 2. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES PELO RECLAMANTE. JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. SÚMULA 8 DO TST. DESENTRANHAMENTO. Pugna o autor pelo desentranhamento dos documentos juntados pela ré em sede recursal. Conforme art. 845 da CLT, a juntada de documentos somente se faz possível até o encerramento da instrução processual e desde que observados o contraditório e a ampla defesa. Os documentos juntados pela ré em fase recursal, com finalidade probatória, atentam contra a regra celetária supramencionada. Outrossim, há jurisprudência consolidada nesse sentido, sedimentada na Súmula 8 do TST, verbis: JUNTADA DE DOCUMENTO A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença. De se destacar que os documentos financeiros referentes aos paradigmas apontados já existiam e deles já tinha conhecimento a parte. Corroborando esse entendimento, colaciono os seguintes arestos de julgados do TST: (...) II - RECURSO DE REVISTA CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE JUNTADA DE DOCUMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve o indeferimento da preliminar de cerceamento de defesa, sob o fundamento de preclusão. A jurisprudência desta corte entende que é possível a juntada de documentos para fins de prova até o encerramento da instrução processual, consoante o art. 845 da CLT. Assim, o indeferimento da juntada de documentos após o término da audiência de instrução não caracterizaria cerceamento de defesa. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido " (RRAg-20728-53.2015.5.04.0211, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/09/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. JUNTADA DE DOCUMENTOS ATÉ O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. ART. 845 DA CLT. O art. 845 da CLT dispõe que o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. Assim, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que é possível a juntada de documentos, para fins de provas, até o encerramento da instrução processual. Como a decisão monocrática do relator foi proferida em consonância com a mencionada jurisprudência, deve ser confirmada a negativa de seguimento do agravo de instrumento. Precedentes . Agravo interno a que se nega provimento. (...) (Ag-AIRR-10886-04.2019.5.18.0281, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 10/11/2023). Por conseguinte, acolho a preliminar e não conheço dos documentos de Id's e0212e6 / e070cb6 / 8339593. 3. MÉRITO 3.1 INÉPCIA DA INICIAL (RECURSO PATRONAL) A) VALOR DOS PEDIDOS - ESTIMATIVA A reclamada suscita inépcia da inicial porque os valores dos pedidos não se encontram liquidados, assinalando que o parágrafo primeiro do art. 840 da CLT determina a apresentação de liquidação aos pedidos. Requer, ainda, que o valor dos pedidos seja estabelecido como limite à condenação. Pelo que se observa da inicial, foram dados valores aos pedidos, havendo de se entender que todos dispõem de natureza estimativa. Não prospera a limitação da condenação aos valores especificados na exordial, pois, a teor do disposto no art. 12, § 2º da Instrução Normativa nº 41 do TST (Resolução nº 221, de 21 de junho de 2018), "Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil". Portanto, inspirado nos valores que sempre animaram a Justiça do Trabalho, o TST se ocupou de plasmar por meio da Instrução Normativa 41, em seu art. 12, parágrafo segundo, que o art. 840, parágrafo primeiro da Lei 13.467 de 2017 exige, tão somente, um valor estimado, conciliando a Lei aos princípios constitucionais que asseguram o acesso do cidadão ao Judiciário. Neste sentido precedentes do TST, inclusive da SBDI-1, (Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 07/12/2023). Portanto, os valores lançados nos pedidos têm efeito estimativo e não vincula os cálculos de liquidação. Nego provimento. B) AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EVOLUÇÃO SALARIAL A reclamada insiste na tese de que, porquanto ausente informação quanto aos salários recebidos durante a contratualidade, estaria inepta a peça de ingresso, porquanto comprometido o julgamento de todos os pedidos elaborados. A fundamentação de todos os pedidos dependentes da evolução salarial obreira está suficientemente registrada na exordial, não tendo comprometido a defesa patronal ou mesmo a prolação da sentença na origem. Nego provimento. C) AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. HORAS EXTRAS, DOMINGOS E FERIADOS Quanto ao pleito de horas extras, inclusive domingos e feriados, aduz a reclamada que a parte autora não só deixa de indicar os valores das parcelas pretendidas, como também não apresenta a necessária causa de pedir, deixando de precisar quais eram os dias em que efetivamente cumpria todas as diversas jornadas de trabalho por ela alegadas, tampouco os horários laborados ao longo de todo o período contratual, restando os fatos limitados apenas às alegações, sem a devida demonstração das jornadas efetivamente cumpridas. (...) O mesmo ocorre com relação ao labor em datas comemorativas. Isso, pois, a parte recorrida aduz em sua inicial o cumprimento de jornadas diferentes nessas datas, contudo, não informa os dias do mês e ano que dessas datas comemorativas. Quanto à "Black Friday" e aos feriados. Para estes dias, deixa de informar se o trabalho se dava de forma contínua em uma mesma ocasião, não informando ao menos se ocorriam no início, meados ou final do mês. Conclui-se, então, pela inexistência de causa de pedir clara e determinada para todas as pretensões que decorrem da fixação das jornadas de trabalho da parte autora -horas extras, "Black Friday", dias de domingos e feriados em dobro. Por fim constata-se que não há no rol de pedidos certos e determinados, referentes à supressão de parte dos intervalos mínimos intrajornadas, havendo ali apenas os pedidos de condenação da ré no pagamento de horas extras decorrentes dos intervalos intrajornadas suprimidos, horas extras em função da supressão do intervalo intrajornada não gozado pela Reclamante. Resta, portanto, inepta a petição inicial, por absoluta ausência de pedidos, pois horas extras não se trata de supressão de intervalos intrajornadas. (...) In casu, esmiuçando a peça atrial, verifica-se que a parte recorrida realizou pedido quanto ao pagamento das horas trabalhadas nos domingos e feriados, discorrendo genericamente apenas que trabalhava nos domingos e feriados, sem sequer se ater aos feriados que, de fato, teria trabalhado e, supostamente, não recebido. De igual modo, reputo atendidos os requisitos do §1º do art. 840 Consolidado, contendo a peça de ingresso a necessária "breve exposição dos fatos de que resulte o litígio", sendo possível a compreensão, pelo contexto de toda a reclamatória, a correta aferição da real jornada cumprida pelo reclamante. No caso, a circunstância de serem ou não devidos os pleitos decorrentes da jornada laboral é matéria não passível de eliminação em preliminar de mérito. Nego provimento. 3.2 JUSTIÇA GRATUITA (RECURSO PATRONAL) A reclamada discorda da concessão da gratuidade de justiça à parte reclamante, porquanto não comprovada a insuficiência de recursos. Diz o art. 790, §§ 3º e 4º da CLT: Art. 790 [...] § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Denota-se do dispositivo que, para aqueles que percebem salário igual ou inferior a quarenta por cento do limite do RGPS, há presunção de serem beneficiários da justiça gratuita. Por outro lado, para aqueles não enquadrados nessa regra, faz-se necessária a comprovação. Tal demonstração, por sua vez, pode ser feita com base na mera declaração, consoante art. 1º da Lei nº 7.115/1983. A Constituição Federal promete aos que comprovarem insuficiência de recursos que o Estado assegurará assistência jurídica integral e gratuita. A pessoa natural terá deferido o pedido de gratuidade de justiça, mediante a apresentação de declaração de miserabilidade, firmada pela parte ou por advogado, sendo ônus da parte contrária demonstrar condição econômica diversa daquela presumida pela declaração. No caso, embora o reclamante perceba salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, há declaração de hipossuficiência econômica firmada pelo próprio demandante. Tal declaração presume-se verdadeira (Lei nº 7.115/1983, art. 1º), salvo prova em contrário pela parte reclamada. A reclamada não produziu prova em sentido contrário, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 818, II, da CLT. A declaração de hipossuficiência financeira da pessoa natural gera a presunção de que não tem condições financeiras de demandar em juízo sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família (art. 99, §2º, do CPC/2015 e Súmula 463, item I, do TST). Nesse sentido, foi proferida recente decisão da 3ª Turma do c. TST: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 . COMPENSAÇÃO DE JORNADA - AUSÊNCIA DE NORMA COLETIVA - SÚMULA 444 DO TST. JUSTIÇA GRATUITA . Mesmo com a edição da Lei nº 13.467/2017, que alterou a redação do artigo 790 da CLT, esta Corte Superior entende que para a concessão do benefício da justiça gratuita a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, com poderes para tanto, possui presunção iuris tantum . Tal, aliás, já era o entendimento pacífico do TST, consubstanciado na Súmula nº 463, I, o qual deve ser adotado mesmo para as ações interpostas na vigência da Lei nº 13.467/2017. Julgados. Considerando-se que o Reclamante requereu os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Súmula 463/TST (ex-OJ 304 da SBDI-1/TST), no momento do ajuizamento da ação, faz jus à gratuidade da justiça. Assim, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido " (Ag-AIRR-1000166-37.2019.5.02.0044, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 11/06/2021)." (Sem grifo no original). Nesse contexto, ausentes outros elementos, os argumentos da demandada não são suficientes para ilidir a declaração de hipossuficiência do demandante. Nego provimento. 3.3 PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA 294 DO TST (RECURSO PATRONAL) A reclamada sustenta que a hipótese dos autos atrai a prescrição total das pretensões obreiras, na forma da Súmula 294 do TST, por envolver pleito de diferenças salariais em virtude dos pedidos de comissão no período em que laborou como vendedor. Diferentemente do que alega, a hipótese dos autos - pretensão de pagamento de diferenças salariais decorrentes de comissões pagas a menor - parcela assegurada por lei, somente desafia o corte prescricional parcial. Outrossim, como bem pronunciado na origem, "Pela ausência de alteração contratual, a Súmula 294 do TST, trazida pela reclamada, não é aplicável ao caso concreto". Nego provimento. 3.4 EQUIPARAÇÃO/ ISONOMIA SALARIAL. DIFERENÇAS DE COMISSÕES (RECURSO PATRONAL) A sentença de origem condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões, com os seguintes fundamentos: "Acolho o uso da prova emprestada, considerando que foi oportunizado à ré o devido contraditório, nos termos do artigo 372 do CPC. Nos documentos das ações propostas pelos paradigmas Rafael de Sousa Santos, Wilson Passinho Pessoa Junior e Fernandes Alves Ramos indicam que o primeiro paradigma obteve o reconhecimento judicial do direito às comissões de 3,5% sobre o valor das vendas. Nos autos da RT nº 00001567-19.2015-0105, a preposta da ré admitiu que não há diferença entre os trabalhadores contratados na função de vendedor, o que demonstra a identidade de funções. Não obstante, no processo de nº 0000726-24.2015.5.10.0105 a preposta afirmou "que não há diferença no trabalho desenvolvido pelos vendedores em lojas diferentes. Desde modo, à luz do princípio da isonomia salarial, o reclamante faz jus à percepção das diferenças salariais decorrentes do recálculo das comissões recebidas. Sendo assim, condeno a reclamada ao pagamento de diferença salarial sobre as vendas realizadas pelo autor, considerando-se o índice de 3,5%, no período imprescrito. São devidos também os reflexos em DSRs, horas extras pagas e FGTS. Considerando que o contrato de trabalho continua vigente, deverá a reclamada adotar o percentual de 3,5 % para o cálculo das comissões de vendas feitas pelo autor. (...) Considero que comissões recebidas devem ser apuradas sobre as vendas realizadas no valor total recebido pelo empregador, ainda que acrescidos de juros, tendo em vista a vedação de transferência ao obreiro dos riscos do empreendimento. Ademais, não foi trazido aos autos, normas contratuais que determinassem a restrição pretendida pela reclamada. (...) Desde modo, julgo procedente o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões, observando-se o valor bruto das vendas efetuadas a prazo com encargos financeiros, conforme se apurar em regular liquidação, com base na documentação dos extratos de vendas parceladas juntados e que vierem a ser anexados aos autos. Em caso de não apresentação pela reclamada da documentação hábil para a elaboração dos cálculos, deve ser considerado o percentual/ valor indicado na exordial. Reflexos sobre RSR, horas extras, nos limites da inicial." Recorre a reclamada, reiterando sua tese no sentido de que não houve promessa de pagamento de percentual maior a título de comissões de vendas. Destaca que os paradigmas Wilson, Luciana, Rafael e Osnil conquistaram percentual maior por força de decisão judicial. Acrescenta que o percentual requerido pelo autor (3,5%) é totalmente aleatório, devendo prevalecer o ajuste contratual. Outrossim, registra que paradigmas dispensados em 2012, 2015 e 2018 não são contemporâneos na função ocupada, além de terem laborado em localidade diversa. Por conseguinte, entende que a totalidade de comissões recebidas pela parte Reclamante pode ser observada pela análise dos "relatórios de vendas" (de produtos, garantias e serviços), de modo que não restam quaisquer diferenças de comissão a serem pagas. Pois bem. O art. 461 da CLT dispõe ser devida a equiparação salarial mediante o atendimento dos seguintes requisitos: identidade de funções; trabalho de igual valor (mesma produtividade e perfeição técnica); mesmo empregador; mesmo local de execução dos serviços; diferença de tempo no exercício das funções não superior a dois anos (contemporaneidade); inexistência de quadro de carreira. A Súmula 6 do TST esclarece sobre a distribuição do ônus da prova nas demandas envolvendo equiparação salarial, preconizando que incumbe ao trabalhador comprovar a presença dos requisitos do pleito equiparatório, recaindo sobre o empregador o ônus de demonstrar as situações excepcionais consagradas pelo art. 461 da CLT. O contrato de trabalho do autor previu o pagamento de comissões variáveis mínimas de 1% (Id 5d6744d). O documento de ID 79a1480 ("NORMA COMISSÕES") comprova que o percentual de comissões era diferenciado e dependia da linha de produtos e serviços vendidos, tal como alegado pela ré. A única similitude comprovada entre reclamante e paradigmas foi a nomenclatura do cargo ocupado (vendedor); todavia, isso por si só não assegura o direito ao pleito equiparatório. Ademais, restou comprovado o pagamento de percentuais diferenciados ao autor, diversamente da tese da petição inicial. Restou vaga e, portanto, desprovida de credibilidade, a afirmação da testemunha ouvida a rogo do reclamante, no sentido de que "foi prometido um percentual um pouco maior", bem como que "o Sr. Rafael comentava que recebia um pouco mais sobre as vendas, mas que não sabe dizer quanto". Some-se a isso o fato de que os paradigmas apontados tiveram seus contratos vigentes em períodos distintos, entre 2012 e 2015 (conforme fichas cadastrais de fls. 2965/2980). Não bastasse, convém ressaltar que a vantagem pessoal obtida pelos paradigmas, decorrente de decisão judicial, inviabiliza a equiparação pretendida, conforme item IV da Súmula 6 do TST. Outrossim, não pode prevalecer a conclusão sentencial no sentido de que as "comissões recebidas devem ser apuradas sobre as vendas realizadas no valor total recebido pelo empregador, ainda que acrescidos de juros, tendo em vista a vedação de transferência ao obreiro dos riscos do empreendimento". Na esteira do atual posicionamento desta egr. Segunda Turma, registro que o abatimento de encargos financeiros decorrentes de vendas a prazo não implica transferência dos riscos da atividade econômica ao empregado; ao revés, materializa o caráter comutativo da relação de emprego. Desse modo, em dependendo, o resultado da venda, do efetivo pagamento pelo cliente, não há que se considerar o resultado bruto da operação (aí incluídos eventuais juros/ encargos de financiamento), porque embutidas taxas cobras por empresas terceiras (financeiras). Não se cogita, pois, em ilicitude no ato patronal de apurar comissões com base na receita líquida do produto comercializado. No mesmo sentido, arestos de julgados deste egr. Regional: EMENTA: COMISSÕES. BASE DE CÁLCULO. LICITUDE. A adoção, como base de cálculo das comissões, do valor pago pela clientela com o abatimento dos encargos financeiros - estes, destinados às instituições de crédito -, não padece de ilicitude, inexistindo espaço para a concessão das diferenças da parcela. (...) (TRT da 10ª Região; Processo: 0000683-55.2022.5.10.0101; Data de assinatura: 09-04-2024; Órgão Julgador: Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins - 2ª Turma; Relator(a): GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS) (...) CÁLCULO DE COMISSÕES. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS INDEVIDAS. No caso, não evidenciada ilicitude no cálculo das comissões sobre o valor da venda sem inclusão dos encargos financeiros próprios das vendas a prazo, já que a venda e o financiamento creditício são atividades comerciais distintas. (...) (TRT da 10ª Região; Processo: 0000708-90.2021.5.10.0105; Data de assinatura: 13-04-2024; Órgão Julgador: Desembargadora Elke Doris Just - 2ª Turma; Relator(a): LARISSA LIZITA LOBO SILVEIRA) "BASE DE CÁLCULO DAS COMISSÕES. VALOR DA VENDA À VISTA E A PRAZO. EXCLUSÃO DE ENCARGOS DE FINANCIAMENTO. O percentual remuneratório pautado no valor do produto à vista, além de não acarretar prejuízo ao empregado, se adequa à natureza da atividade efetivamente prestada, qual seja, venda de mercadorias. Na falta de ajuste em sentido contrário, os encargos de financiamento não integram a base de cálculo de comissões. (...) (TRT da 10ª Região; Processo: 0000119-50.2022.5.10.0821; Data de assinatura: 26-01-2024; Órgão Julgador: Desembargador Andre Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno - 1ª Turma; Relator(a): ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO) (...) VENDAS PARCELADAS. INDEVIDAS. Na hipótese, inexiste normatização ou ajuste entre as partes, inclusive coletivamente, prevendo/impondo à reclamada o dever de pagamento, ao vendedor, de comissões sobre o montante dos encargos advindos da operação de crédito realizada para suporte à venda de forma parcelada, sem nenhuma vantagem empresarial além do efetivo recebimento do valor da mercadoria à vista, no prazo contratual celebrado com a operadora de crédito intermediária do negócio. Lado outro, o contrato celebrado entre as partes prescreve que a remuneração será paga de uma só vez, no máximo no quinto dia útil do mês subsequente ao de referência, não sofrendo o vendedor recebimento parcelado ou quaisquer outros revezes pela opção do cliente de pagamento parcelado da compra, mesmo que a venda eventualmente sofra posterior desfazimento/reversão. Nesse panorama, os encargos cobrados do comprador, advindos da eventual aquisição a prazo, têm origem em negociação apartada da venda celebrada entre o cliente e o vendedor, com ela não se comunicando. Inexistindo transferência aos vendedores dos riscos do negócio ou dos custos da demora/inadimplência dos pagamentos devidos pelo cliente, não há que se falar em apuração das comissões obreiras sobre os encargos do crédito. Recurso ordinário do reclamante desprovido, quanto ao tema.(TRT da 10ª Região; Processo: 0000470-87.2021.5.10.0811; Data de assinatura: 23-11-2023; Órgão Julgador: Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos - 1ª Turma; Relator(a): AUGUSTO CESAR ALVES DE SOUZA BARRETO) Dou provimento ao recurso da reclamada para afastar a condenação na espécie. 3.5 JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA (RECURSO DE AMBAS AS PARTES) A sentença atacada assim fundamentou o deferimento dos pleitos decorrentes da jornada de trabalho cumprida pelo autor: "Extrai-se da prova oral que a jornada real do autor não era registrada nos cartões de ponto. Ademais, os cartões de ponto trazidos aos autos pela Reclamada são documentos unilaterais, não contendo a assinatura do trabalhador, sendo considerados imprestáveis como meio de prova, ressaltando-se que, como já pontuado, a testemunha do Reclamante corrobora as jornadas declinadas na inicial. A prova testemunhal suplanta a prova documental, em face do princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT), prevalecendo, assim, a jornada declinada na inicial, uma vez que corroborada pela testemunha da Reclamante, sem contraprova. Assim, reconhece-se a jornada descrita na inicial como a efetivamente laborada pelo autor, durante todo o pacto laboral. Desse modo, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras, durante todo o pacto laboral, observando a jornada declinada na exordial, consideradas como tais, as horas laboradas acima da 8ª hora diária e 44ª hora semanal, de segunda à sábado, com adicional de 50% para as duas primeiras horas diárias e de 100% paras as demais, assim como o adicional de 150% para o labor aos domingos, sendo que o excedente diário, não se computa no semanal, fins de evitar bis in idem, divisor 220, observada - evolução salarial, com a base de cálculo composta de todas as parcelas de natureza salarial (Súmula 264 do TST), incluindo, entre outras, comissões, prêmios e adicionais, os dias efetivamente laborados, considerando os dias úteis do calendário oficial, à exceção das férias em sede de liquidação, na forma da súmula 340 do TST e dedução dos valores pagos sob o mesmo título, além da prescrição pronunciada. Ante a natureza salarial e habitualidade, os julgo procedente reflexos dessas horas em: aviso prévio, RSR, 13º e 14º salários, férias acrescidas de um terço e FGTS. Reconhecida a jornada da inicial à reclamante e em face da supressão parcial do intervalo destinado ao repouso e alimentação de segunda-feira a sábado e a supressão total em três domingos por mês, defiro o pedido nos seguintes termos: - 01 hora extra, a título de intervalo intrajornada, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, no período de 06/06/2017 a 10.11.2017, conforme legislação da época. Ante a natureza salarial reconhecida até então, com reflexos em 13º salário, férias com 1/3, RSR e sobre o FGTS do período deferido; - 30 minutos como extra, a título de intervalo intrajornada de segunda-feira a sábado e 01 hora de intervalo em dois domingos por mês, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, no período de 11.11.2017 a 06/06/2022. Por força da nova redação do 4º, do art. 71, da CLT, decorrente da Reforma Trabalhista, são indevidos reflexos, tendo em vista a natureza indenizatória expressamente conferido por lei ao intervalo suprimido. Em que pese ter sido comprovado o labor aos domingos sem a devida compensação ou pagamento desses dias, foi deferido o pagamento das horas extras prestadas nesses dias com adicional de 150%, importando o deferimento do pagamento dobrado de tais dias bis in iden. Assim, julgo improcedente o pagamento dobrado dos domingos trabalhados e não compensados. É devido o pagamento de vale transporte e vale refeição nos dias trabalhados pelo autor aos domingos e feriados. Condeno a reclamada ao pagamento de tais benefícios, no período imprescrito. Fica desde já autorizada a compensação de valores pagos sobre o mesmo título." Em sede de embargos de declaração, a sentença foi parcialmente integrada, verbis: "Estando o contrato de trabalho ativo, não há que se falar em reflexos salariais em aviso prévio. Assim, resta excluído da condenação os reflexos em aviso prévio. Assim, acolho nestes termos para, dando efeito modificativo ao julgado, excluir da condenação os reflexos das horas extras em aviso prévio." Recorre a reclamada para reafirmar que a parte autora não demonstrou a real jornada cumprida, apenas mencionando uma jornada absurda e incoerente com a capacidade humana. Relata ter juntado folhas de ponto fidedignas com o labor cumprido pelo autor. Destaca que a prova oral restou dividida, de modo que deve ser resolvido o pleito desfavoravelmente ao detentor do ônus probatório. Aduz ter pactuado sistema de compensação de jornada, possuindo banco de horas válido. Acrescenta que, no horário de intervalo do empregado, o sistema era bloqueado e o reclamante ficava sem acesso para vendas. Em caso de manutenção da condenação, pugna para que sejam observados os dias efetivamente laborados, bem assim a nuance de ser o autor comissionista puro (Súmula 340 do TST). Outrossim, dada a natureza indenizatória do terço constitucional de férias, defende que sobre ele não podem incidir reflexos, tampouco se devem considerar os prêmios na base de apuração da sobrejornada. Por fim, quanto aos parâmetros de liquidação pugna pela observância das OJSDI-1 nºs 394 e 415. O reclamante, por seu turno, insurge-se contra o indeferimento dos domingos laborados, argumentando que o pagamento das horas extras dominicais (com adicional de 150%) não pode ser confundido com o pagamento dos domingos/ feriados trabalhados e não compensados, não se cogitando em bis in idem. Examino. Foram apresentados controles de frequência, com horários variáveis e com anotação do intervalo intrajornada, os quais gozam de presunção relativa de veracidade. Por conseguinte, incide o entendimento cristalizado no item II da Súmula 338 do TST, que dispõe que "A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário". Foram ouvidas duas testemunhas nos autos, cujos depoimentos assim foram prestados: Testemunha do autor: que trabalha na filial de Planaltina, na mesma loja do reclamante; que trabalha das 10h00 às20h30min, de segunda-feira a sábado, com 30 minutos de intervalo; que para reclamante trabalha no mesmo horário; que registra no ponto o intervalo de uma hora, mas usufrui apenas de 30 minutos; que bate o ponto na entrada por volta de11h20, 11h30; que isso ocorre pois antes precisa limpar o seu setor, organizar preços e participar de reuniões; que isso também ocorre com o reclamante; que na saída já bateu o ponto às 20h30, mas, às vezes, também bateu o ponto e continuou trabalhando; que consegue efetuar vendas sem o acesso do ponto com autorização do gerente; (...) que trabalhava em domingos, mas não recebia folgas; que o reclamante trabalhavas aos domingos; que eram 3 domingos trabalhados e 1 com folga; que aos domingos o trabalho é das 8h30 às 15h30min; que chegou a trabalhar em black Friday que era no horário das 6h30 da manhã às 22h30, durante 3 dias na semana (sexta-feira, sábado e domingo); que o reclamante e todos os funcionários também trabalharam; que aloja de Planaltina abre às 9h00; se houver possibilidade de alguma venda antes do registro do ponto; o gerente libera para venda. Testemunha da reclamada: que apenas em período sazonais, como no black friday, a reclamada libera os funcionários de registrarem o ponto para realizarem vendas; que fora esses períodos, o vendedor só consegue realizar vendas com o registro do ponto; que o depoente nunca autorizou o reclamante de realizar vendas sem o ponto registrado; que o reclamante trabalha atualmente das 8h40 às17h00 ou 10h40 às 19h00; que anteriormente, há 1 ano, o reclamante trabalhava das8h40 às 17h00 ou 10h40 às 20h00; que atualmente a loja funciona das 09h00 às19h00; que a pouco mais de um ano, a loja funcionava das das 09h00 às 20h00; que o reclamante tem o intervalo de uma hora para almoço; que a reclamada possui refeitório e que, via de regra, o reclamante utiliza o refeitório; (...) que em feriados todos os funcionários registram o ponto, inclusive o reclamante; que começou a trabalhar na loja de Planaltina em 02/01/2020; que quando o ponto fica sem funcionar, tem que ser contatado o CPD e o funcionário faz o registro em uma tela específica para poder realizar vendas; que não há necessidade de autorização da gerência, que é tudo a cargo da informática; que como gerente não realiza vendas; que no dia de não funcionamento do ponto o funcionário registra o seu horário em uma tela específica e no dia seguinte é aberta uma reclamação; após feito isso, no espelho de ponto vai aparecer como registrado o horário de ponto do reclamante; que quem fiscaliza o horário de trabalho dos funcionários e do reclamante é o depoente; que quando dá o horário de trabalho o sistema de vendas trava; que o horário de trabalho dos funcionários pode ser prorrogado por mais uma hora por meio do gerente; que o depoente, como gerente, possui autonomia para prorrogar a jornada; que em um mês ocorre uma a duas vezes do sistema de ponto ficar fora do ar; que não precisa em nenhum momento da anuência do depoente para validar o horário de trabalho do funcionário quando o ponto eletrônico está inativo. Os depoimentos prestados, apesar de parcialmente dissonantes, permitem aferir que sistema de controle de jornada utilizado não era plenamente confiável. De se destacar que a testemunha ouvida a rogo da reclamada, apesar de pretender desconstituir a tese autoral, destacou que podia liberar os funcionários de registrarem o ponto para realizarem vendas, tal como explicitado pela testemunha ouvida a pedido do autor. Por conseguinte, não se pode afirmar, como quer a reclamada, que refletem com exatidão a jornada cumprida. Deve-se, pois, compatibilizar os registros com os demais elementos de prova. Comprovada a prestação de sobrelabor e a incorreção parcial dos controles de ponto, resta parcialmente desconstituída a fidedignidade desta prova documental, ressalvada a eficácia desses quanto aos dias efetivamente laborados. Não vislumbro que a jornada fixada seja inverossímil, encontrando guarida na prova testemunhal. Irretocável, portanto, a sentença ao reputar verdadeira a jornada de trabalho descrita na inicial e, com base nela, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras e intervalos intrajornada durante o período contratual vindicado. Quanto aos reflexos em férias com 1/3, tal deferimento encontra respaldo no art. 142, §5º, da CLT. Sendo incontroversa a condição do autor como comissionista, aplicável o disposto na Súmula 340 do TST (salvo quanto ao intervalo, por se tratar de período de descanso irregularmente suprimido), merecendo parcial provimento o recurso patronal nesse aspecto. Não tendo o autor desconstituído a usual natureza indenizatória da parcela intitulada de "prêmios", descabem reflexos das horas extras nestes, merecendo parcial provimento o recurso patronal nesse aspecto. Outrossim, a determinação de compensação (dedução) constante da sentença recorrida deve observar a sistemática preconizada na OJSDI-1 nº 415/TST (não se limitando ao mês de apuração), merecendo provimento o recurso patronal nesse aspecto. Quanto aos domingos laborados, a sentença de origem acertadamente limitou a apuração das horas extras nesses dias com o adicional normativo de 150%, indeferindo a dobra destes dias com o escopo de evitar o bis in idem. De se destacar, pela frequência do autor conforme registros juntados aos autos, havia a concessão regular de descanso semanal remunerado em outro dia da semana. Em relação aos feriados, a inicial não traz a indicação dos feriados trabalhados para efeito de observar a existência de compensação, dizer que são todos os feriados torna o pedido genérico. De toda forma, se fizermos rápido apanhado nas folhas de ponto, Id 23d9748, que se prestam a demonstrar a frequência, vamos observar que o feriado do dia 12 de outubro de 2017 não foi trabalhado, o mesmo se repetindo em 07 de setembro do mesmo ano. Em 2018, o feriado do Dia do Trabalhador, 1º de maio, não foi trabalhado, portanto não se mostra verídico o que alega a inicial quanto ao trabalho em todos os feriados. No que pertine ao intervalo intrajornada, a sentença recorrida acertadamente, a partir da prova testemunhal, condenou a ré ao pagamento da rubrica. Todavia, com base nas regras de direito intertemporal, o intervalo intrajornada deve ser apurado na forma do art. 71, §4º, da CLT, com a redação vigente da data da contratação, de modo que, tendo em vista a admissão do reclamante em 23/09/2010. Nesse particular, inaplicável a Lei 13.467/2017 ao contrato de trabalho do empregado, porquanto não vigente à época da sua celebração. Por conseguinte, deve-se observar a apuração de uma hora extra a título de intervalo intrajornada por todo o período imprescrito (e não somente até o início de vigência da Lei 13.467/2017, como limitado pelo Juízo primevo), além dos reflexos certificados na origem. Recursos das partes parcialmente providos neste tópico, o da reclamada para fazer incidir a Súmula 340/TST, considerando receber o autor comissões, no cálculo das horas extras, também para extirpar da condenação a incidência dos prêmios sobre as horas extras e fazer incidir a OJ 415 da SBDI-1 na compensação das horas extras. Provido parcialmente o recurso do autor para determinar a incidência do direito anterior a Lei 13.467 de 2017 no cálculo das horas extras do intervalo intrajornada. 3.6 MULTA CONVENCIONAL. LIMITAÇÃO (RECURSO DE AMBAS AS PARTES) A reclamada discorda de sua condenação ao pagamento de multa convencional, asseverando não ter descumprido nenhum dispositivo de norma coletiva. Acaso mantida a condenação, requer a limitação da penalidade, conforme art. 412 do Código Civil e OJSDI-1 nº 54/TST. O reclamante, por seu turno, recorre da decisão para defender ser indevida a limitação imposta à multa convencional, não podendo a ré ser beneficiada pela interpretação restritiva adotada na origem. Caracterizado o labor extraordinário aos domingos sem a devida quitação da hora extra, devida a condenação ao pagamento da multa convencional pelo descumprimento da Cláusulas 29ª das CCTs da categoria, que disciplinam o labor aos domingos. Quanto à limitação imposta na origem, gizo que a limitação do art. 412 do Código Civil não se aplica ao caso concreto, pois a cominação não constitui dívida acessória, como são a correção monetária e os juros de mora. A cláusula convencional, que foi livremente negociada entre os sindicatos envolvidos (CF, art. 7º, XXI), visa coibir o descumprimento de regras negociadas e evitar abuso do poder diretivo do empregador. Não decorre a cominação, portanto, de prestação pecuniária em si, não se cogitando, portanto, da limitação postulada pela demandada. Nesse sentido, já decidiu esta Turma, conforme ementa a seguir transcrita: AÇÃO DE COBRANÇA DE CLÁUSULA CONVENCIONAL POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. PROIBIÇÃO DE ABERTURA DAS EMPRESAS EM DIAS DE FERIADOS ESPECÍFICOS. DESCUMPRIMENTO. VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LIMITAÇÃO DO VALOR. INCIDÊNCIA DO ART. 241 DO CÓDIGO CIVIL E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 54 DA SBDI-1. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA E DA AUTODETERMINAÇÃO COLETIVA OU AUTOTUTELA. PREVALÊNCIA DO COMANDO CONSTITUCIONAL DE RESPEITO AO CONTEÚDO DAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS ESTABELECIDO NO INCISO XXVI DO ART. 7º DA CARTA MAGNA. 1. Não obstante a jurisprudência do TST tenha consagrado a natureza de cláusula penal das normas convencionais que estipulam multas, a aplicação do art. 412 do Código Civil e da Orientação Jurisprudencial n.º 54 da SBDI-1 do TST só se faz possível e pertinente quando existir uma mensuração pecuniária da obrigação principal, consistente em pagar quantia certa ou prestação de valor econômico específico. 2. O que explica a natureza de ordem pública da regra do art. 412 do Código Civil, e que respalda a OJ nº 54 da SBDI-1, é a constatação de que, uma vez inadimplida a obrigação, as perdas e danos não podem exceder o valor da obrigação, já que se destinam a substituí-las. Caso seu valor superasse o da prestação, o credor, ao receber a multa, teria um enriquecimento sem causa, recebendo mais do que haveria de perceber na hipótese de adimplemento (LEONARDO PANTALEÃO). 3. Em se tratando de cláusula penal em obrigação de não fazer, no entanto, consistente na proibição de abertura das atividades de comércio em determinados dias de feriados, essa lógica restritiva da norma do art. 412 do Código Civil e da OJ nº 54 da SBDI-1 não tem a menor razão de ser, porquanto os dispositivos convencionais que instituem multas por descumprimento de cláusulas normativas, estabelecendo-se uma prestação para o caso de inexecução da obrigação, têm características tanto coercitivas (inibitórias) quanto punitivas, e não de prestação pecuniária em si. O seu objetivo não é obrigar o infrator a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer na forma específica, e deve ser alta justamente para desincentivar o devedor de seu intento de não cumprir a obrigação estatuída, pensando com seriedade e receio se não é preferível cumprir a obrigação na forma posta a ter que arcar com os autos custos de uma multa pesada por eventual rebeldia. 4. Ao Juiz até se faz possível, com esteio no art. 413 do Código Civil, em juízo de equidade e de justiça para o caso concreto, reduzir o valor da multa convencional que se mostre manifestamente excessiva, tendo em vista a sua finalidade, desde que o faça de forma fundamentada e com critérios razoáveis e justos. 5. Hipótese na qual o juízo a quo adotou um critério de proporcionalidade para limitar o valor da multa expressamente delimitada na cláusula penal da CCT, a ponto de tornar irrisório o valor da multa a ser aplicado pelo descumprimento da obrigação de não fazer prevista, fulminando, por via transversa, todo o potencial inibitório de que se reveste a cláusula penal em questão, em desprestígio inadmissível à liberdade e à autonomia da vontade coletiva dos entes sindicais, bem como ao princípio de autodeterminação coletiva, ferindo o comando constitucional do inciso XXVI do art. 7º da Carta Magna. Precedente da jurisprudência do TST. 6. Recurso parcialmente provido para fazer prevalecer o valor previsto segundo os parâmetros pré-fixados na norma coletiva, regularmente entabulada pelas partes, limitada a cobrança do crédito à cota-parte da multa devida em favor do sindicato dos trabalhadores, sem possibilidade de recebimento da cota-parte outra devida ao sindicato patronal (inteligência do art. 18 do CPC). Recurso conhecido e parcialmente provido. (RO 0000702-65.2021.5.10.0111, rel. Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, julgado em 08/06/2022, DEJT de 14/06/2022). Ante o exposto, nego provimento ao recurso patronal e provejo o recurso do empregado para retirar a limitação imposta na sentença à multa convencional. Entretanto, prevaleceu no Colegiado o voto divergente do Exmo. Desembargador João Amilcar Silva e Souza Pavan: "Exatamente em face do descumprimento da norma coletova que regulava o trabalho em domingos e feriados, a empregadora atraiu a incidência da multa convencional. Como visto, foi ajustada base de cálculo específica para a cominação. Entendo que o afastamento da disposição de norma coletiva de trabalho reclama o manejo da ação anulatória. Em outros termos, a limitação cujo afastamento é postulado pelo obreiro, sob o prisma do art. 412 do CCB e da OJSBDI-1 nº 54, mereceria rejeição. Contudo, todos os arestos conducentes ao verbete em questão partiram das mesmas premissas discutidas neste processo (EDRR 88861/1993, Ac. 1484/1996 - Min. Ronaldo Lopes Leal, DJ 21.02.1997, EEDRR 71334/1993, Ac. 4014/1995 - Min. Ney Doyle, DJ 24.11.1995, ERR 52339/1992, Ac. 2176/1995 - Min. José Calixto, DJ 10.08.1995, ERR 22137/1991, Ac. 1202/1993 - Min. Vantuil Abdala, DJ 23.09.1994, ERR 53195/1992, Ac. 2203/1994 - Min. Cnéa Moreira, DJ 05.08.1994, ERR 45951/1992, Ac. 66/1994 - Min. Guimarães Falcão, DJ 22.04.1994 e ERR 285/1990 Ac. 1276/1993 - Min. Ermes Pedro Pedrassani, DJ 28.05.1993), e ele exibe o seguinte teor, in verbis: "MULTA. CLÁUSULA PENAL. VALOR SUPERIOR AO PRINCIPAL. O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916)." Prestigiando a compreensão dos mais sábios e experientes, além do princípio da duração razoável do processo, ressalvo meu ponto de vista e aplico, ao caso concreto, o entendimento dominante. E quanto ao aresto citado pelo Relator, esclareço que outros há, em sentido diametralmente oposto( v. g., RO-0000698-12.2022.5.10.0105, Ac. 1ª Turma, Rel. Des. Elaine Vasconcelos, DEJT de 31/07/2024, RO-0000001-69.2023.5.10.0003, Ac. 1ª Turma, Rel. Des.Dorival Borges Neto, julgado em 03/05/2024, RO-0000741-55.2023.5.10.0802, Ac. 2ª Turma, Rel. Des. Elke Doris Just, julgado em 13/03/2024, RO-0000700-36.2023.5.10.0011, Ac. 3ª Turma, Rel. Des. Cilene Amaro Santos, julgado em 06/03/2024 e RO-0001026-30.2022.5.10.0011, Ac. 3ª Turma, Rel. Des. Brasilino Ramos, julgado em 21/02/2024) , inclusive específicos do TST (E-ARR - 12481-66.2014.5.14.0041 Data de Julgamento: 12/11/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/11 /2018, E-ARR-1254-86.2015.5.14.0092, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 05/04/2019, E-ED-RR-1455-13.2017.5.14.0091, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro e RRAg-20918- 77.2019.5.04.0016, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/11/2023)." Nego provimento a ambos os recursos. 3.7 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (RECURSO DE AMBAS AS PARTES) A reclamada pugna para que, acaso mantida alguma condenação, que os honorários sucumbenciais sejam mantidos em 5%, bem como que, havendo reversão da gratuidade de justiça concedida ao autor, que este seja condenado ao pagamento da verba honorária. O reclamante, por seu turno, pretende a majoração da parcela para o percentual de 15%. Mantida a condenação e ajuizada a demanda após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, afiguram-se devidos honorários advocatícios sucumbenciais na forma do disposto no art. 791-A da CLT. Quanto ao percentual fixado, levando em conta a complexidade da demanda, o local da prestação dos serviços, o grau de zelo demonstrado pelos profissionais e o tempo exigido para a prática de seu serviço (CLT, art. 791-A, §2º), bem como o patamar usualmente adotado no âmbito deste Colegiado para casos semelhantes, reputo proporcional, razoável e adequada a fixação no patamar de 10%, razão pela qual não merece reforma a r. sentença no aspecto. Quanto à parcela devida a esse título pela autora, beneficiária da gratuidade de justiça, ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do §4º do art. 791-A da CLT e Verbete 75/2019 deste TRT10. Irretocável a decisão de origem. Outrossim, e considerando que o Excelso STF, no julgamento da ADI 5766, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 791-A, §4º, da CLT, bem ainda o teor do Verbete 75/2019 deste TRT10, afigura-se indevido condicionar o pagamento da parcela à existência de crédito judicial capaz de suportar a despesa. Nego provimento aos recursos. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos recursos das partes e, no mérito, dou parcial provimento a ambos os apelos, nos termos da fundamentação. Foi acolhida preliminar em contrarrazões para não se conhecer de documentos trazidos no recurso. Provimento do recurso do autor: fazer incidir a forma de cálculo do intervalo intrajornada na forma anterior à Lei 13.467 de 2017. Provimento do recurso patronal: excluir da condenação a equiparação salarial e as comissões sobre vendas a prazo e ainda para fazer incidir a OJ 415 da SBDI-1 na compensação das horas extras. Apesar do parcial provimento em temas suscitados pelas partes, mantenho o valor provisoriamente arbitrado à condenação na origem, por adequado. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, à vista do contido na respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, conhecer dos recursos e, no mérito, dar parcial provimento aos recursos das partes, nos termos do voto do Desembargador Relator. Ementa aprovada. Brasília (DF), 26 de fevereiro de 2025 (data do julgamento). Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins Relator BRASILIA/DF, 15 de abril de 2025. FRANCISCA DAS CHAGAS SOUTO , Servidor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- SIDNEY SILVA SANTOS
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