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Daniel Henrique Rodrigues Alexandre x Robson Longuini Bueno

ID: 314478131

Tribunal: TRT2 Órgão: 5ª Vara do Trabalho de São Paulo Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO SUMARíSSIMO Nº Processo: 1001081-96.2025.5.02.0005

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

DANIEL HENRIQUE RODRIGUES ALEXANDRE

Polo Passivo:

ROBSON LONGUINI BUENO

Notificação

Advogados:

LUCAS FEITOSA DE OLIVEIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 5ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATSum 1001081-96.2025.5.02.0005 RECLAMANTE: DANIEL HENRIQUE RODRIGUES ALEXANDRE … PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 5ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATSum 1001081-96.2025.5.02.0005 RECLAMANTE: DANIEL HENRIQUE RODRIGUES ALEXANDRE RECLAMADO: ROBSON LONGUINI BUENO INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência do Despacho ID 568b758 proferido nos autos. CONCLUSÃO Nesta data, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz do Trabalho para deliberações. GABRIEL LOPES ROCHA DESPACHO Vistos. I - A audiência Una (rito sumaríssimo) já designada para 15/08/2025 08:50 será realizada PRESENCIALMENTE nas dependências do Fórum Ruy Barbosa. Notifique-se o(a) autor(a) do teor da presente, bem como para tomar ciência das “Determinações do Juízo” já anexadas aos autos. II - A audiência designada para o presente feito será realizada PRESENCIALMENTE, como prescreve o artigo 3º da Recomendação nº 02/2022, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. A normativa alcança os feitos que tramitam pelo Juízo 100% Digital, conforme ressalva do artigo 1º, §2º, da Resolução nº 345/2020 do Conselho Nacional de Justiça, ao estabelecer como regra geral a modalidade presencial para a realização das audiências e reservar a forma telepresencial para situações excepcionais, a critério do Juízo. Necessários alguns esclarecimentos sobre a inconveniência dessa modalidade de audiência para a colheita de provas orais. O Pleno do CNJ, em 8/11/2022, julgou o Procedimento de Controle Administrativo nº 0002260-11.2022.2.00.0000, que assim decidiu: “6. Como regra, as audiências devem ser realizadas de forma presencial, com a presença do juiz e das partes na unidade jurisdicional”. Em artigo da Excelentíssima Ministra Morgana Richa, Audiências presencial e telepresencial: O acesso à Justiça à luz da Resolução n. 481/2022 do CNJ, Rev. TST, Porto Alegre, vol. 89, no 1, p. 234-250, jan./mar. 2023, é exposto com precisão as dificuldades das audiências telepresenciais: "As dificuldades práticas ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) e à produção da prova (art. 5º, LVI, da CF) vão além das questões de acesso à plataforma, ao sistema e à internet, inerentes ao atual estágio de desenvolvimento da tecnologia, no único contato do juiz com as partes e as testemunhas. Foram reportadas: duração mais longa da audiência (causada em parte por latência, delay, dificuldades técnicas); limitações probatórias, tal como a reconstituição dos fatos; dificuldades com a aferição da incomunicabilidade das testemunhas e das testemunhas e partes, bem como da vedação ao acompanhamento do depoimento pessoal por quem ainda não depôs, fazendo com que o juiz deva utilizar duas salas de audiência, sendo uma de espera; a aferição da vedada leitura de depoimentos preparados para as testemunhas em teleprompter (art. 387 do CPC); necessidade de coibição de salas espiãs e fraude de provas digitais; tratamento das gravações sob o rigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018); o problema da transcrição das falas, que retarda o trabalho decisório nessa e em outras instâncias processuais; limitações entre os técnicos em Direito, diante da ausência de disciplina de direito digital e da necessidade de equipar salas da OAB; falta de regulamentação da prova da instabilidade de conexão;...” A regra é a modalidade de audiência presencial, para todas as pessoas. Existem inúmeros empecilhos para a audiência telepresencial, conforme bem delineado pela Excelentíssima Ministra Morgana Richa: 1- Duração mais longa das audiências: Esse Juízo já realizou centenas de audiências telepresenciais em decorrência da pandemia. E foi aferida a dificuldade na condução dessa modalidade de audiência, em decorrência de instabilidade de conexões e atraso nas respostas das pessoas que estavam sendo ouvidas. Por exemplo, quando um depoente passa a discorrer sobre fato estranho a lide, o juiz tenta a intervenção para que não sejam narrados fatos estranhos a lide, de forma que não fique tumultuada a audiência e a prova que está sendo produzida Mas é como se a pessoa não ouvisse a intervenção do juiz e continuasse falando por minutos. Ao juiz, apenas resta esperar a pessoa terminar o seu discurso, atrasando a condução da audiência. 2- Incomunicabilidade das partes e testemunhas: É muito perigoso não ter como garantir a incomunicabilidade das testemunhas e das partes que ainda não prestaram depoimento. A sala apartada que o sistema de teleconferência admite não garante a incomunicabilidade. Isso porque pode simplesmente ter alguém ao lado com um aparelho espelhado de outra pessoa que está na audiência. Isso é exatamente a sala espiã que a Excelentíssima Ministra expõe no trecho supracitado. Saliento que o controle dessa sala espiã por meio de espelhamento de tela ou direcionamento de som e imagens para outros aparelhos simplesmente é impossível de ser verificado pelo Juiz. A única forma de se ter tal controle seria tendo um servidor ao lado de cada um dos aparelhos que estão conectados no sistema de teleconferência. Exatamente por isso que existe determinação para que as audiências por teleconferência sejam excepcionais, sendo que a oitiva de testemunha fora da circunscrição da Vara deve ser realizada por videoconferência (comunicação a distância realizada em ambientes de unidades judiciárias). Nessa hipótese, existe um servidor acompanhando a pessoa que irá depor por meio telemático. 3- Leitura do depoimento: Mais problemático ainda, como relatado pela Excelentíssima Ministra, é a questão da leitura de depoimentos preparados em teleprompter. É impossível saber se alguém está usando esse sistema, já que o juiz não tem acesso ao aparelho que a pessoa usa ou qualquer outro aparelho que esteja logado na sala virtual. O juiz apenas consegue visualizar a imagem transmitida pela câmera, mas não o que está passando na tela do computador ou do celular da pessoa. Basta ter uma pessoa que digite rapidamente e o que a pessoa deve falar aparecerá na tela do depoente, sem que o juiz ou a parte contrária tenha ciência disso. Nesse caso, sequer teríamos qualquer indício de fraude, já que a pessoa estaria olhando diretamente para a tela e lendo o depoimento que ali aparece. Ou seja, não se estaria colhendo o depoimento da pessoa que está na imagem, mas sim da pessoa por trás da cortina que digita o que deve ser tido. 4- Instabilidade de conexão: nesse ponto a Excelentíssima Ministra leva a questão de ausência de regulamentação legal sobre as consequências da instabilidade da conexão. A responsabilidade seria da própria parte, que perderia o direito à prova? Ou estaríamos diante de dificuldade técnica que autoriza a designação de nova audiência, agora na modalidade presencial? No caso de adiamento cria-se passivo de processos e morosidade na condução de todos os processos da Vara. Cada vez que há um adiamento, outro processo não pode ser instruído e posteriormente julgado, já que o processo adiado toma o lugar de outro processo. Existe um limite de processos que o ser humano consegue conduzir num dado lapso temporal. E é inquestionável que no Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região esse limite está sempre nos rondando. A totalidade de Desembargadores e Desembargadoras, Juízes e Juízas, Servidores e Servidoras estão sobrecarregadas, andando numa corda bamba com a quantidade de processos a serem decididos (instruções, julgamentos, recursos, atos ordinatórios, pesquisas, execuções, etc). Além da audiência por teleconferência ser muito mais morosa, existe a concreta possibilidade de ter que ser adiada por instabilidade de conexão, devendo o ato ser repetido. E se o adiamento ocorrer no curso do depoimento? Deve ser retomado ou a prova fica prejudicado diante do afastamento da incomunicabilidade das partes e testemunhas? Ainda faço mais uma conjectura. Basta puxar o plugue da tomada! Alguém fica acompanhando o depoimento. Se a pessoa começar a falar algo que prejudique a parte, o acompanhante apenas puxa o plugue do computador, da internet, a chave geral do imóvel, qualquer coisa que simplesmente faça a energia não mais fluir em direção ao aparelho eletrônico. Qualidade da prova. Passando para a qualidade da prova, a todo instante os depoimentos por teleconferências ficam sob dúvida. Basta a testemunha olhar para algum lugar que surge a dúvida se existe algo no local que possa estar prejudicando o depoimento. Muitas vezes a testemunha não escuta o que o juiz diz, não sendo possível saber se está tentando ganhar tempo para elaborar uma resposta, se está olhando para algum lugar que indique como deve ser a resposta ou se estamos diante de um problema técnico. Pelo o que foi exposto, é evidente que a qualidade da prova fica prejudica, não porque os fatos supra descritos aconteceram. Mas pelo fato de poderem acontecer e não existir possibilidade de se controlar isso. É importante salientar que não estou dizendo que essas coisas acontecerão (teleprompter, espelhamento de tela, etc). A sociedade é formada na sua maior parte por pessoas de boa índole. Mas a possibilidade está aí para que a qualidade da prova seja claramente violada e coloque em dúvida todos os depoimentos ouvidor por teleconferência pelo destinatário da prova, o juiz. O que prejudica a qualidade da prova não é a constatação de que uma quebra às regras aconteceu. Nesse caso, a prova continua ótima, servindo como fundamento de que alguém agiu com má-fé, podendo responder por ilícito penal e civil. A qualidade da prova se deteriora quando não há como saber se isso está acontecendo. Simplesmente é impossível aferir se alguém, imbuído de má-fé, corrompeu o sistema probatório para se beneficiar, violando a incomunicabilidade das partes e testemunhas, assim como a leitura de depoimentos que surgem na tela que apenas essa pessoa tem acesso. Decisão da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Na Consulta Administrativa (1680) n. 0000077-85.2023.2.00.0500, a Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho decidiu: “Desta forma, para que ocorra a conversão da audiência de sua modalidade originariamente por videoconferência no Juízo 100% Digital para audiência presencial, faz-se necessária apenas a devida fundamentação pelo magistrado, que deverá indicar de forma circunstanciada os motivos de conveniência e oportunidade que não viabilizem a realização de tal ato processual de forma digital. Dentre eles estão, por exemplo, a precariedade dos meios de transmissão de dados ou falhas de conexão verificadas na unidade judiciária, a agilidade na realização do ato, bem como a avaliação do magistrado quanto à qualidade da colheita das provas, que notadamente é avultada nos casos da adoção da audiência de forma presencial, modalidade fruto da opção legislativa (artigo 843 da CLT) e da orientação encerrada no julgamento do PCA nº 0002260-11.2022.2.00.0000 do Conselho Nacional de Justiça.” A decisão está em conformidade com a Resolução 354/2020, do CNJ: Art. 3º As audiências só poderão ser realizadas na forma telepresencial a pedido da parte, ressalvado o disposto no § 1º, bem como nos incisos I a IV do § 2º do art. 185 do CPP, cabendo ao juiz decidir pela conveniência de sua realização no modo presencial. Em qualquer das hipóteses, o juiz deve estar presente na unidade judiciária Veja que a Excelentíssima Corregedora, Ministra Dora Maria da Costa, na resposta à consulta administrativa decidiu que o fundamento na perda de agilidade na condução da audiência, problemas reiterados nos equipamentos da unidade judiciária e a avaliação qualitativa da prova a ser produzida são motivos suficientes para que o ato seja realizado presencialmente. Na quase totalidade das audiências existem problemas com equipamentos das partes ou com o equipamento fornecido pelo E. Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, bastando para tanto verificar a quantidade de chamadas para o setor de TI para que sejam sanados problemas. Os problemas reiterados nos equipamentos das partes e do Poder Judiciário, somados com a demora na condução das audiências telepresenciais, demonstram juízo de conveniência para que o ato seja presencial. Isso é Administração Judiciária, eis que as funções da unidade jurisdicional não estão adstritas a um único processo, mas sim vinculadas a todo o acervo da Vara. A demora na prática do ato, além da necessidade de se repetir atos que tenham problema no curso da audiência telepresencial, prejudicam o andamento célere dos processos nessa unidade jurisdicional, violando o artigo 5º , LXXVIII (a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação). Saliento que não se trata de mero capricho desse juiz. Mas sim de seriedade na condução da atividade que esse juiz se comprometeu a fazer. Se existe a possibilidade de que a incomunicabilidade das partes e testemunhas seja transgredida; se existe a possibilidade de que a pessoa que depõe esteja lendo escritos que aparecem em sua tela ou em outro lugar no ambiente que se encontra sem que esse juiz tenha ciência; entendo que a prova não pode ser validada para fins de fundamentação de sua sentença. O destinatário da prova é o juiz. Se não está satisfeito com a prova a ser produzida por teleconferência, incumbe ao juiz determinar que seja produzida a prova presencialmente ou por videoconferência (comunicação a distância realizada em ambientes de unidades judiciárias, havendo controle da qualidade da prova pela presença do servidor que controla o equipamento). Ressalto, ainda, que não estamos diante de nenhuma das hipóteses do artigo 3º, da Resolução 354 do CNJ: Art. 3º As audiências telepresenciais serão determinadas pelo juízo, a requerimento das partes, se conveniente e viável, ou, de ofício, nos casos de: I – urgência; II – substituição ou designação de magistrado com sede funcional diversa; III – mutirão ou projeto específico; IV – conciliação ou mediação; e V – indisponibilidade temporária do foro, calamidade pública ou força maior. Observando-se Juízo de conveniência e oportunidade; em razão da Administração Judiciária que vela pela rápida solução qualitativa de todos os processos que tramitam nessa Vara; não estando diante de nenhuma das hipóteses excetivas do artigo 3º supra transcrito; a audiência deve ser realizada presencialmente. Nos termos do artigo 1º, §2º, da resolução 345/2020, do CNJ, o feito continua sob o regime do Juízo 100% digital, eis que a prática de atos isolados presencialmente não alteram o trâmite estabelecido na resolução (§2º Inviabilizada a produção de meios de prova ou de outros atos processuais de forma virtual, a sua realização de modo presencial não impedirá a tramitação do processo no âmbito do “Juízo 100% Digital”). SAO PAULO/SP, 02 de julho de 2025. GESSICA OSORICA GRECCHI AMANDIO Juíza do Trabalho Substituta Intimado(s) / Citado(s) - DANIEL HENRIQUE RODRIGUES ALEXANDRE

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Leydiane Sueli De Arruda Santos x Centro De Diagnostico Por Imagem Guaranta Ltda

ID: 327700404

Tribunal: TJMT Órgão: 2ª VARA DE PEIXOTO DE AZEVEDO Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1001081-75.2024.8.11.0023

Data de Disponibilização: 17/07/2025

Polo Ativo:

LEYDIANE SUELI DE ARRUDA SANTOS

Polo Passivo:

CENTRO DE DIAGNOSTICO POR IMAGEM GUARANTA LTDA

Sentença

Advogados:

RUY BARBOSA MARINHO FERREIRA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

RALFF HOFFMANN

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

SAN GABRIEL FERREIRA

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DE PEIXOTO DE AZEVEDO SENTENÇA Processo: 1001081-75.2024.8.11.0023. REQUERENTE: LEYDIANE SUELI DE ARRUDA SANTOS REQUERIDO: CENTRO DE DIAGNOSTICO POR IMA… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DE PEIXOTO DE AZEVEDO SENTENÇA Processo: 1001081-75.2024.8.11.0023. REQUERENTE: LEYDIANE SUELI DE ARRUDA SANTOS REQUERIDO: CENTRO DE DIAGNOSTICO POR IMAGEM GUARANTA LTDA Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais, ajuizada por LEYDIANE SUELI DE ARRUDA SANTOS em face de CIG - CLÍNICA DE IMAGEM GUARANTÃ, ambos devidamente qualificados nos autos. Alega que enfrentava sérios problemas de saúde, caracterizados por intensas cólicas menstruais e sangramento vaginal, razão pela qual buscou assistência médica no Hospital Regional de Peixoto de Azevedo/MT. No atendimento, foi orientada por médica ginecologista a realizar exame de ressonância magnética da pelve para investigação de possível endometriose. Relatou que, seguindo a orientação médica, realizou o exame na clínica requerida, que emitiu laudo indicando a presença de "endometriose profunda". Diante desse diagnóstico, a autora foi orientada pela médica do hospital a buscar tratamento especializado, tendo em vista a gravidade da doença e a possível necessidade de intervenção cirúrgica. Afirmou que, em busca de tratamento adequado, dirigiu-se ao consultório do Dr. Carlo Cesar Mungo, em Sinop/MT, onde realizou ultrassonografia pélvica transvaginal, cujo resultado indicou a inexistência de endometriose profunda. Ainda insegura, a autora deslocou-se até Cuiabá/MT para realizar outros exames, incluindo histerossalpingografia na clínica IRHPA - Instituto de Diagnóstico por Imagem, nova ressonância magnética de pelve na clínica CLINIPREV DIAGNÓSTICOS e exame de ultrassonografia para mapeamento de endometriose no ELADIUM Instituto de Endometriose. Todos esses exames teriam confirmado a ausência de endometriose profunda. Sustentou que o diagnóstico equivocado fornecido pela requerida acarretou-lhe despesas materiais no montante de R$ 5.802,37 (cinco mil, oitocentos e dois reais e trinta e sete centavos), referentes a exames complementares, transporte, hospedagem e alimentação, além de intenso sofrimento emocional diante da perspectiva de enfrentar tratamento para uma doença grave que não possuía. Com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil e no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, requereu a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 5.802,37 (cinco mil, oitocentos e dois reais e trinta e sete centavos) e danos morais no importe de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Com a petição inicial vieram os documentos. A petição inicial foi recebida, sendo deferida a gratuidade da justiça à parte autora (ID 166440660). Devidamente citada, a requerida apresentou contestação (ID 172319224), na qual alegou, preliminarmente, a necessidade de revogação da gratuidade da justiça concedida à parte autora. No mérito, sustentou a inexistência de erro de diagnóstico e de falha na prestação do serviço. Impugnou os pedidos de indenização por danos materiais e morais. A autora apresentou impugnação à contestação (ID 174299800), rebatendo os argumentos da requerida e reafirmando a ocorrência de falha na prestação do serviço e consequente responsabilidade civil objetiva. Defendeu a manutenção da gratuidade da justiça, destacando que os documentos juntados aos autos demonstram sua hipossuficiência financeira. Reiterou o pedido de procedência da ação. Na decisão saneadora (ID 189261361), foram fixados os seguintes pontos controvertidos: a) a existência de falha na prestação do serviço pela requerida, notadamente quanto à emissão de laudo inconclusivo ou incorreto que tenha resultado em diagnóstico equivocado; b) a existência de nexo de causalidade entre o laudo de imagem produzido pela ré e os danos materiais alegados pela autora, consistentes nos gastos com exames, transportes e deslocamentos; c) a existência de danos morais indenizáveis decorrentes do suposto erro de diagnóstico. Em audiência de instrução (ID 197566352), foram ouvidas as testemunhas Tatiane de Sousa Oliveira Silva e Mara Ligia de Góis Ferreira e a informante Iassara Tavares dos Santos, arroladas pela parte autora, bem como as testemunhas José Joaquim Gomes Nabuco, Ricardo Pirondi Gomes da Silva e Vinícius Martins Vilela, arroladas pela parte requerida. As partes desistiram reciprocamente dos depoimentos pessoais. A parte autora desistiu da oitiva das testemunhas Carlo César Mungo, Osvânio Salomão Pimenta e Késia Monique Ribeiro da Silva. Em alegações finais (ID 199824251), a autora reiterou os termos da inicial, destacando o erro no diagnóstico fornecido pela requerida e os consequentes danos materiais e morais sofridos. Argumentou que a responsabilidade da clínica é objetiva e que restou evidenciada a falha na prestação do serviço, bem como o nexo causal entre essa falha e os danos suportados. Reafirmou o pedido de condenação da requerida ao pagamento de indenizações por danos materiais e morais. Por sua vez, a requerida apresentou alegações finais (ID 199974282), nas quais reiterou a inexistência de erro de diagnóstico, ressaltando que o exame de ressonância magnética possui caráter complementar e não conclusivo. Argumentou que o laudo apresentava apenas achados sugestivos de endometriose, não constituindo diagnóstico definitivo, que dependeria de confirmação por biópsia. Destacou os depoimentos das testemunhas técnicas que corroboraram a natureza complementar do exame realizado. Sustentou a ausência de nexo causal e a inexistência de danos morais e materiais indenizáveis. Requereu a improcedência da ação. É o relatório. DECIDO. DA PRELIMINAR A parte requerida impugnou a gratuidade da justiça concedida à autora, argumentando que ela possuiria condições financeiras para arcar com as despesas processuais, uma vez que revelou na própria exordial que realizou exames em cinco clínicas diferentes, arcou com despesas de deslocamento, alimentação e hospedagem, além de ter contratado advogados particulares. Contudo, a impugnação não merece acolhimento. O benefício da gratuidade da justiça, previsto no art. 98 do Código de Processo Civil, destina-se a assegurar o acesso à justiça àqueles que comprovarem insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. No caso em análise, a autora apresentou documentos que comprovam sua situação de hipossuficiência financeira, notadamente o extrato bancário dos últimos 90 dias (ID 158544298), que demonstra rendimentos mínimos, e o Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (ID 158544299), que a caracteriza como beneficiária de programa social. Além disso, o §4º do art. 99 do CPC é expresso ao determinar que "a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça". Nesse sentido, o fato de a autora ter contratado advogado particular não constitui, por si só, elemento suficiente para afastar o benefício. Da mesma forma, as despesas realizadas pela autora com exames médicos, transporte e hospedagem decorreram de uma situação excepcional e pontual, motivada pela necessidade de buscar um diagnóstico correto para seus problemas de saúde, não refletindo sua real condição financeira habitual. Portanto, mantenho o benefício da gratuidade da justiça concedido à autora, rejeitando a impugnação apresentada pela parte requerida. DO MÉRITO Trata-se de ação indenizatória fundada na alegação de erro diagnóstico por parte da clínica requerida, que teria emitido laudo de ressonância magnética indicando a presença de endometriose profunda na autora, patologia posteriormente descartada por outros exames realizados em diferentes instituições. Inicialmente, constato que a relação jurídica estabelecida entre as partes é nitidamente de consumo, enquadrando-se nos conceitos de consumidor e fornecedor estabelecidos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. A autora, como destinatária final do serviço médico-diagnóstico prestado pela requerida, ostenta a condição de consumidora, enquanto a clínica, ao fornecer serviços médicos de diagnóstico por imagem, caracteriza-se como fornecedora. Nesse contexto, aplica-se ao caso a responsabilidade civil objetiva prevista no art. 14 do CDC, segundo o qual "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos". A responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços somente é afastada quando este provar: (i) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; ou (ii) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, §3º, CDC). A discussão central do caso refere-se à alegação de erro diagnóstico no laudo de ressonância magnética emitido pela clínica requerida, que teria indicado a presença de endometriose profunda na autora, condição posteriormente descartada por outros exames. Da análise do laudo de ressonância magnética emitido pela requerida (ID 156127810), verifica-se que o documento apresenta na sua parte conclusiva (impressão diagnóstica) a seguinte informação: "Nódulo sugestivo de leiomioma uterino. Pólipos no canal endocervical. Espessamento dos ligamentos redondos e leve espessamento dos ligamentos uterossacros associado a endometrioma no ovário esquerdo pequeno. Achados que podem estar associados à endometriose profunda nos compartimentos laterais. Hidrossalpinges bilaterais de dimensões moderadas a acentuadas." O cerne da questão está em determinar se esse laudo, ao mencionar "achados que podem estar associados à endometriose profunda", configurou um diagnóstico definitivo errôneo ou se constituía apenas uma hipótese diagnóstica, uma sugestão a ser confirmada por outros meios. Durante a instrução processual, as testemunhas técnicas ouvidas em juízo foram unânimes em afirmar que o exame de ressonância magnética, por si só, não é suficiente para um diagnóstico definitivo de endometriose, sendo necessária a correlação clínica e, idealmente, a confirmação por biópsia. O Dr. Vinícius Martins Vilela, médico radiologista responsável pelo exame questionado, esclareceu em seu depoimento que o laudo é "extremamente técnico" e "descreve os achados" que, diante dos dados clínicos, "podem estar relacionados ao processo de endometriose profunda", ressaltando que "não é um diagnóstico definitivo" e que se trata de "um exame complementar que deve ser avaliado pelo médico assistente". No mesmo sentido, o Dr. José Joaquim Gomes Nabuco, médico ginecologista, afirmou categoricamente que "nenhum exame de imagem consegue dar um diagnóstico definitivo de endometriose" e que "o diagnóstico definitivo realmente é por anatomopatológico", ou seja, por biópsia. O Dr. Ricardo Pirondi Gomes da Silva, também médico radiologista, corroborou que o exame de imagem "é algo complementar ao curso natural de investigação de qualquer doença" e que o laudo da clínica requerida apenas "cita a possibilidade de endometriose". Afirmou que o médico que produziu o laudo é muito renomado e produziu um relatório extremamente detalhado. Salientou que para um diagnóstico conclusivo de endometriose é necessário procedimento cirúrgico com coleta de material. Essas informações técnicas demonstram que o laudo emitido pela requerida não constituiu um diagnóstico definitivo de endometriose profunda, mas apenas indicou achados de imagem que poderiam estar associados à condição, como é próprio da natureza dos exames de imagem, que são complementares e dependem de interpretação médica e correlação clínica. É importante ressaltar que a própria médica que atendeu a autora inicialmente, Dra. Mara Ligia de Góis Ferreira, ouvida como testemunha, confirmou que suspeitou da existência de endometriose a partir dos sintomas apresentados pela paciente e que, ao analisar o resultado do exame de ressonância magnética realizado na clínica requerida, sentiu segurança para fechar o diagnóstico da paciente como portadora de endometriose. Ademais, o Dr. Osvânio Salomão Pimenta, especialista em endometriose que atendeu a autora posteriormente em Cuiabá, também diagnosticou a presença da doença, conforme relatório médico juntado aos autos (ID 156127815, pág. 3), no qual afirma: "paciente em consulta para investigação de endometriose sendo evidenciado doença estágio 2 sem comprometimentos profundos ou intestinais. apresenta doença presente em útero posterior retrocervical e ligamentos uterossacros". Outro ponto relevante é que os exames posteriores realizados pela autora, que supostamente teriam descartado a endometriose profunda, não são conclusivos quanto à inexistência da doença. O exame de ultrassonografia realizado em Sinop (ID 156127815, pág. 2) contém a seguinte ressalva: "obs: exame normal não significa ausência de doença, pois endometriose superficial e fases iniciais da endometriose profunda não são detectadas ao ultrassom". Da mesma forma, o exame realizado no ELADIUM Instituto de Endometriose (ID 156127815, pág. 4-5) identificou "diminutos focos de alteração textural serosa uterina na região retrocervical" e "pequenos focos de alteração textural na porção proximal do ligamento uterossacro esquerdo", concluindo que esses achados poderiam corresponder a "algum grau de alterações fibroaderenciais relacionadas à endometriose incipiente". Diante desse quadro, não se pode afirmar categoricamente que a autora não possuía nenhuma forma de endometriose. O que os exames posteriores sugerem é que não havia endometriose profunda em estágio avançado, mas possíveis formas iniciais ou menos graves da doença, como indicado pelo próprio médico especialista Dr. Osvânio Salomão Pimenta, que diagnosticou "endometriose estágio 2". Ademais, eventual melhora no quadro clínico da autora poderia estar relacionada ao tratamento hormonal que lhe foi prescrito, como sugerido pelo Dr. Osvânio ao recomendar "otimizar tratamento clínico com terapia hormonal". Portanto, não restou demonstrada falha na prestação do serviço pela clínica requerida ao emitir o laudo de ressonância magnética. O documento apresentou achados de imagem compatíveis com possível endometriose, utilizando terminologia adequada e cautelosa ("achados que podem estar associados"), sem afirmar categoricamente a presença da doença. A interpretação desses achados e o diagnóstico final couberam aos médicos assistentes, que de fato diagnosticaram alguma forma de endometriose, ainda que não na modalidade profunda mais grave. Assim, entendo não estar configurada a falha na prestação do serviço, restando prejudicada a análise do nexo de causalidade entre a conduta da requerida e os danos alegados pela autora. No entanto, ainda que se admitisse alguma imprecisão no laudo emitido pela clínica requerida, é importante ressaltar que a decisão da autora de buscar novos exames e consultas médicas em outras cidades decorreu de sua livre iniciativa e não pode ser imputada à requerida como causa direta dos gastos realizados. A autora estava diante de sintomas reais (cólicas intensas e sangramento) que motivaram sua busca por atendimento médico. O fato de ter optado por realizar uma série de exames adicionais em diferentes clínicas e cidades representa uma escolha pessoal, ainda que compreensível diante da gravidade da suspeita diagnóstica inicial. Os gastos materiais alegados, no valor de R$ 5.802,37, referentes a exames complementares, transporte, hospedagem e alimentação, não podem ser atribuídos à requerida, especialmente porque não houve comprovação de que o laudo emitido pela clínica continha informações equivocadas ou tecnicamente inadequadas. Quanto aos danos morais, também não ficou demonstrado que a autora tenha sofrido abalo psicológico excepcional em razão do laudo emitido pela requerida. Os sintomas que motivaram a busca por atendimento médico eram reais, a investigação diagnóstica foi adequada, e mesmo os médicos que a atenderam posteriormente diagnosticaram alguma forma de endometriose, ainda que não na modalidade mais grave inicialmente suspeitada. O sofrimento experimentado pela autora decorre da própria condição de saúde que apresentava e da necessidade de investigação diagnóstica, situação inerente ao processo de adoecimento e busca por tratamento, não configurando dano moral indenizável atribuível à conduta da requerida. Portanto, não estando presentes os requisitos para a responsabilização civil da requerida - falha na prestação do serviço, nexo causal e dano -, impõe-se a improcedência dos pedidos formulados na inicial. DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial. Considerando o princípio da causalidade, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil. No entanto, por ser a autora beneficiária da justiça gratuita, a exigibilidade das verbas de sucumbência fica suspensa, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as baixas e anotações necessárias. Cumpra-se, expedindo o necessário. Peixoto de Azevedo, data registrada no sistema. JOÃO ZIBORDI LARA Juiz Substituto

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J. C. A. De A. x N. F. S. A. e outros

ID: 326218692

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Sumaré - 4ª Vara Cível Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1005278-93.2023.8.26.0604

Data de Disponibilização: 16/07/2025

Polo Ativo:

J. C. A. DE A.

Polo Passivo:

N. F. S. A. N. P. S. A. N.

Intimação

Advogados:

RAFAEL PEREIRA GONCALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FABIO RIVELLI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1005278-93.2023.8.26.0604 - Procedimento Comum Cível - Defeito, nulidade ou anulação - J.C.A.A. - N.P.N. - - N.F. - Vistos. Cuida-se de ação que JENNIFER CAROLINE AGUIAR DE ARAÚJO ajuizou… Processo 1005278-93.2023.8.26.0604 - Procedimento Comum Cível - Defeito, nulidade ou anulação - J.C.A.A. - N.P.N. - - N.F. - Vistos. Cuida-se de ação que JENNIFER CAROLINE AGUIAR DE ARAÚJO ajuizou em face de NU PAGAMENTOS S/A e NU FINANCEIRA S/A, buscando a parte autora, em breve suma: i) a concessão da tutela de urgência, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade das transações bancárias que por si não foram feitas, bem como o desbloqueio do seu cartão de crédito; e ii) ao final, o reconhecimento da inexigibilidade do débito, com a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais e morais - inicial a fls. 01/18, documentos a fls. 19/90. Decisão inicial a fls. 91, que deferiu o pedido de tutela de urgência. A parte ré apresentou contestação, arguindo preliminares e, no mérito, batendo-se pela improcedência, fls. 134/174, documentos a fls. 175/202. A parte autora se manifestou em réplica, fls. 209/210. A fls. 256, determinou-se a requisição da baixa da inscrição dos dados da parte autora originada do débito objeto do contrato de n. 935DEE7A0E0434CD, o que consta foi providenciado, fls. 260 e 261/263, dando-se ciência à parte autora, fls. 264. É O RELATÓRIO. DECIDO. De rigor o julgamento do feito no estado em que se encontra. Presentes estão as condições da ação e os pressupostos processuais, sem nulidade a ser sanada. O mais toca ao mérito da lide e com ele se confunde. No mérito, a ação é parcialmente procedente. Vejamos. Do que consta dos autos, pode-se concluir que terceiros fraudadores realizaram empréstimo bancário, transferências bancárias e despesas no cartão de crédito da parte autora sem que ela tenha autorizado e sem que o réu tenha constatado e obstado a realização da fraude, que do perfil da parte autora destoava. Daí a falha na prestação do serviço e daí a responsabilidade objetiva da instituição financeira em casos que tais, impondo-se a condenação do réu à restituição do dano material experimentado, além do pagamento de indenização por danos morais, que é de caráter in re ipsa nessas hipóteses. Nesse sentido, é firme a jurisprudência, confira-se: AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. Transações irregulares via PIX em valores consideráveis, na mesma data e para a mesma pessoa. Apelante que, um mês antes das transações aqui impugnadas, já havia sido vítima de outra fraude semelhante, na ocasião reconhecida pela instituição financeira, que ressarciu os valores. Dinâmica dos fatos que atribuem verossimilhança às alegações da Apelante e reforçam a falha de segurança envolvendo a conta de titularidade da Apelante. Fortuito interno configurado (Súmula 479 do STJ). Responsabilidade objetiva da instituição financeira (art. 14 do CDC). Condenação à devolução dos valores irregularmente transferidos via PIX. Desfalque patrimonial, injusto sofrimento e desvio produtivo do tempo. Danos morais configurados. Quantum reparatório fixado em R$ 5.000,00, conforme peculiaridades do caso concreto. Sentença reformada, para julgar procedentes os pedidos. Recurso provido - Apelação Cível nº 1011053-34.2023.8.26.0008, 12ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Tasso Duarte de Melo, j. 05.03.2024, grifo nosso. Ação de restituição de valores c.c indenização por danos morais e materiais. Contratação de empréstimos e transações bancárias, de elevados valores, não reconhecidas pelo autor, após roubo do aparelho celular. Procedência. Concessão de tutela de urgência e multa cominatória fixada. Inadmissibilidade de discussão sobre o deferimento da tutela e aplicação da multa. Temas decididos em anterior agravo de instrumento, interposto pelo Banco réu. Preclusão operada. Recurso negado. Aplicação do CDC. Responsabilidade objetiva do réu. Súmula 479 do STJ. Aplicação da teoria do risco do negócio. Matéria pacificada no julgamento do REsp 1.199.782/PR, com base no art. 543-C do CPC/73. Contratações de empréstimos pessoais e transferências de alto valor realizadas na sequência, em apenas um dia. Negativações do autor. Legitimidade passiva do Banco réu evidenciada. Banco réu não comprovou, ônus da prova que era seu, a regularidade das transações bancárias negadas de elevados valores, em curso espaço de tempo, e a inviolabilidade de seu sistema de segurança para coibir a consumação das transações eletrônicas negadas, em valores incompatíveis com o padrão de consumo e perfil do autor (art. 6º, VIII, do CDC). Inexigibilidade das transações negadas. Danos morais evidenciados. Damnum in re ipsa, que se comprova com o fato ilícito. Indenização arbitrada em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, segundo a extensão do dano (art. 944 do CC), não comportando modificação. Recurso negado. Correção monetária dos danos morais. Pretensão à sua incidência do arbitramento. Ausência de interesse recursal quanto ao tema. Recuso em conformidade com a sentença apelada. Juros de mora. Termo inicial. Incidência dos juros de mora do evento danoso, por se tratar de responsabilidade civil extracontratual (súmula 54 do STJ). Tema de ordem pública, podendo alterar-se de ofício a sua incidência - Jurisprudência do STJ. Recurso negado, com observação - Apelação Cível nº 1015322-34.2023.8.26.0100, 13ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Francisco Giaquinto, j. 09.08.2024, grifo nosso. Apelação. Ação indenizatória. Falha na prestação de serviços bancários. Golpe da falsa central telefônica. Sentença de parcial procedência. Recursos das partes. 1. Responsabilidade civil. Instituição financeira. Fraude bancária. Cliente lesada por golpe perpetrado mediante ligação telefônica, aparentemente originada de telefone comercial da ré, por suposto funcionário com conhecimento de dados sigilosos da conta. Transferência de valor, via Pix para terceiro, e contratação de empréstimo em valor significativo, operações destoantes do perfil da autora. Responsabilidade objetiva da instituição financeira por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ). Falha na prestação do serviço (art. 14, § 1º do CDC). Fragilidade do sistema de segurança de preservação dos dados pessoais da cliente e de informações de seu sistema, bem como em relação à eficaz verificação de operações que destoam do perfil de uso da parte autora. Operações inexigíveis em relação à autora. Necessária a declaração de nulidade de todas as operações encetadas no mesmo substrato fático criminoso, a fim de que as partes retornem ao status quo ante. 2. Dano moral demonstrado. Indevida inclusão de nome em cadastro de inadimplentes. Dano indenizável 'in re ipsa', desnecessária a apresentação de prova. Valor mantido em R$ 10.000,00, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como com os precedentes desta Câmara, mormente diante das tentativas inexitosas de resolução do impasse administrativamente. 3. Sentença parcialmente reformada para julgar a ação procedente, declarando-se a nulidade da transferência via Pix, no valor de R$ 3.166,00, além do empréstimo já declarado nulo, tornando-se inexigível qualquer débito decorrente de tais operações. Verbas sucumbenciais atribuídas à ré, por ter decaído integralmente na demanda. Recurso da autora provido. Recurso da ré desprovido - Apelação Cível nº 1009934-54.2023.8.26.0132, 15ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Elói Estevão Troly, j. 28.06.2024, grifo nosso. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. Golpe - Transações não reconhecidas em conta bancária - R. Sentença de parcial procedência - Recursos dos réus. RECURSO DO RÉU BANCO DO BRASIL. Ausência do recolhimento do preparo recursal - Determinação de recolhimento do preparo recursal em dobro - Inércia - Hipótese de deserção - Inteligência do caput e §4º, do art. 1.007 do NCPC - Precedentes desta E. Câmara - Recurso não conhecido, com determinação. RECURSO DO RÉU NUBANK - Pretensão no afastamento da responsabilidade Impossibilidade. Autora que alegou desconhecer as transações realizadas e lavrou Boletim de Ocorrência. Réu que se limitou a apresentar em contestação o genérico contrato da conta do Nubank - Transações de forma sequencial e em um curto período de tempo que totalizaram o valor de R$ 50.461,27 - Movimentação bancária que destoa do perfil de consumo da autora - Autora que é uma senhora de 72 anos de idade - Não há prova de que realizava transações de elevada monta - Sistema de segurança do Banco apelante que não atuou com a eficiência exigível, de modo a detectar que a movimentação em comento relativa a transações atípicas e inusuais de valores vultosos era claramente indicativa de fraude - Falha na prestação dos serviços evidenciada. Imprescindível, na espécie, o bloqueio preventivo das movimentações atípicas pelo Banco réu, com a liberação de questionadas operações tão somente após consulta formal e autorização da correntista, o que não ocorreu - Fraude evidenciada - Responsabilidade objetiva da Instituição Financeira ré - Fortuito interno - Súmula nº 479 do STJ. De rigor, a declaração da inexigibilidade das operações fraudulentas realizadas em nome da autora, bem como a condenação da ré em danos materiais. DANO MORAL. Pretensão no afastamento. Impossibilidade - Falha na prestação de serviço configurada - Dissabores experimentados pela autora que ultrapassam o mero aborrecimento - Teoria do desvio produtivo do consumidor - Precedentes do STJ e desta Câmara - Danos morais arbitrados na quantia de R$ 20.000,00 em primeira instância que se mostra adequada e deve ser mantida - Observância dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade - Sentença mantida Recurso não provido. SUCUMBÊNCIA - majorada. DISPOSITIVO - Recurso do réu Banco do Brasil não conhecido, com determinação, e recurso do réu Banco Nubank não provido - Apelação Cível nº 1001081-67.2023.8.26.0581, 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, m. v., relator Desembargador Achile Alesina, j. 16.05.2024, grifo nosso. Declaratória com pedidos de danos materiais e morais. Transações bancárias não reconhecidas pelo autor (transferências PIX de substanciais valores para contas de desconhecidos, deixando a conta corrente com expressivo saldo negativo e com a indevida utilização do cheque especial, além da contratação e habilitação fraudulenta de 2 cartões de crédito e empréstimo pessoal em nome do autor) - Sentença de parcial procedência - Recurso exclusivo do Banco réu - Aplicação do CDC - Responsabilidade objetiva do réu Súmula 479 do STJ. Aplicação da teoria do risco do negócio. Matéria pacificada no julgamento do REsp 1.199.782/PR, com base no art. 543-C do CPC/73. Banco réu não se desincumbiu do ônus de comprovar a regularidade das transações bancárias negadas, ônus da prova que era seu, e a inviolabilidade de seu sistema para coibir a consumação das transações bancárias impugnadas, em curto período (transferências PIX de substanciais valores para contas de desconhecidos, deixando a conta corrente com expressiva saldo negativo, inclusive com utilização do cheque especial, além da contratação e habilitação fraudulenta de 2 cartões de crédito e empréstimo pessoal emnome do autor), em valores incompatíveis com o padrão de consumo e perfil do autor (art. 6º, VIII, do CDC) - Danos materiais comprovados. Restituição dos valores das transações ilícitas impugnadas. Danos morais evidenciados - Damnum in re ipsa. Indenização arbitrada em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, segundo a extensão do dano (art. 944 do CC). Recurso negado. Verba honorária - Redução Descabimento. Honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença apelada em valor aproximado a 10% do proveito econômico obtido na ação, de R$3.900,00, em consonância com as diretrizes do art. 85, 2º, do CPC, não comportando modificação Recurso negado. Recurso negado - Apelação Cível nº 1022977- 97.2021.8.26.0562, 13ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Francisco Giaquinto, j. 10.05.2024, grifo nosso. O valor da indenização por danos materiais corresponde ao do prejuízo experimentado pela parte autora, a saber, R$ 86,51 (R$ 2.786,50 R$ 2.699,99), já que parte do valor já foi estornado administrativamente o que é também incontroverso, fls. 79, e mais R$ 600,00, fls. 80, totalizando R$ 686,51. Nada há a ser objeto de repetição ou restituição do valor de R$ 18.250,00, que foi transferido da conta bancária da parte autora para terceiros, haja vista que tal montante não lhe pertencia, sendo lá ingressado em razão do contrato de empréstimo cujo cancelamento aqui se determinou, daí não lhe ter havido qualquer desfalque patrimonial a ser ora reparado. A restituição deve se dar de forma simples, não em dobro. Isso porque não se verifica, na espécie, conduta do réu contrária à boa-fé objetiva, até porque se tratou de expediente fraudulento feito também em desfavor da instituição financeira. Nesse sentido: "(...) 5. Ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.413.542/RS, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, afastando o requisito de comprovação de má-fé, fixou a tese de que 'a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo'. (...)" Agravo Interno no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 2.508.023/MA, 3ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. 11.11.2024, grifo nosso. "AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Sentença de parcial procedência. Apelo do autor. Incontroverso que o autor foi vítima do propalado 'golpe do falso funcionário' ou 'golpe da central de atendimento' que culminou a contratação de diversos empréstimos bancários, inclusive, com descontos em seu benefício previdenciário, bem como a falha na prestação dos serviços pelo Banco apelado, a responsabilidade objetiva (art. 14 do CDC) e o dever de indenizar os danos materiais sofridos - A insurgência recursal limita-se ao pedido de ressarcimento dos valores na forma dobrada e à indenização por danos morais - REPETIÇÃO DO INDÉBITO. O ressarcimento dos valores descontados do autor deve se dar na forma simples, conforme sentença. Incidência do CDC que não respalda, no caso concreto, a restituição em dobro. Ausência de violação à boa-fé objetiva (EREsp n. 1.413.542/RS) ou má-fé a justificar a imposição de tal penalidade. Descontos amparados em contrato bancário ainda que posteriormente reconhecida a nulidade, boa-fé objetiva presente. Questão pertinente à devolução em dobro pendente de julgamento no Tema 929 do STJ, com suspensão apenas em sede de recurso especial e agravo em recurso especial. DANOS MORAIS. Indenização devida diante das peculiaridades do caso concreto. Descontos indevidos em benefício previdenciário. Verba de caráter alimentar. Situação que supera o mero aborrecimento - Precedentes desta C. Câmara. Valor ora fixado em R$ 10.000,00 de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença reformada em parte, com readequação da carga sucumbencial - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO" - Apelação Cível nº 1036040-10.2023.8.26.0405, 16ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Marcelo Ielo Amaro, j. 19.12.2024, grifo nosso. O valor da indenização por danos morais aqui fica arbitrado, como verba única para a parte autora, em R$ 15.000,00, no correspondente a aproximadamente 10 salários mínimos nacionais vigentes, quantia essa que se mostra proporcional e razoável, além de suficiente para servir de compensação, sem dar azo ao enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo a servir como fator de desestímulo à recidiva. Sobre o valor da condenação, devem incidir os encargos da mora: i) atualização sobre o dano material da data do desembolso (Súmula n. 43 do E. Superior Tribunal de Justiça); ii) atualização sobre o dano moral a partir da presente data (Súmula n. 362 do E. Superior Tribunal de Justiça); iii) juros moratórios a partir da data do fato, tratando-se aqui de responsabilidade extracontratual (Súmula n. 54 do E. Superior Tribunal de Justiça), tanto para o dano moral, quanto para o dano material; e iv) observados os índices legais (artigos 389 e 406, ambos do Código Civil, e Recurso Especial n. 1.795.982/SP, Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, m. v., relator para o acórdão Ministro Raul Araújo, j. 24.08.2024). Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação, para, confirmando a tutela de urgência: i) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e decretar a inexigibilidade dos débitos decorrentes do contrato n. 935DEE7A0E0434CD, ficando determinado seu cancelamento; ii) condenar os réus a pagarem à parte autora, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 15.000,00, com atualização a partir desta data e juros de mora a partir da data do fato, observados os índices legais; e iii) condenar os réus a pagarem à parte autora, a título de indenização por danos materiais, as quantias de R$ 86,51 e R$ 600,00, com atualização a partir do desembolso e juros de mora a partir da data do fato, observados os índices legais. Sucumbimento recíproco, não mínimo, de modo que: i) condeno cada parte ao pagamento de metade das custas processuais, observada a gratuidade deferida à parte autora; ii) condeno os réus ao pagamento das custas e da honorária do patrono da parte autora, que fixo como verba única em 10% do que se liquidar; e iii) condeno a parte autora ao pagamento da honorária do patrono dos réus, que fixo como verba única em 10% do valor atualizado da causa, observada a gratuidade. O valor da condenação, incluindo o da verba honorária, deve ser objeto de execução em incidente próprio e em separado, após operado e certificado o trânsito. Oportunamente, quando em termos, arquivem-se os autos, na forma da lei. P. R. I. - ADV: FABIO RIVELLI (OAB 297608/SP), FABIO RIVELLI (OAB 297608/SP), RAFAEL PEREIRA GONCALVES (OAB 373454/SP)

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Anisio Davis Neto x Centro Brasileiro De Pesquisa Em Avaliacao E Selecao E De Promocao De Eventos - Cebraspe

ID: 308093964

Tribunal: TRF1 Órgão: Gab. 16 - DESEMBARGADOR FEDERAL FLAVIO JARDIM Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1036124-90.2021.4.01.4000

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

ANISIO DAVIS NETO

Polo Passivo:

CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

Acórdão

Advogados:

DANIEL BARBOSA SANTOS

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GIOVANNI BRUNO DE ARAUJO SAVINI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1036124-90.2021.4.01.4000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1036124-90.2021.4.01.4000 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANISIO DAVIS NETO RE… JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1036124-90.2021.4.01.4000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1036124-90.2021.4.01.4000 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANISIO DAVIS NETO REPRESENTANTES POLO ATIVO: GIOVANNI BRUNO DE ARAUJO SAVINI - MG174298-A POLO PASSIVO:CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147-A RELATOR(A):FLAVIO JAIME DE MORAES JARDIM PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PJe/TRF1ª – Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1036124-90.2021.4.01.4000 RELATÓRIO Transcrevo o relatório da sentença: "Cuida-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por Anisio Davis Neto em face da União Federal e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE, objetivando que seja declarado nulo o ato administrativo que não considerou o Autor apto a concorrer nas vagas destinadas as cotas raciais Com a inicial, foram juntados documentos. Decisão indeferiu o pleito antecipatório. O autor interpôs embargos de declaração em face da aludida decisão. Contestação da União Federal. Contestação do CEBRASPE. Réplica às contestações. Decisão acolheu os embargos de declaração para conceder ao autor os benefícios da justiça gratuita. Notícia de interposição de agravo de instrumento pelo demandante em face da decisão antecipatória. Instado a se manifestar acerca da necessidade de produção de outras provas, o autor requereu a produção de prova testemunhal, já os réus nada requereram. Ata de audiência (ID. n.º 1484337381). Alegações finais pelo demandante." A ação foi julgada improcedente: "De plano, ressalto ser perfeitamente razoável a Comissão organizadora de concursos públicos adotar critério de entrevista aos candidatos que se autodeclararam pretos ou pardos, a fim de avaliar essa condição sem que isso se configure afronta à legislação que trata da matéria, até porque não há nenhum impeditivo legal a respeito. O autor teve a sua inscrição indeferida nas vagas destinadas às cotas de candidatos que se autodeclaram negros. Os quatro avaliadores da Comissão de Heteroidentificação proferiram o seguinte parecer: “A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo subitem 6.2.7.1 do EDITAL Nº 1 – PRF, DE 18 DE JANEIRO DE 2021, que rege o concurso público para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal, sobretudo, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia” (ID. n.º 850243573). O recurso administrativo apresentado pelo autor também foi indeferido, sob o mesmo argumento adotado para o indeferimento da primeira avaliação, qual seja a ausência de traços fenótipos que identificassem o candidato como preto ou pardo (ID. n.º 850243577). Sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu que “...Classificar uma pessoa como ‘negra’ ou ‘parda’ não se limita, necessariamente, a olhar o tom de pele. No processo, há que se considerar a herança cultural, os precedentes do indivíduo, seus traços físicos e uma série de outras características que poderiam levá-lo a se autodeclarar negro ou pardo (TRF – 1ª Região – AMS.41243-49.2010.4.01.3400)”. Considerando que a documentação juntada à inicial não teve força suficiente para afastar a conclusão da Comissão Avaliadora, deve se presumir legítimo o ato administrativo questionado nos autos. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido autoral, resolvendo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas. Fixo os honorários advocatícios em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, a cargo do autor, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da justiça gratuita deferida nos autos, nos termos do art. 98, §3º, do CPC." Anisio Davis Neto interpôs apelação contra sentença que julgou improcedente seu pedido para permanecer no concurso da Polícia Rodoviária Federal (edital nº 01/2021), especificamente nas vagas destinadas a candidatos negros. Ele sustenta que foi aprovado em todas as etapas, mas foi eliminado no procedimento de heteroidentificação, sob o argumento de que não apresenta fenótipo compatível com pessoa negra. Alega que sua eliminação é injusta, desprovida de motivação adequada e violadora de princípios constitucionais, como legalidade, isonomia, proporcionalidade e ampla defesa. Argumenta que sua autodeclaração tem presunção de veracidade, conforme previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Portaria Normativa nº 4/2018, e que possui características fenotípicas e genéticas próprias de pessoa parda, demonstradas inclusive por documentos, fotos e parecer técnico que detalham aspectos como textura de cabelo, cor de pele e morfologia facial. O apelante afirma que a decisão da banca examinadora não apresentou fundamentação concreta e objetiva, limitando-se a parecer genérico, o que compromete a transparência e impede o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sustenta que os critérios adotados desconsideram a miscigenação do povo brasileiro e tornam o processo de heteroidentificação vulnerável a subjetividades e arbitrariedades. Assim, requer a reforma da sentença para que se reconheça a validade de sua autodeclaração e se garanta a sua participação no certame, assegurando a reserva de vaga nas próximas turmas e todos os direitos inerentes ao cargo, com efeitos retroativos à propositura da ação, além da condenação das apeladas em custas processuais. As contrarrazões foram apresentadas. O Ministério Público Federal se manifestou favoravelmente ao provimento da apelação. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PJe/TRF1ª – Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1036124-90.2021.4.01.4000 VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL FLÁVIO JARDIM - Relator: I. Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade. II. A sentença recorrida, no que interessa: "De plano, ressalto ser perfeitamente razoável a Comissão organizadora de concursos públicos adotar critério de entrevista aos candidatos que se autodeclararam pretos ou pardos, a fim de avaliar essa condição sem que isso se configure afronta à legislação que trata da matéria, até porque não há nenhum impeditivo legal a respeito. O autor teve a sua inscrição indeferida nas vagas destinadas às cotas de candidatos que se autodeclaram negros. Os quatro avaliadores da Comissão de Heteroidentificação proferiram o seguinte parecer: “A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo subitem 6.2.7.1 do EDITAL Nº 1 – PRF, DE 18 DE JANEIRO DE 2021, que rege o concurso público para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal, sobretudo, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia” (ID. n.º 850243573). O recurso administrativo apresentado pelo autor também foi indeferido, sob o mesmo argumento adotado para o indeferimento da primeira avaliação, qual seja a ausência de traços fenótipos que identificassem o candidato como preto ou pardo (ID. n.º 850243577). Sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu que “...Classificar uma pessoa como ‘negra’ ou ‘parda’ não se limita, necessariamente, a olhar o tom de pele. No processo, há que se considerar a herança cultural, os precedentes do indivíduo, seus traços físicos e uma série de outras características que poderiam levá-lo a se autodeclarar negro ou pardo (TRF – 1ª Região – AMS.41243-49.2010.4.01.3400)”. Considerando que a documentação juntada à inicial não teve força suficiente para afastar a conclusão da Comissão Avaliadora, deve se presumir legítimo o ato administrativo questionado nos autos. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido autoral, resolvendo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil." III. O apelante, Anisio Davis Neto, recorre da sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade do ato administrativo que indeferiu sua inscrição nas vagas destinadas às cotas raciais, no concurso público da Polícia Rodoviária Federal. Em suas razões recursais, o apelante argumenta que a decisão da comissão de heteroidentificação foi ilegal e desarrazoada, uma vez que os critérios adotados para a verificação de sua condição racial não se basearam em sua autodeclaração e nos elementos fenotípicos condizentes com sua etnia. Por sua vez, a União e o CEBRASPE, em suas contrarrazões, defendem a legalidade e a regularidade do ato administrativo, alegando que a comissão de heteroidentificação atuou dentro dos parâmetros estabelecidos no edital, aplicando os critérios fenotípicos para aferir a condição racial do apelante, conforme a Lei nº 12.990/2014 e a Portaria Normativa nº 4/2018. O sistema de cotas é modelo salutar de ação afirmativa que visa a reduzir as disparidades socioeconômicas nos processos de seleção para ingresso no ensino e em cargos públicos. Isso é feito por meio da reserva de vagas a membros de grupos desprivilegiados sob a perspectiva social, a partir de critérios de raça, de gênero e econômicos. Vale ressaltar que é pacífica na jurisprudência a possibilidade de utilização de critérios supletivos à autodeclaração prestada pelo candidato que se declara preto ou pardo, com o intuito de evitar fraudes que terminariam por sabotar a finalidade e a eficiência do sistema de cotas raciais. Nesse sentido, a jurisprudência consolidou a legitimidade da comissão de heteroidentificação do fenótipo de candidato como critério suplementar à identificação, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). É certo que não cabe, em regra, ao Poder Judiciário interferir no mérito administrativo. Todavia, tal regra não é absoluta, de modo que é pacificamente autorizado o controle sobre a legalidade dos atos administrativos, sobretudo em casos nos quais haja limitação ou cerceamento ao exercício pleno de direitos fundamentais. Com efeito, a jurisprudência pacífica deste Tribunal admite a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, a partir dos documentos juntados aos autos, for possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE (AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021; AMS 1004678-42.2020.4.01.3600, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021). Igualmente, o ato administrativo de indeferimento da candidatura do requerente não pode ser genérico. Exige-se, pois, a necessária motivação para que se proceda ao afastamento da autoidentificação: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. ILEGALIDADE. CONDIÇÃO DE NEGRO/PARDO. DEMONSTRAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento visando impugnar decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência para autorizar a participação da agravante no concurso para provimento do cargo de Técnico Judiciário - especialidade Administração dos quadros do Ministério Público da União. 2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF decidiu que "é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa." (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). 3. Quanto à ancestralidade em relação às cotas para concursos públicos o entendimento do STJ é o de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial deve se basear no fenótipo e não meramente no genótipo ou na ancestralidade do candidato (STJ. 1ª Turma. AgInt nos EDcl no RMS 69.978-BA, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgado em 23/10/2023). 4. Na espécie, em análise dos elementos trazidos aos autos pelas partes, não se verifica indício de inconsistência contida na autodeclaração apresentada pela candidata, mesmo em face dos critérios fenotípicos referenciados, tendo o acervo documental apresentado pela recorrente demonstrado, ao menos em cognição sumária, a verossimilhança e o perigo da demora, a autorizar o provimento do presente recurso. 5. Agravo de instrumento provido, com antecipação de tutela recursal, para garantir a participação da agravante nas demais fases do certame, na condição de candidata cotista. (AG 1033858-73.2019.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 30/10/2024 PAG.) Assim, é possível, a partir da avaliação dos traços físicos e visíveis apresentados, parâmetro considerado constitucional pelo STF no julgamento da ADPF 186, avaliar a autodeclaração apresentada pelos candidatos. No presente caso, embora seja reconhecida a legitimidade do procedimento administrativo destinado à verificação da condição de candidato negro, com o objetivo de confirmar a veracidade da autodeclaração prestada, é plenamente possível afastar a conclusão da banca examinadora, diante das provas constantes nos autos, conforme jurisprudência deste Tribunal: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO MANDAMENTAL. INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO SUL DA BAHIA - UFSBA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO DE PARDO. INDEFERIMENTO DA MATRÍCULA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO POR FOTOGRAFIAS. DIREITO À MATRÍCULA. RECONHECIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A controvérsia instaurada nestes autos gira em torno do enquadramento ou não do autor como pessoa parda, a fim de que possa ser matriculado no curso INTERDISCIPLINAR EM HUMANIDADES, da UFSB - Universidade Federal do Sul da Bahia, campus Sosígenes Costas, em Porto Seguro, Bahia. 2. No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa." 3. Assim, não restam dúvidas quanto à possibilidade do procedimento administrativo de verificação da condição de candidato negro, para fins de comprovação da veracidade da autodeclaração feita por candidatos. 4. Não obstante a legitimidade da adoção da heteroidentificação como critério supletivo à autodeclaração racial do candidato, admite-e a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE ( AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021). 5. A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação de processos seletivos públicos, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE. 6. No caso concreto, ao analisar os documentos comprobatórios juntados pelo apelante, observa-se que as características e aspectos fenotípicos de pardo são evidentes, de acordo com o conceito de negro, que inclui pretos e pardos, utilizado pelo legislador baseado nas definições do IBGE. 7. As fotografias acostadas (ID 281580092 p. 3 a 14) demonstram, à saciedade, a veracidade da autodeclaração de cor levada a efeito pela impetrante, enquadrando-se na condição de cor parda, a autorizar a concessão da medida postulada. 8. Nesse contexto, não restam dúvidas quanto a ser a impetrante da raça parda, fazendo jus a participar do certame nas vagas destinadas para os candidatos negros, em obediência à Lei nº Lei nº 12.711/2012. 9. Apelação e remessa necessária tida por interposta desprovidas (AC 1001081-62.2020.4.01.3310, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON PEREIRA RAMOS NETO, TRF1 - DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, PJe 19/03/2025 PAG.) Nesse sentido, a parte autora comprovou sua condição de pessoa parda por meio das fotografias acostadas (Id. 431646108), as quais evidenciam suas características fenotípicas. Tal conclusão é reforçada pela filmagem realizada durante o procedimento de heteroidentificação (Id. 431646129), que corrobora as características apresentadas e afasta qualquer indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração do candidato. IV. Em face do exposto, dou provimento à apelação para determinar que o candidato seja imediatamente reincluído no certame como candidato negro. Igualmente, deve a Administração proceder a imediatas nomeação e posse, no caso de aprovação em todas as etapas do certame, respeitada a ordem de classificação. Fixo os honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (mil reais). É como voto. Desembargador Federal FLÁVIO JARDIM Relator PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PJe/TRF1ª – Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1036124-90.2021.4.01.4000 Processo Referência: 1036124-90.2021.4.01.4000 APELANTE: ANISIO DAVIS NETO REPRESENTANTE: PROCURADORIA DA UNIÃO NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL APELADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, UNIÃO FEDERAL EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. ATO ADMINISTRATIVO QUE INDEFERIU INSCRIÇÃO DE CANDIDATO COMO NEGRO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE FENÓTIPO POR DOCUMENTOS E FOTOGRAFIAS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta por candidato contra sentença que julgou improcedente pedido para anulação de ato administrativo que indeferiu sua inscrição nas vagas destinadas a cotas raciais no concurso da Polícia Rodoviária Federal (Edital nº 01/2021). 2. O indeferimento administrativo baseou-se na conclusão da comissão de heteroidentificação, que entendeu que o apelante não apresentava traços fenotípicos compatíveis com pessoas negras. 3. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ato administrativo que indeferiu a inscrição do candidato nas vagas destinadas a cotas raciais, bem como avaliar se restou comprovada a condição fenotípica de pessoa parda do apelante, à luz das provas documentais e do procedimento adotado pela banca examinadora. 4. O sistema de cotas raciais admite, além da autodeclaração, a heteroidentificação como critério supletivo para confirmação da veracidade da autodeclaração, conforme jurisprudência consolidada pelo STF (ADC 41). 5. É possível ao Poder Judiciário afastar a conclusão das comissões de heteroidentificação quando os documentos constantes nos autos demonstrarem de forma clara a presença dos traços fenotípicos condizentes com pessoa negra ou parda. 6. No caso concreto, as fotografias e a filmagem acostadas aos autos evidenciam a condição fenotípica do apelante, sendo suficientes para infirmar a conclusão genérica e desprovida de motivação objetiva da banca examinadora. 7. Apelação provida para julgar procedente a ação e determinar que o candidato seja imediatamente reincluído no certame como candidato negro. Igualmente, deve a Administração proceder a imediatas nomeação e posse, no caso de aprovação em todas as etapas do certame, respeitada a ordem de classificação. ACÓRDÃO Decide a Sexta Turma, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas. Desembargador Federal FLÁVIO JARDIM Relator

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Anisio Davis Neto x Centro Brasileiro De Pesquisa Em Avaliacao E Selecao E De Promocao De Eventos - Cebraspe

ID: 308093969

Tribunal: TRF1 Órgão: Gab. 16 - DESEMBARGADOR FEDERAL FLAVIO JARDIM Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1036124-90.2021.4.01.4000

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

ANISIO DAVIS NETO

Polo Passivo:

CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

Acórdão

Advogados:

DANIEL BARBOSA SANTOS

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GIOVANNI BRUNO DE ARAUJO SAVINI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1036124-90.2021.4.01.4000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1036124-90.2021.4.01.4000 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANISIO DAVIS NETO RE… JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1036124-90.2021.4.01.4000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1036124-90.2021.4.01.4000 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANISIO DAVIS NETO REPRESENTANTES POLO ATIVO: GIOVANNI BRUNO DE ARAUJO SAVINI - MG174298-A POLO PASSIVO:CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147-A RELATOR(A):FLAVIO JAIME DE MORAES JARDIM PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PJe/TRF1ª – Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1036124-90.2021.4.01.4000 RELATÓRIO Transcrevo o relatório da sentença: "Cuida-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por Anisio Davis Neto em face da União Federal e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE, objetivando que seja declarado nulo o ato administrativo que não considerou o Autor apto a concorrer nas vagas destinadas as cotas raciais Com a inicial, foram juntados documentos. Decisão indeferiu o pleito antecipatório. O autor interpôs embargos de declaração em face da aludida decisão. Contestação da União Federal. Contestação do CEBRASPE. Réplica às contestações. Decisão acolheu os embargos de declaração para conceder ao autor os benefícios da justiça gratuita. Notícia de interposição de agravo de instrumento pelo demandante em face da decisão antecipatória. Instado a se manifestar acerca da necessidade de produção de outras provas, o autor requereu a produção de prova testemunhal, já os réus nada requereram. Ata de audiência (ID. n.º 1484337381). Alegações finais pelo demandante." A ação foi julgada improcedente: "De plano, ressalto ser perfeitamente razoável a Comissão organizadora de concursos públicos adotar critério de entrevista aos candidatos que se autodeclararam pretos ou pardos, a fim de avaliar essa condição sem que isso se configure afronta à legislação que trata da matéria, até porque não há nenhum impeditivo legal a respeito. O autor teve a sua inscrição indeferida nas vagas destinadas às cotas de candidatos que se autodeclaram negros. Os quatro avaliadores da Comissão de Heteroidentificação proferiram o seguinte parecer: “A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo subitem 6.2.7.1 do EDITAL Nº 1 – PRF, DE 18 DE JANEIRO DE 2021, que rege o concurso público para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal, sobretudo, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia” (ID. n.º 850243573). O recurso administrativo apresentado pelo autor também foi indeferido, sob o mesmo argumento adotado para o indeferimento da primeira avaliação, qual seja a ausência de traços fenótipos que identificassem o candidato como preto ou pardo (ID. n.º 850243577). Sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu que “...Classificar uma pessoa como ‘negra’ ou ‘parda’ não se limita, necessariamente, a olhar o tom de pele. No processo, há que se considerar a herança cultural, os precedentes do indivíduo, seus traços físicos e uma série de outras características que poderiam levá-lo a se autodeclarar negro ou pardo (TRF – 1ª Região – AMS.41243-49.2010.4.01.3400)”. Considerando que a documentação juntada à inicial não teve força suficiente para afastar a conclusão da Comissão Avaliadora, deve se presumir legítimo o ato administrativo questionado nos autos. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido autoral, resolvendo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas. Fixo os honorários advocatícios em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, a cargo do autor, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da justiça gratuita deferida nos autos, nos termos do art. 98, §3º, do CPC." Anisio Davis Neto interpôs apelação contra sentença que julgou improcedente seu pedido para permanecer no concurso da Polícia Rodoviária Federal (edital nº 01/2021), especificamente nas vagas destinadas a candidatos negros. Ele sustenta que foi aprovado em todas as etapas, mas foi eliminado no procedimento de heteroidentificação, sob o argumento de que não apresenta fenótipo compatível com pessoa negra. Alega que sua eliminação é injusta, desprovida de motivação adequada e violadora de princípios constitucionais, como legalidade, isonomia, proporcionalidade e ampla defesa. Argumenta que sua autodeclaração tem presunção de veracidade, conforme previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Portaria Normativa nº 4/2018, e que possui características fenotípicas e genéticas próprias de pessoa parda, demonstradas inclusive por documentos, fotos e parecer técnico que detalham aspectos como textura de cabelo, cor de pele e morfologia facial. O apelante afirma que a decisão da banca examinadora não apresentou fundamentação concreta e objetiva, limitando-se a parecer genérico, o que compromete a transparência e impede o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sustenta que os critérios adotados desconsideram a miscigenação do povo brasileiro e tornam o processo de heteroidentificação vulnerável a subjetividades e arbitrariedades. Assim, requer a reforma da sentença para que se reconheça a validade de sua autodeclaração e se garanta a sua participação no certame, assegurando a reserva de vaga nas próximas turmas e todos os direitos inerentes ao cargo, com efeitos retroativos à propositura da ação, além da condenação das apeladas em custas processuais. As contrarrazões foram apresentadas. O Ministério Público Federal se manifestou favoravelmente ao provimento da apelação. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PJe/TRF1ª – Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1036124-90.2021.4.01.4000 VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL FLÁVIO JARDIM - Relator: I. Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade. II. A sentença recorrida, no que interessa: "De plano, ressalto ser perfeitamente razoável a Comissão organizadora de concursos públicos adotar critério de entrevista aos candidatos que se autodeclararam pretos ou pardos, a fim de avaliar essa condição sem que isso se configure afronta à legislação que trata da matéria, até porque não há nenhum impeditivo legal a respeito. O autor teve a sua inscrição indeferida nas vagas destinadas às cotas de candidatos que se autodeclaram negros. Os quatro avaliadores da Comissão de Heteroidentificação proferiram o seguinte parecer: “A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo subitem 6.2.7.1 do EDITAL Nº 1 – PRF, DE 18 DE JANEIRO DE 2021, que rege o concurso público para provimento de vagas no cargo de Policial Rodoviário Federal, sobretudo, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia” (ID. n.º 850243573). O recurso administrativo apresentado pelo autor também foi indeferido, sob o mesmo argumento adotado para o indeferimento da primeira avaliação, qual seja a ausência de traços fenótipos que identificassem o candidato como preto ou pardo (ID. n.º 850243577). Sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu que “...Classificar uma pessoa como ‘negra’ ou ‘parda’ não se limita, necessariamente, a olhar o tom de pele. No processo, há que se considerar a herança cultural, os precedentes do indivíduo, seus traços físicos e uma série de outras características que poderiam levá-lo a se autodeclarar negro ou pardo (TRF – 1ª Região – AMS.41243-49.2010.4.01.3400)”. Considerando que a documentação juntada à inicial não teve força suficiente para afastar a conclusão da Comissão Avaliadora, deve se presumir legítimo o ato administrativo questionado nos autos. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido autoral, resolvendo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil." III. O apelante, Anisio Davis Neto, recorre da sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade do ato administrativo que indeferiu sua inscrição nas vagas destinadas às cotas raciais, no concurso público da Polícia Rodoviária Federal. Em suas razões recursais, o apelante argumenta que a decisão da comissão de heteroidentificação foi ilegal e desarrazoada, uma vez que os critérios adotados para a verificação de sua condição racial não se basearam em sua autodeclaração e nos elementos fenotípicos condizentes com sua etnia. Por sua vez, a União e o CEBRASPE, em suas contrarrazões, defendem a legalidade e a regularidade do ato administrativo, alegando que a comissão de heteroidentificação atuou dentro dos parâmetros estabelecidos no edital, aplicando os critérios fenotípicos para aferir a condição racial do apelante, conforme a Lei nº 12.990/2014 e a Portaria Normativa nº 4/2018. O sistema de cotas é modelo salutar de ação afirmativa que visa a reduzir as disparidades socioeconômicas nos processos de seleção para ingresso no ensino e em cargos públicos. Isso é feito por meio da reserva de vagas a membros de grupos desprivilegiados sob a perspectiva social, a partir de critérios de raça, de gênero e econômicos. Vale ressaltar que é pacífica na jurisprudência a possibilidade de utilização de critérios supletivos à autodeclaração prestada pelo candidato que se declara preto ou pardo, com o intuito de evitar fraudes que terminariam por sabotar a finalidade e a eficiência do sistema de cotas raciais. Nesse sentido, a jurisprudência consolidou a legitimidade da comissão de heteroidentificação do fenótipo de candidato como critério suplementar à identificação, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). É certo que não cabe, em regra, ao Poder Judiciário interferir no mérito administrativo. Todavia, tal regra não é absoluta, de modo que é pacificamente autorizado o controle sobre a legalidade dos atos administrativos, sobretudo em casos nos quais haja limitação ou cerceamento ao exercício pleno de direitos fundamentais. Com efeito, a jurisprudência pacífica deste Tribunal admite a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, a partir dos documentos juntados aos autos, for possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE (AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021; AMS 1004678-42.2020.4.01.3600, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021). Igualmente, o ato administrativo de indeferimento da candidatura do requerente não pode ser genérico. Exige-se, pois, a necessária motivação para que se proceda ao afastamento da autoidentificação: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. ILEGALIDADE. CONDIÇÃO DE NEGRO/PARDO. DEMONSTRAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento visando impugnar decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência para autorizar a participação da agravante no concurso para provimento do cargo de Técnico Judiciário - especialidade Administração dos quadros do Ministério Público da União. 2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF decidiu que "é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa." (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). 3. Quanto à ancestralidade em relação às cotas para concursos públicos o entendimento do STJ é o de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial deve se basear no fenótipo e não meramente no genótipo ou na ancestralidade do candidato (STJ. 1ª Turma. AgInt nos EDcl no RMS 69.978-BA, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgado em 23/10/2023). 4. Na espécie, em análise dos elementos trazidos aos autos pelas partes, não se verifica indício de inconsistência contida na autodeclaração apresentada pela candidata, mesmo em face dos critérios fenotípicos referenciados, tendo o acervo documental apresentado pela recorrente demonstrado, ao menos em cognição sumária, a verossimilhança e o perigo da demora, a autorizar o provimento do presente recurso. 5. Agravo de instrumento provido, com antecipação de tutela recursal, para garantir a participação da agravante nas demais fases do certame, na condição de candidata cotista. (AG 1033858-73.2019.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 30/10/2024 PAG.) Assim, é possível, a partir da avaliação dos traços físicos e visíveis apresentados, parâmetro considerado constitucional pelo STF no julgamento da ADPF 186, avaliar a autodeclaração apresentada pelos candidatos. No presente caso, embora seja reconhecida a legitimidade do procedimento administrativo destinado à verificação da condição de candidato negro, com o objetivo de confirmar a veracidade da autodeclaração prestada, é plenamente possível afastar a conclusão da banca examinadora, diante das provas constantes nos autos, conforme jurisprudência deste Tribunal: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO MANDAMENTAL. INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO SUL DA BAHIA - UFSBA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO DE PARDO. INDEFERIMENTO DA MATRÍCULA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO POR FOTOGRAFIAS. DIREITO À MATRÍCULA. RECONHECIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A controvérsia instaurada nestes autos gira em torno do enquadramento ou não do autor como pessoa parda, a fim de que possa ser matriculado no curso INTERDISCIPLINAR EM HUMANIDADES, da UFSB - Universidade Federal do Sul da Bahia, campus Sosígenes Costas, em Porto Seguro, Bahia. 2. No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa." 3. Assim, não restam dúvidas quanto à possibilidade do procedimento administrativo de verificação da condição de candidato negro, para fins de comprovação da veracidade da autodeclaração feita por candidatos. 4. Não obstante a legitimidade da adoção da heteroidentificação como critério supletivo à autodeclaração racial do candidato, admite-e a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE ( AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021). 5. A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação de processos seletivos públicos, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE. 6. No caso concreto, ao analisar os documentos comprobatórios juntados pelo apelante, observa-se que as características e aspectos fenotípicos de pardo são evidentes, de acordo com o conceito de negro, que inclui pretos e pardos, utilizado pelo legislador baseado nas definições do IBGE. 7. As fotografias acostadas (ID 281580092 p. 3 a 14) demonstram, à saciedade, a veracidade da autodeclaração de cor levada a efeito pela impetrante, enquadrando-se na condição de cor parda, a autorizar a concessão da medida postulada. 8. Nesse contexto, não restam dúvidas quanto a ser a impetrante da raça parda, fazendo jus a participar do certame nas vagas destinadas para os candidatos negros, em obediência à Lei nº Lei nº 12.711/2012. 9. Apelação e remessa necessária tida por interposta desprovidas (AC 1001081-62.2020.4.01.3310, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON PEREIRA RAMOS NETO, TRF1 - DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, PJe 19/03/2025 PAG.) Nesse sentido, a parte autora comprovou sua condição de pessoa parda por meio das fotografias acostadas (Id. 431646108), as quais evidenciam suas características fenotípicas. Tal conclusão é reforçada pela filmagem realizada durante o procedimento de heteroidentificação (Id. 431646129), que corrobora as características apresentadas e afasta qualquer indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração do candidato. IV. Em face do exposto, dou provimento à apelação para determinar que o candidato seja imediatamente reincluído no certame como candidato negro. Igualmente, deve a Administração proceder a imediatas nomeação e posse, no caso de aprovação em todas as etapas do certame, respeitada a ordem de classificação. Fixo os honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (mil reais). É como voto. Desembargador Federal FLÁVIO JARDIM Relator PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PJe/TRF1ª – Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1036124-90.2021.4.01.4000 Processo Referência: 1036124-90.2021.4.01.4000 APELANTE: ANISIO DAVIS NETO REPRESENTANTE: PROCURADORIA DA UNIÃO NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL APELADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, UNIÃO FEDERAL EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. ATO ADMINISTRATIVO QUE INDEFERIU INSCRIÇÃO DE CANDIDATO COMO NEGRO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE FENÓTIPO POR DOCUMENTOS E FOTOGRAFIAS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta por candidato contra sentença que julgou improcedente pedido para anulação de ato administrativo que indeferiu sua inscrição nas vagas destinadas a cotas raciais no concurso da Polícia Rodoviária Federal (Edital nº 01/2021). 2. O indeferimento administrativo baseou-se na conclusão da comissão de heteroidentificação, que entendeu que o apelante não apresentava traços fenotípicos compatíveis com pessoas negras. 3. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ato administrativo que indeferiu a inscrição do candidato nas vagas destinadas a cotas raciais, bem como avaliar se restou comprovada a condição fenotípica de pessoa parda do apelante, à luz das provas documentais e do procedimento adotado pela banca examinadora. 4. O sistema de cotas raciais admite, além da autodeclaração, a heteroidentificação como critério supletivo para confirmação da veracidade da autodeclaração, conforme jurisprudência consolidada pelo STF (ADC 41). 5. É possível ao Poder Judiciário afastar a conclusão das comissões de heteroidentificação quando os documentos constantes nos autos demonstrarem de forma clara a presença dos traços fenotípicos condizentes com pessoa negra ou parda. 6. No caso concreto, as fotografias e a filmagem acostadas aos autos evidenciam a condição fenotípica do apelante, sendo suficientes para infirmar a conclusão genérica e desprovida de motivação objetiva da banca examinadora. 7. Apelação provida para julgar procedente a ação e determinar que o candidato seja imediatamente reincluído no certame como candidato negro. Igualmente, deve a Administração proceder a imediatas nomeação e posse, no caso de aprovação em todas as etapas do certame, respeitada a ordem de classificação. ACÓRDÃO Decide a Sexta Turma, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas. Desembargador Federal FLÁVIO JARDIM Relator

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Raimunda Telma Dos Santos Soares x Banpara

ID: 295254306

Tribunal: TJPA Órgão: 2ª Vara Cível e Empresarial de Paragominas Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0808465-41.2024.8.14.0039

Data de Disponibilização: 11/06/2025

Polo Ativo:

RAIMUNDA TELMA DOS SANTOS SOARES

Polo Passivo:

BANPARA

Sentença

Advogados:

FERNANDO DE JESUS GURJAO SAMPAIO NETO

OAB/PA XXXXXX Desbloquear

NAYARA STHEFANY GONZAGA SILVA

OAB/SE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª Vara Cível e Empresarial de Paragominas Processo nº: 0808465-41.2024.8.14.0039 AUTOR: RAIMUNDA TELMA DOS SANTOS SOARES Nome: RAIMUNDA TELMA D… PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª Vara Cível e Empresarial de Paragominas Processo nº: 0808465-41.2024.8.14.0039 AUTOR: RAIMUNDA TELMA DOS SANTOS SOARES Nome: RAIMUNDA TELMA DOS SANTOS SOARES Endereço: Rua Júlia Passarinho, 252, Centro, PARAGOMINAS - PA - CEP: 68625-250 REU: BANPARA Nome: BANPARA Endereço: Rua "1º de Maio", s/n, Agência 0031-00 (RONDON DO PARÁ - PA), Centro, RONDON DO PARá - PA - CEP: 68638-000 SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por RAIMUNDA TELMA DOS SANTOS SOARES em face do BANCO DO ESTADO DO PARÁ S/A - BANPARÁ, pleiteando indenização por danos materiais e morais decorrentes de operações fraudulentas realizadas em sua conta bancária. A autora alega que em 17 de outubro de 2024 foi vítima de fraude eletrônica que resultou na contratação de empréstimo consignado no valor de R$ 84.812,52, bem como diversas transferências via PIX, TED e pagamentos de boletos totalizando R$ 69.999,99, além da contratação de seguro prestamista no valor de R$ 516,09 e transferência via PIX de R$ 3.850,00 de sua conta poupança. Em contestação, o BANPARÁ argumenta pela inexistência de falha na prestação de serviços, sustentando que todas as operações foram realizadas com uso de senhas pessoais e códigos de segurança válidos, alegando culpa exclusiva da consumidora pelo fornecimento de dados sigilosos a terceiros. Diante da manifesta hipossuficiência técnica da consumidora e da verossimilhança de suas alegações, corroboradas pela documentação acostada aos autos, foi deferida a inversão do ônus da prova na decisão inicial, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC c/c artigo 373, §1º, do CPC. Posteriormente, através da decisão ID 143036345, foi oportunizada à Requerida a comprovação da regularidade de sua prestação de serviços, determinando-se especificamente que juntasse aos autos informações sobre qual agência bancária teria partido a habilitação do suposto dispositivo celular "iPhone" em que foram realizadas as operações contestadas, bem como o fornecimento das imagens e filmagens internas referentes ao dia e horário dessa habilitação. Na mesma decisão, as partes foram advertidas de que “o silêncio ou o protesto genérico por produção de provas serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado”. Entretanto, conforme certidão de ID 145387281, a Requerida manteve-se completamente inerte, deixando transcorrer in albis o prazo concedido para o cumprimento da determinação judicial ou para especificação de outros meios de prova. É o relatório. DECIDO. II – FUNDAMENTAÇÃO. Do Julgamento Antecipado. Consoante o disposto no artigo 355, I, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide é medida que se impõe quando não houver necessidade de produção de outras provas. No caso em análise, a autora pleiteou expressamente o julgamento antecipado da lide em sua manifestação de ID 143745591, argumentando que os descontos estão prejudicando sua condição financeira, tratando-se de pessoa idosa que necessita urgentemente da cessação dos descontos. Outrossim, a parte Requerida foi advertida de que o “silêncio ou o protesto genérico por produção de provas serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado”, conforme ID 143036345. A jurisprudência compreende que a referida inércia não importa em cerceamento de defesa ou decisão surpresa: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS - FASE DE ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS - SILÊNCIO DA PARTE RÉ - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. - Se a parte, intimada regularmente para especificar as provas que pretende produzir, mantém-se silente, não constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. (TJ-MG - AC: 00707111820188130210 Pedro Leopoldo, Relator.: Des.(a) Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 27/01/2021, 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/01/2021) Ademais, a inércia da Requerida em atender à determinação judicial para apresentação de provas essenciais à comprovação de suas alegações (filmagens da suposta habilitação do dispositivo e identificação da agência bancária) torna desnecessária a dilação probatória, uma vez que tinha o ônus de demonstrar a regularidade de sua prestação de serviços e a alegada culpa exclusiva da consumidora. Diante disso, promovo o julgamento antecipado do mérito. Aplicabilidade do CDC. As partes são legítimas, sendo a autora titular da conta bancária objeto da lide e o réu a instituição financeira responsável pela prestação dos serviços bancários. A relação estabelecida entre as partes configura típica relação de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme pacificado na Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". A autora enquadra-se perfeitamente no conceito de consumidora previsto no artigo 2º do CDC, enquanto o réu constitui fornecedor de serviços nos termos do artigo 3º do mesmo diploma legal. Ademais, diante da manifesta hipossuficiência técnica da consumidora e da verossimilhança de suas alegações, corroboradas pela documentação acostada aos autos, foi deferida a inversão do ônus da prova na decisão inicial, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC c/c artigo 373, §1º, do CPC. Tal inversão se justifica pela superioridade técnica e informacional da instituição financeira, que detém exclusivo controle sobre os sistemas de segurança e registros das operações contestadas. Posteriormente, através da decisão ID 143036345, foi oportunizada à Requerida a comprovação da regularidade de sua prestação de serviços, determinando-se especificamente que juntasse aos autos informações sobre qual agência bancária teria partido a habilitação do suposto dispositivo celular "iPhone" em que foram realizadas as operações contestadas, bem como o fornecimento das imagens e filmagens internas referentes ao dia e horário dessa habilitação. Entretanto, a Requerida permaneceu inerte à referida determinação. Da Análise dos Fundamentos Fáticos e Jurídicos. A autora, pessoa idosa de 67 anos, sustenta que jamais contratou o empréstimo consignado nem autorizou as transferências realizadas em 17 de outubro de 2024. Afirma categoricamente que nunca possuiu aparelho iPhone, nunca forneceu suas senhas bancárias a terceiros e nunca habilitou dispositivo para operações bancárias. A documentação apresentada demonstra um padrão atípico de movimentações concentradas em curto período temporal, com valores desproporcionais ao perfil econômico da correntista, evidenciando a irregularidade das operações. Por sua vez, o BANPARÁ alega que todas as operações foram realizadas mediante uso correto de senhas pessoais e códigos BPToken, sustentando a regularidade dos procedimentos de segurança. Explique seu procedimento de habilitação para transações bancárias, que envolve o comparecimento pessoal do correntista na agência bancária, com seu cartão de conta ativo. Embora tenha sido concedida oportunidade específica para que a Requerida demonstrasse a regularidade das operações através da apresentação da agência bancária onde teria ocorrido a habilitação do dispositivo onde as operações foram realizadas e das respectivas filmagens de segurança, a instituição financeira optou pela inércia total, não apresentando qualquer elemento probatório que corroborasse suas alegações. A ausência de resposta à determinação judicial para esclarecimento de pontos cruciais da defesa demonstra que o réu não possui elementos concretos para sustentar a tese de culpa exclusiva da consumidora. A simples demonstração de que as operações foram realizadas com senhas corretas não é suficiente para afastar a responsabilidade da instituição financeira, principalmente quando não apresentou evidências inequívocas de que a autora efetivamente compareceu a uma agência para habilitar o dispositivo iPhone, conforme por ele alegado, mantendo-se inerte quando instado judicialmente a fazê-lo. O próprio Requerido sustentou que o “procedimento para habilitar (ativar) um dispositivo segue o seguinte trâmite: o dispositivo (aparelho celular) deve ter sido previamente cadastrado (criação) na conta corrente/poupança pelo aplicativo do Banpará. Depois, para habilitação (ativação), é exigido que a autora compareça presencialmente ao caixa eletrônico munido do seu cartão de conta ativo. Presente no caixa eletrônico, a autora deve digitar sua senha de quatro (04) dígitos durante o procedimento de habilitação”. No entanto, quando instada a comprovar a agência bancária em que se deu essa suposta habilitação e as filmagens do dia e horário em que foi realizada, preferiu permanecer inerte. As fraudes praticadas no âmbito das operações bancárias, nessas circunstâncias, constituem fortuito interno, decorrente do risco da própria atividade empresarial. A instituição financeira, ao disponibilizar canais eletrônicos de atendimento, assume integralmente os riscos de segurança inerentes a tais serviços, ficando responsável por identificar transações atípicas do consumidor: RECURSO INOMINADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. FRAUDE . CARTÃO. Golpe da maquininha. Transações com perfil de fraude. Movimentações atípicas e alheias ao padrão de consumo do recorrido . Falha no monitoramento de transações suspeitas. Fragilidade na segurança da instituição financeira comprovada. Vício do serviço configurado. Indenização material adequadamente arbitrada . Dano moral não configurado. Aborrecimento aceitável. Sentença reformada. Recurso provido, em parte . (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 1007827-74.2023.8.26 .0152 Cotia, Relator.: Marcos Alexandre Bronzatto Pagan - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 24/05/2024, 5ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 24/05/2024) AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA – Golpe - Transações não reconhecidas em conta bancária - R. Sentença de parcial procedência - Recursos dos réus. RECURSO DO RÉU BANCO DO BRASIL – Ausência do recolhimento do preparo recursal - Determinação de recolhimento do preparo recursal em dobro - Inércia - Hipótese de deserção - Inteligência do caput e § 4º, do art. 1 .007 do NCPC - Precedentes desta E. Câmara - Recurso não conhecido, com determinação. RECURSO DO RÉU NUBANK - Pretensão no afastamento da responsabilidade - Impossibilidade – Autora que alegou desconhecer as transações realizadas e lavrou Boletim de Ocorrência – Réu que se limitou a apresentar em contestação o genérico contrato da conta do Nubank - Transações de forma sequencial e em um curto período de tempo que totalizaram o valor de R$ 50.461,27 - Movimentação bancária que destoa do perfil de consumo da autora - Autora que é uma senhora de 72 anos de idade - Não há prova de que realizava transações de elevada monta - Sistema de segurança do Banco apelante que não atuou com a eficiência exigível, de modo a detectar que a movimentação em comento relativa a transações atípicas e inusuais de valores vultosos era claramente indicativa de fraude - Falha na prestação dos serviços evidenciada – Imprescindível, na espécie, o bloqueio preventivo das movimentações atípicas pelo Banco réu, com a liberação de questionadas operações tão somente após consulta formal e autorização da correntista, o que não ocorreu - Fraude evidenciada - Responsabilidade objetiva da Instituição Financeira ré - Fortuito interno - Súmula nº 479 do STJ – De rigor, a declaração da inexigibilidade das operações fraudulentas realizadas em nome da autora, bem como a condenação da ré em danos materiais – DANO MORAL – Pretensão no afastamento – Impossibilidade - Falha na prestação de serviço configurada - Dissabores experimentados pela autora que ultrapassam o mero aborrecimento - Teoria do desvio produtivo do consumidor - Precedentes do STJ e desta Câmara - Danos morais arbitrados na quantia de R$ 20 .000,00 em primeira instância que se mostra adequada e deve ser mantida - Observância dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade - Sentença mantida – Recurso não provido. SUCUMBÊNCIA - majorada. DISPOSITIVO - Recurso do réu Banco do Brasil não conhecido, com determinação, e recurso do réu Banco Nubank não provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1001081-67 .2023.8.26.0581 São Manuel, Relator.: Achile Alesina, Data de Julgamento: 29/05/2024, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/06/2024) "TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS. Perpetração de fraude, que culminou em diversas transferências, através da chave "PIX" que fogem ao perfil do consumidor. Ausência de mecanismos de proteção por parte da instituição de crédito. Violação do dever de segurança . Responsabilidade que decorre do risco da atividade, bem como da previsão expressa do artigo 39-B da Resolução BACEN/DC Nº 1 DE 12/08/2020, com a redação da Resolução BACEN/DC nº 135 DE 02/09/2021. Responsabilidade do estabelecimento bancário por fraude praticada no âmbito das transações realizadas. Aplicação da Sumula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida . Recurso não provido". (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 0001620-57.2023.8 .26.0320 Limeira, Relator.: ANTONIO CESAR HILDEBRAND E SILVA, Data de Julgamento: 30/04/2024, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 30/04/2024) A alegada "culpa exclusiva da vítima" não restou demonstrada, prevalecendo o entendimento de que a fraude decorreu de falhas ou vulnerabilidades nos sistemas de segurança da instituição bancária. Dos Danos Materiais Os danos materiais consistem em todos os valores indevidamente descontados da conta corrente da autora e de seus contracheques em razão das operações fraudulentas. A quantificação exata dos valores a serem restituídos será apurada em sede de liquidação de sentença, mediante análise dos extratos bancários e contracheques da autora, a fim de identificar todos os descontos realizados desde a data da fraude ou em razão dela. Dos Danos Morais No tocante ao pedido de indenização por danos morais, entendo que também merece acolhimento. É cediço que o dano moral consiste na violação de direitos da personalidade, como a honra, a imagem, o nome e a dignidade da pessoa humana, e sua configuração, em regra, independe de prova do prejuízo. No caso em análise, verifico que a autora, pessoa idosa, experimentou angústia, constrangimento e abalo psicológico ao verificar que sua conta foi utilizada para operações fraudulentas. Ademais, verifica-se que os descontos estão sendo realizados mensalmente em seu contracheque, reduzindo significativamente sua renda mensal e afetando diretamente sua subsistência e compromissos financeiros, privando-a indevidamente de seus recursos. No que se refere ao valor da indenização por danos morais, é pacífica a jurisprudência no sentido de que esta deve ser fixada de modo a compensar o dano sofrido pela vítima, sem que caracterize enriquecimento ilícito, bem como deve ter caráter pedagógico em relação ao causador do dano: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NO RECONHECIMENTO DE DISCIPLINAS JÁ CURSADAS NA INSTITUIÇÃO. IMPACTO CURRICULAR E NA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA DA APELANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . DESVIO PRODUTIVO DA CONSUMIDORA. DANO MORAL. QUANTUM. REDUÇÃO . DESNECESSIDADE. - O desgaste e significativo tempo despendido, na tentativa de solução extrajudicial e judicial, para reconhecimento de disciplinas já cursadas, na própria instituição apelante, fundamentam o dano moral requerido face à consagrada tese do desvio produtivo ou perda de tempo útil - A jurisprudência dos tribunais vem acompanhando a doutrina que reconhece a responsabilidade civil por danos morais em decorrência do desvio produtivo do consumidor, ou pela perda do tempo útil do consumidor - A fixação do dano deve ser feita em medida capaz de incutir ao agente do ato ilícito lição de cunho pedagógico, mas sem propiciar o enriquecimento ilícito da vítima e com fulcro nas especificidades de cada caso - Os danos morais devem ser fixados dentro de critérios que equalizem seu caráter pedagógico, a retribuição pelo constrangimento e a proibição de enriquecimento ilícito.(TJ-MG - AC: 10000221481161001 MG, Relator.: Narciso Alvarenga Monteiro de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 10/08/2022, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2022) Assim, na fixação do valor da indenização, deve-se levar em consideração a extensão do dano, a condição econômica das partes, o grau de culpa do ofensor e outras circunstâncias do caso concreto. Considerando tais parâmetros, entendo razoável a fixação da indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se mostra adequado para compensar o dano sofrido, sem implicar enriquecimento sem causa, além de atender à função pedagógica da medida. Da Tutela Provisória No caso vertente, verifica-se que a parte Requerente pleiteia, a título de tutela provisória, a cessação imediata dos descontos que vêm sendo realizados em seu contracheque. Constata-se que este juízo compreendeu pela procedência da ação, reconhecendo que a responsabilidade da instituição financeira pela fraude perpetrada. Outrossim, os descontos mensais realizados vêm reduzindo significativamente a renda mensal da Requerente, prejudicando sua subsistência. Diante disso, considerando a urgência da situação e a necessidade de preservar o mínimo existencial da autora, pessoa idosa que depende de sua aposentadoria para subsistência, defiro a tutela provisória para determinar a cessação imediata dos descontos das parcelas do empréstimo consignado fraudulento de sua conta corrente e contracheques. III – DISPOSITIVO. Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para: a) DECLARAR a inexistência de débito da autora em relação ao contrato de empréstimo consignado nº 1798841, no valor de R$ 84.812,52, e do seguro prestamista, por terem sido contratados mediante fraude eletrônica, reconhecendo sua nulidade de pleno direito; b) CONDENAR o BANCO DO ESTADO DO PARÁ S/A - BANPARÁ a restituir à autora todos os valores indevidamente descontados de sua conta corrente, conta poupança e contracheques em razão das operações fraudulentas, a serem apurados em liquidação de sentença, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir década transferência ou desconto indevido (Súmula 43, STJ) e juros de mora calculados com base na taxa referencial (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do Código Civil (alterações promovidas pela Lei 14.905/2024), a partir da citação; c) CONDENAR o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data desta sentença (Súmula 362, STJ) e juros de mora calculados com base na taxa referencial (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do Código Civil (alterações promovidas pela Lei 14.905/2024), a partir do evento danoso (17/10/2024) (Súmula 54, STJ); d) DEFERIR A TUTELA PROVISÓRIA para determinar que a requerida cesse imediatamente todos os descontos das parcelas do empréstimo consignado fraudulento da conta corrente e contracheques da autora, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento, limitada ao valor de R$ 50.000,00; Por fim, CONDENO a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Por fim, de modo a evitar a interposição de embargos de declaração, registre-se que ficam preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha de raciocínio adotada, observando que os pedidos de ambas as partes foram apreciados. Por corolário, ficam as partes advertidas, desde logo, que a interposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará à imposição da multa prevista pelo artigo 1026, §2º, do Código de Processo Civil. Caso haja a interposição de recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões e encaminhe-se ao TJ/PA. Inexistindo recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se os autos, com as cautelas de praxe. Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/ MANDADO DE INTIMAÇÃO/ MANDADO DE AVERBAÇÃO/ CARTA DE CITAÇÃO/ CARTA DE INTIMAÇÃO/ CARTA PRECATÓRIA/ OFÍCIO, nos termos do Provimento nº 03/2009, da CJCI – TJEPA. Paragominas, data registrada no sistema. ASSINADO ELETRONICAMENTE.

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Evik Seguranca E Vigilancia Ltda e outros x Evik Seguranca E Vigilancia Ltda e outros

ID: 276449375

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000988-36.2023.5.02.0254

Data de Disponibilização: 22/05/2025

Polo Ativo:

EVIK SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS

Polo Passivo:

EVIK SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS

Acórdão

Advogados:

MARIA REGINA BRUNELO SEGRE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

JULIO HENRIQUE FERREIRA DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE ROT 1000988-36.2023.5.02.0254 RECORRENTE: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE ROT 1000988-36.2023.5.02.0254 RECORRENTE: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS E OUTROS (1) RECORRIDO: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS E OUTROS (1) ____________________________________________ PROCESSO TRT/SP PJE Nº 1000988-36.2023.5.02.0254 RECURSO: ORDINÁRIO RECORRENTE: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS EVIK SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA RECORRIDO: OS MESMOS ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE CUBATÃO _____________________________________________ RELATÓRIO Inconformados com a r. sentença de fls. 1592, complementada pela decisão fls. 1641, cujo relatório adoto e que julgou PROCEDENTE EM PARTEos pedidos formulados na petição inicial, recorrem a reclamada e o reclamante. O reclamante recorre quanto a gratificação especial vigilante Petrobrás; horas extras; dano moral; feriados; adicional noturno; multa normativa; e honorários sucumbenciais. Isenção de custas. Contrarrazões fls. 1651. A reclamada, de forma adesiva, recorre quanto a prescrição; multa do art. 477 da CLT e multa normativa. Preparo na forma dos autos. Contrarrazões fls. 1756 É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO V O TO I - ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinários interposto pela reclamada, pois observados os pressupostos de admissibilidade. III - MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE DIREITO INTERTEMPORAL Aplica-se ao caso o Tema 23 de IRR do TST "A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência". GRATIFICAÇÃO ESPECIAL VIGILANTE PETROBRÁS Busca o reclamante o pagamento do adicional de 18% a título de "Gratificação Especial Petrobrás", desde a supressão da parcela, a partir de julho de 2018. Pretende a reforma da decisão, sob alegação de que deve ser aplicada de forma analógica da Súmula 452 do TST, pois se trata de lesão de trato sucessivo. Com razão. A sentença de origem extinguiu com resolução do mérito o pedido relativo à supressão de gratificação especial paga, com fundamento na Súmula 294 do TST. A denominada "gratificação especial" foi suprimida no ano de 2018 e era paga mensalmente, tendo a ré afirmado que isso ocorreu "em decorrência de ter obtido, junto ao cliente Petrobrás, vantagem financeira, e , portanto, pagou a gratificação aos funcionários que laboravam em referido posto, o que se deu por mera liberalidade, o que encontra respaldo na norma coletiva da categoria"(fls. 550). Referido título, conforme consta dos recibos de pagamento, ostentava natureza salarial. Tratando-se de pedido de pagamento de 'gratificação especial', na hipótese mensalmente suprimida após meados de 2018, a prescrição aplicável será mesmo a parcial, o que atrai a incidência da Súmula nº 452 do TST, por analogia, ao preconizar: "Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês". A redução salarial pela não implementação mensal da gratificação, em discussão, configura sucessivas violações da intangibilidade salarial, garantida pela Constituição e pela legislação trabalhista, causando prejuízo ao empregado. A irredutibilidade salarial, garantida constitucionalmente, foi violada, caracterizando uma clara redução salarial do reclamante. Afasto a prescrição declarada na origem e, diante do disposto no artigo 1.013, parágrafo quarto, do Código de Processo Civil, passo a analisar o mérito. Tem razão o reclamante quanto ao pagamento da parcela. A supressão do pagamento da parcela configura alteração ilícita do contrato de trabalho, pois, conforme o artigo 468 da CLT, qualquer alteração prejudicial ao trabalhador, mesmo por mútuo acordo, é considerada ilícita. Reformo a sentença determinando o pagamento, no período imprescrito da gratificação, à razão de 18% sobre o salário base. Reflexos no aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento. Reformo. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA O reclamante busca a reforma, defendendo a invalidade dos registros de ponto. Informa que antecipava e prorrogava a jornada diária para troca de uniforme, contagem de vigilantes, DDS (Diálogo Diário de Segurança) e assumir/passar o posto. Afirma, ainda, que o intervalo intrajornada era de apenas 30 minutos e realizado nas três primeiras horas, buscando o pagamento indenizado do período suprimido. Vejamos. Nos termos do § 2° do art. 74 da CLT, o empregador que conta com mais de 20 empregados deve obrigatoriamente possuir registro de horários de trabalho dos empregados, incumbindo-lhe, consequentemente, apresentar esses controles de jornada nos autos, independentemente de requerimento da parte contrária ou de determinação judicial. Ocorre nessa hipótese, portanto, a inversão do ônus da prova, tratando-se de prova documental que deve ser apresentada pelo empregador. Quanto aos cartões carreados, os mesmos apresentam marcações de horários variáveis de entrada e saída, inclusive com a pré-assinalação do intervalo intrajornada de 30 minutos, consoante previsão constante nas CCTs carreadas, autorizadas pelo artigo 611-A, inciso III, da CLT. Ainda, os holerites juntados apresentam o pagamento de horas extras a 60% e 100%, indenização do art. 71-60% e adicional noturno. Assim, competia ao reclamante demonstrar a invalidade de tais registros, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse sentido, a prova oral produzida nos presentes autos confirma que a folha de ponto era passada ao empregado para conferência e assinatura, tendo a testemunha da reclamada ressaltado que "que prévia era uma folha com o ponto do funcionário para ele conferir e assinar; que já aconteceu de o empregado(a)(s) encontrar erros na folha e passar ao líder ou ao depoente e esse passar para São Paulo".Ainda, não se vislumbra a existência de horários britânicos e nem de qualquer outro indício de fraude na anotação dos cartões. Quanto à jornada 12x36, a cláusula 42ª das CCTs (fls. 209) permitem a realização da referida jornada, o que atende ao disposto no artigo 59-A da CLT, in verbis: "Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. " Assim, não há que se falar em descaracterização da jornada 12x36, sendo certo ainda que, como dito anteriormente, a aplicabilidade plena da Lei nº 13.467 ao caso dos autos impede a descaracterização da referida jornada por eventual labor habitual de horas extras, restando improcedentes os pedidos de nulidade da escala 12x36 e pagamento de horas extras após a 8ª diária e 44ª semanal. Da mesma forma, não há falar em feriados em dobro, tendo em vista o regime de jornada 12x36 cumprido pelo autor e o disposto no art. 59-A, da CLT. Nesse sentido, cito precedente dessa E. Turma: JORNADA 12X36. LABOR EM FERIADOS. ART. 59-A, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. Tendo em conta que o contrato de trabalho vigeu de 02/09/2019 até 09/09/2021, não prevalece a Súmula 444 do TST, valendo para a regência sobre jornada 12x36 a atual regra inserta pela Lei 13.467/22017: CLT, art. 59-A, par. único: "A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação". (TRT da 2ª Região; Processo: 1001481-34.2022.5.02.0032; Data de assinatura: 28-02-2024; Órgão Julgador: 4ª Turma - Cadeira 5 - 4ª Turma; Relator(a): IVANI CONTINI BRAMANTE)" Com relação ao momento em que era usufruído o intervalo intrajornada (início da jornada), não atrai a aplicação do art. 71, §4º da CLT. Quanto aos minutos que antecedem e sucedem a jornada para troca de uniforme, assiste parcialmente razão ao reclamante. O próprio autor confessou que (fl. 1515) "que não recebia ordens após sair do posto de trabalho" e a testemunha obreira afirmou que (fls. 1516) "que não recebia ordens após sair do posto; que a partir das 18h00min, quando assume o posto, tem que cumprir as ordens;",o que evidencia a inexistência do tempo a disposição. No entanto, considerando que não é possível ao empregado vigilante vir de uniforme para o trabalho, conclui-se que, de forma inequívoca, que os minutos despendidos pelo empregado para retirada da roupa e colocação do uniforme trata-se de tempo à disposição do empregador, nos termos do artigo 4.º, parágrafo segundo, inciso VIII, da CLT. A testemunha do autor afirmou que "que chegava as 17h30min, passava na catraca e se dirigia ao vestiário(s); que o percurso era de 3 minutos; que demorava 10 minutos para colocar uniforme; que havia o DDS com o líder que demorava 10 minutos, que o percurso com a van era de 5 minutos; que chegava no posto de trabalho as 18h05min; que a rendição passava o plantão que se não tivesse nenhuma ocorrência ficava no posto até as 18h30min e o líder levava para jantar; que voltava da janta e assumia o posto; que ficava até as 06h00min no posto; que a rendição passava as 06h05min, se não tivesse nenhuma ocorrência esperava a van voltar do CEAD o que ocorria por volta das 06h10min; que a van levava até o vestiário(s), se trocava em 10 minutos e ia embora; que o uniforme era composto de coturno, calça, coldre, camisa, boné, colete; que no monitoramento o reclamante não utilizava placa balística e coldre; que a calça era azul marinho com friso único dos dois lados; que não podia ir com a calça do uniforme de casa; que vinha na mesma van com o reclamante". A testemunha da reclamada afirmou que "que a troca de uniforme demora cerca de 3 a 5 minutos; que é só colocar a placa balística e o cinturão; que normalmente vem com a camiseta, casaco em cima porque a logo não pode estar aparente; que depois de colocar uniforme embarcam na van para distribuir nos postos; que até o último posto o percurso é de aproximadamente 4 a 5 de van;". Dessa feita, do cotejo da prova oral, considerando que o uniforme era composto de coturno, calça, coldre, camisa, boné e colete,entendo que o tempo gasto pelo reclamante para troca de uniforme era de 5 minutos na entrada e 5 minutos na saída, perfazendo um total de 10 minutos diários. Esse tempo diário de dez minutos (cinco no início e cinco no final) deve ser adicionado ao tempo consignado nos cartões de ponto, ficando reformada a sentença e deferido o pagamento de horas extras superiores a doze diárias, como se verificar nos controles de ponto, com o acréscimo dos dez minutos, com reflexos em DSR's, aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento. Deverá incidir o adicional de 60% (cláusula 12.ª das Convenções Coletivas de Trabalho), com o divisor 220 e a base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST. Reformo. DANO MORAL Busca o reclamante o pagamento de indenização por danos morais em razão do intervalo intrajornada de 30 minutos concedido do início da jornada. Não assiste razão ao reclamante. O dano moral caracteriza-se pela lesão aos direitos da personalidade do indivíduo, causando-lhe dor e sofrimento. Assim sendo, eventual indenização terá caráter compensatório, uma vez que impossível mensurá-lo materialmente, e destina-se a compensar a agressão ao patrimônio imaterial do empregado. No presente caso, entretanto, não se constata o abalo moral alegado pelo reclamante, decorrente de ato culposo do empregador. Ressalta-se que não é qualquer lesão a direito que configura o dano moral, mas apenas aquela que realmente ofende ou viola os direitos da personalidade (art. 5º, V e X da CF e art. 11 e seguintes do CC) ou a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Por se tratar de fato constitutivo do direito do autor, sobre ele recai o ônus da prova acerca da questão, do qual não se desincumbiu de forma satisfatória, posto que há previsão normativa e disposição legal para o intervalo intrajornada de 30 minutos (art. 611-A, inciso III, da CLT), não restando suficientemente comprovada a imposição de gozo no início da jornada, sendo, portanto, indevida a reparação pecuniária vindicada. Acrescento que mero dissabor, aborrecimento ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, pois fazem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, quer seja no trabalho, no trânsito, entre amigos e até mesmo no âmbito familiar. Mantenho. ADICIONAL NOTURNO Pretende o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras referentes à aplicação da redução ficta da hora noturna. Com razão. É incontroverso que o reclamante se ativou em escala de trabalho 12x36 por todo o pacto laboral, das 18:00 às 6:00 horas. O trabalhador que cumpre jornada de trabalho de 12 horas e descansa as 36 seguintes não faz jus às horas extras a partir da oitava diária, uma vez que esse sistema de horário em muito lhe beneficia. Ademais, o sistema 12x36 atende à regulamentação dos repousos na medida em que compreende o intervalo mínimo de onze horas, previsto no art. 66 da CLT, como também o repouso de 24 horas consecutivas. Não obstante isso, tal escala concede repousos superiores aos previstos em lei e eventual escala de trabalho em domingos é remunerada pela compensação. É válida, portanto, a escala de trabalho de 12x36, quando legalmente prevista ou estipulada mediante negociação por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Trata-se de entendimento já pacificado pelo TST, por meio da Súmula nº 444: 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. (Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012). É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Nesse aspecto, cabe destacar que o art. 59-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, prevê expressamente que: Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. A CCT aplicável ao contrato de trabalho também estabelece que (fl. 171): CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - ADICIONAL NOTURNO É mantido na categoria, o adicional de 20% (vinte por cento) para o trabalho noturno, realizado das 22:00 horas de um dia às 05:00 horas do dia seguinte, para efeitos salariais, acrescido do adicional de periculosidade e gratificação de função, quando houver. Parágrafo único - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto as horas prorrogadas, nos termos do artigo 73, § 5º da CLT, exceto na jornada especial 12X36. Ocorre, porém, que a autonomia privada coletiva nas negociações encontra limites, sendo inclusive vedada a negociação em determinados temas, conforme previsto termos do art. 611-B da CLT. Nesse passo, o citado artigo veda a supressão ou redução do adicional noturno. "Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (...) VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;" A existência de norma coletiva autorizando a realização de trabalho na escala 12x36 não pode desconsiderar a redução da hora noturna fixada em lei, pois se refere justamente à remuneração da hora noturna trabalhada, encontrando vedação no referido art. 611-B, VI da CLT, devendo haver observância obrigatória da regra constante do art. 73, § 1º da CLT, in verbis: "Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos." Sobre o tema, segue a jurisprudência do C. TST: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E IN Nº 40/2016 DO TST. JORNADA 12X36. NÃO ADOÇÃO DA HORA NOTURNA REDUZIDA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 395 DA SBDI-1 DO TST. O artigo 73, § 1º, da CLT, que prevê a redução ficta da hora noturna, tem por objetivo assegurar a higidez física e mental do trabalhador. Nesse contexto, mesmo diante da existência de norma coletiva de trabalho que autoriza a realização de trabalho na escala de 12x36 horas, não pode ser desconsiderada a redução da hora noturna fixada em lei, por observância obrigatória da regra constante dos artigos 7º, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 e 73, § 1º, da CLT. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 395 da SbDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR - 971-40.2015.5.09.0662, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 18/04/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018) "(...) ADICIONAL NOTURNO. JORNADA 12X36. observância da hora noturna reduzida. Sobre esse tema, está pacificada a jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula nº 60, II, e da Orientação Jurisprudencial nº 388 da SbDI-1. Violação, que se reconhece, do artigo 73, §1º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-154-57.2016.5.09.0656, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 30/06/2020). Pelo exposto, e considerando ser incontroverso que a reclamada não computava a redução ficta da hora noturna para o cálculo da jornada, faz jus o reclamante a horas extras decorrentes da aplicação da hora noturna reduzida, que deverão ser acrescidas dos adicionais convencionais, com os reflexos (em descansos semanais remunerados, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, aviso prévio indenizado e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço acrescido da indenização rescisória de 40%). O cálculo deverá observar os dias efetivamente trabalhados, o divisor 220, a evolução e globalidade salarial inclusive o adicional noturno. Reformo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS Busca o autor majorar o valor dos honorários sucumbenciais a serem suportados pela reclamada. Com razão. Quanto ao percentual para os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do reclamante, arbitrados em 5% sobre o valor da liquidação, considerando o grau de zelo do profissional, a natureza, complexidade e importância da causa, e o trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o serviço considerando, em especial, a interposição de recurso ordinário, entendo que devem ser majorados para 10% do valor líquido da condenação. Reformo. RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL A Lei nº. 14.010/2020, publicada em 12/06/2020, que instituiu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), estabeleceu, em seu artigo 3º, que "os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020". Acerca da aplicação da referida lei na seara trabalhista, entendo ser inequívoca, diante da sua natureza jurídica de Direito Privado, conforme doutrina majoritária. Cito os seguintes julgamentos deste E. Tribunal Regional:1001084-52.2021.5.02.0341- 16ª Turma, Relatora Damia Avoli; Processo 1000480-59.2021.5.02.0481- 2ª Turma, Relator Pérsio Luís Teixeira de Carvalho; Processo 1000436-47.2021.5.02.0511- 9ª Turma, Relatora Sonia Aparecida Costa Mascaro Nascimento; Processo 1001081-63.2020.5.02.0202- 6ª Turma, Relator Wilson Ricardo Buquetti Pirotta eProcesso 1000921-10.2021.5.02.0491- 4ª Turma, Relatora Ivani Contini Bramante. Logo, esse período de suspensão há de ser considerado para a contagem do prazo prescricional quinquenal. Mantenho. MULTA DO ART. 477, §8º DA CLT É incontroverso que o pagamento das verbas rescisórias se deu de forma intempestiva, pois realizado de forma parcelada conforme acordo extrajudicial apresentado nos autos. Mantenho, assim, a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º da CLT. MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS MULTA NORMATIVA O reclamante pretende a reforma da sentença para adicionar o pagamento de multas normativas pelo descumprimentos das cláusulas 48.ª (feriados), 12.ª (horas extras) e 13.ª (adicional noturno). Busca a reclamada afastar a condenação ao pagamento da multa por descumprimento Com razão parcial o reclamante. Sem razão a reclamada. Não houve desrespeito às cláusulas 48.ª, mas houve em relação à cláusula 12.ª e 13ª. Portanto, devida a multa prevista na cláusula 70.ª em relação à cláusulas 12ª e 13ª. Reformo. Restou demonstrado que o intervalo intrajornada era usufruído dentro das primeiras 3 horas da jornada, em afronta ao que dispõe o §5º da cláusula 41ª da CCT. Portanto, devida a multa prevista na cláusula 70.ª em relação à cláusula 4ª. Mantenho. Acórdão III - DISPOSITIVO ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes, e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do reclamante, para a) afastar a prescrição declarada na origem; b) determinar o pagamento, no período imprescrito da gratificação, à razão de 18% sobre o salário base, com reflexos no aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento; c) condenar ao pagamento de horas extras superiores a doze diárias, como se verificar nos controles de ponto, com o acréscimo dos dez minutos diários, com reflexos em DSR's, aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento. Deverá incidir o adicional de 60% (cláusula 12.ª das Convenções Coletivas de Trabalho), com o divisor 220 e a base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST; d) pagar horas extras decorrentes da aplicação da hora noturna reduzida, que deverão ser acrescidas dos adicionais convencionais, com os reflexos (em descansos semanais remunerados, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, aviso prévio indenizado e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço acrescido da indenização rescisória de 40%); e) majorados ao honorários advocatícios do reclamante para 10% do valor líquido da condenação; f) pagar a multa prevista na cláusula 70.ª em relação ao descumprimento das cláusulas 12ª e 13ª; e NEGAR PROVIMENTO ao apelo da reclamada; - tudo na forma da fundamentação constante do voto, restando mantida no mais a respeitável sentença de origem. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento a Exma. Desembargadora Lycanthia Carolina Ramage, a Exma. Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e a Exma. Desembargadora Ivani Contini Bramante. Relator (a): Lycanthia Carolina Ramage. Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/06) LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE Desembargadora Relatora SAO PAULO/SP, 21 de maio de 2025. FERNANDO JOSE PRINA DA ROCHA Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS

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Evik Seguranca E Vigilancia Ltda e outros x Evik Seguranca E Vigilancia Ltda e outros

ID: 276449395

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000988-36.2023.5.02.0254

Data de Disponibilização: 22/05/2025

Polo Ativo:

EVIK SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS

Polo Passivo:

EVIK SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS

Acórdão

Advogados:

MARIA REGINA BRUNELO SEGRE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

JULIO HENRIQUE FERREIRA DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE ROT 1000988-36.2023.5.02.0254 RECORRENTE: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE ROT 1000988-36.2023.5.02.0254 RECORRENTE: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS E OUTROS (1) RECORRIDO: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS E OUTROS (1) ____________________________________________ PROCESSO TRT/SP PJE Nº 1000988-36.2023.5.02.0254 RECURSO: ORDINÁRIO RECORRENTE: WALDEREZ VIEIRA DOS SANTOS EVIK SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA RECORRIDO: OS MESMOS ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE CUBATÃO _____________________________________________ RELATÓRIO Inconformados com a r. sentença de fls. 1592, complementada pela decisão fls. 1641, cujo relatório adoto e que julgou PROCEDENTE EM PARTEos pedidos formulados na petição inicial, recorrem a reclamada e o reclamante. O reclamante recorre quanto a gratificação especial vigilante Petrobrás; horas extras; dano moral; feriados; adicional noturno; multa normativa; e honorários sucumbenciais. Isenção de custas. Contrarrazões fls. 1651. A reclamada, de forma adesiva, recorre quanto a prescrição; multa do art. 477 da CLT e multa normativa. Preparo na forma dos autos. Contrarrazões fls. 1756 É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO V O TO I - ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinários interposto pela reclamada, pois observados os pressupostos de admissibilidade. III - MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE DIREITO INTERTEMPORAL Aplica-se ao caso o Tema 23 de IRR do TST "A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência". GRATIFICAÇÃO ESPECIAL VIGILANTE PETROBRÁS Busca o reclamante o pagamento do adicional de 18% a título de "Gratificação Especial Petrobrás", desde a supressão da parcela, a partir de julho de 2018. Pretende a reforma da decisão, sob alegação de que deve ser aplicada de forma analógica da Súmula 452 do TST, pois se trata de lesão de trato sucessivo. Com razão. A sentença de origem extinguiu com resolução do mérito o pedido relativo à supressão de gratificação especial paga, com fundamento na Súmula 294 do TST. A denominada "gratificação especial" foi suprimida no ano de 2018 e era paga mensalmente, tendo a ré afirmado que isso ocorreu "em decorrência de ter obtido, junto ao cliente Petrobrás, vantagem financeira, e , portanto, pagou a gratificação aos funcionários que laboravam em referido posto, o que se deu por mera liberalidade, o que encontra respaldo na norma coletiva da categoria"(fls. 550). Referido título, conforme consta dos recibos de pagamento, ostentava natureza salarial. Tratando-se de pedido de pagamento de 'gratificação especial', na hipótese mensalmente suprimida após meados de 2018, a prescrição aplicável será mesmo a parcial, o que atrai a incidência da Súmula nº 452 do TST, por analogia, ao preconizar: "Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês". A redução salarial pela não implementação mensal da gratificação, em discussão, configura sucessivas violações da intangibilidade salarial, garantida pela Constituição e pela legislação trabalhista, causando prejuízo ao empregado. A irredutibilidade salarial, garantida constitucionalmente, foi violada, caracterizando uma clara redução salarial do reclamante. Afasto a prescrição declarada na origem e, diante do disposto no artigo 1.013, parágrafo quarto, do Código de Processo Civil, passo a analisar o mérito. Tem razão o reclamante quanto ao pagamento da parcela. A supressão do pagamento da parcela configura alteração ilícita do contrato de trabalho, pois, conforme o artigo 468 da CLT, qualquer alteração prejudicial ao trabalhador, mesmo por mútuo acordo, é considerada ilícita. Reformo a sentença determinando o pagamento, no período imprescrito da gratificação, à razão de 18% sobre o salário base. Reflexos no aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento. Reformo. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA O reclamante busca a reforma, defendendo a invalidade dos registros de ponto. Informa que antecipava e prorrogava a jornada diária para troca de uniforme, contagem de vigilantes, DDS (Diálogo Diário de Segurança) e assumir/passar o posto. Afirma, ainda, que o intervalo intrajornada era de apenas 30 minutos e realizado nas três primeiras horas, buscando o pagamento indenizado do período suprimido. Vejamos. Nos termos do § 2° do art. 74 da CLT, o empregador que conta com mais de 20 empregados deve obrigatoriamente possuir registro de horários de trabalho dos empregados, incumbindo-lhe, consequentemente, apresentar esses controles de jornada nos autos, independentemente de requerimento da parte contrária ou de determinação judicial. Ocorre nessa hipótese, portanto, a inversão do ônus da prova, tratando-se de prova documental que deve ser apresentada pelo empregador. Quanto aos cartões carreados, os mesmos apresentam marcações de horários variáveis de entrada e saída, inclusive com a pré-assinalação do intervalo intrajornada de 30 minutos, consoante previsão constante nas CCTs carreadas, autorizadas pelo artigo 611-A, inciso III, da CLT. Ainda, os holerites juntados apresentam o pagamento de horas extras a 60% e 100%, indenização do art. 71-60% e adicional noturno. Assim, competia ao reclamante demonstrar a invalidade de tais registros, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse sentido, a prova oral produzida nos presentes autos confirma que a folha de ponto era passada ao empregado para conferência e assinatura, tendo a testemunha da reclamada ressaltado que "que prévia era uma folha com o ponto do funcionário para ele conferir e assinar; que já aconteceu de o empregado(a)(s) encontrar erros na folha e passar ao líder ou ao depoente e esse passar para São Paulo".Ainda, não se vislumbra a existência de horários britânicos e nem de qualquer outro indício de fraude na anotação dos cartões. Quanto à jornada 12x36, a cláusula 42ª das CCTs (fls. 209) permitem a realização da referida jornada, o que atende ao disposto no artigo 59-A da CLT, in verbis: "Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. " Assim, não há que se falar em descaracterização da jornada 12x36, sendo certo ainda que, como dito anteriormente, a aplicabilidade plena da Lei nº 13.467 ao caso dos autos impede a descaracterização da referida jornada por eventual labor habitual de horas extras, restando improcedentes os pedidos de nulidade da escala 12x36 e pagamento de horas extras após a 8ª diária e 44ª semanal. Da mesma forma, não há falar em feriados em dobro, tendo em vista o regime de jornada 12x36 cumprido pelo autor e o disposto no art. 59-A, da CLT. Nesse sentido, cito precedente dessa E. Turma: JORNADA 12X36. LABOR EM FERIADOS. ART. 59-A, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. Tendo em conta que o contrato de trabalho vigeu de 02/09/2019 até 09/09/2021, não prevalece a Súmula 444 do TST, valendo para a regência sobre jornada 12x36 a atual regra inserta pela Lei 13.467/22017: CLT, art. 59-A, par. único: "A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação". (TRT da 2ª Região; Processo: 1001481-34.2022.5.02.0032; Data de assinatura: 28-02-2024; Órgão Julgador: 4ª Turma - Cadeira 5 - 4ª Turma; Relator(a): IVANI CONTINI BRAMANTE)" Com relação ao momento em que era usufruído o intervalo intrajornada (início da jornada), não atrai a aplicação do art. 71, §4º da CLT. Quanto aos minutos que antecedem e sucedem a jornada para troca de uniforme, assiste parcialmente razão ao reclamante. O próprio autor confessou que (fl. 1515) "que não recebia ordens após sair do posto de trabalho" e a testemunha obreira afirmou que (fls. 1516) "que não recebia ordens após sair do posto; que a partir das 18h00min, quando assume o posto, tem que cumprir as ordens;",o que evidencia a inexistência do tempo a disposição. No entanto, considerando que não é possível ao empregado vigilante vir de uniforme para o trabalho, conclui-se que, de forma inequívoca, que os minutos despendidos pelo empregado para retirada da roupa e colocação do uniforme trata-se de tempo à disposição do empregador, nos termos do artigo 4.º, parágrafo segundo, inciso VIII, da CLT. A testemunha do autor afirmou que "que chegava as 17h30min, passava na catraca e se dirigia ao vestiário(s); que o percurso era de 3 minutos; que demorava 10 minutos para colocar uniforme; que havia o DDS com o líder que demorava 10 minutos, que o percurso com a van era de 5 minutos; que chegava no posto de trabalho as 18h05min; que a rendição passava o plantão que se não tivesse nenhuma ocorrência ficava no posto até as 18h30min e o líder levava para jantar; que voltava da janta e assumia o posto; que ficava até as 06h00min no posto; que a rendição passava as 06h05min, se não tivesse nenhuma ocorrência esperava a van voltar do CEAD o que ocorria por volta das 06h10min; que a van levava até o vestiário(s), se trocava em 10 minutos e ia embora; que o uniforme era composto de coturno, calça, coldre, camisa, boné, colete; que no monitoramento o reclamante não utilizava placa balística e coldre; que a calça era azul marinho com friso único dos dois lados; que não podia ir com a calça do uniforme de casa; que vinha na mesma van com o reclamante". A testemunha da reclamada afirmou que "que a troca de uniforme demora cerca de 3 a 5 minutos; que é só colocar a placa balística e o cinturão; que normalmente vem com a camiseta, casaco em cima porque a logo não pode estar aparente; que depois de colocar uniforme embarcam na van para distribuir nos postos; que até o último posto o percurso é de aproximadamente 4 a 5 de van;". Dessa feita, do cotejo da prova oral, considerando que o uniforme era composto de coturno, calça, coldre, camisa, boné e colete,entendo que o tempo gasto pelo reclamante para troca de uniforme era de 5 minutos na entrada e 5 minutos na saída, perfazendo um total de 10 minutos diários. Esse tempo diário de dez minutos (cinco no início e cinco no final) deve ser adicionado ao tempo consignado nos cartões de ponto, ficando reformada a sentença e deferido o pagamento de horas extras superiores a doze diárias, como se verificar nos controles de ponto, com o acréscimo dos dez minutos, com reflexos em DSR's, aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento. Deverá incidir o adicional de 60% (cláusula 12.ª das Convenções Coletivas de Trabalho), com o divisor 220 e a base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST. Reformo. DANO MORAL Busca o reclamante o pagamento de indenização por danos morais em razão do intervalo intrajornada de 30 minutos concedido do início da jornada. Não assiste razão ao reclamante. O dano moral caracteriza-se pela lesão aos direitos da personalidade do indivíduo, causando-lhe dor e sofrimento. Assim sendo, eventual indenização terá caráter compensatório, uma vez que impossível mensurá-lo materialmente, e destina-se a compensar a agressão ao patrimônio imaterial do empregado. No presente caso, entretanto, não se constata o abalo moral alegado pelo reclamante, decorrente de ato culposo do empregador. Ressalta-se que não é qualquer lesão a direito que configura o dano moral, mas apenas aquela que realmente ofende ou viola os direitos da personalidade (art. 5º, V e X da CF e art. 11 e seguintes do CC) ou a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Por se tratar de fato constitutivo do direito do autor, sobre ele recai o ônus da prova acerca da questão, do qual não se desincumbiu de forma satisfatória, posto que há previsão normativa e disposição legal para o intervalo intrajornada de 30 minutos (art. 611-A, inciso III, da CLT), não restando suficientemente comprovada a imposição de gozo no início da jornada, sendo, portanto, indevida a reparação pecuniária vindicada. Acrescento que mero dissabor, aborrecimento ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, pois fazem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, quer seja no trabalho, no trânsito, entre amigos e até mesmo no âmbito familiar. Mantenho. ADICIONAL NOTURNO Pretende o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras referentes à aplicação da redução ficta da hora noturna. Com razão. É incontroverso que o reclamante se ativou em escala de trabalho 12x36 por todo o pacto laboral, das 18:00 às 6:00 horas. O trabalhador que cumpre jornada de trabalho de 12 horas e descansa as 36 seguintes não faz jus às horas extras a partir da oitava diária, uma vez que esse sistema de horário em muito lhe beneficia. Ademais, o sistema 12x36 atende à regulamentação dos repousos na medida em que compreende o intervalo mínimo de onze horas, previsto no art. 66 da CLT, como também o repouso de 24 horas consecutivas. Não obstante isso, tal escala concede repousos superiores aos previstos em lei e eventual escala de trabalho em domingos é remunerada pela compensação. É válida, portanto, a escala de trabalho de 12x36, quando legalmente prevista ou estipulada mediante negociação por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Trata-se de entendimento já pacificado pelo TST, por meio da Súmula nº 444: 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. (Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012). É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Nesse aspecto, cabe destacar que o art. 59-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, prevê expressamente que: Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. A CCT aplicável ao contrato de trabalho também estabelece que (fl. 171): CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - ADICIONAL NOTURNO É mantido na categoria, o adicional de 20% (vinte por cento) para o trabalho noturno, realizado das 22:00 horas de um dia às 05:00 horas do dia seguinte, para efeitos salariais, acrescido do adicional de periculosidade e gratificação de função, quando houver. Parágrafo único - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto as horas prorrogadas, nos termos do artigo 73, § 5º da CLT, exceto na jornada especial 12X36. Ocorre, porém, que a autonomia privada coletiva nas negociações encontra limites, sendo inclusive vedada a negociação em determinados temas, conforme previsto termos do art. 611-B da CLT. Nesse passo, o citado artigo veda a supressão ou redução do adicional noturno. "Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (...) VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;" A existência de norma coletiva autorizando a realização de trabalho na escala 12x36 não pode desconsiderar a redução da hora noturna fixada em lei, pois se refere justamente à remuneração da hora noturna trabalhada, encontrando vedação no referido art. 611-B, VI da CLT, devendo haver observância obrigatória da regra constante do art. 73, § 1º da CLT, in verbis: "Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos." Sobre o tema, segue a jurisprudência do C. TST: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E IN Nº 40/2016 DO TST. JORNADA 12X36. NÃO ADOÇÃO DA HORA NOTURNA REDUZIDA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 395 DA SBDI-1 DO TST. O artigo 73, § 1º, da CLT, que prevê a redução ficta da hora noturna, tem por objetivo assegurar a higidez física e mental do trabalhador. Nesse contexto, mesmo diante da existência de norma coletiva de trabalho que autoriza a realização de trabalho na escala de 12x36 horas, não pode ser desconsiderada a redução da hora noturna fixada em lei, por observância obrigatória da regra constante dos artigos 7º, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 e 73, § 1º, da CLT. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 395 da SbDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR - 971-40.2015.5.09.0662, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 18/04/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018) "(...) ADICIONAL NOTURNO. JORNADA 12X36. observância da hora noturna reduzida. Sobre esse tema, está pacificada a jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula nº 60, II, e da Orientação Jurisprudencial nº 388 da SbDI-1. Violação, que se reconhece, do artigo 73, §1º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-154-57.2016.5.09.0656, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 30/06/2020). Pelo exposto, e considerando ser incontroverso que a reclamada não computava a redução ficta da hora noturna para o cálculo da jornada, faz jus o reclamante a horas extras decorrentes da aplicação da hora noturna reduzida, que deverão ser acrescidas dos adicionais convencionais, com os reflexos (em descansos semanais remunerados, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, aviso prévio indenizado e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço acrescido da indenização rescisória de 40%). O cálculo deverá observar os dias efetivamente trabalhados, o divisor 220, a evolução e globalidade salarial inclusive o adicional noturno. Reformo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS Busca o autor majorar o valor dos honorários sucumbenciais a serem suportados pela reclamada. Com razão. Quanto ao percentual para os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do reclamante, arbitrados em 5% sobre o valor da liquidação, considerando o grau de zelo do profissional, a natureza, complexidade e importância da causa, e o trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o serviço considerando, em especial, a interposição de recurso ordinário, entendo que devem ser majorados para 10% do valor líquido da condenação. Reformo. RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL A Lei nº. 14.010/2020, publicada em 12/06/2020, que instituiu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), estabeleceu, em seu artigo 3º, que "os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020". Acerca da aplicação da referida lei na seara trabalhista, entendo ser inequívoca, diante da sua natureza jurídica de Direito Privado, conforme doutrina majoritária. Cito os seguintes julgamentos deste E. Tribunal Regional:1001084-52.2021.5.02.0341- 16ª Turma, Relatora Damia Avoli; Processo 1000480-59.2021.5.02.0481- 2ª Turma, Relator Pérsio Luís Teixeira de Carvalho; Processo 1000436-47.2021.5.02.0511- 9ª Turma, Relatora Sonia Aparecida Costa Mascaro Nascimento; Processo 1001081-63.2020.5.02.0202- 6ª Turma, Relator Wilson Ricardo Buquetti Pirotta eProcesso 1000921-10.2021.5.02.0491- 4ª Turma, Relatora Ivani Contini Bramante. Logo, esse período de suspensão há de ser considerado para a contagem do prazo prescricional quinquenal. Mantenho. MULTA DO ART. 477, §8º DA CLT É incontroverso que o pagamento das verbas rescisórias se deu de forma intempestiva, pois realizado de forma parcelada conforme acordo extrajudicial apresentado nos autos. Mantenho, assim, a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º da CLT. MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS MULTA NORMATIVA O reclamante pretende a reforma da sentença para adicionar o pagamento de multas normativas pelo descumprimentos das cláusulas 48.ª (feriados), 12.ª (horas extras) e 13.ª (adicional noturno). Busca a reclamada afastar a condenação ao pagamento da multa por descumprimento Com razão parcial o reclamante. Sem razão a reclamada. Não houve desrespeito às cláusulas 48.ª, mas houve em relação à cláusula 12.ª e 13ª. Portanto, devida a multa prevista na cláusula 70.ª em relação à cláusulas 12ª e 13ª. Reformo. Restou demonstrado que o intervalo intrajornada era usufruído dentro das primeiras 3 horas da jornada, em afronta ao que dispõe o §5º da cláusula 41ª da CCT. Portanto, devida a multa prevista na cláusula 70.ª em relação à cláusula 4ª. Mantenho. Acórdão III - DISPOSITIVO ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes, e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do reclamante, para a) afastar a prescrição declarada na origem; b) determinar o pagamento, no período imprescrito da gratificação, à razão de 18% sobre o salário base, com reflexos no aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento; c) condenar ao pagamento de horas extras superiores a doze diárias, como se verificar nos controles de ponto, com o acréscimo dos dez minutos diários, com reflexos em DSR's, aviso prévio, 13.º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com indenização de 40%. O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada, para posterior soerguimento. Deverá incidir o adicional de 60% (cláusula 12.ª das Convenções Coletivas de Trabalho), com o divisor 220 e a base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST; d) pagar horas extras decorrentes da aplicação da hora noturna reduzida, que deverão ser acrescidas dos adicionais convencionais, com os reflexos (em descansos semanais remunerados, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, aviso prévio indenizado e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço acrescido da indenização rescisória de 40%); e) majorados ao honorários advocatícios do reclamante para 10% do valor líquido da condenação; f) pagar a multa prevista na cláusula 70.ª em relação ao descumprimento das cláusulas 12ª e 13ª; e NEGAR PROVIMENTO ao apelo da reclamada; - tudo na forma da fundamentação constante do voto, restando mantida no mais a respeitável sentença de origem. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento a Exma. Desembargadora Lycanthia Carolina Ramage, a Exma. Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e a Exma. Desembargadora Ivani Contini Bramante. Relator (a): Lycanthia Carolina Ramage. Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/06) LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE Desembargadora Relatora SAO PAULO/SP, 21 de maio de 2025. FERNANDO JOSE PRINA DA ROCHA Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - EVIK SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA

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Processo nº 0891563-49.2024.8.10.0001

ID: 308607735

Tribunal: TJMA Órgão: 4ª Vara Cível de São Luís Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0891563-49.2024.8.10.0001

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

CLAUDSON GOMES SANTOS

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

THIAGO PESSOA ROCHA

OAB/PE XXXXXX Desbloquear

CLAUDSON GOMES SANTOS

OAB/MA XXXXXX Desbloquear

ALINE SHARLON MACIEL BATISTA RAMOS

OAB/MA XXXXXX Desbloquear

Juízo de Direito da 4ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís Processo: 0891563-49.2024.8.10.0001 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) A… Juízo de Direito da 4ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís Processo: 0891563-49.2024.8.10.0001 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: L. P. B. Advogados do(a) AUTOR: ALINE SHARLON MACIEL BATISTA RAMOS - MA21038, CLAUDSON GOMES SANTOS - MA23606 REU: S. A. S. D. S. S. Advogado do(a) REU: THIAGO PESSOA ROCHA - PE29650-A SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, proposta por L. P. B. em face de SULAMÉRICA SAÚDE S.A., ambas as partes devidamente qualificadas nos autos. A autora informa ser beneficiária do plano de saúde fornecido pela requerida, tendo contratado o serviço com o objetivo de garantir acesso a atendimentos médicos e hospitalares, e vem cumprindo pontualmente com o pagamento das mensalidades. No entanto, há cerca de dois anos, foi diagnosticada com artrite reumatoide soronegativa (CID M06), poliartrite inflamatória crônica e simétrica das articulações interfalangianas proximais e metacarpofalangeanas, sendo submetida, desde então, a diversos tratamentos para a referida enfermidade. Com o avanço da doença, que se manifesta com dor intensa, inflamação poliarticular significativa, limitação funcional e prejuízos à realização de suas atividades básicas e profissionais, além do risco de danos permanentes, deformidades e sequelas articulares irreversíveis, a médica responsável prescreveu o uso do medicamento MabThera (Rituximabe). Trata-se de fármaco incluído no rol da ANS, com recomendação de aplicação endovenosa de dois frascos (500 mg cada), no dia 1º e no dia 15, a cada seis meses. Informa-se que a requerida vinha, até então, fornecendo os medicamentos anteriormente prescritos para tratamento da autora. Contudo, ao ser solicitada a disponibilização do medicamento Rituximabe – MabThera, a requerida, de forma abusiva, negou o fornecimento do tratamento essencial à preservação da saúde da requerente. Alegou, para tanto, que a segmentação assistencial do plano contratado é exclusivamente hospitalar, inexistindo cobertura para procedimentos realizados em regime ambulatorial. A autora destaca, ainda, que a própria bula do medicamento é clara ao determinar que sua administração deve ocorrer em ambiente que disponha de recursos para ressuscitação, sob rigorosa supervisão de um médico experiente. Isso evidencia a necessidade de que o procedimento seja realizado exclusivamente em ambiente hospitalar, dotado da infraestrutura adequada para atendimento emergencial imediato, em caso de eventuais intercorrências. Dessa forma, não se pode classificar tal procedimento como ambulatorial, uma vez que esses ambientes, em regra, não oferecem o suporte necessário para situações de urgência, sendo destinados, via de regra, a intervenções mais simples e de baixo risco. Ao contrário, o uso do Rituximabe, por se tratar de terapia imunobiológica, requer um ambiente hospitalar apto a garantir a segurança e a eficácia do tratamento, conforme expressamente previsto na bula. Portanto, a negativa da requerida mostra-se não apenas desarrazoada frente à inclusão do medicamento no Rol da ANS, mas também totalmente incompatível com a natureza hospitalar do procedimento, que sequer pode ser realizado em regime ambulatorial, dada a ausência dos suportes técnicos e médicos imprescindíveis à sua adequada execução. Considerando a necessidade do tratamento, a recusa indevida do plano de saúde e a ausência de qualquer impedimento clínico para a sua realização, a autora foi compelida a acionar o Poder Judiciário para assegurar o acesso ao tratamento necessário. Diante dos argumentos apresentados, a autora requer a concessão da gratuidade da justiça, o integral acolhimento da presente ação e o deferimento da tutela provisória de urgência, para que a empresa ré seja compelida a fornecer o medicamento Rituximabe – Mabthera, conforme prescrição médica especializada, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo, bem como eventual bloqueio de valores. Ao final, requer a confirmação da tutela de urgência anteriormente concedida, além da condenação dos requeridos ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A petição inicial foi instruída com toda a documentação pertinente. Na decisão ID nº 135622546, foi concedida assistência judiciária gratuita e deferida a tutela de urgência, determinando que e SULAMERICA SAÚDE S.A, em 5 (cinco) dias, disponibilize o medicamento MABTHERA, na forma solicitada em ID 135443317 e ID 135443311. Em caso de descumprimento, estabeleço multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Foi designada audiência de conciliação, a qual restou infrutífera em razão da ausência da parte autora. O requerido foi devidamente citado e apresentou contestação sob o ID nº 138041502. Preliminarmente, impugnou a concessão da gratuidade da justiça deferida à autora. No mérito, defendeu a legalidade da negativa, fundamentando-se na ausência de previsão contratual, nas diretrizes da ANS e no fato de que o uso do medicamento é off label, ou seja, trata-se de aplicação experimental ainda sem validação científica. A autora apresentou réplica no petitório identificado pelo ID nº 141664778, ocasião em que rebateu integralmente as alegações do requerido e reafirmou os termos da petição inicial. Ressalte-se que nenhuma das partes requereu a produção de novas provas. É a síntese do necessário. Passo a decisão. 2. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, verifica-se que o processo preenche todos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular, encontrando-se pronto para julgamento, uma vez que não há necessidade de produção de prova pericial. A jurisprudência consolidada já estabeleceu que, quando há expressa indicação médica, a prova pericial só se faz imprescindível caso existam indícios de fraude ou dúvidas substanciais sobre a credibilidade da prescrição. Na ausência de tais circunstâncias, a recomendação do médico assistente deve prevalecer. É importante destacar que a administração das provas é uma prerrogativa do magistrado, que possui autonomia para decidir sobre os elementos probatórios relevantes ao caso. Nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, o juiz tem liberdade para avaliar as provas com base no princípio da persuasão racional. Nesse contexto, o magistrado pode se restringir às provas mais adequadas, ágeis e compatíveis com o princípio da razoável duração do processo, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, e no artigo 139, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa forma, o relatório médico de ID nº 135443311 se mostra suficiente para elucidar a controvérsia, dispensando a necessidade de outras provas. Cabe ao médico assistente determinar o tratamento mais adequado ao paciente, não cabendo à operadora de saúde interferir nessa decisão. 2.1. DAS PRELIMINARES 2.1.1. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Quanto à impugnação à justiça gratuita, levantada pela requerida, entendo que o pedido de assistência judiciária gratuita já deferido deve ser mantido. O Código de Processo Civil (CPC) expressamente autoriza o juiz a conceder a gratuidade, desde que não haja elementos nos autos que evidenciem a ausência dos pressupostos legais para sua concessão, capazes de afastar a presunção relativa de insuficiência de recursos (art. 99, §§ 2º e 3º, CPC). A regra para a revogação do benefício exige a comprovação de que os requisitos essenciais deixaram de existir ou nunca estiveram presentes, e tal prova cabe ao impugnante, o que não ocorreu no caso concreto, uma vez que a requerida limitou-se a alegações genéricas, sem apresentar qualquer comprovação documental. Dessa forma, a presunção de hipossuficiência da parte autora não foi afastada pelo réu, a quem competia o ônus da prova. Portanto, não há necessidade de maiores digressões sobre o tema, uma vez que este já se encontra pacificado, no sentido de que não é exigida a comprovação formal do estado de miserabilidade para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, sendo suficiente a declaração pessoal da parte, a qual pode ser realizada inclusive por seu advogado. Ante o exposto, rejeito a preliminar e mantenho a gratuidade deferida nos autos. 2.2. MÉRITO. 2.2.1. DA APLICABILIDADE DO CDC De início, é importante destacar que a relação jurídica entre as partes nos presentes autos configura uma relação de consumo, pois o autor é destinatário final dos serviços fornecidos pela parte requerida, conforme estabelecido nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A operadora do plano de saúde fornece um serviço de natureza contínua e essencial, que é o tratamento médico, ao autor, enquanto consumidor, que busca a cobertura do plano para a manutenção de sua saúde. Nesse contexto, é importante destacar que, conforme a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) deve ser integralmente aplicado à relação jurídica estabelecida entre a autora e a operadora do plano de saúde, não havendo qualquer alegação de que a requerida seja uma entidade de autogestão. Além disso, o art. 47 do CDC prevê que, quando se tratar de relações de consumo, as normas contratuais devem ser interpretadas em favor do consumidor, ou seja, em favor da parte mais vulnerável, que, no caso, é o autor, o qual depende do plano de saúde para a continuidade do tratamento médico. No mesmo sentido, artigo 54, §§ 3º e 4º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece que as cláusulas que limitam direitos (como aquelas que excluem tratamentos ou procedimentos da cobertura de planos de saúde) devem ser expressamente previstas no contrato e devidamente destacadas. Caso contrário, a operadora do plano de saúde terá que cobrir os procedimentos necessários para a adequada recuperação da saúde do beneficiário, não sendo permitida a restrição com base em cláusulas que não estejam claramente informadas. 2.2.2. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. A controvérsia no presente caso gira em torno da obrigação do plano de saúde em custear o tratamento prescrito a autora, especificamente o fornecimento do medicamento Mabthera – Rituximabe, bem como a possível indenização decorrente dos fatos narrados na inicial. A partir da análise dos documentos acostados aos autos, é incontroverso que a autora é beneficiária do plano de saúde administrado pela operadora requerida. Conforme relatório médico constante no ID nº 135443311, foi-lhe prescrito o tratamento com o medicamento Mabthera – Rituximabe. A indicação se deu em razão do quadro clínico agressivo e grave apresentado pela autora, que persiste com dor intensa e inflamação poliarticular significativa, acarretando limitação funcional e comprometendo a realização de atividades básicas da vida diária e laborais. Ressalta-se que, mesmo após o uso de diversos fármacos com mecanismos de ação distintos, não houve melhora clínica satisfatória, havendo risco concreto de evolução para danos irreversíveis, deformidades e sequelas articulares permanentes. Diante desse contexto, é evidente a obrigação da operadora do plano de saúde em custear o fornecimento do referido medicamento. No entanto, a negativa de fornecimento da medicação pela operadora do plano de saúde se revela abusiva, pois fere os direitos do consumidor e descumpre a obrigação contratual de oferecer os tratamentos necessários à saúde do autor. Embora a operadora possa se basear nas Diretrizes de Utilização da ANS para avaliar a cobertura de tratamentos, essas diretrizes não podem ser usadas como justificativa para negar um tratamento claramente indicado pelo profissional de saúde responsável, sobretudo quando a doença do autor está contemplada no Rol da ANS. Dessa forma, considerando que o médico responsável pelo acompanhamento da parte autora indicou expressamente o referido tratamento, impõe-se à requerida a obrigação de custeá-lo. Tal entendimento é amplamente consolidado na jurisprudência, conforme se extrai do seguinte julgado: “Não cabe à ré, administradora do plano de saúde, questionar ou impugnar o procedimento médico solicitado pelo especialista que acompanha o paciente.(TJSP – Apelação nº 0003178-07.2012.8.26.0011.” Ademais, eventual ausência de previsão no rol da ANS ou mesmo a inexistência de cobertura contratual para o procedimento prescrito não constituem fundamentos válidos para justificar a negativa, uma vez que a relação entre as partes é regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, aplica-se a Súmula 102 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que dispõe: Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”. A aplicação dessas diretrizes não pode interferir na relação médico-paciente nem violar a função social do contrato de assistência à saúde, cujo objetivo primordial é garantir o acesso dos beneficiários aos tratamentos essenciais para sua saúde e bem-estar. Demais disso, é de rigor a autorização da medicação prescrita, sobretudo porque, tratando-se de medicamento que não é de uso oral ou domiciliar, sua cobertura deve ser garantida pelo plano de saúde, uma vez que a enfermidade diagnosticada está incluída no rol de procedimentos cobertos. Ressalta-se ainda que não se pode acolher a alegação de tratar-se de tratamento experimental, pois cabe ao médico, e não ao segurado, a escolha da terapêutica mais adequada, sendo esta expressamente indicada pelo profissional responsável. Casos semelhantes já foram analisados, conforme as jurisprudências a seguir: "APELAÇÃO - Ação de obrigação de fazer c.c pedido de indenização por danos morais. Autora portadora de miastenia gravis, (CID 10- G70) e lúpus eritematoso sistêmico (CID 10- M32). Indicação para utilização do medicamento mabthera (rituximab 100 mg). Recusa do fornecimento. Medicamento aprovado pela ANVISA. Rol da ANS" via de regra "taxativo. Evidências de eficácia no tratamento decorrentes da própria prescrição médica em tratamento da específica comorbidade. Recusa indevida. Limitação que ofende a boa-fé objetiva e o objeto da contratação entre as partes. Precedentes. Dano moral, contudo, não evidenciado. Recurso parcialmente provido." (TJSP - 6a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 1007112-50.2021.8.26.0007, Relator Desembargador Costa Netto, data do julgamento: 29.07.22). AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de Tutela de Urgência. plano de saúde. neuromielite óptica. CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO rituximabe. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE MEDICAMENTO DE USO EXPERIMENTAL/OFFLABEL. ABUSIVIDADE NA NEGATIVA. PRECEDENTES DO STJ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ART. 300 DO NCPC. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA EVIDENCIADOS. INDICAÇÃO MÉDICA PARA O TRATAMENTO. RISCO DE SEQUELAS PERMANENTES. FÁRMACO INJETÁVEL QUE DEPENDE DA INTERVENÇÃO DE PROFISSIONAL HABILITADO PARA SUA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DOMICILIAR DO MEDICAMENTO. SUPERAÇÃO DA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS COM A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 14.454/2022 . PREVISÃO DE DOIS REQUISITOS ALTERNATIVOS PARA COBERTURA DE TRATAMENTOS OU PROCEDIMENTOS NÃO PREVISTOS NO ROL DA ANS. HIPÓTESES AFERÍVEIS SOMENTE APÓS A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA MULTA ARBITRADA. DESCABIMENTO. INVIABILIDADE DE REDUÇÃO DA QUANTIA PREVISTA PARA A PENALIDADE. VALOR PROPORCIONAL E ADEQUADO À FINALIDADE DA ASTREINTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 10a Câmara Cível – 0013275-92.2023.8.16.0000 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO ANTONIASSI - J. 04.09.2023). Dessa forma, a análise do caso evidencia que a doença que acomete a autora está expressamente coberta pelo contrato do plano de saúde, tornando indevida a recusa da operadora em custear o tratamento prescrito pelo médico responsável, principalmente quando essa negativa se fundamenta exclusivamente na alegação de que o uso do medicamento não estaria em conformidade com normas contratuais. Além disso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se baseia no princípio de que, uma vez que a operadora de plano de saúde se compromete a cobrir determinada doença, não pode interferir na escolha do tratamento indicado pelo médico responsável. A jurisprudência tem reforçado que a negativa de cobertura com base em critérios administrativos ou contratuais não pode se sobrepor à prescrição médica, especialmente quando se trata de tratamentos essenciais à saúde, à qualidade de vida e à sobrevida do paciente. Além disso, o STJ tem decidido reiteradamente que cláusulas contratuais que restrinjam tratamentos necessários podem ser consideradas abusivas, conforme o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Assim, o médico, como profissional qualificado para avaliar as necessidades de saúde do paciente, tem autonomia para prescrever o tratamento mais adequado, levando em conta as circunstâncias específicas do caso, sem que as operadoras de saúde possam impor limitações arbitrárias ou contrárias à recomendação médica. Vejamos: "RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - PROCEDÊNCIA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR- RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO EM RAZÃO DE DESERÇÃO - NEOPLASIA DE PULMÃO -INDICAÇÃO MÉDICA DE TRATAMENTO COM MEDICAMENTO TAGRISSO 80 MG (OSIMERTINIBE) - NEGATIVA DE CUSTEIO - TRATAMENTO INDICADO POR PROFISISONAL MÉDICO RESPONSÁVEL- MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA - COBERTURA DEVIDA -DANO MORAL - MANUTENÇÃO - RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO E APELO DA REQUERIDA DESPROVIDO. 1. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Assim, na espécie, incide o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor. 2. Constitui entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada, sendo indevida a negativa por parte da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento indicado pelo profissional para melhor tratamento da enfermidade coberta pelo plano. 3. Prescrito pelo médico responsável o tratamento com Tagrisso-80mg para tratamento de neoplasia do pulmão e não obstante a negativa do medicamento sob a alegação de não se encontrar inserido no rol da ANS, nota-se que o rol é utilizado como referência e apresenta os eventos de saúde mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos, portanto, o fato do tratamento não constar do plano referência, não configura óbice para que a requerida preste o serviço."(TJMT, N.U 1046154-89.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/06/2023, Publicado no DJE 11/06/2023) [Destaquei]. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO - USO OFF LABEL- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto. 3. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1940157/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022). Grifei. A lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, determina em seu art. 12, I, 'b' que: Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...). b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente Nessa seara, quando uma doença está coberta pelo contrato de plano de saúde, todos os procedimentos necessários ao seu tratamento também devem ser abrangidos pela cobertura, conforme o princípio da integralidade do cuidado à saúde. Isso inclui, além do tratamento clínico, medicamentos, exames, cirurgias e qualquer outro procedimento prescrito pelo médico responsável, desde que relacionados diretamente à doença coberta. Dessa forma, a negativa da operadora se revela abusiva, violando o direito do autor ao tratamento adequado e contrariando a finalidade essencial do contrato de assistência à saúde. Portanto, impõe-se o deferimento do pedido, com a consequente determinação de cobertura do procedimento indicado pelo médico responsável. 2.2.3. DO DANO MORAL No tocante ao dano moral, verifica-se configurado na hipótese. O dano moral, diferentemente do dano material, prescinde de comprovação em juízo, posto que sua ocorrência é presumida diretamente do ato que apresente potencial de dano, sendo hábil a gerar perturbações na esfera psicológica da vítima, bastando que se configure a potencialidade lesiva do ato para que gere o deve de indenizar. É fato, o Direito Positivo brasileiro autoriza a imposição para reparação de dano moral sempre que restar configurado a violação a algum dos direitos relativos à personalidade do indivíduo, ou seja, quando sofre prejuízo aos sentimentos afetivos de um sujeito de direito (art. 5º, V da CF e art. 183 do CC). No presente caso, ficam evidenciados os danos morais alegados, uma vez que a necessidade do fornecimento da medicação Mabthera – Rituximabe é inequívoca e devidamente justificada pelos problemas decorrentes da artrite reumatoide soronegativa (CID M06) – poliartrite inflamatória crônica e simétrica de interfalageanas proximais, metacarpofalangeanas que acomete a autora. Ao privar a autora de um tratamento mais seguro e eficaz, a operadora não apenas comprometeu sua recuperação, mas também lhe impôs aflição e sofrimento desnecessários. Diante disso, deve ser responsabilizada pelos danos extrapatrimoniais causados. Diante do contexto dos autos, reconheço a configuração de danos morais, uma vez que a negativa impôs a autora um sofrimento que ultrapassa o mero inadimplemento contratual, atingindo sua dignidade e bem-estar. Nesse sentido, os seguintes precedentes: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. BENEFICIÁRIO DIAGNOSTICADO COM ANEMIA HEMOLÍTICA AUTOIMUNE (AHAI.. PRESCRIÇÃO DO MEDICAMENTO RITUXIMABE. TRATAMENTO OFF-LABEL. INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. CONDUTA ABUSIVA. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO REDUZIDO NO CASO CONCRETO . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 1a Turma Recursal – 0000861-31.2022.8.16.0151 - Santa Izabel do Ivaí - Rel.: JUÍZA DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUÍZAADOS ESPECIAIS VANESSA BASSANI - J. 19.10.2023). APELAÇÃO. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer C/C Danos morais. Negativa de cobertura. Beneficiária portadora de doença neurológica rara e gravíssima (NEUROMIELITE ÓPTICA RECORRENTE COM AQUAPORINA) Medicamento MABTHERA (RITUXIMABE). Negativa de fornecimento ABUSIVA, a potencialmente implicar em SEQUELAS IRREVERSÍVEIS E RISCO DE MORTE. Ausência de previsão no rol da ANS. Irrelevância. Recusa injustificada da operadora. Previsão de cobertura para a patologia. Existência de expressa indicação médica quanto ao procedimento mais adequado a ser utilizado. Inteligência da súmula 102, deste E.TJSP. Dever de cobertura que se impõe. Aplicabilidade do CDC. Súmula 608 do STJ. Abusividade reconhecida. Dever de reparação. Dano moral in re ipsa. Quantum indenizatório mantido em R$ 5.500,00. Minoração/cassação descabidas. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1001081-59.2020.8.26.0650; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro de Valinhos - 2a Vara; Data do Julgamento: 29/11/2021; Data de Registro: 29/11/2021). Diante da análise dos autos e considerando que a parte autora sofreu prejuízos decorrentes da negativa indevida do plano de saúde quanto à cobertura do tratamento prescrito, é evidente a presença dos requisitos necessários para a responsabilização da operadora, bem como para a consequente indenização por danos morais. No que se refere ao valor indenizatório, a jurisprudência é pacífica ao afirmar que, em casos de dano moral, a condenação deve estipular um montante suficiente para proporcionar alívio e compensação ao ofendido, sem, contudo, configurar enriquecimento sem causa. Além disso, a quantia fixada deve possuir caráter pedagógico, de modo a inibir condutas semelhantes por parte da parte ré. No presente caso, levando em consideração as circunstâncias específicas das partes envolvidas e a natureza da infração cometida, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é adequado. Trata-se de quantia equilibrada: não excessiva a ponto de penalizar desproporcionalmente a operadora do plano de saúde, mas suficiente para reparar o sofrimento experimentado pela parte autora, diante do cenário de negligência vivenciado. Assim, resta evidente o abalo moral sofrido pela parte autora, o qual transcende meros aborrecimentos cotidianos, tornando imperiosa a procedência do pedido de indenização por danos morais. 3. DISPOSITIVO. Ante o exposto, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para: a) Confirmar e tornar definitivos os efeitos da tutela de urgência concedida no ID nº 135622546, em todos os seus termos. b) Condenar o réu ao pagamento, à parte autora, da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. Tal valor deverá ser acrescido, até 29/08/2024, de correção monetária com base no IPCA, a contar da data da prolação desta sentença (nos termos da Súmula 362 do STJ), bem como de juros de mora de 1% ao mês, contados desde a data da citação. A partir de 30/08/2024, incidirá exclusivamente a Taxa SELIC, a qual engloba tanto os juros de mora quanto a atualização monetária pelo IPCA, conforme disposto no artigo 406, § 1º, do Código Civil, em sua redação atualizada pela Lei nº 14.905/2024, de aplicação imediata. Condeno, ainda, a parte ré ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Tal percentual abrange tanto a obrigação de pagar quantia certa quanto a obrigação de fazer, cujo montante deverá ser apurado oportunamente em sede de liquidação de sentença. Nos termos do entendimento firmado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 198.124/RS, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ocorrido em 27/04/2022, restou estabelecida a tese de que, em ações envolvendo o custeio de tratamentos médicos, a condenação em obrigação de fazer possui proveito econômico mensurável a partir do valor da cobertura negada indevidamente, devendo, portanto, integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Com o trânsito em julgado e não havendo requerimentos pendentes, determino o arquivamento dos autos, com a devida baixa. Publique-se. Registre-se. Intime-se. São Luís/MA, data do sistema. JOSÉ AFONSO BEZERRA DE LIMA Juiz de Direito Titular da 4ª Vara Cível e São Luís/MA.

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Processo nº 0005242-70.2019.8.11.0040

ID: 325969398

Tribunal: TJMT Órgão: Segunda Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 0005242-70.2019.8.11.0040

Data de Disponibilização: 15/07/2025

Polo Ativo:

ANA CLARA SOUZA FONTINELLES LUANA GONCALVES MOURA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

ALESSANDRA GOMES DA SILVA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 0005242-70.2019.8.11.0040 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a … ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 0005242-70.2019.8.11.0040 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público] Relator: Des(a). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES Turma Julgadora: [DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO] Parte(s): [MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANA CLARA SOUZA FONTINELLES - CPF: 070.217.231-64 (APELANTE), ELVIRA KELLI DE ALMEIDA CRUZ - CPF: 600.325.702-44 (ADVOGADO), LUANA GONCALVES MOURA - CPF: 054.202.051-30 (APELANTE), ALESSANDRA GOMES DA SILVA - CPF: 951.610.581-53 (ADVOGADO), LUANA DE ABREU SOARES - CPF: 074.371.681-70 (APELANTE), DANILO MILITAO DE FREITAS - CPF: 030.555.091-88 (ADVOGADO), MARIA ALBERTINA DE SOUZA FONTINELLES (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MARIA ALBERTINA DE SOUZA FONTINELLES - CPF: 040.115.751-27 (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSANDRA GOMES DA SILVA - CPF: 951.610.581-53 (ADVOGADO), LUANA DE ABREU SOARES - CPF: 074.371.681-70 (TERCEIRO INTERESSADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, PROVEU PARCIAL O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. FICOU VENCIDO O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO CARREIRA DE SOUZA. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR UMA DAS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO EM RELAÇÃO AS DUAS APELANTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DO ANIMUS ASSOCIATIVO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, VI) PARA AMBAS AS APELANTES. DECOTE EM RELAÇÃO A UMA DAS RÉS. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA AMBAS AS APELANTES. CONCESSÃO PARA UMA DAS APELANTES. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A PRIMEIRA RECORRENTE. PROCEDENTE. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM RELAÇÃO A AMBAS AS RECORRENTES. MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIDO. PLEITO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUÍTA. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. Caso em exame: Cuida-se de apelações criminais interpostas pelas recorrentes em face de sentença condenatória pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Pretendem as apelantes: (I) direito de recorrer em liberdade; (II) absolvição dos crimes imputados; (III) readequação das penas; (IV) exclusão da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas; (V) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e (VI) concessão do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão: 2. As questões discutidas consistem em: (I) verificar a suficiência probatória para condenação pelo crime de tráfico de drogas; (II) aferir a existência de animus associativo necessário à configuração da associação para o tráfico; (III) examinar a legalidade da valoração negativa das circunstâncias judiciais; (IV) avaliar a presença da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06; (V) reconhecer a confissão espontânea como atenuante; (VI) analisar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado; (VII) aferir a possibilidade de recorrer em liberdade. III. Razões de decidir: 3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas por autos de prisão em flagrante, laudos toxicológicos, termos de exibição e apreensão e confissão da corré, primeira recorrente. 4. Os depoimentos policiais são harmônicos e corroboram a versão apresentada, evidenciando o dolo de guardar e ocultar os entorpecentes. 5. As provas não demonstram vínculo estável e permanente entre as rés, razão pela qual se impõe a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII, do CPP. 6. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, foi mantida em relação à primeira recorrente, que envolveu menores no delito, mas excluída em relação a segunda apelante, pela ausência de provas quanto à participação de adolescentes. 7. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea da primeira recorrente, com repercussão na segunda fase da dosimetria da pena. 8. Concedido o tráfico privilegiado à segunda apelante, na fração mínima, em face da natureza e quantidade de drogas apreendidas com ela (mais de 11kg de maconha e 65 g de cocaína), diante de sua primariedade, não dedicação ao tráfico e ausência de vínculo com organização criminosa. 9. A valoração negativa das circunstâncias judiciais foi mantida para ambas, considerando-se a grande quantidade de entorpecente (18.780 kg de maconha, mais 11.230kg da mesma substância e 65 g de cocaína) e o modo de execução (divisão em vários tabletes, em duas malas/mochilas e em dois lugares distintos). 10. Em que pese a pena corpórea aplicada às apelantes seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão foi fixado regime mais gravoso, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo nº. 47 do TJMT. 11. Indeferido o pedido de recorrer em liberdade, diante da manutenção da custódia durante a instrução e da subsistência dos fundamentos da prisão preventiva. IV. Dispositivo e tese: RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Teses de julgamento: “1. A materialidade e autoria do tráfico de drogas restam demonstradas por prova testemunhal e documental, incluindo confissão da corré e depoimentos policiais harmônicos.” “2. A ausência de vínculo estável e permanente afasta a configuração do crime de associação para o tráfico.” “3. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante nos termos do art. 65, III, ‘d’, do CP.” “4. A exclusão da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 é possível quando ausente prova de participação de menores.” “5. O tráfico privilegiado é aplicável ao réu primário, de bons antecedentes, sem envolvimento com organização criminosa.” “6. A fixação do regime fechado é cabível quando justificada pela quantidade e natureza da droga.” “7. O indeferimento do pedido de recorrer em liberdade é legítimo quando subsistirem os fundamentos da prisão preventiva.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inciso LVII. CP, arts. 33, 35, 59, 65, III, “d”, 69. CPP, arts. 386, VII; 593, I. Lei 11.343/06, arts. 33, §4º; 35; 40, VI. Jurisprudências relevantes citadas: STJ, AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/05/2020; STJ, AREsp 2587239/TO, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024; TJMT, N.U 0007014-70.2019.8.11.0007, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 12/05/2021; TJMT, N.U 1001081-88.2023.8.11.0030, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, j. 19/12/2024. RELATÓRIO EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES Egrégia Câmara: Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por Ana Clara Souza Fontinelles e Luana Gonçalves Moura, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Sorriso/MT, que condenou a primeira recorrente, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.580 dias-multa e, à segunda, à pena de 12(doze) anos e 10(dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 1.700 dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 35, caput, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06 (id. 259208693). A Defesa, em suas razões, postula o seguinte: “A concessão ao direito de recorrer em liberdade para as duas apelantes. No mérito, pretende: 1) absolvição do crime de tráfico de entorpecentes (Luana); 2) absolvição do crime de associação ao tráfico (ambas); 3) readequação da pena, afastando a valoração negativa das circunstâncias judiciais (ambas); 4) reconhecimento da confissão da ré Ana Clara; 5) exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas (ambas); 6) reconhecimento do tráfico privilegiado (ambas); 7) concessão da justiça gratuita (ambas)”. O Ministério Público Estadual manifestou-se pelo desprovimento do recurso, pugnando pela manutenção da sentença invectivada. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso interposto (id. 269197274). É o relatório. À douta revisão. VOTO O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107). Verifica-se da denúncia que: “...que, no dia 13 de junho de 2019, por volta das 20h10min, na Rua Xanxere, nº 190, Bairro Rota do Sol, em Sorriso/MT, a denunciada ANA CLARA SOUZA FONTINELLES, guardava, mantinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 18,780 kg. (dezoito quilos, setecentos e oitenta gramas) de substância análoga à maconha, de acordo com o Termo de Exibição e Apreensão (fls. 10/11 do IP), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (fls. 52/53 do IP), fotografias (fls. 54/62) e Laudo Preliminar de Drogas (fls. 96/109 do IP). II. Narra ainda que, na data e hora acima descritos, Rua da Amizade, n° 117, Bairro Boa Esperança 2, em Sorriso/MT, a indigitada MARIA ALBERTINA DE SOUZA FONTINELLES, guardava, mantinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 540 g. (quinhentos e quarenta gramas) de substância análoga à maconha, de acordo com o Termo de Exibição e Apreensão (fls. 10/11 do IP), Auto de constatação Preliminar de Substância Entorpecente (fls. 52/53 do IP), fotografias (fls. 54/62) e Laudo Preliminar de Drogas (fls. 96/109 do IP). III. Ademais extrai-se dos autos que, na mesma data e hora retroindicados, na Rua São Miguel, nº 124, Bairro São Domingos, em Sorriso/M, denunciada LUANA DE ABREU SOARES, guardava, mantinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 146 g. (cento e quarenta e seis gramas) de substância análoga à maconha, de acordo com o Termo de Exibição e Apreensão (fls. 10/11 do IP), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (fls. 52/53 do IP), fotografias (fls. 54/62) e Laudo Preliminar de Drogas (fls. 96/109 do IP). IV. Observa-se também que, na mesma data e hora descriminada anteriormente, na Rua 15 de novembro, Quadra 45, Casa 02, Bairro Mario Raiter, em Sorriso/MT, a indigitada LUANA GONÇALVES DE MOURA, guardava, mantinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 11,230 Kg (onze quilos, duzentos e trinta gramas) de substância análoga à maconha e 65 g. (sessenta e cinco gramas) de substância análoga à pasta base, de acordo com o Termo de Exibição e Apreensão (fls. 10/11 do IP), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (fls. 52/53 do IP), fotografias (fls. 54/62) e Laudo Preliminar de Drogas (fls. 96/109 do IP). V. Narra ainda que, nas condições de tempo e locais retromencionadas, as increpadas ANA CLARA SOUZA FONTINELLES, MARIA ALBERTINA DE SOUZA FONTINELLES, LUANA DE ABREU SOARES e LUANA GONÇALVES DE MOURA, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas. VI. Extrai-se dos autos que, nas mesmas condições acima descritas, a increpada ANA CLARA SOUZA FONTINELLES, praticava o crime de tráfico de drogas envolvendo a adolescente R.F.S., consoante termo de declarações fl. 19 do IP Segundo restou apurado, a equipe de inteligência da Polícia Militar estava monitorando a facção criminosa denominada "Comando Vermelho" quando chegou a informação de que a denunciada ANA CLARA SOUZA FONTINELLES estaria com grande quantidade de drogas no local mencionado no item "I" proveniente do estado de Goiás. Em face destas informações, a guarnição deslocou-se ao endereço, onde avistaram a denunciada chegar com uma mala. Ato contínuo observaram a denunciada e menores realizando a separação e pesagem do ilícito, razão pela qual adentraram no local e deram voz de prisão à indigitada. Indagada pelos militares sobre a distribuição de drogas na cidade, a denunciada ANA CLARA SOUZA FONTINELLES informou que havia deixado parte das drogas na residência de suas comparsas, as increpadas MARIA ALBERTINA DE SOUZA FONTINELLES, LUANA DE ABREU SOARES e LUANA GONÇALVES DE MOURA. No deslinde fático, a guarnição dirigiu-se aos endereços descritos pela indigitada ANA CLARA (ordem dos itens II, III e IV), apreendeu as drogas que se encontravam nos locais supracitados e deu voz de prisão as denunciadas MARIA ALBERTINA DE SOUZA FONTINELLES, LUANA DE ABREU SOARES e LUANA GONÇALVES DE MOURA. Posteriormente, já na Delegacia de Polícia, a equipe de plantão recebeu informações de que na cela onde as indigitadas estavam havia um aparelho celular. Em revistas no local encontraram em poder de denunciada LUANA DE ABREU SOARES, em sua blusa moletom, 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base e 01 (uma) porção de substância análoga à maconha; com a increpada LUANA GONÇALVES DE MOURA, em seu shorts, o valor de R$ 100,00 (cem reais). Termo de Exibição e Apreensão (fl. 14 do IP). Questionadas sobre o aparelho celular na cela, a indigitada ANA CLARA SOUZA FONTINELLES informou qual havia passado para seu advogado, diante a informação a equipe policial conseguiu realizar a apreensão do aparelho. Termo de Exibição e Apreensão (fl. 14 do IP). Ante o exposto, denuncio MARIA ALBERTINA DE SOUZA FONTINELLES, LUANA DE ABREU SOARES e LUANA GONÇALVES DE MOURA, como incurso no art. 33, caput e art. 35, caput, todos da Lei 11.343/06, em concurso material de crimes (art. 69, caput, do CP), e ANA CLARA SOUZA FONTINELLES como incurso no art. 33, caput, art. 35, caput, e art. 40, incisos V e VI, ambos da Lei 11.343/06, em concurso material (artigo 69, caput do CP)...”. (Denúncia – id. 259208675, pg. 01/05). Após regular processamento, o Juízo singular prolatou a sentença condenando as apelantes Ana Clara de Souza Fontinelles e Luana Gonçalves de Moura, pela prática dos delitos previstos nos art. 33, caput c/c art. 35, caput, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06. Absolveu a acusada Maria Albertina de Souza Fontinelles, dos delitos a ela imputados e desclassificou o delito atribuido à Luana de Abreu Soares (id. 259208693, pg. 01/17). Feita essas considerações, passo à análise das razões recursais. 1. QUANTO AO PEDIDO ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, EM RELAÇÃO À APELANTE LUANA GONÇALVES MOURA. Da detida análise das razões constantes do recurso, conclui-se que o inconformismo da apelante não merece acolhimento. Exsurge dos autos que a materialidade se encontra devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo termo de exibição e apreensão, pelo boletim de ocorrência, pelos laudos preliminar e definitivo de drogas, que concluíram tratar-se de substâncias análogas à cocaína e maconha, pesando 65 gr e 30.696Kg, respectivamente. Quanto à autoria, verifica-se dos autos, que a apelante Luana, na fase policial, admitiu que guardou uma mala, contendo substância entorpecente em sua residência, contudo, alegou que não tinha conhecimento de seu conteúdo e a partir do momento que ficou sabendo, mesmo assim, levou-a para guardá-la na casa de sua prima Phamela. Vejamos: “...que na data de 10 de junho de 2019 a Ana Clara pediu para a interrogada guardar uma mala, dizendo que era roupa; que é uma mala azul; que na terça feira, dia 11 de junho de 2019, a Ana Clara ligou para a interrogada e disse que havia droga na mala e falou para a interrogada tirar a mala de sua casa; que a interrogada levou a mala para casa de sua prima Phamela; que na data de 12 de junho de 2019 a polícia militar foi em sua casa junto com a Ana Clara; que a interrogada informou que droga não estava em sua residência que tinha levado para a casa de sua prima Phamela; que foi encontrada na casa de sua prima; que a interrogada diz que não sabia que havia droga na mala até a Ana lhe contar; que a interrogada não tem envolvimento com a tráfico de drogas e nem é usuária de drogas;...”. (Fase Policial – Apelante Luana Gonçalves de Moura – id. 259208675, pg. 39). Em juízo, a apelante Luana manteve a negativa de autoria, admitindo que concordou com Ana Clara que deixasse a mala em sua residência, contudo, alegou que não tinha conhecimento de seu conteúdo. Vejamos: “...então abri a bolsa e realmente havia roupa em cima, mas embaixo havia droga (...) que esperei os policiais saírem, peguei a mochila e levei para a casa da minha prima, e pedi por favor que minha prima guarda-se aquilo pois quando Ana Clara ligasse eu mandaria ela ir buscar na casa da minha prima (...) acordei com Ana Clara, a polícia e investigadores falando “a Ana Clara já nos disse que entregou uma mochila para você, e queremos que entregue a mochila para a gente” que Ana Clara me olhou e perguntou “Luana onde você guardou?”, então falei que estava na casa da minha prima, que os policiais disseram “nos leva até a droga” e a Ana Clara disse “leva eles” que levei os policiais até a casa da minha prima e fui presa na minha casa e a droga no Bairro Mario Raiter, que a droga estava na casa da Pâmela, no momento entreguei a mochila ela sabia que tinha droga (...) que minha prima guardou, quando a polícia chegou falei que a droga não estava comigo, que estava na casa minha prima, pois havia pedido para ela guardar até a Ana buscar (Fase Judicial – Apelante Luana – relatório de mídias). Como se vê, a própria Luana Gonçalves, mesmo tentando minimizar sua conduta, reconhece ter guardado a mala após saber que continha uma grande quantidade de droga, e que transferiu para a casa da prima, Phamela. Por sua vez, a apelante Ana Clara, em ambas as fases procedimentais, confessou a prática delitiva e, inclusive, afirmou ter entregado, na segunda-feira, uma mala com parte da droga para Luana guardar, sendo que na terça-feira lhe revelou o que tinha em seu interior, ocasião em que pediu que ela guardasse em outro lugar, dizendo que depois lhe explicaria o que estava acontecendo, o que foi aceito por Luana Gonçalves Moura: “...que na terça feira a LUANA GONÇALVES, disse que não queria mala em sua casa, que a interrogada falou que havia droga na mala e pediu para a LUANA GONÇALVES guardar em outro lugar, e disse "guarda para mim que depois eu falo com você"; que a LUANA GONÇALVES deve ter trocado de mala, pois a mala não era azul; que afirma que não tinha droga na casa de sua mãe, MARIA ALBERTINA, mesmo no boletim dizendo que foi encontrado droga e dinheiro no local; que conhece a LUANA DE ABREU, mas não tem nada com ela; que não passou droga para a LUANA ABREU;...”. (Fase Policial – Apelante Ana Clara – id. 259208675, pgs. 44/45). “(…) que não falei para Luana Gonçalves que seria droga na bolsa, que a justificativa de deixar a mala na casa dela era por eu ter brigado com minha mãe, que minha mãe não sabia que eu havia viajado, que a mala não podia ficar comigo porque eu não queria deixar tudo em uma única casa, que convenci a menina de que a bolsa não poderia ficar comigo, sem ela saber que seria drogas, por ela ser amiga da minha mãe aleguei que ela podia me ajudar e guardar a bolsa de roupas na casa dela e ela aceitou, que em primeiro momento aleguei que a bolsa era de roupas e no outro dia liguei falando que era droga e que ela deveria mover a bolsa para a casa de uma prima, que liguei e expliquei para Luana Gonçalves, pois ela tinha me ligado e estava dando caixa postal, que liguei para Luana Gonçalves avisando que tinha deixado a bolsa e que ela não deveria mexer e se ela não quisesse” deixar na casa dela, falei para Luana que seria drogas, que falei para Luana Gonçalves se ela não quisesse deixar a droga na casa dela poderia retirar da casa dela, que eu não conhecia a Pâmela, que falei para Luana Gonçalves se ela não quisesse deixar na casa dela poderia tirar de lá, que o rapaz me ligou falando que me esperaria na rodoviária de Sorriso me esperando, mas quando cheguei e permaneci esperando, não apareceu ninguém para buscar, falaram que me ligariam, então esperei algumas horas na rodoviária, mas por medo de ficar com aquilo na rodoviária sai do local (…) que peguei a droga repartida, pois uma quantidade estava na bolsa e outra na mala, que deixei a mala na casa da Natália e a bolsa na casa da Luana Gonçalves (…) que perguntei a Luana Gonçalves se ela podia guardar a bolsa de roupas na casa dela e ela aceitou, que liguei para Luana Gonçalves falando que tinha a bolsa de roupas e que tinha a droga dentro, que falei para Luana se ela não quisesse deixar a bolsa na casa dela, que depois eu buscaria, falei que se ela não quisesse deixar na casa poderia arrumar a casa de alguém para deixa, porque fiquei com medo de ela mexer ou alguém entrar e mexer e dar problemas para nós duas (…)”. (Fase Judicial – Apelante Ana Clara – relatório de mídias). Em que pese a negativa de autoria apresentada pela acusada Luana Gonçalves Moura, ao contrário do relatado por ela, temos as declarações dos agentes policiais, que participaram da abordagem que atestaram que a própria Luana os levou até a residência de sua prima, onde havia deixado a mala com os entorpecentes, em cujo local foram apreendidos mais de 11 kg de maconha e 65g de pasta-base de cocaína. Neste sentido, vejamos as declarações do policial Militar Igor Farias Santana, na fase policial: “...Que, em continuidade a suspeita ANA, apontou que a conduzida LUANA GONÇALVES, estaria em posse da parte restante do entorpecentes, que a equipe deslocou juntamente com a suspeita ANA, até a Rua Alencar Bortolanza, na quadra 11, casa 26, Bairro Nova Aliança, onde a conduzida LUANA GONÇALVES, foi localizada em frente à residência e essa ao ser indagada sob o entorpecente que estaria em sua posse, disse a equipe que havia deixado na casa de sua tia PHAMELA BRISA ALVES DALASTRA, falando para sua tia que seria uma bolsa contendo roupas; Que, diante das informações, a equipe deslocou na Rua 15 de Novembro, quadra 45, casa 02, Bairro Mario Raiter, onde foi perguntado a tia da conduzida, sobre a bolsa com roupas, que sua sobrinha LUANA GONÇALVES havia deixado em sua casa, a testemunha PHAMELA, e esta franqueou a entrada e apontou para equipe que a bolsa estava em cima do guarda-roupas, e ao abrir a bolsa foram encontrados uma quantia aproximadamente de 11,230kg de substancia similar a maconha e 65 gramas de substancia similar a pasta base;...”. (Fase Policial – Testemunha Igor Farias Santana – id. 259208675). Na fase judicial Igor Farias Santana, reprisou, em linhas gerais, as declarações prestadas na fase policial. Vejamos: “...Então, o serviço de inteligência através de uma prisão que tinha acontecido no dia anterior, o serviço de inteligência nós continuamos a monitorar o restante do bando delas aí, né? E nesse dia eles levantou que a suspeita Ana tinha chegado numa kitnete no Rota do Sol com uma mala numa Biz. Então passou para a minha equipe, a gente foi lá verificar essa informação. No momento que a minha equipe aproximou, tinha um rapaz cuidando à frente da Kitinet que a hora que viu a minha equipe saiu correndo para dentro. Então a gente fez o acompanhamento a pé, conseguiu (...) a gente olhou pela janela, encontramos, tinha três meninas já embalando e preparando, meio que separando, pesando a droga, né? (...) Sim. Foi a hora que a gente chegou (Ela tava contando, tava tudo junto lá, misturado lá). Tinha era acho que mais uma outra menina também, uma branquinha, menor de idade. Tava tudo lá separando a droga e pesando; (...) Uma delas era até menor de idade. E uma dessas três também era Ana Clara. (...) A gente perguntou para ela, tem mais droga? (...) a situação para você já tá perdida, sua casa caiu entre assim, foi um linguajar nosso, né? Aí eu falei assim: "Colabora com nós pra gente desenrolar logo essa ocorrência". Aí ela falou assim: "Não tem, tem mais droga, tá com uma outra pessoa". Ela disse que não ia deixar justamente num lugar só para não, se chegasse a perder, não perder esse ponto...”. (Fase Judicial – Testemunha Igor Farias Santana – relatório de mídias). No mesmo diapasão foram as declarações extrajudiciais, do PM Murilo Marques Neres, que atestou que estavam monitorando integrantes do “Comando Vermelho” e a prática do delito de tráfico de drogas pelo grupo, ocasião em que se deu a prisão das apelantes Ana Clara e Luana Moura e apreensão da grande quantidade de drogas com elas: “...QUE, após o fato ocorrido conforme o BPPM h. 2019.174166, a Agência Local de Inteligência continuou a monitorar o restante da quadrilha, pertencente a facção criminosa denominada "Comando Vermelho", que na data de hoje, levantou informações de que a suspeita ANA,18 anos, estaria com uma grande quantidade de entorpecentes; Que, as informações apontavam que a suspeita trouxe o entorpecente do estado de Goiás, para o município de Sorriso; Que, diante das informações, o serviço de inteligência começou a monitorar a residência que fica situada na Rua Xanxerê, 190, onde visualizou a suspeita ANA, chegar em uma motocicleta Honda Biz 125 de cor prata, placa KAF-4593, com uma mala de viagem e entrando na referida residência; Que, também foi possível visualizar o suspeito LUIZ FELIPE, 19 anos, que estava na frente da residência, "cuidando" se haveria alguma pessoa observando a casa; Que, após o serviço de inteligência monitorar a casa, a equipe de força tática moto patrulhamento foi acionada, onde visualizou o conduzido LUIZ FELIPE, na frente da residência, quando avistou a chegada da equipe policial, saiu correndo para o interior da residência; Que, essa equipe fez o acompanhamento a pé e logrou êxito na detenção do suspeito LUIZ FELIPE; Que, a equipe visualizou pela janela da residência, a conduzida ANA, RAÍSSA FONTINELLES, 15 anos, e NATALIA RODRIGUES, 17 anos, fazendo a separação, a pesagem e a embalagem dos entorpecentes que estava na referida mala de viagem, totalizando aproximadamente 18,780kg de substancia similar a maconha; Que, foi indagado a suspeita ANA, se já havia feito a distribuição de entorpecentes na cidade, a Ela relatou para a equipe policial, que tinha deixado uma quantidade de substancia similar a maconha na casa de sua mãe MARIA ALBERTINA, 36 anos, para esta realizar o comercio e que tinha distribuído também para a conduzida LUANA DE ABREU, 18 anos; Que, a equipe policial de posse de tais informações, deslocaram-se no Bairro Boa Esperança 2, na Rua da Amizade, número 117, na casa da conduzida MARIA ALBERTINA, mãe da conduzida ANA, onde foi feita a busca na residência, e no quarto da conduzida MARIA ALBERTINA, foi encontrado no guarda roupas pelo soldado PM Neres 540 gramas de substancias similar a maconha e a quantia de R$ 880,00 reais; Que, a suspeita ANA relatou a equipe que na residência da suspeita LUANA DE ABREU, haveria parte do entorpecente. que a equipe deslocou-se para a Rua São Miguel, número 124, no Bairro São Domingos, onde o SR LAUDEMIR SOARES, que franqueou a entrada e acompanhou as buscas na residência, onde foi localizado no guarda roupas da suspeita, pelo soldado PM Santana, em uma bolsa feminina de cor preta, porções consideráveis (aproximadamente 146 gramas) de substancia similar a maconha, onde foi dado voz de prisão para a suspeita; Que, em continuidade a suspeita ANA, apontou que a conduzida LUANA GONÇALVES, estaria em posse da parte restante do entorpecentes, que a equipe deslocou juntamente com a suspeita ANA, até a Rua Alencar Bortolanza, na quadra 11, casa 26, Bairro Nova Aliança, onde a conduzida LUANA GONÇALVES, foi localizada em frente à residência e essa ao ser indagada sob o entorpecente que estaria em sua posse, disse a equipe que havia deixado na casa de sua tia PHAMELA BRISA ALVES DALASTRA, falando para sua tia que seria uma bolsa contendo roupas; Que, diante das informações, a equipe deslocou na Rua 15 de Novembro, quadra 45, casa 02, Bairro Mario Raiter, onde foi perguntado a tia da conduzida, sobre a bolsa com roupas, que sua sobrinha LUANA GONÇALVES havia deixado em sua casa, a testemunha PHAMELA, e esta franqueou a entrada e apontou para equipe que a bolsa estava em cima do guarda-roupas, e ao abrir a bolsa foram encontrados uma quantia aproximadamente de 11,230kg de substancia similar a maconha e 65 gramas de substancia similar a pasta base;...”. (Fase Policial – Testemunha Murilo Marques Neres – id. 259208675). Por sua vez, a testemunha Rafael Fernandes, na fase judicial, atestou o encontro da droga na mala. Vejamos: “...É, a inteligência tinha levantado essa informação, né? E a gente trabalhou na primeira abordagem, né? Encontrando, tinha um rapaz na frente da residência. A hora que a gente chegou, ele fez o adentramento. Nesse dia tava na função de 03 igual tá hoje. E a gente conseguiu visualizar pela janela, tinha umas, tinha duas, três, três mulheres sexo feminino, né? Que tava pesando e separando o entorpecente nesse momento. (...) Tinha, não recordo redondo, mas tinha 20 e poucos quilos na mala. ...”. (Fase Judicial – Testemunha Raphael Fernandes – relatório de mídias). Portanto, nesse contexto, ao contrário do sustentado pela Defesa, verifica-se que a alegação de Luana Moura no sentido de que desconhecia o conteúdo da mala entregue por Ana Clara, não procede. Nota-se que os depoimentos das testemunhas são uníssonos e não apresentam contradições, tendo elas esclarecido que a corré Ana Clara já estava sendo investigada anteriormente, tanto que foi realizado monitoramento em frente à sua residência. Restou demonstrado que a Equipe de Inteligência da Polícia Militar recebeu informações de que Ana Clara teria chegado na cidade de Sorriso com muita droga e contava com o auxílio de duas mulheres que tinham o mesmo nome - Luana. Diante disso, após campana nas proximidades, os policiais realizaram a abordagem de Ana Clara e da menor R.F.S quando elas chegavam na casa da adolescente N.R.S, local onde foi encontrada uma bolsa com grande quantidade de maconha. Como mencionado, na ocasião, a acusada Ana Clara assumiu a propriedade da droga e apontou a apelante Luana Moura como a pessoa que estaria com outra parte do entorpecente. Posteriormente, ao questionar Luana Moura, ela afirmou que deixou a mala com a droga na residência de sua prima de nome Phamela, levando os agentes públicos ao local, ocasião em que foram apreendidos mais de 11(onze) quilos de maconha e 65(sessenta e cinco) gramas de pasta-base de cocaína. Assim sendo, os relatos firmes e harmônicos dos policiais militares e civis e demais provas colhidas, aliados às circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, as investigações preliminares e a própria confissão da corré Ana Clara, não deixam margem de dúvida que Luana Moura guardou vários tabletes de maconha destinados ao comércio, a pedido da corré. Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal e, neste sentido, é o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” Ademais, é importante ressaltar, que ainda que Luana Moura no momento em que recebeu a mala de Ana Clara, não tivesse conhecimento do seu conteúdo ilícito, mas, mesmo após tomar ciência que se tratava de grande quantidade de droga (mais de 11kg), ao invés de procurar as autoridades competentes para as providências cabíveis, resolveu guardá-la em uma outra residência, com o objetivo de salvaguardá-la pelo menos em parte. No mais, é cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. A propósito, vejamos jurisprudência aplicável em casos tais: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. (...) RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020). Neste sentido é o Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe: “O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”. Conclusivamente, a conduta da apelante Luana Moura (guardar e ter em depósito), se amolda ao disposto no art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo se falar em absolvição por insuficiência probatória ou ausência de dolo. 2. NO TOCANTE AO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, EM RELAÇÃO A AMBAS AS APELANTES. A controvérsia cinge-se à possibilidade de reconhecimento da insuficiência probatória quanto ao elemento subjetivo do tipo – o animus associativo estável e permanente –, imprescindível à configuração do mencionado delito. Após detida análise dos autos, acolho a tese defensiva para absolver as rés Ana Clara e Luana Gonçalves do referido crime, pelos fundamentos que passo a expor. Conquanto as provas colhidas sejam suficientes para demonstrar a prática do tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), não se pode afirmar, com a mesma segurança, que as rés se associaram de forma estável, permanente e com vínculo duradouro, elemento típico essencial ao delito de associação para o tráfico. Conforme reiteradamente decidido pelos tribunais superiores, a caracterização da infração penal em questão exige mais do que um simples concurso eventual de vontades. É necessária a demonstração clara de um pacto associativo, estável no tempo e com dedicação conjunta e duradoura à prática do tráfico, o que não restou comprovado no caso concreto. O próprio conjunto probatório demonstra que a acusada Ana Clara, ao trazer a droga para a cidade de Sorriso, buscou locais distintos para esconder o entorpecente, valendo-se pontualmente da colaboração de outras pessoas. No caso da corré Luana Gonçalves, os autos indicam que ela aceitou guardar uma mala a pedido de Ana Clara, sem que haja qualquer evidência de que soubesse, desde o início, da natureza ilícita do conteúdo ou que tivesse mantido com a corré um vínculo criminoso estável e duradouro. Não houve interceptações telefônicas, registros anteriores de associação ou qualquer elemento que denote organização entre ambas para o cometimento reiterado do tráfico, limitando-se os autos a demonstrar um episódio único de colaboração esporádica, o que, por si só, não autoriza a condenação pelo tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas. A jurisprudência é pacífica ao exigir a presença de elementos concretos e autônomos para a condenação por associação, como se extrai, por exemplo, do julgado do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N . 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NA ORIGEM. ABSOLVIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11 .343/2006". (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020.) (...) .4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 734103 RJ 2022/0099998-4, Relator.: Ministro Jesuíno Rissato Desembargador Convocado do TJDFT, Data de Julgamento: 13/03/2023, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 16/03/2023). Dessa forma, diante da ausência de provas seguras, autônomas e indiscutíveis sobre a existência de uma associação estável e permanente entre as rés, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo, razão pela qual acolho a tese defensiva de absolvição de Ana Clara Souza Fontinelles e Luana Gonçalves Moura pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 3. QUANTO AO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA, AFASTANDO A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM RELAÇÃO AS DUAS APELANTES. Ressai dos autos, que o juízo singular, valorou negativas duas circunstâncias judiciais, em relação a ambas as acusadas. Considerou negativa, “as circunstâncias do crime”, em virtude da ação criminosa ter se realizado através do concurso eventual de agentes e a forma e a metodologia de acondicionamento da droga (formato de tijolos e porções), prontas para o comércio, demonstrando o grau de profissionalismo da agente. Também valorou negativa a “culpabilidade”, em virtude de terem transportado grande quantidade de drogas (31kg) de maconha e cocaína, e que detém intenso potencial lesivo/ofensivo, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão. Após detida análise da sentença proferida, entendo que não merece reparos a valoração negativa das circunstâncias judiciais efetuada pelo Juízo a quo. O magistrado de origem fundamentou de forma suficiente e legítima o juízo de reprovação em relação a elementos concretos dos autos, em especial a gravidade concreta dos fatos, a forma de execução e a quantidade de entorpecente apreendido com ambas as rés. No caso da ré Ana Clara, restou demonstrado que: Transportou e armazenou grande quantidade de droga dentro do Estado de Mato Grosso, mais precisamente entre os municípios de Cuiabá e Sorriso; Realizou divisão e distribuição da droga entre comparsas; Agiu com elevado grau de organização e capacidade de articulação. Tais elementos justificam a valoração negativa das circunstâncias do crime reprovabilidade da conduta. Em relação às ‘circunstâncias do crime’, revela-se plausível a negativação operada, eis que considerado o modus operandi na prática delitiva. Acresça-se, ainda, que o delito foi praticado em concurso de agentes, situação que merece maior reprovabilidade, justificando a exasperação da reprimenda. A propósito vejamos jurisprudências aplicáveis em casos tais: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DE TRÁFICO. CONCURSO DE AGENTES. ARGUMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Na hipótese, o acórdão recorrido, em observância ao princípio da individualização da pena, utilizou argumentos idôneos para considerar desfavorável a vetorial relativa às circunstâncias do crime de tráfico, decidindo em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. As circunstâncias do crime se referem ao modus operandi empregado na prática do delito, e, no caso dos autos, os aspectos ressaltados pelo colegiado, ou seja, "ainda que o concurso de agentes não tenha sido fator determinante para a prática delitiva, este possibilita maior probabilidade no exaurimento do crime, merecendo, assim, maior reprovação no caso concreto", representam elementos que ultrapassam ao inerente do tipo penal em tela e merecem reflexos mais gravosos na fixação da pena. 4. Não houve bis in idem na elevação da pena-base pela consideração do concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, notadamente porque o réu não foi processado pelo crime de associação para o tráfico, caso em que o concurso de pessoas constitui elementar do delito de associação. 5. (...) 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no HC: 513940 MS 2019/0161356-9, Relator.: Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 11/02/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 26/02/2020). “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. (...) DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. CONCURSO DE AGENTES. DESLOCAMENTO PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. (...) . SENTENÇA MANTIDA. 1. Comprovada a participação de dois agentes, ou mais, na empreitada criminosa, correta a valoração negativa das circunstâncias do crime pelo concurso de pessoas. Precedentes do STJ e deste TJDFT. 2. (...) 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07043761320238070001 1927728, Relator.: Josapha Francisco dos Santos, Data de Julgamento: 26/09/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 10/10/2024). “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE NEGATIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual o recorrente alega violação aos arts . 33, § 2º, b, e art. 59, ambos do Código Penal, bem como ao art. 33, § 4º, e ao art. 42, ambos da Lei nº 11 .343/2006. A controvérsia gira em torno da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento, além da negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (I) se a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida observou os critérios de proporcionalidade e fundamentação; (ii) se a negativa de aplicação do tráfico privilegiado foi correta diante das circunstâncias fáticas e do envolvimento do réu com atividades criminosas; e (III) se o regime inicial fechado é adequado às circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exasperação da pena-base em razão da quantidade de droga apreendida (1,794 Kg de maconha) é idônea e proporcional, conforme o art . 42 da Lei nº 11.343/2006 e entendimento consolidado nesta Corte, que considera a quantidade e a natureza da droga como elementos suficientes para justificar o aumento (AgRg no HC n. 941.965/MG). 4. (...) (...) AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ - AREsp: 2587239 TO 2024/0081383-8, Relator.: Ministra Daniela Teixeira, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 06/12/2024). No tocante à ré Luana Gonçalves Moura, também não procede a tese de readequação da pena-base. Ainda que a defesa insista na tese de ausência de dolo, é certo que: Luana recebeu e manteve sob sua guarda mais de 11 kg de maconha e 65g de pasta base de cocaína; Mesmo após saber do conteúdo ilícito, decidiu ocultá-lo na residência de sua prima, dificultando a ação estatal e demonstrando desprezo pelas normas legais; Sua atuação não se deu de forma meramente passiva, mas com consciente adesão à prática delitiva, conforme extrai-se de seu próprio interrogatório e dos depoimentos dos policiais envolvidos. Assim, também neste caso, a valoração negativa das circunstâncias judiciais atende aos requisitos legais e jurisprudenciais, não havendo que se falar em readequação da pena-base. 4. NO TOCANTE AO PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO DA RÉ ANA CLARA Em relação a esta questão, assiste razão à Defesa, quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). Conforme reconhecido na própria sentença e reiterado nos autos, Ana Clara confessou o transporte da droga de Cuiabá para Sorriso; indicou onde parte do entorpecente havia sido armazenado; apontou comparsas e locais onde o restante da substância estava ocultado, cooperando com a atuação policial. Trata-se de confissão espontânea e eficaz, ainda que parcial, razão pela qual deve ser reconhecida como atenuante genérica nos termos do art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Conclusivamente, afasto a tese de readequação da pena-base, mantendo-se a valoração negativa das circunstâncias judiciais em relação a ambas as apelantes, e, por outro lado, reconheço da atenuante da confissão espontânea da ré Ana Clara, com os devidos reflexos na segunda fase da dosimetria da pena. 5. QUANTO AO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS E O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (AMBAS). No tocante a esta questão, observo que a prova constante nos autos evidencia a participação de adolescentes apenas em relação à conduta da ré Ana Clara, não havendo elementos concretos que demonstrem o envolvimento de menores na conduta atribuída à corré Luana Gonçalves Moura. Nesse sentido, a instrução processual demonstrou que Ana Clara foi surpreendida com menor de idade, realizando o fracionamento e pesagem de drogas (Raissa Fontinelles, 15 anos e Natália Rodrigues, 17 anos), conforme relatado por Igor Farias Santana e Murilo Marques Neres e tanto em sede policial, como judicial. Vejamos jurisprudências, neste sentido: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. (...) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 2. (...) 4. Devidamente fundamentada a participação de adolescentes no tráfico de drogas, não merece prosperar a pretensão de exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, pois o afastamento dessa conclusão demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. (...) 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2433493 SP 2023/0287395-3, Relator.: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - s, Data de Publicação: DJe 15/02/2024). “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS APLICÁVEL. ORDEM DENEGADA. (...) 6. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, referente à participação de menor, aplica-se ao caso, uma vez que o crime foi praticado na presença de um adolescente, sendo irrelevante a sua efetiva participação no delito. (...) ORDEM DENEGADA. (STJ - HC: 910549 RJ 2024/0156724-0, Relator.: Ministra Daniela Teixeira, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 29/10/2024) Já em relação a Luana Gonçalves, não há prova suficiente de que tenha se valido de adolescentes na execução do crime, razão pela qual entendo pela exclusão da majorante do art. 40, VI da Lei 11.343/06 em relação a ela, mantendo a sua incidência somente em face da ré Ana Clara Souza Fontinelles, nos termos do entendimento esposado no parecer ministerial, conforme jurisprudência a seguir transcrita: “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (...) – 6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DA ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – (...) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) (...) 6) Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), quando o conjunto fático probatório não evidência de forma concreta a sua incidência. (...) (N.U 0007014-70.2019.8.11.0007, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira Da Silva, Vice-Presidência, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 19/05/2021). NO TOCANTE AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). Quanto à apelante Luana Gonçalves, verifico que ela preenche os requisitos legais para a sua concessão: é primária, não possui antecedentes criminais, não integra organização criminosa, e embora tenha tido ciência posterior da presença da droga, não se evidenciou dedicação habitual ao tráfico, tampouco envolvimento reiterado com a criminalidade. Dessa forma, reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 em favor de Luana Gonçalves Moura, devendo a fração de redução ser fixada em 1/6, em razão da relevante quantidade de drogas apreendida (mais de 11 kg de maconha e 65g de pasta base de cocaína). Em relação à ré Ana Clara Souza Fontinelles, não há como aplicar o benefício, pois as provas colhidas evidenciam dedicação à atividade criminosa, inclusive com ligação à facção criminosa e atuação conjunta com adolescentes, conforme relatado por diversos policiais, o que inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado. Aliás, este é o entendimento de nosso Tribunal: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. (...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA PELO ENVOLVIMENTO HABITUAL EM ATIVIDADES CRIMINOSAS E LIGAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA NA ÍNTEGRA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 5. A pena-base do narcotráfico foi corretamente majorada em razão da quantidade e diversidade de drogas, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a demonstrar a gravidade concreta da conduta. 6. A causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006) é afastada pela demonstração de envolvimento habitual do réu com atividades criminosas e sua ligação com organização criminosa. IV. Dispositivos e teses 7. Apelação criminal desprovida. Teses de julgamento: “1. (...) 3. A subida quantidade e a variedade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base do narcotráfico, conforme previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Não se aplica a figura do tráfico privilegiado quando o réu apresenta envolvimento habitual em atividades criminosas e ligação com organização criminosa.” (...) (N.U 1001081-88.2023.8.11.0030, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/12/2024, Publicado no DJE 19/12/2024). Feitas essas considerações passo à dosimetria da pena com as alterações já mencionadas. DOSIMETRIA DA PENA Ré ANA CLARA SOUZA FONTINELLES Delito de Tráfico de entorpecentes 1 - Primeira fase: Circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), conforme já mencionado mantenho a pena-base fixada, um pouco acima de seu mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias/multa, à base de 1/30 do salário mínimo (à época dos fatos corrigidos até a data do pagamento). 2 - Segunda fase - Circunstâncias legais (artigos 61, 62, 65 e 67 do Código Penal): presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, procedo a redução em 1/6, em seja, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias/multa, resultando a pena nesta fase, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias/multa. 3 - Terceira fase: Circunstâncias Especiais de Aumento e/ou Diminuição da Pena (art. 68, parágrafo único do Código Penal): Existe a causa especial de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual aumento a pena até aqui apurada, em 1/6, ou seja, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 97 (noventa e sete) dias/multa, resultando a pena nesta fase, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias/multa. 4 - Expostos os fundamentos da dosimetria, fixo a pena final, para este delito, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e de 681 (seiscentos e oitenta e um dia) dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo (à época dos fatos corrigidos até a data do pagamento) o dia-multa, pena esta, que imponho à ré Ana Clara Souza Fontinelles, como medida de justa e suficiente retribuição, pelo crime por ela praticado. RÉ LUANA GONÇALVES MOURA Delito: Tráfico de entorpecentes 1 - Primeira fase: Circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), conforme já mencionado mantenho a pena-base fixada, um pouco acima de seu mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias/multa, à base de 1/30 do salário mínimo (à época dos fatos corrigidos até a data do pagamento). 2 - Segunda fase - Circunstâncias legais (artigos 61, 62, 65 e 67 do Código Penal): não existem. 3 - Terceira fase: Circunstâncias Especiais de Aumento e/ou Diminuição da Pena (art. 68, parágrafo único do Código Penal): Existe a causa especial de diminuição prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual diminuo a pena até aqui apurada, em 1/6, ou seja, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias/multa, resultando a pena nesta fase, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias/multa. 4 - Expostos os fundamentos da dosimetria, fixo a pena final, para este delito, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias/multa, à base de 1/30 do salário mínimo (à época dos fatos corrigidos até a data do pagamento) o dia-multa, pena esta, que imponho à ré LUANA GONÇALVES MOURA, como medida de justa e suficiente retribuição, pelo crime por ela praticado. 5 – Em que pese a pena corpórea aplicada às apelantes Ana Clara e Luana Gonçalves seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão é possível a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo nº. 47 do TJMT, motivo pelo qual, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena. Referente ao pedido de recorrer em liberdade, verifica-se que por ocasião da prolação da sentença, o juízo a quo analisou o pedido de possibilidade das apelantes recorrerem em liberdade, contudo, negou-lhes tal direito, com fundamento na necessidade de prisão para fins de garantia da ordem pública, principalmente, para evitar a reiteração criminosa, bem como, porque responderam ao processo em reclusão e persistirem as razões da preventiva. Analisando os autos, verifica-se que além de serem condenadas em regime inicialmente fechado, permaneceram presas durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram a decretação da prisão preventiva. Portanto, subsistindo os fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agentes condenadas a cumprir pena no regime inicial fechado, as quais permaneceram custodiadas durante toda instrução criminal, descabido que recorram da sentença em liberdade. Aliás, acerca do tema, assim tem decidido o nosso Tribunal de Justiça: “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA SOBRE A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PENA IMPOSTA E REGIME FECHADO – (...) CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DESPROVIDO. (...) Se o paciente respondeu toda a ação penal preso preventivamente, havendo condenação em regime inicial fechado, “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto (...) se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema” (STJ, HC nº 442.163/MA). (...) (N.U 1004788-52.2022.8.11.0013, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Regenold Fernandes, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/05/2024, Publicado no DJE 20/05/2024). A propósito, é esse o posicionamento adotado pela jurisprudência consolidada nessa eg. Corte de Justiça, materializada no Enunciado Orientativo n.º 50, da TCCR/TJMT, veja-se: “A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”. 6. NO TOCANTE AO PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. Quanto a esta questão, é certo que eventual isenção deverá ser aferida pelo juízo da execução penal, conforme art. 804 do Código de Processo Penal, portanto, eventual concessão de isenção deve ser analisada pelo juízo da execução penal. Vejamos jurisprudência aplicável ao caso: “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – (...) – 4. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. (...) Processo Penal, não há como conceder ao sentenciado o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira. 6. Recurso da defesa parcialmente provido e do Ministério Público desprovido. De ofício, reconhecida a prescrição dos crimes de estelionato tentado. (TJMT, N.U 0002206-96.2017.8.11.0005, Câmaras Isoladas Criminais, Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023). Diante do exposto, em consonância com o parecer do Procurador-Geral de Justiça, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para excluir a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 em relação à ré Luana Gonçalves Moura, mantendo-a quanto à ré Ana Clara Souza Fontinelles, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas exclusivamente à apelante Luana Gonçalves Moura, com redução da pena em 1/6. Resultando a pena da apelante ANA CLARA SOUZA FONTINELLES, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e de 681 (seiscentos e oitenta e um dia) dias-multa e LUANA GONÇALVES MOURA, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias/multa, à base de 1/30 do salário mínimo (à época dos fatos corrigidos até a data do pagamento), a ser cumprida em regime fechado. É como voto. V O T O S V O G A I S VOTO REVISOR Como bem pontuou o eminente Relator, as apelantes pleiteiam a aplicação do “tráfico privilegiado”. O d. Relator acolheu a pretensão defensiva em relação a recorrente Luana Gonçalves Moura sob a seguinte fundamentação: “Quanto à apelante Luana Gonçalves, verifico que ela preenche os requisitos legais para a sua concessão: é primária, não possui antecedentes criminais, não integra organização criminosa, e embora tenha tido ciência posterior da presença da droga, não se evidenciou dedicação habitual ao tráfico, tampouco envolvimento reiterado com a criminalidade. Dessa forma, reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 em favor de Luana Gonçalves Moura, devendo a fração de redução ser fixada em 1/6, em razão da relevante quantidade de drogas apreendida (mais de 11 kg de maconha e 65g de pasta base de cocaína)”. Com a devida vênia, divirjo. Entendo que o acervo probatório respalda a manutenção do afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4, da Lei n. 11.343/2006, pelos motivos que passo a expor. Conforme entendimento jurisprudencial, a expressiva quantidade de drogas apreendidas é incompatível com a minorante, como ilustra o seguinte precedente: “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E AUMENTO DAS PENAS – ALTO VALOR COMERCIAL DA MACONHA - ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – TRAFICÂNCIA EVENTUAL NÃO REVELADA - INDUÇÃO LÓGICA DE INTERPRETAÇÃO DO FATO – ELEMENTOS CONCRETOS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – QUANTIDADE EXPRESSIVA [250KG DE MACONHA] - ELEVAÇÃO EM 2/3 – SITUAÇÃO SIMILAR DO STJ – PENA IMPOSTA E MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS – SEMIABERTO MANTIDO - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARCIALMENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO E READEQUAR AS PENAS. A pessoa que 'guarda' expressiva quantidade de entorpecentes não pode ser equiparado aos agentes denominados 'mula', notadamente porque o animal [mula] não armazena entorpecentes, mas efetua transporte [de até 20% do seu peso corporal], também porque '[...] uma carga tão valiosa não seria confiada a quem não mantem estreito vínculo de colaboração e confiança com os efetivos proprietários da droga' (STJ, RHC 124406/RS) (...)” (TJMT, Apelação n. 1000996-29.2023.8.11.0022, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Marcos Machado; data de julgamento: 17 de junho de 2024; data de publicação: 17 de junho de 2024). No caso, apreenderam-se cerca de 30kg (trinta quilogramas) de maconha, sendo 18,780kg (dezoito quilogramas e setecentos e oitenta gramas) com Ana Clara e 11,230kg (onze quilogramas e duzentos e trinta gramas) com Luana Gonçalves Moura, além de 65g (sessenta e cinco gramas) de pasta-base de cocaína – montante incompatível com a figura do pequeno traficante (“mula”). A minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 somente incide “quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial” (STF, RHC 226.426/SP). Não é o caso: a expressiva quantidade de droga apreendida afasta o benefício, diante da relação de confiança entre as apelantes Ana e Luana. E digo isso, porque à figura do “pequeno traficante” não é confiada a guarda de 11 Kg (onze quilogramas) de maconha, droga de alto valor financeiro no “mercado negro”. Logo, a par desse raciocínio, não me convence o fato de apelante não se dedicar ao tráfico de drogas. Além disso, a recorrente Luana Gonçalves transferiu o entorpecente para a casa da prima a fim de dificultar a ação policial, conduta que revela profissionalismo e vínculo estável com a traficância, incompatíveis com o perfil do “traficante ocasional”. Reconheço, pois, a impossibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena pleiteada pela apelante Luana Gonçalves. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 08/07/2025

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