Ministério Público Do Trabalho e outros x Instituto De Desenvolvimento De Gestao Tecnologia E Pesquisa Em Saude E Assistencia Social e outros
ID: 317706807
Data de Disponibilização:
07/07/2025
Advogados:
RICARDO DE SOUSA LIMA
OAB/SP XXXXXX
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ADRIANA FELIPE CAPITANI CABOCLO
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: LIANA CHAIB RR AIRR 1000111-23.2022.5.02.0322 RECORRENTE: MUNICIPIO DE GUARULHOS RECORRIDO: KETLEY PRISCIL…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: LIANA CHAIB RR AIRR 1000111-23.2022.5.02.0322 RECORRENTE: MUNICIPIO DE GUARULHOS RECORRIDO: KETLEY PRISCILA BORGES MARCELINO DOS SANTOS E OUTROS (1) Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-RR - 1000111-23.2022.5.02.0322 A C Ó R D à O 2ª Turma GMLC/jnd/facv AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA – TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Constatado equívoco na decisão agravada, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo interno provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA – TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão regional e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para se analisar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA – TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova”. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000111-23.2022.5.02.0322, em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE GUARULHOS, são RECORRIDOS KETLEY PRISCILA BORGES MARCELINO DOS SANTOS e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE GESTAO TECNOLOGIA E PESQUISA EM SAUDE E ASSISTENCIA SOCIAL e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. I – AGRAVO INTERNO Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pelo ente público reclamado no tema “terceirização – administração pública – responsabilidade subsidiária – culpa in vigilando – ônus da prova”. Foi apresentada contraminuta no Id 929ec3f . Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho exarada no Id 96a2ef3. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. 2. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. Inicialmente, não há que se falar em sobrestamento da presente ação, pois o Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida em 11/12/2020, nos autos do RE 1.298.647, reconheceu repercussão geral da questão relativa ao ônus da prova nos casos em que se discute a responsabilidade subsidiária da administração pública - tema 1118 de repercussão geral, contudo sem determinação de suspensão nacional. Por outro lado, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da revista. Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão. Também não são objeto de análise eventuais alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias. Ressalta-se, ainda, que nos termos da IN/TST nº 40/2016, havendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão. Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422). No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos: (...) O recorrente aduz que os autos devem permanecer sobrestados até a decisão final do Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.298.647 (Tema nº 1118 de repercussão geral reconhecida), no qual se discute o ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246). Indefiro, pois o reconhecimento de que a questão constitucional versada no recurso extraordinário oferece repercussão geral somente impede o trâmite do recurso de revista se o Supremo Tribunal Federal expressamente determinar o sobrestamento de todas as causas que versem sobre o tema, o que não ocorreu in casu. (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017. Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJTem 29/04/2024 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 30/04/2024 - id. eb967d1). Regular a representação processual (Súmula 436/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato. (...) Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST. Cito os seguintes precedentes: (...). De outra parte,o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que a celebração de convênio entre a Administração Pública e organização assistencial privada não exclui a responsabilidade subsidiária do ente público, quando evidenciada a culpa in vigilando. Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes: (...) Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho,incide o óbice previsto na Súmula 333, doTST e no art. 896, § 7º, da CLT. DENEGO seguimento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. (g.n.) Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo o seguinte trecho do acórdão regional, in verbis: (...) Responsabilidade subsidiária do segundo reclamado Insurge-se a reclamante contra a absolvição do segundo reclamado, argumentando que a Municipalidade não fiscalizou a prestação de serviços, o que implica em sua responsabilidade subsidiária. Com razão. Restou incontroverso, nos autos, que os reclamados firmaram contrato de gestão, tendo por objeto o gerenciamento do Hospital Municipal da Criança e do Adolescente – HMCA. (...) O fato de a primeira reclamada e o Ente Público atuarem em conjunto, no desenvolvimento de um serviço público de saúde, em que é atribuído ao primeiro organizar todo o serviço e contratar os funcionários para atuar nos hospitais e clínicas do segundo, cabendo a este o repasse de verbas, caracteriza a terceirização, sendo aplicada, assim, a orientação contida na Súmula 331 do C. TST. Nesse sentido, a seguinte decisão: (...) Destarte, apenas na análise de cada caso concreto, poder-se-á estabelecer, ou não, a responsabilidade do ente público, pois esta não decorre apenas do fato de ter havido um contrato entre as partes (prestadora e tomador de serviços) e o segundo ter-se beneficiado dos serviços do trabalhador. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante, a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário. A Administração Pública (Direta e Indireta), contudo, poderá responder pelo crédito trabalhista se age com culpa in eligendo ou in vigilando, pois tem de fiscalizar, de forma concreta e efetiva, o contrato por ela firmado, que envolvem serviços públicos de sua responsabilidade, em observância aos princípios da moralidade e da legalidade, previstos no artigo 37, "caput", da Constituição Federal. E isso se verifica, principalmente, no que diz respeito aos direitos básicos e mínimos do trabalhador, como pagamento de salário, recolhimento do FGTS, condições ambientais de trabalho, controle de jornada e quitação dos haveres rescisórios etc. Destaque-se que o ônus da prova da efetiva fiscalização é do Ente Público, e não da reclamante, conforme preceitua o artigo 818, II, da CLT. Nesse sentido, transcrevo recentes ementas do C. TST: (...) No caso dos autos, o Município reclamado não logrou comprovar que tenha exercido a fiscalização adequada do contrato celebrado com a empregadora. Os parcos documentos juntados com a contestação são insuficientes para tanto. Reforma-se, pois, o julgado, a fim de impor, ao segundo reclamado, a responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas à reclamante. (g.n.) Em agravo de instrumento, a parte revigora as alegações apresentadas no recurso de revista denegado. Porém, não obtém êxito em decompor os fundamentos do despacho recorrido. Com efeito, nesta oportunidade, acrescento que o Tribunal Regional do Trabalho é soberano na definição do quadro fático, razão pela qual não há como revolver o acervo probatório carreado ao processo. Sendo assim, encontra óbice na Súmula nº 126 do TST o apelo que visa rediscutir a realidade do caso concreto. Ressalte-se que, na presente hipótese, nem ao menos se mostra possível o reenquadramento jurídico dos fatos delineados nas instâncias ordinárias. Acrescento, ainda, que a tese jurídica firmada pela Corte Regional não contraria a jurisprudência consolidada neste Tribunal Superior do Trabalho, motivo pelo qual o recurso não alcança seguimento com base em divergência jurisprudencial. Ao contrário, no tema central recorrido, o acórdão regional está em consonância com jurisprudência deste Colendo TST, incidindo o óbice do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Em resumo, o recurso, ora em apreço, não preencheu nenhum dos requisitos listados no art. 896, “a” (divergência entre Tribunais Regionais do Trabalho ou à SDI do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariedade à súmula desta Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal), “b” (divergência entre TRTs ou com a SDI do TST quanto à intepretação de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida) ou “c” (violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal), da CLT. Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que refutou as alegações apresentadas pela parte, uma vez que expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite seguimento. No caso em análise, a fundamentação per relationem pode ser utilizada, uma vez que a decisão agravada foi capaz de enfrentar todo o arrazoado exposto no recurso. Portanto, em observância ao princípio da celeridade processual, é imperativa a aplicação do entendimento firmado em sede de Repercussão Geral pelo E. Supremo Tribunal Federal no AI-QO nº 791.292-PE, (DJe – 13/08/2010). No referido precedente, foi fixada a tese de que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”, motivada pelo fato de que “o acórdão recorrido está de acordo com essa orientação, uma vez que foram explicitadas razões suficientes para o convencimento do julgador, que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento”, nos termos do voto do Relator, Exmo. Ministro Gilmar Mendes. Conforme entendimento consolidado do E. Supremo Tribunal Federal em outros julgados, a decisão per relationem cumpre integralmente os termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A utilização da técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. Agravo interno desprovido. (RHC 221785 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-03-2023 PUBLIC 07-03-2023 – grifos acrescidos) EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023 – grifos acrescidos) Nessa senda, tem se apresentado a jurisprudência firme deste Tribunal Superior do Trabalho pela possibilidade de fundamentação per relationem. Confira-se os seguintes precedentes da 2ª Turma do TST: "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO – FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.1. A decisão com fundamentação per relationem tem respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não vislumbra ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da República, tampouco desrespeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa.2. Esse é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, adotado por esta Corte: AI 791.292/PE, Pleno com Repercussão Geral, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010; HC 69.438/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24/11/2006; MS 27. 350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4/6/2008; RE 172.292/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/8/2001; e Inq 2.725/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/9/2015. (RHC 130.542 AgR/SC, Relator Ministro Roberto Barroso, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-228 de 26/10/2016). Precedentes.Agravo interno desprovido.(...)" (AIRR-0010161-65.2023.5.03.0160, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 08/08/2024). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a denominada fundamentação per relationem , técnica pela qual se faz referência ou remissão às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo, porquanto atende à exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/88). Não há, portanto, que se falar em nulidade da decisão monocrática por negativa de prestação jurisdicional, ao se constatar a ausência dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista. Assim, não há que se falar em violação dos arts. 5 . º, LIV e LV, e 93, IX, da CF , 832 da CLT e 458 do CPC, porquanto assegurados o acesso ao Judiciário, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Agravo não provido . (...) " (Ag-AIRR-1000762-28.2017.5.02.0711, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 28/06/2024). Toda essa conjuntura promove o cumprimento de dever e responsabilidade do juiz, expresso no Código de Processo Civil de 2015, no que tange a “velar pela duração razoável do processo” (art. 139, inciso II, CPC/15), o qual foi alçado ao status de “princípio da razoável duração do processo”. Por todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário: Da r. sentença de ID. 6616245, complementada pelas decisões dos embargos de declaração de ID. 274da50 e ID. 291d36f, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, recorre a reclamante (ID. f0d0c83), arguindo, preliminarmente, nulidade por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, pretende a modificação do julgado com relação à multa por embargos protelatórios, responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, horas extras - regime 12x36 e honorários sucumbenciais. Preparo inexigível. Contrarrazões apresentadas pelo segundo reclamado (ID. ec178ae). Manifestação do Ministério Público do Trabalho (ID fe6d3df). É o relatório. VOTO Conheço do recurso, por presentes seus pressupostos de admissibilidade. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional Argumenta a reclamante que o julgado foi proferido de forma incompleta e obscura e, mesmo após a provocação mediante os embargos de declaração, o Juízo a quo não enfrentou claramente todos os fundamentos e argumentos trazidos pela parte no que diz respeito à nulidade do regime de trabalho Razão não lhe assiste. Todas as questões relevantes e pertinentes ao deslinde do litígio foram motivadas e fundamentadamente apreciadas pelo MM. Juízo de origem, não se verificando, assim, vício de nulidade, como alega a recorrente. A pretensão da parte, na realidade, era a reforma da sentença, com o acolhimento das razões deduzidas em suas peças de embargos de declaração, as quais foram rejeitadas pelo MM. Juízo a quo. O remédio processual utilizado, naquela ocasião, não se presta para o fim colimado. É certo que a nulidade somente será pronunciada se, do ato inquinado, resultar prejuízo irreparável para a parte. Caso o erro possa ser corrigido em segundo grau, não há nulidade a reconhecer, nos termos do art. 794 da CLT. As insurgências do recorrente serão analisadas em tópico próprio desta decisão. Nesse sentido: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nos termos do artigo 282, §2º, do CPC de 2015, quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação de nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. No caso, infere-se que o exame do mérito quanto ao tema responsabilidade subsidiária pode ser favorável às pretensões do reclamado, pelo que deixo de apreciar a preliminar em epígrafe (...)" (RR-12-20.2017.5.02.0072, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 26/03/2021). Acrescente-se, por fim, que, após a entrada em vigor do CPC de 2015, em razão do efeito devolutivo do recurso, o Tribunal pode julgar o mérito do pedido, ainda que a sentença se mostre omissa na apreciação de algum pedido (citra petita), não havendo, assim, a necessidade de devolver o processo à origem após o reconhecimento da nulidade (art. 1.013, § 3º, III; Súmula 393, II, do C. TST). Afasta-se, pois, a preliminar de nulidade. Multa por embargos protelatórios A análise dos embargos declaratórios apresentados pela reclamante não leva à conclusão de justa aplicação da multa por embargos protelatórios, que somente é recomendada por atos que realmente possam ser considerados abusivos ou que, sem sombra de dúvidas, tenham o objetivo de retardar o feito, o que não se verifica ter ocorrido na presente hipótese. Ademais, cabe ressaltar que o exercício da faculdade de recorrer não constitui qualquer ofensa a ordem jurídica; ao revés, é um direito das partes para eventual aperfeiçoamento das decisões judiciais. Desse modo, dou provimento ao recurso para excluir a condenação da autora ao pagamento da multa de 1% sobre o valor da causa, fixada na decisão de ID. 291d36f. Reforma-se. Responsabilidade subsidiária do segundo reclamado Insurge-se a reclamante contra a absolvição do segundo reclamado, argumentando que a Municipalidade não fiscalizou a prestação de serviços, o que implica em sua responsabilidade subsidiária. Com razão. Restou incontroverso, nos autos, que os reclamados firmaram contrato de gestão, tendo por objeto o gerenciamento do Hospital Municipal da Criança e do Adolescente - HMCA. Independentemente da denominação atribuída (gestão por colaboração, cooperação mútua, termo de colaboração etc.), o certo é que o Ente Público atua como verdadeiro tomador de mão de obra, utilizando-se de empresa interposta para prestação de serviços, essenciais e de utilidade pública, nos hospitais e clínicas do Município. O fato de a primeira reclamada e o Ente Público atuarem em conjunto, no desenvolvimento de um serviço público de saúde, em que é atribuído ao primeiro organizar todo o serviço e contratar os funcionários para atuar nos hospitais e clínicas do segundo, cabendo a este o repasse de verbas, caracteriza a terceirização, sendo aplicada, assim, a orientação contida na Súmula 331 do C. TST. Nesse sentido, a seguinte decisão: "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. A SDI do TST, reunida em sua composição plena, no julgamento do Processo TST-AR-13381-07.2010.5.00.0000, em 29/6/2011, decidiu que a celebração de convênio de prestação de serviços de utilidade pública, em razão de interesse comum às partes, não exclui a responsabilidade da administração pública pelas consequências jurídicas dela decorrentes, devendo, pois, o ente público responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos. Assim, ficou definido não haver como eximir a administração pública de sua responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas reconhecidos, porque os serviços prestados foram em proveito da própria atividade estatal, cuja realização caberia, inicialmente, ao Estado membro da Federação. Caso contrário, a suposta intangibilidade da formalidade contratual de prestação de serviços, sob as vestes de convênio, lesionaria direitos de terceiros, no caso, dos trabalhadores, os quais contribuíram com sua força de trabalho para a realização dos objetivos dos membros da República Federativa do Brasil. Aplica-se, portanto, de forma analógica, a Súmula 331 do TST. Recurso de revista conhecido e não provido......................................................................................." (g. n). (RR - 822-91.2013.5.04.0811, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 4/2/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/2/2015). E, pela referida Súmula, a utilização de mão de obra fornecida não isenta o contratante das obrigações trabalhistas decorrentes do pacto laboral, devendo prevalecer o princípio protecionista, que informa o Direito do Trabalho. Além disso, ela não contraria nenhuma norma legal, apenas cristaliza a jurisprudência reiterada referente às decisões que envolvem a responsabilidade das empresas tomadoras de serviços, em face dos empregados das empresas contratadas, no que diz respeito aos créditos trabalhistas por estas não satisfeitos. O posicionamento do TST, reconhecendo a responsabilidade das empresas contratantes, sendo a do tomador de serviço de forma subsidiária, não importa na criação de norma legal ou incursão nas atribuições do Poder Legislativo. Não se desconhece que a Constituição Federal fixou, como princípios fundamentais da República, o da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal). Além disso, a Lei Maior faz menção à busca da justiça social no artigo 170. Evidente, assim, que a Súmula 331 do TST está em consonância com os objetivos maiores da Carta Magna. Tratando-se, contudo, de Ente Público, deve ser observada a regra contida na decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93. Referida decisão, proferida em controle abstrato de constitucionalidade, tem efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, por força do art. 112, § 2º, da Constituição Federal. Destarte, apenas na análise de cada caso concreto, poder-se-á estabelecer, ou não, a responsabilidade do ente público, pois esta não decorre apenas do fato de ter havido um contrato entre as partes (prestadora e tomador de serviços) e o segundo ter-se beneficiado dos serviços do trabalhador. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante, a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário. A Administração Pública (Direta e Indireta), contudo, poderá responder pelo crédito trabalhista se age com culpa in eligendo ou in vigilando, pois tem de fiscalizar, de forma concreta e efetiva, o contrato por ela firmado, que envolvem serviços públicos de sua responsabilidade, em observância aos princípios da moralidade e da legalidade, previstos no artigo 37, "caput", da Constituição Federal. E isso se verifica, principalmente, no que diz respeito aos direitos básicos e mínimos do trabalhador, como pagamento de salário, recolhimento do FGTS, condições ambientais de trabalho, controle de jornada e quitação dos haveres rescisórios etc. Destaque-se que o ônus da prova da efetiva fiscalização é do Ente Público, e não da reclamante, conforme preceitua o artigo 818, II, da CLT. Nesse sentido, transcrevo recentes ementas do C. TST: "I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. 3. Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. 4. Assim, tendo o Tribunal Regional decidido apenas em razão da distribuição do ônus da prova, sem o registro de culpa do ente público no caso concreto, deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiária. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RRAg-100154-26.2019.5.01.0028, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 27/03/2023). "RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do STF, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe da sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o ônus de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o ônus probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar as suas ações fiscalizatórias e detém melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Cabendo à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe, a consequência, caso não o faça, como registrado pelo Tribunal Regional na situação em exame, será a sua responsabilização subsidiária pelas obrigações trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10986-29.2017.5.03.0092, 2ª Turma, Redatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 24/03/2023). No caso dos autos, o Município reclamado não logrou comprovar que tenha exercido a fiscalização adequada do contrato celebrado com a empregadora. Os parcos documentos juntados com a contestação são insuficientes para tanto. Reforma-se, pois, o julgado, a fim de impor, ao segundo reclamado, a responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas à reclamante. Na qualidade de tomador dos serviços, o segundo reclamado responde pela integralidade das verbas inadimplidas e reconhecidas em favor do empregado. A esse respeito, mencione-se o item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Apelo provido, no particular. Horas extras - jornada 12x36 Não se conforma a reclamante com a rejeição de seu pedido de horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal. Argumenta que é inválido o regime 12x36, tendo em vista que ultrapassava, com habitualidade, a 12ª hora. O Juízo de origem decidiu a questão da seguinte forma: "A exordial traz o pedido de horas extras além da 8ª hora diária e 44ª semanal ao argumento de nulidade da jornada 12x36, diante da prestação habitual de horas extras. Assim dispões a legislação em vigor: Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. Assim sendo, não há que se falar em nulidade da jornada 12x36. Indefiro o pedido de horas extras." - ID. 6616245. Não coaduno com a posição adotada pela origem. Registre-se, inicialmente, que a primeira reclamada foi considerada revel e confessa quanto à matéria de fato e o segundo reclamado apresentou defesa genérica com relação à jornada de trabalho. Desse modo, ante a ausência dos controles dos horários cumpridos pela autora, tem-se como verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial, qual seja, das 7h às 19h30, com 30 minutos de intervalo intrajornada, em escala 12x36 (ID. d60de7d). A cláusula 42ª das CCTs juntadas pela reclamante (ID. 0ec90b8 e ID. f342cde) autoriza a escala especial de trabalho. No entanto, a alegação é de sua invalidade, pela extrapolação habitual da jornada de trabalho. É certo que a função da escala especial de trabalho é conceder ao empregado um maior intervalo entre as jornadas e, consequentemente, um maior tempo de descanso, o qual não foi atingido, tendo em vista que a reclamante, habitualmente, ultrapassava sua jornada, o que é motivo suficiente para o reconhecimento da invalidade do regime autorizado na norma coletiva. Nesse sentido, é a seguinte decisão do C. TST: "RECURSO DE REVISTA. JORNADA LABORAL. ESCALA 12 x 36. EXTRAPOLAÇÃO HABITUAL. DESCARACTERIZAÇÃO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza a escala de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, prevista em norma coletiva, consoante a primeira parte da Súmula nº 85, IV, do TST. 2. Além disso, tem-se adotado o entendimento de que, por não se tratar de regime de compensação disciplinado pelo art. 59 da CLT, mas jornada excepcional, o pagamento das horas extras não se coaduna com a parte final do item IV da Súmula nº 85, no tocante à limitação somente ao adicional legal para as horas destinadas à compensação de jornada. 3. Logo, afastada a validade da escala 12x36, todo o labor excedente à 8ª hora diária e 44ª semanal deve ser pago como hora extraordinária. Precedentes. [...]" (TST - RR: 10399720105090004, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 22/08/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018). Assim, são devidas as horas extras que ultrapassaram a 8ª diária ou a 44ª semanal (o que for mais benéfico à autora), acrescidas do adicional normativo, com reflexos em DSRs e feriados não trabalhados, aviso prévio, décimos terceiros salários, férias mais um terço e FGTS mais 40%. Ainda que o contrato de trabalho tenha sido firmado após a vigência da Lei 11.467/2017, o entendimento do C. TST tem sido pela não aplicação do parágrafo único do art. 59-B da CLT, pois referido dispositivo trata de acordo de compensação de jornada e o regime 12x36 não constitui sistema de compensação, mas escala de serviço admitida em caráter excepcional. Nesse sentido: "RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE. CONTRATO DE TRABALHO DE 19/05/2017 A 19/06/2018. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Discute-se a declaração de invalidade do regime de jornada 12x36 previsto em norma coletiva em face da habitual prestação de horas extras relacionado a contrato de trabalho que vigeu em período posterior à Lei 13.467/2017, que acrescentou o art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, por se tratar de matéria nova. Com relação ao período de 19/05/2017 a 10/11/2017, a decisão regional que reconheceu a invalidade do regime 12X36 em decorrência da prestação habitual de horas extraordinárias está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta c. Corte. No que diz respeito ao período de 11/11/2017 a 19/06/2018, o art. 59-A, da CLT expressamente registra que 'Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, (...) estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso (...)'. O art. 59-B, parágrafo único, da CLT, indicado como violado pela reclamada, constitui exceção à regra geral do art. 59/CLT e não é possível a cumulação de exceções. Por esse motivo, não se aplica ao regime excepcional do art. 59-A da CLT (12 x 36 horas) a regra exceptiva do art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Transcendência política reconhecida, recurso de revista de que não se conhece" (RR-1000761-18.2018.5.02.0708, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019). "(...) II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. JORNADA 12X36 - INVALIDADE DO REGIME PELA PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. A submissão dos trabalhadores aos regimes especiais de jornada justifica-se em virtude da especificidade de determinadas atividades econômicas, e não da necessidade dos empregados. Via de regra, tais escalas de serviço comprometem a saúde física, mental e social do trabalhador e por essa razão obrigam o empregador a remunerá-las de forma diferenciada. Não por outro motivo, a Justiça do Trabalho sempre conferiu validade a tais sistemas excepcionais apenas quando entabulados por norma coletiva e quando a realidade fática não apontasse para a prestação habitual de horas extras. Entende-se, pois, que o artigo 59-A da CLT, inserido no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.467/2017, ao chancelar a escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso instaurada por meio de acordo individual, subverteu décadas de avanços alcançados pela jurisprudência na busca da proteção da saúde e higiene do ambiente de trabalho. De fato, a nova lei colocou em igualdade meramente formal partes que atuam em condições notoriamente desiguais na mesa de negociação das cláusulas do contrato de trabalho. Ocorre que a ausência de disciplina legal específica a respeito do efeito jurídico da prestação de horas extras sobre a validade da jornada 12x36 permite que o TST continue aplicando o entendimento de que a prorrogação habitual da jornada de trabalho descaracteriza o regime especial, mesmo quando essa prática estiver autorizada por norma coletiva, sendo devidas, como corolário, as extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal. Precedentes de todas as turmas desta Corte. E nem se requeira juízo diverso em razão da literalidade do artigo 59-B, caput e parágrafo único, da CLT, também fruto da denominada 'Reforma Trabalhista'. É que referido dispositivo trata de acordo de compensação de jornada e a jurisprudência do TST sempre foi a de que os regimes 12x36 e congêneres não constituem sistemas de compensação, mas escalas de serviço admitidas em caráter excepcional. Nesse sentido, julgados recentes, inclusive da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, XIII, da CF e provido. CONCLUSÃO: agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido e recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-985-59.2019.5.10.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 19/03/2021). Não obstante meu posicionamento de que deveria ser observada a parte final do item IV da Súmula 85 do TST no sentido de deferir apenas o adicional de horas extras, passo a adotar o entendimento dominante no C. TST de que, diante da descaracterização do regime 12X36, referida disposição sumulada é inaplicável. Nesse sentido menciono os seguintes julgados: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. [...] JORNADA 12 X 36. HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE DO REGIME. ÓBICE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Da leitura do acórdão regional verifica-se que restou caracterizada a invalidade do regime 12x36, ante a existência de horas extras habituais e o desrespeito ao intervalo intrajornada, premissa fática inconteste à luz da Súmula nº 126 do TST. E, assim sendo, tal como proferida a decisão do e. TRT está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula 85, item IV, segundo a qual " A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada ", não havendo previsão de aferição semanal da validade do acordo. Ademais, o acórdão regional revela harmonia com o entendimento desta Corte, no sentido de que, diante da descaracterização do regime de 12X36, é inaplicável o entendimento previsto na parte final do item IV da Súmula 85 do TST, no tocante ao pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação. Nesse contexto, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Agravo não provido, com determinação de baixa dos autos à origem" (Ag-RRAg-1000462-19.2019.5.02.0704, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 18/06/2021). [...] B) RECURSO DE REVISTA. [...] 2. HORAS EXTRAS HABITUAIS. JORNADA 12X36. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. SÚMULA 85, IV/TST. INAPLICABILIDADE. A jornada de plantão de 12 x 36, considerada a duração mensal do labor, já incluído o descanso semanal remunerado, respeita o montante de 220 horas decorrente do art. 7º, XIII, da CF, ao passo que, no plano semanal, alterna um módulo mais amplo seguido por outro mais reduzido do que 44 horas, realizando a respectiva compensação. Por isso, esse regime tem sido considerado compatível com o Texto Magno pela jurisprudência, por se tratar de jornada mais benéfica ao empregado, por permitir um período de maior descanso e, consequentemente, sujeição a durações semanais e mensais inferiores à legal. Para tanto, é necessário o cumprimento de certas exigências legais, tais como a expressa previsão em instrumento coletivo, ou seja, nos casos em que há a efetiva intervenção do ser coletivo institucionalizado obreiro - o sindicato - no processo negocial, justamente para garantir que os interesses sociais da categoria sejam resguardados de maneira adequada e consoante as normas de proteção ao trabalhador. Inteligência da Súmula 444/TST. No caso vertente, entretanto, ficou demonstrada a ocorrência de prestação habitual de horas extras, bem como o labor nos dias destinados à compensação, o que descaracteriza o regime de trabalho de 12x36 horas e não enseja a aplicação da Súmula 85, IV, do TST, sendo devidas, como extras, as horas que excederem a 8ª diária e 44ª semanal. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido no tema " (RR-12035-06.2016.5.15.0093, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 11/06/2021). Apelo a que se dá provimento. Honorários sucumbenciais O MM. Juízo a quo fixou os honorários sucumbenciais, em favor do advogado do reclamante, em 5% sobre o valor da condenação, cujo valor é compatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando, ainda, a natureza e importância da causa, o tempo exigido para o serviço e os demais parâmetros estabelecidos no art. 791-A da CLT. Não há que se falar em majoração, como pretende a autora. Por outro lado, considerando que a presente decisão acolheu o pedido de responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, não há que se falar em pagamento de honorários sucumbenciais, por parte da autora, ao advogado do segundo reclamado. O segundo reclamado deverá responder, juntamente com a primeira ré, pelos honorários advocatícios já fixados na origem em favor do patrono da autora. Reforma-se, nesses termos. Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial. Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, a decisão monocrática agravada manteve os termos da decisão de admissibilidade do recurso de revista, a qual, por sua vez, denegou seguimento ao apelo revisional do ente público mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo interno conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face do despacho de admissibilidade proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no qual se negou seguimento ao Recurso de Revista manejado pelo ente público reclamado no tema “terceirização – administração pública – responsabilidade subsidiária – culpa in vigilando – ônus da prova”. Apresentada contraminuta no Id 479b150. É o relatório. V O T O 1.CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. 2.MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA Com efeito, conforme os termos constantes do tópico anterior, o acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público amparada na regra de inversão do ônus da prova, ante a ausência de material probatório colacionado aos autos, em desconformidade com a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Nesse contexto, tendo em vista o atual entendimento vinculante firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 13 de fevereiro de 2025, que veda a “responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”, como é a hipótese dos autos, verifica-se possível contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista. III - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão originário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Foram apresentadas contrarrazões no Id d5c97af. Acórdão publicado após a vigência da Lei nº 13.467/2017. É o relatório. V O T O PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, prossegue-se no exame de seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA 1.Conhecimento A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor: [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: “A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa”. Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova”. Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: “Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. (…) As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza.” (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 – grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi: “O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas.” (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 – grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada. Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi: “Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. (…) No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado.” (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 – grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante. Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF. 2.Mérito Dou provimento ao Recurso de Revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento. Também por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 25 de junho de 2025. LIANA CHAIB Ministra Relatora
Intimado(s) / Citado(s)
- KETLEY PRISCILA BORGES MARCELINO DOS SANTOS
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