Processo nº 5025482-78.2022.8.24.0023
ID: 334983936
Tribunal: TJSC
Órgão: Gab. 01 - 4ª Câmara de Direito Público
Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA
Nº Processo: 5025482-78.2022.8.24.0023
Data de Disponibilização:
25/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RODRIGO HELFSTEIN
OAB/SP XXXXXX
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Apelação / Remessa Necessária Nº 5025482-78.2022.8.24.0023/SC
APELADO
: ULTRAFARMA SAUDE EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A)
: RODRIGO HELFSTEIN (OAB SP174047)
DESPACHO/DECISÃO
1. Em atenção aos princíp…
Apelação / Remessa Necessária Nº 5025482-78.2022.8.24.0023/SC
APELADO
: ULTRAFARMA SAUDE EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A)
: RODRIGO HELFSTEIN (OAB SP174047)
DESPACHO/DECISÃO
1. Em atenção aos princípios da celeridade e economia processuais, adota-se o relatório da sentença, transcrito na íntegra, por refletir com fidelidade o trâmite processual na origem:
Trata-se de
Mandado de Segurança
preventivo
, com pedido liminar, impetrado por
ULTRAFARMA SAUDE EIRELI
contra ato a ser atribuído ao
Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
Aduziu a parte impetrante, em suma, que:
a)
em decorrência do julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019/DF pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS;
b)
a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal;
c)
o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021;
d)
a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 é inexigível. Em razão disso, postulou a concessão da liminar para que seja suspensa a exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS no exercício de 2022. No mérito, requereu a concessão da ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante, antes de janeiro de 2023, o ICMS decorrente do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, bem como para que lhe seja declarado o direito de compensar/repetir eventual indébito ocorrido no exercício financeiro de 2022. Valorou a causa e juntou documentos (ev. 1).
Recebidos os autos, foi deferida a liminar e determinada a notificação da autoridade coatora para prestar as informações, no prazo legal (ev.
7.1
).
O Estado de Santa Catarina não prestou informações, mesmo devidamente intimado para tanto (evs. 15 e 17).
Com vista dos autos, o Ministério Público manifestou-se formalmente (ev.
25.1
).
O Estado de Santa Catarina formulou pedido de suspensão da liminar concedida nos presentes autos (
Medida Cautelar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC)
, perante o Exmo. Desembargador 1º Vice-Presidente do e. Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92, que foi deferida (ev.
27.1
).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Sobreveio sentença, a qual julgou a lide nos seguintes termos:
Ante o exposto,
confirmo a liminar
e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil,
CONCEDO
a segurança pleiteada para:
a)
DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
b)
DECLARAR o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição, nos termos da Súmula 213 do STJ.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº
5010518-52.2022.8.24.0000/SC
, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação,
salvo
sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Saliento, ademais, que "(...) o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o
depósito do montante integral
do tributo, como verificado no Mandado de Segurança n. 5025449-88.2022.8.24.0023/SC.” (ev. 3, autos
nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3.
Comunique-se
acerca da presente sentença,
com urgência,
nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para
reexame necessário
(Lei 12.016/09, art. 14, § 1º).
3.7. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
3.8. Certificado o trânsito em julgado e observadas as formalidades legais, ARQUIVEM-SE os autos definitivamente.
Inconformado, o Estado de Santa Catarina apelou (
evento 35, APELAÇÃO1
, origem).
Em suas razões, em síntese, asseverou que: a) "
o argumento de que a Lei Complementar Federal nº 190/22 deve respeito aos princípios da anterioridade tributária anual não tem fundamento jurídico
"; b) a sentença é
extra petita
, pois o impetrante não pugnou pela observância do princípio da anterioridade em relação à Lei Federal n. 190/2022; c) "
apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22
"; d) ao mencionar a alínea "
c
" do inciso III do
caput
do artigo 150 da Constituição Federal, o artigo 3º da LC n. 190/2022 "
tão somente repisa preceito de índole constitucional que deve ser necessariamente observado, porém apenas quando da edição da lei do Estado relativa ao DIFAL-ICMS
"; e) "
ao postergar a cobrança do DIFAL-ICMS, a LC nº 190/22 estaria reflexamente concedendo um benefício fiscal ao contribuinte
"; f) "
a própria EC nº 87/15 estabeleceu um prazo dilatado de
vacatio legis
que, inclusive, equipara-se ao período determinado para a observância das anterioridades anual e nonagesimal
"; g) "
o diferencial de alíquota (DIFAL) não é critério de materialidade de ICMS, uma vez que não estabelece nenhuma nova hipótese de incidência tributária, mas apenas regra de repartição de receitas
"; h) a legislação dos Estados e do Distrito Federal que tratava do DIFAL-ICMS afigura-se plenamente válida, "
havendo apenas sobrestamento da eficácia a partir do exercício de 2022, ante a modulação dos efeitos fixada no precedente vinculado, até a edição de lei complementar federal tratando das normas gerais,
in casu
, a LC nº 190/22
"; i) "
não há como prosperarem as infundadas alegações relativas à suposta submissão ao princípio da anterioridade, seja anual, seja nonagesimal [...] a anterioridade tributária, seja ela relativa ao exercício financeiro (anual) ou nonagesimal, está intimamente ligada apenas à legislação que veicula a regra matriz de incidência tributária, não se aplicando às leis que tão somente estabelecem as normas gerais sobre o tributo
"; j) "
a verdadeira
mens legis
externada pelo artigo 3º da LC nº 190/22, é no sentido de não atribuir a si a observância do princípio da anterioridade, seja nonagesimal, seja de exercício (anual)
"; k) o Supremo Tribunal Federal indicou a necessidade de edição de lei complementar federal, sem mencionar outras condições ou prazos; l) "
a única condição exigida pelo Supremo para a plena eficácia da legislação estadual, foi a prévia edição de lei complementar federal disciplinando as normas gerais, não restando estabelecido qualquer lapso temporal ou outra condição
"; m) "
o diferencial de alíquota já existia na legislação do Estado, sendo de pleno conhecimento dos contribuintes desde a produção de seus efeitos em 01/01/2016, razão pela qual não se vislumbra qualquer surpresa ou necessidade de planejamento tributário e, muito menos, necessidade de aplicação do Princípio da Anterioridade
"; n) o mandado de segurança não é a via adequada para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, "
os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
".
Ao final, pugnou:
Ante o exposto, considerando os argumentos expendidos, é que se requer a reforma da Sentença ora recorrida, a fim de que possa ser exigido da empresa Apelada o recolhimento do DIFAL a partir do exercício de 2022, com a exclusão da parte dispositiva final por ser extra petita, bem como, de forma alternativa que a concessão da segurança abranja apenas as prestações que venceram a partir do protocolo da petição inicial do mandamus.
Por fim, requer-se o prequestionamento de todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos.
Contrarrazões ao
evento 48, CONTRAZAP1
.
É o relatório.
DECIDO.
2. De plano, ressalto que a matéria debatida no presente recurso conta com precedentes idênticos da jurisprudência, o que autoriza o julgamento monocrático da questão, vez que a
mens legis
do artigo 932, IV e V, do CPC é, justamente, fomentar solução mais breve aos casos em que existente uniformidade no questionamento posto pela via recursal.
Não se olvide, ainda, o disposto no artigo 132, XV e XVI, do RITJSC, o qual permite ao relator julgar monocraticamente o recurso, à vista de "
enunciado ou jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça
".
3. O conhecimento de um recurso demanda a conjugação dos diversos requisitos de admissibilidade (intrínsecos: cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer; e extrínsecos: regularidade formal, tempestividade) previstos na lei, de forma implícita ou explícita.
Nessa seara, é necessário que sejam respeitados os limites de cognição do recurso, decorrentes da amplitude de sua devolutividade. A respeito, os artigos 1.013 e 1.014 do CPC assim dispõem:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
§ 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.
Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Sobre o tema, a lição de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
Não se admite, no juízo de apelação, a invocação de causa de pedir estranha ao processo - não decidida, portanto, pela sentença. Há proibição de inovação no juízo de apelo, ressalvo o disposto no art. 1.014, CPC
. A apelação devolve ao conhecimento do tribunal aquilo que foi decidido pela sentença, sendo-lhe vedado, em regra, conhecer de matéria diversa da decidida em primeiro grau de jurisdição - seja na sentença, seja nas decisões interlocutórias não passíveis de recurso imediato. É possível ao tribunal conhecer de matéria diversa da decidida pela sentença nos casos dos arts. 1.009, §§ 1º e 2º, e 1.013, §§ 3º e 4º, CPC, que amplia em extensão a cognição do órgão recursal (in: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1071-1072) (grifo nosso).
Nesse ponto, indispensável relembrar que os limites da lide, tanto subjetiva, quanto objetivamente, são estabelecidos pelas peças postulatórias das partes. Apresentadas, a inicial e a contestação delineiam as questões a serem tratadas no curso do processo, estabilizando-se a demanda e tornando exceção a possibilidade de alteração do pedido ou da causa de pedir (art. 329 do CPC).
Assim, encerrada a fase postulatória, as partes só podem deduzir novas alegações em se tratando de direito ou de fato superveniente; matéria de ordem pública ou que, por expressa autorização legal, possa ser formulada em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do artigo 342 do CPC.
In casu
, o Estado de Santa Catarina pugna na via recursal pela "
reforma da Sentença ora recorrida, a fim de que possa ser exigido da empresa Apelada o recolhimento do DIFAL a partir do exercício de 2022
".
Para isso, argumenta, em linhas gerais, que "
apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22
". Até porque, em sua compreensão, ao mencionar a alínea "
c
" do inciso III do
caput
do artigo 150 da Constituição Federal, o artigo 3º da LC n. 190/2022 "
tão somente repisa preceito de índole constitucional que deve ser necessariamente observado, porém apenas quando da edição da lei do Estado relativa ao DIFAL-ICMS
".
Em complemento, aduz que "
a verdadeira
mens legis
externada pelo artigo 3º da LC nº 190/22, é no sentido de não atribuir a si a observância do princípio da anterioridade, seja nonagesimal, seja de exercício (anual)
", especialmente porque "
a anterioridade tributária, seja ela relativa ao exercício financeiro (anual) ou nonagesimal, está intimamente ligada apenas à legislação que veicula a regra matriz de incidência tributária, não se aplicando às leis que tão somente estabelecem as normas gerais sobre o tributo
".
Aponta, outrossim, que "
a única condição exigida pelo Supremo para a plena eficácia da legislação estadual, foi a prévia edição de lei complementar federal disciplinando as normas gerais, não restando estabelecido qualquer lapso temporal ou outra condição
", não obstante o fato de que "
o diferencial de alíquota já existia na legislação do Estado, sendo de pleno conhecimento dos contribuintes desde a produção de seus efeitos em 01/01/2016, razão pela qual não se vislumbra qualquer surpresa ou necessidade de planejamento tributário e, muito menos, necessidade de aplicação do Princípio da Anterioridade
".
Ocorre que as teses de mérito - referentes à (in)aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal para eficácia de lei estadual -, e seu respectivo pedido, não foram submetidas ao crivo do contraditório perante o juízo de origem, de modo a configurar evidente inovação recursal.
Isso porque o Estado de Santa Catarina sequer prestou informações, mesmo devidamente intimado para tanto (evs. 15 e 17).
Diante da manifesta inovação recursal, não há como conhecer do recurso voluntário nos pontos que discutem o mérito.
Mutatis mutandis
:
APELAÇÕES CÍVEIS, RECURSO ADESIVO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. MAGISTÉRIO. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. APELOS DOS RÉUS E RECLAMO SECUNDÁRIO DO ACIONANTE.
[...]
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI N. 11.301/2006. INOVAÇÃO RECURSAL DO IPREV. NÃO CONHECIMENTO.
"Salvo as matérias de ordem pública e aquelas não propostas por motivo de força maior, é defeso no segundo grau a apreciação de questões não suscitadas ou debatidas no primeiro grau, por constituírem inovação recursal (CPC, arts. 515 e 517)." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0146447-89.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 16-5-2016)
[...]
RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO; RECURSO DO IPREV CONHECIDO EM PARTE, E NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO; RECURSO DO AUTOR CONHECIDO EM PARTE E, NESTA MEDIDA, DESPROVIDO; REMESSA OFICIAL CONHECIDA, COM AJUSTES NA SENTENÇA.
(TJSC, Apelação n. 0001966-32.2013.8.24.0023, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 06-05-2021 - grifou-se).
4. Quanto à alegação e pedido preliminar de exclusão da parte final da sentença por julgamento
extra petita
, observo a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, justificando o parcial conhecimento do apelo.
O pleito, todavia, não merece prosperar.
A parte apelante afirma que a sentença extrapolou o objeto da lide, uma vez que "
[...] o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22
".
Contudo, a pretensão autoral foi expressa ao objetivar a discussão e definição do termo inicial para exigência do recolhimento do DIFAL-ICMS, justamente, a partir das disposições da Lei Complementar Federal n. 190/2022, nada mencionando a respeito de normas estaduais, ventiladas apenas pelo ente estatal no recurso aqui apreciado.
A propósito, "
[...] como bem destacou a Exma. Denise de Souza Luiz Francoski, em caso análogo ao presente, 'ainda que assim não fosse, não há sentença 'extra petita' quando o magistrado observa a legislação aplicável ao caso, mesmo que não aventado pelas partes" (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 5030191-59.2022.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Quinta Câmara de Direito Público, j. 30-08-2022)
' (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5045565-18.2022.8.24.0023, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 16-03-2023).
Nesses termos, afasto a preliminar arguida.
Ademais, por uma questão de prejudicialidade, destaco que a resolução do pedido recursal alternativo, lastreado na tese de que a sentença teria autorizado a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, fica relegada à definição do mérito do
writ
, o qual será apreciado por força do reexame necessário previsto no artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009, que permite o conhecimento da causa em toda sua extensão.
5. Dispensando maiores digressões, o reexame necessário merece ser provido, com a consequente reforma da sentença e denegação da segurança pleiteada pela parte impetrante.
Ao definir o Tema n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", notadamente para aquelas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.
A fim de atender à exigência, o Congresso Nacional publicou, em 4 de janeiro de 2022, a Lei Complementar n. 190/2022, a qual "
altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
".
Em que pese a expressa previsão no sentido de que "
esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
" (art. 3º da LC n. 190/2022), foram ajuizadas diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ns. 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE), "
as quais questionam o referido normativo justamente à luz do que foi decidido por aquela Corte no julgamento da ADI n. 5.469/DF, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional n. 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar
" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5031251-67.2022.8.24.0023, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 16-11-2023).
As insurgências foram julgadas pela Suprema Corte, no seguinte sentido: "
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190,
no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
[...]" (grifou-se).
Assim, na linha do que já vinha sendo decidido pelas Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, "[...]
a orientação do Supremo Tribunal Federal, ao menos por ora, rechaça a aplicação do princípio da anterioridade na incidência do DIFAL nas operações interestaduais a consumidores não contribuintes do ICMS, considerando que [1] a exigência de lei complementar federal, tal como reconhecido na ADI N. 5.469/DF e no RE n. 1.287.019/DF, não leva, automaticamente, à aplicação do princípio da anterioridade e [2] o DIFAL constitui técnica fiscal de distribuição de receitas, e não implica instituição ou majoração de tributo, razão pela qual inexistente óbice à produção de efeitos no mesmo exercício
" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5031251-67.2022.8.24.0023, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 16-11-2023).
A partir dos fundamentos acima expostos, nota-se que a pretensão exordial não se coaduna com o que restou definido pelo Supremo Tribunal Federal, visto que, para exigência do DIFAL-ICMS, basta a obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal, a partir da publicação da LC n. 190/22.
Consigne-se, por oportuno, que a decisão emanada pela Suprema Corte goza de eficácia
erga omnes
e possui caráter vinculante, conforme insculpido no art. 102, § 2º, da Constituição da República de 1988.
Nesse cenário, a segurança deve ser denegada, diante da carência de direito líquido e certo capaz de albergar os pedidos da parte impetrante.
Para arrematar, colhe-se da jurisprudência deste Sodalício:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. DIFAL.
SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM REFORMADA PARCIALMENTE EM JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DE SANTA CATARINA DE FORMA QUE SEJA OBSERVADA TÃO SOMENTE A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL À COBRANÇA DO DIFAL, AFASTANDO A ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO IMPETRANTE.
ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE CONSTITUCIONAL DE EXERCÍCIO.
TESE AFASTADA.
JULGAMENTO DA ADI 7066, REALIZADO NO DIA 29/11/2023, EM QUE PREVALECEU A POSIÇÃO ADOTADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA DE QUE A COBRANÇA EM QUESTÃO DEVE OBSERVAR APENAS A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
DECISÃO MONOCRÁTICA CONFIRMADA.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5025732-14.2022.8.24.0023, rel. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 19-12-2023 - grifou-se).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - DIFAL. APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO ACOLHIDA EM PARTE. ACLARATÓRIOS OPOSTOS PELA IMPETRANTE. (1) ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. REJEIÇÃO. ACÓRDÃO EXPRESSO QUANTO À NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA COBRANÇA DA EXAÇÃO. QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 REGULAMENTANDO O TRIBUTO. SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA ANUAL. DESNECESSIDADE. LEGISLAÇÃO QUE NÃO IMPLICA INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. QUESTÃO, ADEMAIS, APRECIADA EM CARÁTER LIMINAR PELO STF NA ADI N. 7.066/DF. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONTUDO, QUE DEVE SER OBSERVADA POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO DA NORMA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS MÁCULAS PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC. (2) ERRO MATERIAL VERIFICADO NO QUE TANGE AO NOME DA IMPETRANTE. CORREÇÃO EX OFFICIO. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5077612-45.2022.8.24.0023, rel. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 19-12-2023).
E, no mesmo sentido, deste Órgão Fracionário:
APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). CONCESSÃO DA ORDEM. INSURGÊNCIA DAS IMPETRANTES E DO ESTADO.
DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO. INEXISTENTE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO NAS ADIS NS. 7.066, 7.070 E 7.078 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EM RELAÇÃO AO TEMA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO EM RELAÇÃO AO RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. INSUBSISTÊNCIA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO NÃO VERIFICADA. LIMITES DA LIDE OBSERVADOS. ADEMAIS, CONTROVÉRSIA JURÍDICA SOBRE A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CASO.
IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE NÃO CONSTATADA. PRETENSÃO FUNDADA EM NORMA TRIBUTÁRIA COM EFEITOS PATRIMONIAIS CONCRETOS.
LC N. 190/2022. CUMPRIMENTO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PREVISÃO EXPRESSA DO ART. 3º DO RECÉM SANCIONADO DIPLOMA LEGAL. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE GERAL. DESCABIMENTO. TÉCNICA FISCAL DE DISTRIBUIÇÃO DE RECEITAS, QUE NÃO IMPLICA INSTITUIÇÃO NEM MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. ÓBICE À PRODUÇÃO DE EFEITOS NO MESMO EXERCÍCIO INEXISTENTE. ORIENTAÇÃO DO STF AO INDEFERIR A MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA NA ADI N. 7.066/DF. PRECEDENTES DESTA CORTE. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA NESSE ASPECTO.
POSSIBILIDADE DE A SENTENÇA MANDAMENTAL DECLARAR O DIREITO À COMPENSAÇÃO OU CREDITAMENTO. TODAVIA, PEDIDO NÃO CONTEMPLADO NA EXORDIAL. REJEIÇÃO QUE SE IMPÕE, SOB PENA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDISTRIBUÍDOS.
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECLAMO DAS IMPETRANTES CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL CONHECIDA, COM AJUSTES NO JULGADO.
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5031251-67.2022.8.24.0023, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 16-11-2023 - grifou-se).
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) ATÉ 2023, SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE A LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022, DEVE SUJEITAR-SE AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL, INSERTOS NO ART. 150, III, "B" E "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ALEGADA EXIGIBILIDADE IMEDIATA DO DIFAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. CONCLUSÃO ADOTADA A PARTIR DO INDEFERIMENTO DO PLEITO LIMINAR NA ADIN. 7.066. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. ALMEJADA LIMITAÇÃO DOS EFEITOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL, NO PONTO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
"1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 93/2015 do Confaz que tratou do tema foi declarado inconstitucional ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). 2. Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas e nas leis estaduais até o início de 2022, ressalvadas as ações em curso. Quanto ao marco temporal, o STF, por conta de embargos de declaração na ADI 5.459, compreendeu que corresponde à data de julgamento, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela ressalva derradeira.3. Lei Estadual 16.853/2015 (posterior à EC 87/2015, mas anterior à LC 190/2022) foi convalidada pela superveniência da lei federal regulamentadora, embora com efeitos limitados a data de vigência desta. Compreensão convergente com a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1.094.4. Regulamentação da EC 87/2015 efetuada pela LC 190 publicada em 5-1-2022, cuja produção de efeitos não está subordinada à anterioridade anual, uma vez que apenas equalizou a distribuição do ICMS devido em operações interestaduais para compartilhar o resultado da arrecadação entre os estados de destino e de origem da mercadoria, hipótese que já havia sido prevista anteriormente pela EC 87/2015. Modificação do sujeito ativo que não tratou do aumento da carga tributária ou mesmo da criação de novo tributo, razão pela qual não é capaz de surpreender o contribuinte a ponto de justificar, por questão de segurança jurídica, o transcurso de um exercício financeiro para que possa ser implementada. Interpretação, aliás, que converge com a decisão do Min. Alexandre de Moraes que indeferiu a cautelar na ADI n. 7.066, mantendo a eficácia do art. 3º da LC n. 190/2022 que prevê a aplicação exclusiva da anterioridade nonagesimal. Orientação majoritária deste Tribunal no mesmo sentido. Possibilidade de cobrança do Difal no exercício de 2022 após decorridos 90 dias da data de publicação da LC 190/2022, que justifica a modificação parcial da sentença que afastou a exigência até 1º-1-2023.5. É inócua a insurgência do Estado quanto à produção de efeitos patrimoniais pretéritos, tendo em vista que este aspecto não foi abordado pela sentença. A decisão não tratou da compensação (o que, aliás, nem é objeto da impetração), de sorte que inexiste interesse recursal no ponto. [...]" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5030167-31.2022.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 04-10-2022).
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.
REEXAME PREJUDICADO.
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5049953-61.2022.8.24.0023, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 10-11-2022).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO - DIFAL. ORDEM CONCEDIDA NA ORIGEM. JULGADO MONOCRÁTICO CONFERINDO PARCIAL PROVIMENTO AO INCONFORMISMO. RECURSO DA IMPETRANTE. TEMA N. 1.093 DO STF. MARCO TEMPORAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO PELA CORTE CONSTITUCIONAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS NO MESMO EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONCLUSÃO ADOTADA A PARTIR DO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIS) N. 7066, 7078 E 7070. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Adotando o parâmetro temporal balizado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5.464/DF, a presente ação não está abarcada pela ressalva da modulação de efeitos.
2. Recentemente, no julgamento das ADIs n. 7066, 7078 e 7070, o STF decidiu que o recolhimento do Difal/ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final deve incidir sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da LC n. 190/2022, afastando a aplicação do princípio da anterioridade anual.
3. Em consonância, é posicionar deste órgão fracionário, acerca da observância da dupla anterioridade tributária, o descabimento da "exigência de aplicação da anterioridade tributária anual, mantida apenas a anterioridade nonagesimal" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5025412-61.2022.8.24.0023, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 25-5-2023).
4. Confluem nesse sentido: Apelação/Remessa Necessária n. 5061396-09.2022.8.24.0023, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-7-2023; Apelação/Remessa Necessária n. 5089358-07.2022.8.24.0023, rel. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 11-7-2023; Apelação/Remessa Necessária n. 5040382-66.2022.8.24.0023, rela. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 11-7-2023; Apelação/Remessa Necessária n. 5049953-61.2022.8.24.0023, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 10-11-2022.
5. Decisão mantida. Honorários recursais incabíveis.
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5057788-03.2022.8.24.0023, rel. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 14-12-2023 - grifou-se).
Derradeiramente, ante a denegação da ordem, os depósitos realizados nos autos deverão ser convertidos em renda a favor da Fazenda Pública após o trânsito em julgado desta decisão.
6. Com a reforma da sentença, impõe-se a inversão do ônus sucumbencial, de modo que as custas e despesas processuais ficam sob a responsabilidade da parte impetrante.
Por outro lado, não há falar na fixação de honorários advocatícios sucumbenciais ou recursais, porque incabíveis na espécie (artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e Súmulas 105/STJ e 512/STF).
7. Ante o exposto:
a)
CONHEÇO EM PARTE
do recurso voluntário e, nessa extensão,
NEGO-LHE PROVIMENTO
; e
b)
DOU PROVIMENTO
à remessa necessária para denegar a segurança, com a inversão dos ônus sucumbenciais.
Com o trânsito em julgado, convertam-se os depósitos realizados nestes autos em renda a favor da Fazenda Pública, o que deverá ser operacionalizado pelo juízo de origem.
Intimem-se.
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