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Francisco Bezerra Neto x Atento Brasil S/A

ID: 315386854

Tribunal: TST Órgão: 5ª Turma Classe: RECURSO DE REVISTA Nº Processo: 1000727-80.2021.5.02.0015

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

FRANCISCO BEZERRA NETO

Polo Passivo:

ATENTO BRASIL S/A

DECISÃO MONOCRÁTICA

Advogados:

JANAINA LUANDA PATRICIA DIAS MORENO

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CARLOS ALBERTO GONCALVES FRANCO

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MARIA MERCEDES OLIVEIRA FERNANDES DE LIMA

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ANDRE LUIZ OTTE FERRACCIU PAGOTTO

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ALINE KATSUMI HIGA DE LIMA

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FABIANA CRISTINA MENCARONI GIL

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LUCAS JOSE REIS DE OLIVEIRA LAUREANO

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES RR 1000727-80.2021.5.02.0015 RECORRENTE: FRANCISCO BEZERRA NETO RECORRIDO: ATENTO… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES RR 1000727-80.2021.5.02.0015 RECORRENTE: FRANCISCO BEZERRA NETO RECORRIDO: ATENTO BRASIL S/A Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-RR - 1000727-80.2021.5.02.0015 RECORRENTE: FRANCISCO BEZERRA NETO ADVOGADO: Dr. CARLOS ALBERTO GONCALVES FRANCO RECORRIDO: ATENTO BRASIL S/A ADVOGADA: Dra. FABIANA CRISTINA MENCARONI GIL ADVOGADA: Dra. MARIA MERCEDES OLIVEIRA FERNANDES DE LIMA ADVOGADA: Dra. ALINE KATSUMI HIGA DE LIMA ADVOGADA: Dra. JANAINA LUANDA PATRICIA DIAS MORENO ADVOGADO: Dr. LUCAS JOSE REIS DE OLIVEIRA LAUREANO ADVOGADO: Dr. ANDRE LUIZ OTTE FERRACCIU PAGOTTO GMDAR/VPR/JC D E C I S Ã O Vistos etc. I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência. II – RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi dado parcial provimento ao recurso ordinário do Reclamante e dado parcial provimento ao recurso ordinário da Reclamada. O recurso de revista foi parcialmente admitido, conforme decisão às fls. 1199/1223, sem interposição de agravo de instrumento quanto aos temas denegados, razão pela qual não serão objeto de exame, nos termos do art. 1º da IN 40/2016 do TST. Houve apresentação de contrarrazões. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com lastro no art. 932 do CPC. Observo que o recurso se encontra tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência das Leis 13.015/2014 e 13.467/2017. O Tribunal Regional assim decidiu acerca da matéria: (...) Do adicional de periculosidade - entrega do PPP O reclamante requer a reforma da r.Sentença, com a condenação da ré ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, aduzindo que acessava o prédio da empresa reclamada diariamente, ainda que se ausentasse durante seu expediente para angariar vendas em nome do cliente da Recorrida. Pontua a OJ nº 385, da SDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consagra o entendimento de que toda a área interna do edifício é considerada de risco diante da simples presença de líquidos inflamáveis no interior de sua prumada. Assevera que não se discute, in casu, se o autor operava ou não agentes perigosos, mas sim a existência de tanque inflamável contendo óleo diesel para alimentação do gerador de energia do prédio em que se situa o recorrente e os efeitos que um suposto acidente pudesse provocar nos trabalhadores. Em decorrência, requer o autor a condenação da ré ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, além da entrega de PPP, PPRA E LTCAT. Ao exame. A caracterização da insalubridade ou da periculosidade, por força do art. 195, parágrafo 2º da CLT, deve se basear em prova técnica a cargo de perito habilitado, médico ou engenheiro do trabalho. Pontuo, também, que tem o direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato ocorre de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. No caso em apreço, o laudo pericial de fls. 771/798 (id. f7a4c5f), com os esclarecimentos de fls. 831/844 (id. d4c408a), elaborado por profissional de confiança do juízo, concluiu o que se segue quanto ao tema: ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE (...) Os serviços executados pelo Reclamante foram descritos pelo informante durante a perícia, conforme as seguintes atribuições: Efetuar o teleatendimento receptivo de clientes da Reclamada - Conectar o micro na rede informatizada, fazendo o "login" através de digitação da senha funcional e aparelho PA (posto de atendimento) no telefone e caixa amplificadora onde é conectado o fone de ouvido (headset) - Receber ligações programadas pelo computador, atendendo via fone e com uso de "headset" os clientes - Digitar os dados no sistema informatizado, prestando as informações solicitadas - Permanecer durante toda a jornada de trabalho na célula no posto de atendimento PA, utilizando-se de "headset", terminal de microcomputador interligado à rede / sistema informatizado CONSIDERAÇÕES SOBRE O LOCAL DE TRABALHO: De acordo com as informações obtidas por ocasião da vistoria, verificou-se que as atividades do Reclamante eram desenvolvidas no "Setor SBT - IT CRED Consórcio Linha de Frente / Itaú". O local vistoriado tem as seguintes características construtivas: Este setor fica situado no 6º andar de uma edificação composta de 08 pavimentos mais 03 subsolos, com pé-direito de 2,80 metros, sendo a construção em estrutura de concreto e fechamentos laterais em alvenaria, piso falso revestido com carpete e cobertura em forro falso tipo forrovid. (...) 8.2.1 - Local Vistoriado Constatou-se no 3º subsolo da edificação onde o Reclamante laborava, a existência de 01 (um) tanque enterrado, cilíndrico, horizontal, com capacidade volumétrica para armazenagem de 20.000 (vinte mil) litros de óleo diesel. Sala dos Grupos Geradores (...) A partir de Dezembro/12 foram substituídos os tanques de 300 (trezentos) litros por 03 (três) de 250 (duzentos e cinquenta) litros cada de óleo diesel, instalados separadamente em salas com paredes PC-240 e portas corta-fogo PC-90, além de detectores termovelocimétricos, instalações elétricas blindadas e à prova de explosão, com aterramento dos tanques e portas corta-fogo e tubulações de respiro dos tanques fora das salas, com as características construtivas descritas no "Memorial Descritivo" do "Data Book de Obras de Adequação dos Tanques de Diesel do Site São Bento 1" elaborado pela empresa Montes Áureos em Janeiro de 2013 e cópia anexa ao laudo. 8.2.3 - Avaliação da Periculosidade pela Exposição ao Inflamável líquido O óleo diesel utilizado para o abastecimento dos geradores e armazenado em tanques no interior da edificação mencionada é considerado um líquido inflamável pela Legislação, devido seu ponto de fulgor mínimo ser de 38ºC (trinta e oito graus Celsius), conforme Portaria nº 130 de 13/08/02 da Agência Nacional de Petróleo. (...) Considerações: A Reclamada apresentou ao Perito durante vistoria realizada em 13 de Janeiro de 2014 um "Data Book" das Obras de Adequação dos Tanques de Diesel do Site São Bento 1 elaborado pela empresa Montes Áureos Construções e Empreendimentos Ltda., com a ART - Anotação de Responsabilidade Técnica de profissional habilitado, atendendo todos os itens de segurança previstos na redação da NR-20 (Portaria SIT n.º 308, de 29 de fevereiro de 2012), regularizando a partir de Dezembro de 2012 a condição de armazenagem de inflamável líquido no interior do prédio. De acordo com o ANEXO III da NR-20 através da Portaria SEPRT n.º 1.360, de 09 de dezembro de 2019, TANQUE DE LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS, item 1: "Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel". Considerações: Os tanques de 250 litros cada de armazenagem de óleo diesel no interior do edifício supracitado são elevados e o de 20.000 litros enterrado. (...) 13 - COMENTÁRIOS FINAIS E CONCLUSÃO Atividades e Operações Perigosas - NR-16 O Reclamante não laborava em condições de periculosidade, conforme o previsto na Portaria 3.214/78, NR-16, Anexos 1 e 2 - Atividades e Operações Perigosas com Explosivos e Inflamáveis, respectivamente, Anexo acrescentado pela Portaria nº 518 de 07/04/03 - Atividades e Operações Perigosas com Radiações Ionizantes ou Substâncias Radioativas, Anexo 3 - Atividades e Operações Perigosas com Exposição a Roubos ou Outras Espécies de Violência Física nas Atividades Profissionais de Segurança Pessoal ou Patrimonial e Anexo 4 - Atividades e Operações Perigosas com Energia Elétrica. (...) - grifos do original Pois bem. Com efeito, não concordo com a ideia de que a NR 20 disciplinasse acerca das condições de trabalho. Aliás, no seu item 20.1.2 existe a previsão expressa de que ela não serve para embasar condições de insalubridade ou de periculosidade, senão vejamos: "20.1.2 Esta NR e seus anexos devem ser utilizados para fins de prevenção e controle dos riscos no trabalho com inflamáveis e combustíveis. Para fins de caracterização de atividades ou operações insalubres ou perigosas, devem ser aplicadas as disposições previstas na NR 15 - atividades e operações insalubres e NR 16 - atividades e operações perigosas." Trata-se, então, de mera norma de gestão de segurança como expressamente prevista no item 20.1.1: "20.1.1 Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece requisitos mínimos para a gestão da segurança e saúde no trabalho contra os fatores de risco de acidentes provenientes das atividades de extração, produção, armazenamento, transferência, manuseio e manipulação de inflamáveis e líquidos combustíveis." Aliás, o próprio conteúdo da norma não permite interpretação diversa. Se a norma disciplinasse condição de periculosidade, não haveria a exceção da sua ocorrência quando houvesse a impossibilidade da instalação do tanque em área diversa, ou de forma diversa, conforme previsto no item 2 do Anexo II da NR 20: "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." Então, se a NR 20 disciplinasse acerca da periculosidade, não se poderia caracterizá-la segundo a possibilidade de se enterrar ou alterar a localização do tanque. A conclusão seria a de que, nestes casos, o trabalho seria perigoso pois o risco seria caracterizado pelo tanque exposto, e não pela impossibilidade da sua instalação de forma diversa. De outra parte, vale lembrar o disposto no Art. 193 da CLT: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...)" (g.n.) Observa-se pela redação da norma que o adicional de periculosidade é devido segundo o que restar regulamentado pelo Ministério do Trabalho quando a atividade ou a operação implicar por sua natureza ou método de trabalho em risco acentuado. Daí a NR 16 conter o regramento das atividades que ensejam periculosidade e, a NR 20, por ser norma de gestão de segurança, não trata da matéria, e o faz expressamente no item 20.1.2. De outra sorte, a alínea "s" da NR 16 não pode ser interpretada sem se considerar o Anexo 2 onde se encontra inserida. O Anexo 2 inicia com o item 1 que prescreve: "1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas: (...)" (g.n.) Abaixo deste item 1, consta um quadro com as seguintes atividades: a. na produção, transporte, processamento e armazenamento de gás liqüefeito. b. no transporte e armazenagem de inflamáveis líquidos e gasosos liqüefeitos e de vasilhames vazios não-desgaseificados ou decantados. c. nos postos de reabastecimento de aeronaves. d. nos locais de carregamento de navios-tanques, vagões-tanques e caminhões-tanques e enchimento de vasilhames, com inflamáveis líquidos ou gasosos liqüefeitos. e. nos locais de descarga de navios-tanques, vagõestanques e caminhões-tanques com inflamáveis líquidos ou gasosos liqüefeitos ou de vasilhames vazios não-desgaseificados ou decantados. f. nos serviços de operações e manutenção de navios-tanque, vagões-tanques, caminhõestanques, bombas e vasilhames, com inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, ou vazios nãodesgaseificados ou decantados. g. nas operações de desgaseificação, decantação e reparos de vasilhames não-desgaseificados ou decantados. h. nas operações de testes de aparelhos de consumo do gás e seus equipamentos. i. no transporte de inflamáveis líquidos e gasosos liqüefeitos em caminhão-tanque. j. no transporte de vasilhames (em caminhão de carga), contendo inflamável líquido, em quantidade total igual ou superior a 200 litros, quando não observado o disposto nos subitens 4.1 e 4.2 deste Anexo. (Alterado pela Portaria MTE n.º 545, de 10 de julho de 2000) l. no transporte de vasilhames (em carreta ou caminhão de carga), contendo inflamável gasosos e líquido, em quantidade total igual ou superior a 135 quilos. m . nas operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos. Assim, atualmente não é vedada a instalação de tanques de óleo diesel no interior de edifícios, desde que sejam para alimentação de geradores de energia e bombas de hidrantes. A periculosidade por inflamáveis é restrita para aqueles que efetivamente ingressaram na bacia de contenção dos tanques, nos termos da letra "d" do item 3 da NR 16, não sendo o caso da autora. (Grifei). Note que, no período ora em discussão, o autor exercia atividades puramente burocráticas, não estando em contato com inflamáveis. Todavia, ressalvado meu entendimento nesse sentido, em respeito ao entendimento desta E. 14ª Turma que aplica de forma ampla o Anexo 2 da NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE e a OJ 385 da SDI-1 do C.TST, por este ângulo analisarei a presente questão a fim de verificar o armazenamento ou não de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal em construção vertical. É certo, de acordo com o entendimento majoritário desta E. 14ª Turma, interpretando o Anexo 2 da NR-16 e a OJ 385 da SDI-1 do C.TST, que o alcance da expressão "recinto" como área de risco, quando excedidos os limites previstos em norma regulamentar, não se limita ao exato local onde se encontram os tanques de armazenamento, podendo alcançar todo o edifício. Entretanto, deve-se averiguar a capacidade volumétrica do tanque, excedente ou não a 250 litros. Nos termos do subitem 4.1 do Anexo 2 da NR-16 do MTE, não caracterizam periculosidade para fins de percepção de adicional: "o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas, simples, compostas ou combinadas, desde que obedecidos os limites consignados no Quadro I abaixo, independentemente do número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Norma NBR 11564/91 e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados" - grifo acrescido. Em síntese, de acordo com o item 4.1 do Anexo 2 da NR-16 do MTE e do seu Quadro 1, não é periculosa a atividade em que há o armazenamento de inflamável em tanques ou vasilhames quando a capacidade volumétrica for inferior a 250 litros e não houver acesso à área da bacia de contenção, hipótese que afasta o pagamento do adicional de periculosidade previsto no art. 193 da CLT. Neste contexto, é a capacidade volumétrica do tanque aéreo instalado no interior do edifício que resolve a questão, pois restou comprovado que a reclamante, no exercício de funções de teleatendimento, não acessava a região da bacia de contenção. E, no caso dos autos, a situação é distinta daquela verificada na OJ 385 da SDI-1 do C.TST, pois a parte reclamante laborava em um dos pavimentos da edificação, em funções burocráticas, longe dos tanques de combustível dos geradores, e fora das respectivas bacias de contenção. Observa-se que no caso - edificação vertical -, o armazenamento do óleo diesel para o abastecimento dos geradores de energia se dava por meio de tanques de 250 litros e, o tanque de maior capacidade, com 15 mil litros, estava devidamente enterrado. E como visto, no caso, havia três tanques de 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel cada, na edificação onde laborou o autor. Via de consequência, não se há falar em pagamento de adicional de periculosidade no caso em apreço, e tampouco entrega de PPP, PPRA E LTCAT, razão pela qual rejeito o apelo do autor. Desprovejo. (...) A parte sustenta que faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, em razão dos tanques, para armazenamento de óleo diesel, ultrapassarem a capacidade permitida pela lei. Diz que “A redação do item 16.6 da NR-16 é clara em dispor que ‘As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos’” (fls. 1177/1178). Aponta violação do artigo 193, I, da CLT; bem como contrariedade à OJ 385 da SDI-1, do TST. E transcreve arestos. Ao exame. A parte Recorrente, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 1167/1175); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como contrariedade à orientação jurisprudencial; e promoveu o devido cotejo analítico. Ressalto que a questão jurídica objeto do recurso de revista, representa “questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista”, nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, sobre a qual ainda pende interpretação por esta Corte Trabalhista, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. No caso presente, o Tribunal Regional manteve a sentença de origem em que indeferido o pedido de pagamento do adicional de periculosidade. Consignou que: “(...) Observa-se que no caso - edificação vertical -, o armazenamento do óleo diesel para o abastecimento dos geradores de energia se dava por meio de tanques de 250 litros e, o tanque de maior capacidade, com 15 mil litros, estava devidamente enterrado” (fl. 1133). Asseverou que “(...) havia três tanques de 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel cada, na edificação onde laborou o autor” (fl. 1134). Pois bem. Conforme se extrai do acórdão regional, havia três tanques de óleo diesel de 250 litros cada, destinados ao abastecimento dos geradores de energia. Sobre o tema, a Constituição Federal, em seu artigo 7º, XXII e XXIII, estabelece que os riscos inerentes ao trabalho devem ser reduzidos e que as atividades penosas, insalubres ou perigosas devem ser remuneradas com adicional. A CLT, por sua vez, define, em seu artigo 193, como perigosas as atividades que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição do trabalhador a inflamáveis, explosivos, energia elétrica, roubo ou violência física e em motocicleta. Com relação ao armazenamento de líquido inflamável em prédio, dispõe a OJ 385 da SBDI-1/TST que: ‎385. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical. Ademais, o Anexo III da NR-20 da portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho estabelece que os reservatórios de inflamáveis devem ser instalados sob a forma de tanque enterrado, podendo ser instalado tanques de superfície para abastecer gerador de energia, desde que comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora do edifício. Confira-se: 1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício. (destaquei). Esta Corte Superior consolidou o entendimento no sentido de que a instalação dos reservatórios de líquidos inflamáveis em desacordo com a forma estabelecida no Anexo III da NR-20 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho -- a qual prevê a necessidade de tanque enterrado --, enseja o pagamento do adicional de periculosidade, independentemente da capacidade do tanque. Nada obstante, esta Quinta Turma, Órgão Judicante que integro, ressalvado o entendimento deste Relator, passou a adotar a compreensão de que a exigência contida no item 1 do Anexo III da NR-20 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho não se aplica aos tanques de superfície, nos quais armazenados óleo diesel e biodiesel “destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios” (item 2). A interpretação conferida à aludida Norma por este Órgão Fracionário decorre da conclusão de que, em razão da capacidade reduzida de armazenamento desses tanques, o potencial de risco é consideravelmente menor, além de que, devido à sua própria natureza e à necessidade de atender à sua finalidade -- alimentar motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência --, eles não podem ser enterrados. Assim, considerando a impossibilidade de enterramento, pelos motivos acima declinados, a instalação dos tanques de superfície deve observar os critérios descritos no item 20.17 e subitens 20.17.2 e 20.17.2.1, especialmente a alínea “d” — em vigor 12 meses após a publicação da norma regulamentar, isto é, em 21 de março de 2013 —, consoante o artigo 3º da NR 20 da Portaria 3214/78, com redação dada pela Portaria 308/12, a saber: (...) 20.17.2 Excetuam-se da aplicação do item 20.17.1 os tanques de superfície que armazenem óleo diesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício. 20.17.2.1 A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios: (...) d) possuir volume total de armazenagem de no máximo 3.000 litros, em cada tanque; (...) (grifo nosso) Corroboram com tal fundamentação os seguintes julgados: "(...) III. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TANQUES DE ABASTECIMENTO DE GERADORES. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. CONSTRUÇÃO VERTICAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Não se desconhece a existência de jurisprudência desta Corte, no sentido de que os tanques de líquidos inflamáveis, localizados no interior de edifícios, deverão ser instalados sob a forma de tanque enterrado, consoante dispõe o item 1 do anexo III da NR-20 do MTE, ainda que o volume de armazenamento seja inferior ao limite máximo previsto na referida Norma Regulamentar, sob pena que caracterizar risco a toda a área interna da construção vertical. Ocorre que referido entendimento aplica-se aos "tanques de armazenamento de combustíveis", sendo excepcionado quando os "tanques são utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios", nos termos do item e do anexo III da NR-20 do MTE. Isso porque os tanques de abastecimento acoplados aos geradores, em razão da sua capacidade inferior de armazenamento de combustível, possuem menor potencial de risco, além do que não é fisicamente viável enterrar referidos tanques, os quais, para cumprir a sua finalidade, precisam estar acoplados aos geradores, caso dos autos. Precedentes. Nessa perspectiva, deve ser mantida a decisão regional que indeferiu o pagamento de adicional de periculosidade. Recurso de revista não conhecido" (RRAg-1002387-37.2016.5.02.0031, 5ª Turma, Redator Ministro Breno Medeiros, DEJT 10/03/2025 – grifo nosso). "DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE COMBUSTÍVEL INFLAMÁVEL NO PRÉDIO PARA ALIMENTAÇÃO DE MOTORES UTILIZADOS PARA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA. NR 20 DO MTE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Agravo contra decisão monocrática que não conheceu do recurso de revista da autora. 2. A discussão consiste em saber se é devido o adicional de periculosidade à agravante que laborou em edifício vertical em que armazenado tanques de combustível. 3. O entendimento desta Corte Superior, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1, é no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal . 4. Conforme o item 20.17.2.1, "d", da NR-20 (vigente à época), o volume máximo era 3.000 (três mil) litros por tanque. 5. Na hipótese, o Tribunal Regional registrou a existência de tanques com capacidade total de 2.000 (mil litros) litros. Logo, de acordo com o acórdão recorrido, foram observadas as regras estabelecidas pela NR 20 da Portaria n. 3.214/78. Agravo a que se nega provimento" (Ag-EDCiv-RR-1001029-29.2019.5.02.0032, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 29/11/2024). RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL DE SUPERFÍCIE. TANQUES DE SUPERFÍCIE, DESDE QUE DESTINADOS AO ARMAZENAMENTO DE ÓLEO DIESEL PARA ALIMENTAÇÃO DE MOTORES UTILIZADOS PARA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXCEÇÃO. A incidência do entendimento insculpido na OJ 385, da SBDI-1 do TST requer que os tanques tenham capacidade de armazenamento "em quantidade acima do limite legal" e, nos dois primeiros itens do Anexo III da NR 20, a restrição à instalação de tanques instalados no interior dos edifícios comporta, como exceção, a situação retratada nos autos, ou seja, a hipótese em que os tanques são destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência. O item 2 do Anexo III da Norma Regulamentadora nº 20 estabelece: "Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício". A par de tal dispositivo, é possível fazer uma distinção relevante entre "tanques de armazenamento de combustível" e tanques que são utilizados para a geração de energia elétrica ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água. Os tanques que alimentam os geradores de energia não se somam ao tanque maior, que armazena combustível e alimenta os menores (acoplados), o qual, no caso em exame, respeitou o limite máximo de 5.000 litros por tanque e por recinto (há registro no Regional de que o tanque de armazenamento, propriamente dito tinha capacidade de 600 litros). Não ocorrendo armazenamento em quantidade acima do limite legal, não tem lugar a aplicação da OJ 385 da SDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1002105-90.2016.5.02.0033, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 08/03/2024 – grifo nosso). "(...). III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE COMBUSTÍVEL. GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE EMERGÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO CONHECIMENTO. 1 . Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), no mesmo ou em pavimento distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (Orientação Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1). 2 . No caso , o Tribunal Regional com base no laudo pericial e no disposto na NR-20, firmou entendimento de que o reclamante não laborava em área de risco, pois os 3 tanques, com capacidade de 250 litros de óleo diesel cada, não excediam o limite de líquido inflamável dentro do edifício, conforme disposto na NR-20, antes ou depois de sua alteração, e estavam localizados em bacia de contenção e em recinto confinado, com acesso por porta corta fogo, eliminando a condição de risco acentuado para os usuários e funcionários da estação. 3. Concluiu que, nos termos do item 20.17.2 da NR-20, não há obrigatoriedade de manter os tanques enterrados, no solo do edifício, uma vez que são destinados ao abastecimento de motor gerador de energia, em ocasiões de emergência, caso dos autos. Não se extrai, portanto, da decisão a inobservância do disposto na NR-20, a ensejar a reforma pretendida. 4. Por fim, observa-se que a matéria não foi examinada pelo egrégio Tribunal Regional sob o enfoque da necessidade de comprovação da impossibilidade de se enterrar os tanques de armazenamento, nem foi suscitada a questão na ocasião de oposição de embargos de declaração, o que impede a análise da questão nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento. Súmula nº 297, I. 5. Não há, portanto, falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1 tampouco em ofensa aos artigos 193 da CLT e 7º, XXII, da Constituição Federal. 6. Não se vislumbra, portanto, a transcendência da causa, uma vez não atendidos os critérios fixados no § 1º do artigo 896-A da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RRAg-1000667-65.2016.5.02.0021, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 02/12/2024). Assim, por uma questão de disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento deste Colegiado para concluir que não se aplica a exigência de instalação, na forma enterrada, dos tanques que, acoplados aos geradores de energia, destinam-se à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica, conforme exceção prevista no item 2 do Anexo III da NR-20 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Nesse sentido, em razão da capacidade individual dos tanques existentes na edificação (3 tanques com capacidade de 250 litros cada) em que o Reclamante desempenhou suas atividades e, considerando os limites estabelecidos na alínea “d” do item 20.17.2.1, não merece reparo o acórdão regional, sendo indevido o adicional de periculosidade, uma vez que a quantidade de líquido inflamável não ultrapassava o limite legal definido em Norma Regulamentar. Ante o exposto, embora reconheça a transcendência jurídica da causa, NÃO CONHEÇO recurso de revista. Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2025. DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES Ministro Relator Intimado(s) / Citado(s) - ATENTO BRASIL S/A

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Processo nº 1001029-70.2024.8.11.0026

ID: 300183556

Tribunal: TJMT Órgão: Quarta Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 1001029-70.2024.8.11.0026

Data de Disponibilização: 17/06/2025

Polo Ativo:

DANILO FERREIRA DANTAS

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUARTA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1001029-70.2024.8.11.0026 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Cri… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUARTA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1001029-70.2024.8.11.0026 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas] Relator: Des(a). JUVENAL PEREIRA DA SILVA Turma Julgadora: [DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA] Parte(s): [DANILO FERREIRA DANTAS - CPF: 071.358.561-71 (APELANTE), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCELO PRESTES DOS SANTOS - CPF: 631.212.041-49 (TERCEIRO INTERESSADO), BARTOLOMEU QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 172.758.811-87 (TERCEIRO INTERESSADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. E M E N T A DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de munição), em concurso material, com pena fixada em 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteou a absolvição ou desclassificação para posse para consumo pessoal, e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a prova constante dos autos autoriza a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se é caso de desclassificação para posse para uso próprio; (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas por robusto conjunto probatório, consistente em apreensão de substâncias entorpecentes (maconha e cocaína) fracionadas e acondicionadas aptas para venda, bem como de munições intactas e aptas ao disparo. A validade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência é reconhecida, uma vez que prestados sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas dos autos. A tentativa de destruição de parte da droga, aliada à forma de acondicionamento e ao histórico de investigações do acusado, corroboram a caracterização da traficância, afastando a tese de mera posse para consumo pessoal. A jurisprudência consolidada admite que a palavra dos policiais, quando harmônica e coerente com outras provas, é suficiente para a condenação, bem como que a figura do traficante-usuário é compatível com o tipo penal. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é devida, pois, embora o acusado seja alvo de investigações, não possui condenações transitadas em julgado que demonstrem dedicação habitual a atividades criminosas, em observância ao entendimento fixado no REsp 1.977.027/PR (Tema 1.139/STJ). A fração redutora foi fixada no patamar máximo de 2/3, considerando a pequena quantidade de droga apreendida e as demais circunstâncias do caso concreto. Diante do redimensionamento da pena para patamar inferior a 4 anos, é cabível a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas pode se fundamentar em depoimentos policiais corroborados por outras provas, sendo irrelevante a ausência de flagrante da mercancia. 2. A figura do traficante-usuário é compatível com o tipo penal previsto no art. 33 da Lei de Drogas. 3. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que deve ser aplicada quando presentes os requisitos legais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 59, 69; CPP, art. 386, VII; Lei nº 10.826/2003, art. 12; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, § 4º e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, AgRg no RHC 193.642/SC, rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 10/6/2024; TJMT, Enunciados Orientativos n. 03, 07 e 08. RELATÓRIO Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por Danilo Ferreira Dantas, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis/MT, que o condenou como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes), bem como no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de munições de uso permitido), ambos em concurso material (art. 69 do Código Penal), com imposição de pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão, além de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, conforme decisão lançada ao id n. 281113421. Em suas razões recursais, constantes do id. 281113429, a defesa alega ausência de provas robustas que demonstrem a prática de tráfico. Sustenta que não havia elementos que demonstrassem o tráfico de drogas, mas apenas o porte para consumo pessoal, pelo que pugna pelo reconhecimento do uso próprio e desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas. O Ministério Público em suas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso, requerendo a manutenção integral do decreto condenatório (Id. 281113438). A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer subscrito pelo douto Procurador de Justiça, Dr. Roberto Aparecido Turin, opinou pelo desprovimento do recurso, no sentido de afastar a tese de tráfico privilegiado, ante a existência de maus antecedentes e histórico de atuação criminal do réu, conforme entendimento assim sumariado (Id. 284173360). “Sumário: Acusado condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12, da Lei 10.826/2003, a pena de 06 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além de 510 dias-multa– Inconformismo defensivo – A defesa requer a absolvição ou desclassificação para o crime de uso de entorpecentes e, subsidiariamente o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado – Pleitos improcedentes – Autoria e materialidade comprovadas- Validade dos depoimentos dos agentes policiais- Minorante- Inaplicabilidade- Acusado que ostenta maus antecedentes – Pelo desprovimento do recurso.” É o relatório. VOTO RELATOR Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A exordial acusatória, acostada ao id. 281112947, recebida em 13/10/2014, tem por base fatos ocorridos em 22 de agosto de 2024, em Arenápolis/MT, quando, durante o cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão (vinculado ao processo nº 1000694-51.2024.8.11.0026), agentes da Polícia Civil localizaram na residência do acusado substâncias entorpecentes fracionadas (maconha e cocaína), acondicionadas em invólucros típicos de mercancia, e três munições de calibres distintos (duas de .38 e uma de calibre 12), todas intactas e aptas ao disparo, conforme laudo técnico, conforme a seguinte narrativa: “[...] “Consta do incluso procedimento administrativo que nos dias 22 de agosto de 2024, por volta das 06h:00min, na Avenida São Jose do Rio Claro, Jardim Canaã, neste Município de Arenápolis-MT, o denunciado DANILO FERREIRA DANTAS tinha em depósito/guardava para fins de traficância substância entorpecente, aparentando ser cocaína e maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como possuía e mantinha sob sua guarda duas munições intactas calibre 38 e uma munição intacta calibre 12, sem a autorização e em desacordo com a determinação legal. Segundo se evola dos autos, a autoridade policial foi cumprir ao mandado de busca e apreensão referente aos Autos n.º 1000694-51.2024.8.11.0026 na residência do denunciado. Ao chegarem no local, haviam dois cachorros da raça Pitbull que impediram a entrada imediata dos policiais, de modo que a luz da residência foi acesa e dado descarga no banheiro. A irmã do denunciado autorizou a entrada da autoridade policial, quando localizaram no vaso sanitário uma porção média de maconha envolvida em plástico filme, levando a crer que outras porções se foram com a descarga. Continuando as buscas, localizaram no guarda-roupa uma porção de maconha, um pino de cocaína incompleto, duas munições intactas calibre 38 e uma munição intacta calibre 12, além da quantia de R$ 62,00, conforme termo de apreensão acostado em ID 170139046. O laudo definitivo dos entorpecentes consta em ID 170139065 e do armamento foram acostados à ID 170139066. Ante o exposto, denuncio DANILO FERREIRA DANTAS, já qualificado, como incurso no artigo 33 (tráfico) da Lei 11.343/2006 e artigo 12 da Lei 10.826/03, em concurso material, pelo que requeiro que, uma vez recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo penal, com a notificação do denunciado, para que apresente resposta à presente lide penal, seguindo-se o rito procedimental previsto no artigo 55 e seguintes da Lei de Drogas, e subsidiariamente e no que couber os dispositivos do Código de Processo Penal, enfim, para ser processado e julgado até final condenação, intimando as pessoas abaixo arroladas, para deporem em juízo [...]” Por sua vez, consta no Boletim de ocorrência, que durante a diligência, conforme amplamente relatado, os policiais, impedidos de ingressar de imediato devido à presença de dois cães da raça Pitbull no quintal, ouviram som de descarga vindo do interior da casa, seguido do acendimento das luzes, sendo posteriormente franqueado o ingresso pela irmã do acusado. No banheiro, localizaram uma porção de maconha boiando no vaso sanitário, envolta em plástico filme, revelando tentativa de destruição da prova típica do tráfico. No guarda-roupa do réu, encontraram mais uma porção da mesma substância e um pino de cocaína incompleto, além das munições referidas. (Id. 281112917), como se verifica: “NESTA DATA FOI DADO CUMPRIMENTO NO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E PRISÃO EM DESFAVOR DE DANILO FERREIRA DANTAS, MANDADO Nº 1000694-51.2024.8.11.0026.01.0007-21. A EQUIPE COMPOSTA PELOS INVESTIGADORES MARCELO, LUIZ CARLOS, BARTOLOMEU E ESCRIVÃ BETÂNIA SE DESLOCARA ATÉ O ENDEREÇO DO FATO, AO CHEGAR NA RESIDÊNCIA PERCEBEMOS QUE HAVIA DOIS CACHORRO PITBULL, SENDO QUE AO ABRIR O PORTÃO OS MESMOS VIERAM AO NOSSO ENCONTRO E FICARAM NO VÃO DO PORTÃO, IMPEDINDO NOSSA ENTRADA, NESSE MOMENTO PERCEBEMOS QUE ALGUÉM ACENDEU LUZES DENTRO DE CASA, LOGO EN SEGUIDA OUVIMOS A DESCARGA NO BANHEIRO, QUE EM SEGUIDA A IRMÃ DO DANILO ABRIU A PORTA DA CASA, ADENTRAMOS E FIZEMOS UMA BUSCA MINUCIOSA, SEDNO ENCONTRADO DENTRO DO VASO SANITÁRIO UM PORÇÃO MÉDIA DE MACONHA ENVOLVIDA EM PLÁSTICO FILME, QUE POSSIVELMENTE OUTRAS PORÇÕES DESCERAM QUANDO DANILO DEU DESCARGA, DENTRO DO GUARDA ROUPAS FOI ENCONTRADO DENTRO DE UM VIDRO UMA PORÇÃO DE MACONHA, UM PINO DE COCAÍNA INCOMPLETO, DUAS MUNIÇÕES INTACTAS CALIBRE 38, UMA MUNIÇÃO INTACTA CALIBRE 12 E R$ 62,00 EM DINHEIRO. O SUSPEITO FOI ENCAMINHADO PARA ESTA DELEGACIA SEM LESÕES CORPORAIS(...).” Após instrução, sobreveio sentença condenatória, reconhecendo materialidade e autoria com base em extenso acervo probatório: auto de prisão em flagrante (id. 281112916), boletim de ocorrência (id. 281112917), termo de exibição e apreensão (id.281112919), laudos periciais (id. 281112938 e 281112939), Relatório n. 2024.7.112185 id 281112941 (Id. 281112941) bem como os testemunhos colhidos em ambas as fases. No mérito, o pleito defensivo não comporta acolhimento. Sustenta-se o apelo em três pilares: inexistência de provas suficientes da traficância, desclassificação para o uso próprio e reconhecimento do tráfico privilegiado. Nenhuma das teses resiste ao confronto com o denso conjunto probatório dos autos. 1- Da robustez probatória da traficância. Não obstante os argumentos lançados pela defesa, observa-se que a irresignação defensiva não merece prosperar, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. A materialidade delitiva foi exaustivamente demonstrada pelas provas e principalmente pelos documentos técnicos: termo de apreensão (id 281112919) e laudo pericial (id 281112938) atestando presença de Cannabis sativa L. e Cocaína, havendo sido encontradas 02 (duas) porções de substancia análoga a maconha, 01 (um) pino de substancia análoga a cocaína bem como o laudo balístico (id 281112939) indicando que todas as munições apreendidas estavam em perfeito estado e aptas ao disparo. Não há que se falar em atipicidade de conduta referente ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03, tendo em vista que conforme o laudo pericial em Id. 281112938 – pag. 8 - concluiu que: “Portanto, diante do conteúdo supracitado permite concluir que quanto dos ensaios, as munições questionadas encontravam-se em condições normais de uso e funcionamento, sendo eficiente para produzir disparos de fogo, pois a espoleta ao ser percutida deflagrou as munições gerando uma reação de queima em cadeia com o material propelente, assim, com produção de tiros”. A autoria, por sua vez, foi comprovada sem qualquer lacuna ou contradição, especialmente pela palavra dos policiais civis Marcelo Prestes dos Santos, Bartolomeu Quinteiro de Almeida, Betânia Oliveira e Luiz Carlos da Costa, que que confirmaram a íntegra da narrativa descrita na peça acusatória, de forma uniforme, coerente e detalhada e descreveram com minúcia a dinâmica da operação, inclusive o fato de que o réu, ao perceber a presença policial, tentou dispensar a droga pelo vaso sanitário — comportamento típico de traficantes em situação de flagrante iminente, além e principalmente pela confissão do apelante, que reconheceu e assumiu a posse da droga e munição apreendidas. Na fase inquisitorial, os policiais Marcelo (id. 281112921) e Bartolomeu (id. 281112922) relataram: “(...) QUE o depoente afirma, nesta data 22/08/2024, foi dado cumprimento no MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E PRISÃO em desfavor de DANILO FERREIRA DANTAS, MANDADO Nº 1000694-51.2024.8.11.0026.01.0007-21, em que a equipe composta pelos investigadores MARCELO, LUIZ CARLOS, BARTOLOMEU E ESCRIVÃ BETÂNIA se deslocaram até o endereço do fato, ao chegar na residência perceberam que havia dois cachorros pitbull, sendo que ao abrir o portão os mesmos vieram ao nosso encontro e ficaram no vão do portão, impedindo nossa entrada, nesse momento percebemos que alguém acendeu luzes dentro de casa, logo em seguida ouviram a descarga no banheiro; QUE em seguida a irmã do DANILO FERREIRA DANTAS abriu a porta da casa, e o depoente e equipe adentraram e fizeram uma busca minuciosa, sendo encontrado dentro do vaso sanitário um porção média análoga a maconha envolvida em plástico filme, que possivelmente outras porções desceram quando DANILO FERREIRA DANTAS deu descarga, dentro do guarda roupas foi encontrado dentro de um vidro uma porção análoga de maconha, um pino análogo a cocaína incompleto, duas munições intactas calibre 38, uma munição intacta calibre 12 e r$ 62,00 em dinheiro; QUE o depoente afirma, o suspeito DANILO FERREIRA DANTAS foi encaminhado para esta delegacia sem lesões corporais para as providencias cabíveis (...)” Em juízo, as declarações dos agentes foram prestadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e convergiram para a mesma conclusão, sem que tenha havido qualquer descompasso entre os depoimentos ou tentativa de criação de versões conflitantes, onde apenas o policial Luiz Carlos afirmou estar em outro ponto ao redor da residência e, portanto, não ouviu o som da descarga do banheiro. Insta ressaltar que, conforme extraído da sentença, , a testemunha Marcelo Prestes, Policial Civil, em juízo, afirmou, além das demais informações já prestadas anteriormente, que “o denunciado assumiu a propriedade das munições; que embora ele tenha alegado que é usuário de drogas, a Polícia Civil tem conhecimento que ele é traficante de drogas a muito tempo; que já houve diversas operações policiais em que o denunciado é alvo por ser traficante de drogas; que na operação indisciplina ocorrida em maio de 2023, o denunciado foi citado como traficante pertencente a facção criminosa denominada Comando Vermelho; que vulgo DL é o denunciado Danilo; que foi apurado através de degravações que o denunciado Danilo estava a venda de SKUNK na cidade de Arenápolis que seria uma “super maconha (...)”. As testemunhas Claudiene Mendes (mãe do réu) e Leticia Ferreira confirmaram que o réu era usuário desde a adolescência, tendo sido sua mãe quem confirmou expressamente que a droga estava sob guarda no guarda-roupa do próprio réu, onde ele costumava deixá-la, e que é usuário de “maconha” não afirmando nada quanto à cocaína que também foi encontrada e muito menos a respeito do trabalho lícito alegado pelo apelante. Na fase policial, Danilo permaneceu em silêncio (Id. 281112924). Em sede de interrogatório judicial, o réu negou peremptoriamente a prática do tráfico, limitando-se a alegar que a droga era para consumo próprio (inclusive a cocaína) e que as munições haviam sido encontradas em pescaria. Ainda, alegou que estava dormindo durante a diligência, negando ter arremessado droga no vaso sanitário. Em que pese o réu, em interrogatório, ter negado envolvimento com o tráfico e afirmado ser apenas usuário, a quantidade e variedade das substâncias apreendidas, bem como o histórico de investigações e monitoramentos anteriores — como consta na chamada "Operação Indisciplina", e ainda, na “Operação Reprise 2” (Autos n. 1000936-10.2024.8.11.0026), que o vinculam a facção criminosa e à venda de entorpecentes — e, - apontam com clareza para o exercício da traficância, e não de simples uso pessoal. Neste cenário, a tese absolutória esbarra na suficiência probatória da autoria delitiva, não havendo margem para aplicação do princípio do in dubio pro reo Sobre o tema, é o entendimento desta e. Câmara, verbis: “(...)3. A materialidade e autoria do crime foram confirmadas por depoimentos de policiais, apreensão de entorpecentes e outros elementos, sendo suficientes para sustentar a condenação. (...) Tese de julgamento: "A busca domiciliar em flagrante delito por crime de natureza permanente é válida e não requer autorização prévia ou judicial, desde que comprovada sua necessidade. A pena-base deve observar fundamentos concretos e proporcionais". (N.U 1002170-30.2021.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2024, Publicado no DJE 19/12/2024)” – Destacamos. Ainda que o fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policiais que diligenciaram na fase inquisitiva, isto não retira a credibilidade nem elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá in casu. Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o Enunciado Orientativo n. 08, cuja redação dispõe que “os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017). No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. VÍCIO EM DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas diante do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu pela suficiência de provas para a condenação, baseando-se nos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante. 3. A defesa alega que o agravante é dependente químico e que a droga apreendida era para uso pessoal, requerendo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base nos depoimentos dos policiais e se é possível a desclassificação para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei de Drogas. III. Razões de decidir5. A palavra dos policiais, dotada de fé pública, foi considerada suficiente para a condenação, na ausência de elementos concretos que a desabonem. 6. A desclassificação para uso pessoal demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. 7. A condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a responsabilidade criminal pelo tráfico, especialmente quando há indícios de comercialização. IV. Dispositivo e tese8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A palavra dos policiais é suficiente para a condenação por tráfico de drogas na ausência de elementos concretos que a desabonem. 2. A desclassificação para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 3. A condição de usuário não exclui a responsabilidade por tráfico de drogas." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; Súmula 7 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 193.642/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.612.974/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 3/12/2024.) Destacamos. À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do apelante por meio da busca domiciliar realizada pelos policiais militares. Nesse desiderato, as circunstâncias e elementos colhidos em ambas as fases da instrução processual são aptos a demonstrar a pratica do crime em comento, vez que para a caracterização do ilícito previsto no art. 33, da Lei Antidrogas é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal ("vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo" "guardar", "entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente"), dentre outras, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no Enunciado Orientativo n. 07, também deste Sodalício. Portanto, não procede a aventada inexistência de prova suficiente da traficância, sendo lícitas as provas obtidas que fundamentaram a condenação do apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar que o apelante se encontra incurso nas penas do artigo supracitado, na modalidade ter em depósito e guardar, descabido cogitar sua absolvição, mostrando-se acertada a decisão recorrida. Desse modo, malgrado irresignação diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que a pretensão absolutória não merece prosperar. 2. Da aventada desclassificação e da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado). Conforme exposto no relatório, o recorrente busca a desclassificação para usuário de drogas e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços), ou numa fração superior a 1/6, argumentando, para tanto, que não se dedica à prática criminosa por não estar vinculado às facções criminosas, possuir residência fixa e trabalho lícito. No tocante ao pedido de desclassificação para o crime de posse para consumo próprio, não há como acolher tal pleito. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (duas porções de maconha e uma de cocaína), aliadas à apreensão de munições, são indicativos claros da mercancia ilícita, inviabilizando a tese de porte para uso pessoal. A tese de que a droga era para consumo próprio não encontra qualquer ressonância no conjunto fático-probatório. O réu já era investigado há anos, sendo alvo da operação “Indisciplina”, onde constou como membro da facção criminosa Comando Vermelho, com atuação na venda de “Skunk”, droga de alto valor comercial e apelo entre usuários de poder aquisitivo. Além de ser alvo da Operação Reprise 2 (Autos n. 1000936-10.2024.8.11.0026), juntamente com outros 9 (nove) investigados. Essa condição, somada à forma de acondicionamento da droga (envolta em plástico filme e fracionada), à existência de pino de cocaína e à presença de munições escondidas em compartimento fechado — configura nítida situação de depósito para fins de mercancia, não compatível com o uso próprio. Conforme bem assentado pelo Ministério Público (Id. 281113387), em que pese a alegação de ser apenas usuário de drogas, tal fato não o impede de comercializar entorpecentes, aliás, é comum que os usuários, ao adquirirem certa quantidade de drogas, reservem uma parte para seu consumo e revendam o restante de modo a auferir lucro, inclusive, para sustentar o vício. Não obstante, é de se ter em mente que na atualidade é fato demasiadamente comum que o próprio usuário pratique a mercancia ilícita de drogas, até mesmo como forma de sustentar o próprio vício, sendo certo que as figuras do “traficante” e do “usuário” podem perfeitamente coexistir em uma mesma pessoa, em uma mesma conduta, como é o caso dos autos. A esse respeito, sabe-se que o “traficante” pode também ser “viciado” e, concomitantemente, guardar ou trazer consigo a droga para uso próprio e para disseminação do vício; por outro lado, o “viciado” também pode ser instrumento de difusão do mal quando fornece a droga a outrem, seja a título oneroso ou gratuito, ou como forma de colaborar ou facilitar a disseminação da comercialização. Com efeito, a despeito da tese defensiva que se trata de acusado mero usuário de drogas, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes, mesmo porque, a alegada condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o Enunciado Orientativo n. 03 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017. A ilustrar o pensamento, confira-se os seguintes julgados: “(...) 2. A autoria é corroborada pelos depoimentos coerentes e convergentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, os quais confirmam que o réu guardava entorpecentes em sua residência e em local público próximo. 3. A alegação de que o réu seria apenas usuário não se sustenta frente ao volume e à variedade de entorpecentes apreendidos, bem como à presença de insumos voltados à mercancia, incompatíveis com o uso pessoal. 4. A condição de usuário não afasta a caracterização do tráfico, nos termos do Enunciado Orientativo n. 03 da TCCR/TJMT, sendo admissível que o agente figure como usuário e traficante simultaneamente. 5. O Enunciado Orientativo n. 07 da TCCR/TJMT e a jurisprudência do STJ firmam o entendimento de que é prescindível a prova da mercancia em flagrante para caracterização do tráfico, bastando a posse de entorpecentes em contexto revelador de comercialização. IV. Dispositivo e tese: Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. A apreensão de relevante quantidade de drogas associada a instrumentos de fracionamento e comercialização é suficiente para caracterizar o crime de tráfico, ainda que não haja flagrante da mercancia. 2. Os depoimentos de policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório e em consonância com outras provas dos autos, são idôneos para fundamentar a condenação penal. 3. A condição de usuário não exclui a prática do crime de tráfico, sendo insuficiente, por si só, para justificar a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006”. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput; CPP, art. 386, VII, Enunciados Orientativos n. 03, 07 e 08. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 262.582/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ª TURMA, j. 10/03/2016; STJ, AgRg no HC n. 850.008/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. convocado do TJDFT), 6ª Turma, j. 21/05/2024; TJMT, N.U 1005259-33.2024.8.11.0002, Rel. Des. HELIO NISHIYAMA, 4ª Câmara Criminal, j. 29/10/2024. (N.U 1002485-07.2024.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2025, Publicado no DJE 25/04/2025) – Destacamos. “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. (...). DESNECESSIDADE DE CONSUMAÇÃO DO ATO DE VENDA. 2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. RECURSO DESPROVIDO 1. Restando comprovada a prática do tráfico de drogas mediante elementos probatórios firmes e coerentes, como depoimentos de policiais e testemunha, não se acolhe a tese de crime impossível, uma vez que o crime de tráfico é de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a sua consumação. 2. É inviável o acolhimento da pretensão dos apelantes almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a diligência, devendo, pois, ser mantida a condenação de ambos pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes. 3. Recurso desprovido. (N.U 0001934-81.2018.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2024, Publicado no DJE 09/12/2024)”. Destacamos. Assim, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, bem como da prévia investigação, descabido cogitar a absolvição ou a atribuição de definição jurídica diversa à conduta qual seja, a desclassificação, sendo de rigor a manutenção do desfecho condenatório. Logo, inviável a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas. 3 - Da aplicação da causa de diminuição de pena. Conforme exposto no relatório, o recorrente busca também a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, argumentando, para tanto, que não se dedica à prática criminosa. No que concerne à incidência dessa minorante, é amplamente conhecido que, para fazer jus à redução da pena, o réu deve atender, simultaneamente, aos requisitos estabelecidos no referido dispositivo legal, quais sejam: ser primário, possuir bons antecedentes, não se envolver de forma habitual com atividades ilícitas e não integrar organização criminosa. Observa-se, assim, que a intenção do legislador ao instituir essa benesse foi distinguir o traficante eventual daquele que faz do crime um meio de vida, concedendo-lhe um benefício proporcional à sua menor reprovabilidade, de modo a assegurar uma punição adequada à prevenção e repressão da infração penal. A propósito, Guilherme de Souza Nucci comentando a Lei 11.343/2006 assim se manifesta: “Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”. (In Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782). No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena do apelante, argumentou que ele não faz jus à referida benesse sob os seguintes argumentos: “[...] Nesse cenário, considerando as circunstâncias em que se desenrolaram a ação, a forma de acondicionamento do entorpecente, ainda, as condições pessoais do réu, uma vez que era morador da residência em que foram encontrados entorpecentes e alvo da operação que visava investigar uma associação para o tráfico de drogas ilícitas, a contrario sensu, do § 2º do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, é possível afirmar, com segurança, que as porções de narcóticos encontradas na posse do acusado eram destinadas ao comércio ilícito, pelo que inviável a desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Ressalto que a configuração do crime de tráfico não pressupõe que o agente tenha sido surpreendido comercializando a droga, pois a conduta de “vender” é apenas um dos dezoito núcleos do tipo contidos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido: “Irrelevante para a configuração do delito de tráfico que o agente não tenha sido surpreendido comercializando a droga, pois a conduta que lhe é imputada é de trazer consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não sendo exigido, na hipótese, o dolo específico, vale dizer, a consumação do ilícito de tráfico de drogas não exige qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega da coisa, bastando a simples posse da droga” [TJ-RJ - APL: 00057296120108190063 RJ 0005729-61.2010.8.19.0063, Relator: DES. VALMIR DOS SANTOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 04/07/2012, OITAVA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/09/2012 15:20]. Assim sendo, infere-se que a conduta do réu ao guardar e ter em deposito drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, amolda-se com perfeição ao tipo do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nessa ordem de ideias, e tendo em vista a inexistência de excludente da antijuridicidade da conduta, de excludente da culpabilidade ou punibilidade do réu, tem-se que a pretensão estatal punitiva deve ser acolhida para o fim de condenar o acusado nas sanções do referido tipo penal. Por outro lado, entendo que não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, conforme solicitado pela defesa. Em consulta aos antecedentes do réu no site do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), constatou-se que o acusado responde a outros processos criminais, incluindo processos relacionados ao delito de tráfico de drogas, conforme os autos nº 1000924-30.2023.8.11.0026 e 1000936-10.2024.8.11.0026.(...)” - Destacamos. Todavia, no que se refere às condenações sofridas pelo apelante nas ações penais n. 1000924-30.2023.8.11.0026 e 1000936-10.2024.8.11.0026, verifica-se que ainda não transitaram em julgado, de modo que é imperativo registrar que ações penais em andamento, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Isso porque a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere dos julgados abaixo resumidos: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO . MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. RECONHECIMENTO . IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I . CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor de Paulo Roberto Soares Santos, condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto e 583 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) . A defesa sustenta que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que é primário, não tem antecedentes criminais e não integra organização criminosa. Alega-se ainda a ocorrência de bis in idem pela utilização de ações penais em andamento para majorar a pena e afastar a aplicação do tráfico privilegiado. O pedido é de concessão da ordem para aplicação da referida minorante e fixação de regime prisional mais brando . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a utilização de ações penais em andamento para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas caracteriza bis in idem; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a concessão da minorante, com consequente redimensionamento da pena . III. RAZÕES DE DECIDIR3. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade. 4 . A jurisprudência admite que ações penais em curso ou inquéritos não podem ser considerados para afastar a minorante do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessário que a dedicação à atividade criminosa seja comprovada por outros elementos concretos. 5 . No caso, a sentença reconhece que o paciente é primário e que não há condenações transitadas em julgado que configurem reincidência ou maus antecedentes. Assim, a aplicação da minorante é devida, afastando-se a utilização de ações penais em andamento como justificativa para a negativa do benefício. 6. O redimensionamento da pena é cabível, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (1 .001,64g de maconha), recalculando-se a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa.IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO . (STJ - HC: 865180 MG 2023/0393516-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024) RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022). Destacamos AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.949.204/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021). Destacamos Como asserido anteriormente, há nestes autos, indícios fortes a denotar que o apelante mantenha ligação com organização criminosa, bem como há notícias de que é investigado e conhecido no meio policial, no entanto tal ligação não restou cabalmente comprovada. Portanto, sendo primário e não comprovado que o recorrente se dedica habitualmente a atividades criminosas ou integra organização criminosa, deve ser reconhecida em seu favor a benesse processual prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, apesar de se verificar que a quantidade da droga apreendida em poder do apelante não foi significativa – duas porções de maconha, com massa de aproximadamente 17g (dezessete gramas), mais 0,48 gramas de cocaína em uma porção –, ainda que a variedade e a nocividade sejam relevantes, tais circunstâncias justificam a incidência da minorante em coeficiente fracionário no máximo legal, qual seja 2/3 (dois terços). Tendo em vista as modificações determinadas neste voto, procedo à retificação da pena de Danilo Ferreira Dantas da seguinte forma: Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mantenho a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não incidindo quaisquer agravantes e/ou atenuantes, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Quanto ao delito previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/2003, mantenho a pena aplicada pelo juízo a quo, que condenou o apelante a 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa e por consequência, resta mantido o concurso material de crimes em atenção à regra disposta no art. 69 do CP. Diante da readequação da pena do apelante, fixo o regime aberto para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. E, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido Codex, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta ao apelante por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais. Posto isso, em dissonância com o parecer ministerial, dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por DANILO FERREIRA DANTAS, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3), redimensionando sua pena pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; além da pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa pelo delito previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/2003 e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais. Mantenha-se os demais termos da sentença condenatória. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 10/06/2025

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