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Processo nº 1036655-34.2024.8.11.0000

ID: 261659078

Tribunal: TJMT Órgão: Terceira Câmara de Direito Privado Classe: EMBARGOS DE DECLARAçãO CíVEL Nº Processo: 1036655-34.2024.8.11.0000

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

N. O. S. D. M.

Acórdão

Advogados:

ARTUR ADLER COSTA PINTO DOS SANTOS

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1036655-34.2024.8.11.0000 Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) Assunto: [Liminar, Cláusulas Abusivas, Fo… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1036655-34.2024.8.11.0000 Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) Assunto: [Liminar, Cláusulas Abusivas, Fornecimento de insumos, Fornecimento de medicamentos] Relator: Des(a). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA Turma Julgadora: [DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS] Parte(s): [JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (EMBARGANTE), N. O. S. D. M. - CPF: 083.766.361-03 (EMBARGADO), JACKELINE CAMPOS DE MORAES - CPF: 012.235.591-14 (EMBARGADO), JACKELINE CAMPOS DE MORAES - CPF: 012.235.591-14 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ARTUR ADLER COSTA PINTO DOS SANTOS - CPF: 857.862.805-51 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO. E M E N T A DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por operadora de plano de saúde contra acórdão que manteve decisão concessiva de tutela antecipada para fornecimento de medicamento à base de canabidiol (CBD) a criança diagnosticada com transtorno do espectro autista, sob alegação de omissão quanto à exclusão contratual e regulamentar da cobertura. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se há omissão no acórdão embargado quanto à fundamentação sobre a exclusão contratual da cobertura do medicamento, diante das disposições da Lei nº 9.656/1998 e das normas da ANS, especialmente a RN nº 465/2021. III. RAZÕES DE DECIDIR Não há omissão na decisão embargada, que analisou as alegações da embargante e concluiu pela abusividade da cláusula contratual que exclui a cobertura do medicamento, considerado essencial ao tratamento prescrito por profissional habilitado.O acórdão fundamentou que, havendo cobertura para a patologia, não cabe à operadora restringir o tratamento indicado pelo médico assistente, ainda que não conste do rol da ANS, quando demonstrada sua eficácia e necessidade. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: “Inexistindo omissão no acórdão embargado, é incabível a sua modificação por meio de embargos de declaração. É abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura medicamentosa tratamento prescrito por médico, ainda que não previsto no rol da ANS, desde que comprovada a necessidade e a adequação ao caso concreto.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPC, arts. 1.022 e 489, § 1º; Lei nº 9.656/1998, arts. 10, I e § 2º. Jurisprudência relevante citada: TJMT RAI n.º 1015846-62.2020.8.11.0000, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 30.09.2020. R E L A T Ó R I O Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico, em face do v. acórdão proferido no recurso de agravo de instrumento cível sob a mesma numeração, apreciado por esta Câmara, sob o argumento de conter vícios. Inconformada, a Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico defende a ocorrência de omissão no v. acórdão, ao argumento de que deixou de se manifestar sobre ponto essencial à controvérsia, qual seja, a inexistência de obrigação contratual e legal para o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, como é o caso do produto prescrito. Alega que a cobertura está expressamente excluída no contrato de plano de saúde e respaldada por regulamentações da ANS – em especial a Resolução Normativa n. 465/2021 – e pela Lei 9.656/98. A recorrente argumenta ainda que a jurisprudência do STJ e de diversos tribunais estaduais reconhece a licitude da cláusula que exclui tal fornecimento, e requer o acolhimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões, aclarando-se o julgado, ou, subsidiariamente, a reconsideração da decisão recorrida. A parte embargada deixou de apresentar manifestação (id. 276056854). É o relatório. V O T O R E L A T O R Pois bem. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, manifestam no sentido que os embargos declaratórios visam, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição ou aclarar obscuridade, porventura, detectadas na decisão embargada. E por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal se presta também ao prequestionamento de teses e normas jurídicas deduzidas expressamente no recurso. De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: “I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.” (negritei e grifei). Já o referido art. 489, §1º, do CPC, assim dispõe: “§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.” Assim, nenhuma das hipóteses acima elencadas quanto à omissão estão configuradas no acórdão embargado. Na verdade, as matérias articuladas no recurso de agravo de instrumento e contrarrazões foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelo embargante, justificando assim a interposição do presente recurso. Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada, verbis: “Cinge-se dos autos que N.O.S.D.M., representado por sua genitora Jackeline Campos de Moraes, ajuizou ação para fornecimento de medicamento c/c pedido da Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, a fim de que a medicação de alto custo, consistente no fornecimento do medicamento “Kanna Pharma Full Spectrum Oil CBD” 6.000mg/30ml, sendo necessário 02 frascos por mês, totalizando 24 frascos anuais, conforme prescrição médica. Alega, em apertada síntese, que o menor apresenta o quadro clínico grave com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista (TEA) e Sofre de crises gravíssimas de agitação, agressividade, automutilação e dificuldade severa de interação social. Aduz que o tratamento convencional, incluindo os medicamentos Risperidona e Neuleptil, revelou-se ineficaz e com efeitos colaterais adversos. Informa, inclusive, que o paciente está autorizado pela ANVISA a realizar a importação do medicamento. Todavia, afirma que o medicamento foi negado pelo plano de saúde. Assevera que a situação do paciente é grave e urgente, demandando imediatidade do tratamento receitado, em garantia aos seus direitos fundamentais, qual seja, a vida, saúde e dignidade da pessoa humana. Ao final, postulou pelo deferimento da tutela de urgência antecipada, a fim de que a medicação de alto custo seja custeada pelo Estado e/ou pelo plano de saúde, com fundamento do art. 300 do CPC. Diante disso, considerando presentes os requisitos legais, a douta magistrada deferiu a tutela de urgência deferiu a tutela de urgência, para determinar que a ré autorize o fornecimento/custeio/compra do medicamento da marca “Kanna Pharma Full Spectrum Oil CBD 6.000mg/30 ml, 02 frascos por mês, totalizando 24 frascos por ano, conforme orientação médica, no prazo de 48 horas, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado, limitada ao patamar da penalidade em R$30.000,00. Contra esta decisão, insurge-se a requerida, ora agravante, alegando que viola o artigo 300 do CPC (ausência de probabilidade do direito e perigo de dano), bem como a Lei 9.656/1998, que regula os planos de saúde e exclui a obrigação de fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar. Alega que o medicamento “Kanna Pharma Full Spectrum Oil CBD” , não está previsto no contrato como de cobertura obrigatória, não consta no Rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), além de ser considerado de uso domiciliar e, portanto, excluído da cobertura contratual. Segue defendendo a liberdade de contratar e a validade das cláusulas contratuais estipuladas, além da impossibilidade de ampliação da cobertura. Ainda, expõe que o STJ afastou o fornecimento de medicamento fora do rol da ANS, asseverando a inexistência de perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, diante a ausência de urgência/emergência no caso. Defende que a manutenção da decisão ao custeio do tratamento pleiteado na exordial implicará em evidente desequilíbrio financeiro, além do perigo de irreversibilidade da medida. Ao final, requer a reforma da decisão. Pois bem. O agravo de instrumento constitui recurso secundum eventum litis, devendo limitar-se a atacar o que restou decidido pelo ato agravado, cabendo ao relator analisar, unicamente, o acerto ou desacerto da decisão agravada. Assim é que, atento aos limites objetivos dessa espécie recursal tem-se que agiu com o costumeiro acerto o magistrado singular, porquanto, a probabilidade do direito vindicado se mostra aparente na demonstração da necessidade/imprescindibilidade do tratamento indicado diante da gravidade do quadro de saúde da criança e em caráter urgente, consoante descrito no laudo médico (id. 175834695 – autos de origem). A propósito, segue trecho do laudo do paciente, assinado pelo médico assistente Dr. Adolfo Almeida: “RELATÓRIO MÉDICO: O paciente com 9 anos de idade, apresenta atraso no desenvolvimento e na comunicação social, caracterizando transtorno do espectro autista (CID 10 F-84). Inicialmente pontuam no nível 3 de suporte e possui muitas lacunas em desenvolvimento , devido a emissão de comportamentos inadequados e ao repertório empobrecido de compreensão verbal. Alterações comportamentais, humor, acompanhamento continuo com neurologia, fonoterapia.Em uso de risperidona sem resultados. Em uso de risperidona e neuleptil, sem sucesso com muitos efeitos colaterais Indico o cannabidiol da KANNAPHARMA 6.000 mg de CBD em 30 ML, 24 frascos anuais, apresentando uma boa adaptação ao tratamento, não podendo ser substituídos por alternativas nacionais, visto que o tratamento é individualizado e o mesmo já apresenta evolução clínica e nas terapias em conjunto com todo tratamento . Necessito com extrema urgência o extrato de CANNABIDIOL da KANNAPHARMA 6.000 mg em 30 ML 24 frascos anuais conforme a receita. Prescrevo formulação da KANNAPHARMA devido apresenta espectros canabinóides (CBD, CBG, CBN) , dentre outros, com perfil laboratorial de análise que apresenta maior propriedade terapêutica no quadro de síndrome do autismo. Indico com urgência medicação para seguimento do tratamento. Determino a continuidade no tratamento a partir do uso do óleo de CBD/THC, bem como determino o desmame da medicação inicialmente prescrita como forma de evitar novos efeitos colaterais, melhora da qualidade de vida e da saúde física e mental. O alto custo do tratamento importado inviabiliza sua compra do medicamento solicito com urgência a aquisição do seu tratamento de forma através da judicializacao, e sua proteção médico-jurídica devido falta de condições financeiras que chegam até 2 salários-mínimos por mês e o tratamento de alto custo.” (id. 177835417 – autos de origem). Neste ponto, ao menos nesse atual estágio do feito, não é demais destacar que, em havendo cobertura para o tratamento de determinada moléstia, não cabe ao plano de saúde definir qual a terapia que deve ser adotada, nem o material ou medicação que nela será empregada, mas ao médico que assiste e acompanha o paciente e que é o profissional habilitado para tanto, ainda que defenda ser de uso domiciliar. No caso em pauta, a douta magistrada observou os requisitos necessários para a concessão da tutela, veja: “in casu, verifica-se que o autor tem diagnóstico de TEA em grau severo e, conforme laudos médicos apresentados, as terapias e o uso de medicamentos convencionais não estão se mostrando suficientes para o seu tratamento, tendo o médico que lhe assiste indicado o uso contínuo de KANNA PHARMA FULL SPECTRUM OIL CBD 6.000MG/30ML (Cannabis Medicinal), sendo dois frascos por mês, totalizando 24 frascos por ano (Ids. 177835416 e 177835417). O medicamento é de alto custo e o autor, beneficiário do plano de saúde fornecido pela ré, sem carências a cumprir, solicitou sua disponibilização. Consta da negativa da ré que a recusa em fornecer o medicamento se dá pelo fato de o mesmo estar excluído do rol de cobertura obrigatória prevista pela ANVISA, bem como por se tratar de remédio domiciliar e não de âmbito restrito hospitalar (Id. 177835421). Sobre o assunto, é certo que a jurisprudência pátria, fundamentado no entendimento do STJ, entende que o fato de o medicamento ou procedimento não constar no rol de cobertura obrigatória não tem o condão, por si só, de excluir a responsabilidade da operadora de plano de saúde em fornecê-lo, quando no contrato celebrado com o consumidor há expressa previsão de cobertura para a patologia. Ademais, o medicamento em questão não pode ser tratado como um simples medicamento de uso domiciliar “adquirido em farmácia”, quando sua importação está sujeita a prévio cadastramento do paciente na ANVISA, nos termos da Resolução RDC nº 335, de 24 de janeiro de 2020, decorrendo daí a abusividade da recusa de cobertura. Importante mencionar que o autor já obteve aprovação no mencionado cadastro, estando apto a adquirir a medicação (Id. 177835418). Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE CONCEDEU TUTELA DE URGÊNCIA. AUTOR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA SEVERO. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM A UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO CANABIDIOL. AUTORIZAÇÃO SANITÁRIA PARA FABRICAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO QUE SUPRE O REGISTRO PELA ANVISA. PRECEDENTES. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE EMERGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 20357303820238260000 SP 2035730-38.2023.8.26.0000, Relator: Lia Porto, Data de Julgamento: 07/03/2023, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/03/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. CANABIDIOL. IMPORTAÇÃO. AUTORIZAÇÃO DA ANVISA. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DEMONSTRADOS. 1. O CPC dispõe em seu artigo 300 que a concessão de tutela de urgência ocorrerá quando houver demonstração simultânea da probabilidade do direito e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. 2. No tocante ao fornecimento do medicamento Canabidiol pelo plano de saúde, a ausência de registro na Anvisa não configura fato impeditivo ao fornecimento de medicamento pelo plano de saúde contratado, uma vez que a ANVISA admite sua importação e uso, configurando situação excepcional ao entendimento que foi firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.726.563, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no tema 990. 3. O Rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é meramente exemplificativo e não taxativo; não esgotando os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde. 4. No caso concreto, demonstrada a probabilidade do direito da autora agravada e o perigo da demora, deve ser mantida a tutela de urgência deferida para obrigar o plano de saúde agravante a fornecer o medicamento à autora, sobretudo diante do relatório médico, onde o médico assistente informa que ?o canabidiol deve ser usado de forma URGENTE para melhorar os sintomas alvo em paciente que não respondeu a tratamentos considerados de primeira linha.? 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TJ-DF 07179200820228070000 1625655, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 05/10/2022, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/10/2022) Com efeito, não é demais frisar que o contrato celebrado entre as partes submete-se à legislação consumerista, havendo previsão de interpretação das normas de forma mais favorável ao consumidor (artigo 47, CDC). Outrossim, a medida é reversível a qualquer tempo. Posto isto, presentes os requisitos autorizadores, nos termos do art. 294 c/c art. 300, § 2º, do Código de Processo Civil, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar que a ré autorize o fornecimento/custeio/compra do medicamento da marca “KANNA PHARMA FULL SPECTRUM OIL CBD 6.000MG/30ML, 02 frascos por mês, totalizando 24 frascos por ano, nos termos do relatório médico acostado, assegurando o fornecimento pelo tempo determinado.” (id. 177945076 – autos de origem). Destaco que no presente caso, deve-se atentar pela relevância do bem maior envolvido, nomeadamente o direito fundamental à vida e à saúde, abrigado nos arts. 5º e 6º, da CF. Por conseguinte, como se trata de típico contrato de adesão, a interpretação das cláusulas contratuais deve sempre ser feita em favor do consumidor (art. 47, CDC), diante da sua hipossuficiência e para se equilibrar a situação contratual das partes, conforme estabelece o Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, já decidiu esta eg. Terceira Câmara em caso semelhante, guardadas as peculiaridades, verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CUSTEIO DE MEDICAMENTO – CANABIDIOL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 300 DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – PRESENÇA – RELATIVIZAÇÃO DA NECESSIDADE DE REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO – INDEVIDA NEGATIVA ADMINISTRATIVA – ESSENCIALIDADE DO FÁRMACO À MANUTENÇÃO DA SAÚDE E DA QUALIDADE DE VIDA DO AUTOR – OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO QUE NÃO SE VÊ AFASTADA PELA NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DISPENSA DO REGISTRO DA ANVISA DADA A EXCEPCIONALIDADE DO CASO – ROL ANS – AUSÊNCIA DE TAXATIVIDADE – DETERMINAÇÃO DE CUSTEIO – DECISÃO MANTIDA – CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças. No caso em exame, verifica-se que a negativa de custeio do medicamento mostra-se ilegítima, tendo em vista que o indicado é o único capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico. Ressalte-se, ademais, que a obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98. O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde.” (RAI n.º 1015846-62.2020.8.11.0000, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 30.09.2020 – negritei). Sob outro aspecto, não há o que se falar na irreversibilidade da medida quando, caso negado o pleito da parte autora, poderá a ré a indenização pelo dano sofrido. Assim, ao menos neste estágio precoce do feito, deve ser mantida a decisão recorrida, na medida em que a vida é o bem maior a ser protegido, sob pena de submeter o autor/agravado a situação de risco desnecessário, ato que atentaria ao princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de qualquer relação jurídica. Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que o decisum objurgado deve ser mantido por seus próprios fundamentos.” (id. 276056854 - negritei). À vista disso, em que pese a embargante alegue a ocorrência de omissão no v. acórdão, o certo é que a prescrição médica formulada por profissional habilitada indicando o tratamento médico é suficiente a balizar o fornecimento do medicamento buscado, sobretudo porque deve o plano de saúde fornecer todos os meios necessários para o efetivo procedimento pleiteado, sob pena de se frustrar a expectativa da cura da enfermidade. Não obstante, consoante bem fundamentado no v. acórdão, se há a previsão de cobertura para determinada doença, deve o plano de saúde garantir todos os meios de tratamento e busca da cura do beneficiário. Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade. Posto isso, REJEITO os embargos de declaração. Cuiabá, 23 de abril de 2025. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA Relator Data da sessão: Cuiabá-MT, 23/04/2025

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Processo nº 1033454-18.2025.8.26.0053

ID: 296735837

Tribunal: TJSP Órgão: Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1033454-18.2025.8.26.0053

Data de Disponibilização: 12/06/2025

Polo Ativo:

SIDNEY ALVES ANDRADE SILVA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

RUBENS GONÇALVES MOREIRA JUNIOR

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Processo 1033454-18.2025.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Competência Tributária - Sidney Alves Andrade Silva - Vistos. Recebo os embargos de declaração porque tempes… Processo 1033454-18.2025.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Competência Tributária - Sidney Alves Andrade Silva - Vistos. Recebo os embargos de declaração porque tempestivos. Passo a apreciar o mérito recursal. 1 Quanto à alega da contradição referente à natureza da verba: Em que pesem os esforços empreendidos, não há contradição a ser sanada. Conforme claramente se extrai da sentença, a DEJEM se destina a remunerar o trabalho do policial que se dispõe a trabalhar em horário destinado a seu descanso, não há como afastar sua natureza remuneratória em razão do exercício de trabalho extraordinário, sobre a qual deverá incidir o imposto de renda. A sentença ainda destacou a alteração promovida pelo artigo 58, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293, de 15/10/2020, notadamente a decisão do legislador de atribuir à DEJEM natureza indenizatória, impassível de ser incorporada, não podendo ser considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, bem como não sujeita aos descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária. Porém, a sentença foi enfática no sentido de que a despeito da expressa referência ao caráter indenizatório, a Lei Estadual não tem o condão de alterar a natureza jurídica da DEJEM, posto que mantidos os critérios para pagamento da vantagem, que definem sua finalidade remuneratória. Por constituir acréscimo patrimonial, a incidência do imposto de renda é mesmo solução inquestionável. E mais, salientou-se que é da União a competência para instituir imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza, parametrizado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei, conforme o contido no inciso III, do artigo 153 da Constituição Federal de 1988. Não é demais destacar o seguinte, in verbis: A propósito, ainda que se possa sustentar a natureza indenizatória da verba, não seria possível ignorar que o seu pagamento somente é destinado aos policiais militares optantes pelo exercício de atividade de policiamento ostensivo fora de sua jornada de trabalho normal. Assim, as horas voluntariamente trabalhadas além da jornada regular se assemelham às horas extras, dando ensejo à aplicação do contido na Súmula nº 463 do Superior Tribunal de Justiça: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo. Na mesma senda, é a tese estabelecida pela Turma de Uniformização no PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053, que reconheceu a natureza remuneratória da verba e a consequente incidência do IR: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem." (g.n.) Porque oportuno, colaciono os seguintes julgados: RECURSO INOMINADO Policial Militar Exclusão do desconto de IR sobre os valores recebidos a título de Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM) Restituição de valores, respeitada a prescrição quinquenal Sentença de procedência Recurso do réu: Suspensão. Natureza de remuneração da DEJEM Exação tributária cabível Acolhimento das razões recursais: Incidência devida Súmula nº 463 do STJ PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053 Sentença reformada RECURSO PROVIDO.(TJSP; Recurso Inominado Cível 1080330-65.2024.8.26.0053; Relator (a):Jairo Sampaio Incane Filho; Órgão Julgador: 7ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -3ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital; Data do Julgamento: 02/04/2025; Data de Registro: 02/04/2025) Recurso inominado. Tributário. Pedido de repetição de indébito relativo ao imposto de renda incidente sobre a DEJEM. Descabimento. Verba de caráter remuneratório, instituída para o custeio dos trabalhos extraordinários prestados pelos servidores públicos militares do estado de São Paulo. Incidência do art. 43, do CTN, e da Súmula 463, do STJ. Advento da LCE nº 17.293/2020, que caracterizou a DEJEM como verba de natureza indenizatória e isenta de descontos tributários. Irretroatividade da lei. Inexistência de provas de sua inobservância atual pelo Poder Executivo estadual. Recurso improvido. Sentença mantida pelos seus fundamentos. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1027173-51.2022.8.26.0053; Relator (a):Jayme Garcia dos Santos Junior; Órgão Julgador: 3ª Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -3ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital; Data do Julgamento: 12/10/2022; Data de Registro: 12/10/2022). Não é demais ponderar quanto aos efeitos do julgamento do ARE 1.449.987/SP, em 24/10/2023, pelo E. Supremo Tribunal Federal, que cassou a referida decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na ADI Estadual n. 2012280- 37.2021.8.26.0000. Confira-se: "Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF), para cassar, quanto ao art. 58, II e III, da Lei 17.203/2020, o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja proferido novo julgamento com base na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal". Assim, foi restabelecida a redação do art. 58, inciso II, da Lei 17.293/2020, que atribui à DEJEM natureza indenizatória e, por conseguinte, vedaria o desconto de natureza tributária a partir da sua vigência, preservada a validade dos descontos anteriores a setembro/2022 (ADI) a fevereiro/2024 (ARE). Contudo, em que pese a referida cassação, considerando a inconstitucionalidade do parâmetro de controle invocado na origem, qual seja o art. 23, parágrafo único, item 10 da Constituição do Estado de São Paulo, não houve apreciação a respeito da impossibilidade de a legislação estadual afastar a hipótese de incidência do imposto de renda, plenamente afeito à competência exclusiva da União para legislar sobre tributos federais (art. 153, III, Constituição Federal). Nesse mesmo sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. IMPOSTO DE RENDA SOBRE A DIÁRIA ESPECIAL POR JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO POLICIAL MILITAR (DEJEM). NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE O IMPOSTO DE RENDA. LEI ESTADUAL Nº 17.293/2020. PUIL Nº 0000045-73.2021.8.26.9053. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso inominado interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra sentença que afastou a incidência de imposto de renda sobre os valores recebidos a título de DEJEM (Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar) no período entre setembro 2022 e março de 2024. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a DEJEM possui natureza indenizatória ou remuneratória; (ii) estabelecer se a legislação estadual pode afastar a incidência de imposto de renda sobre os valores recebidos a título de DEJEM. III. RAZÕES DE DECIDIR A DEJEM possui natureza remuneratória, sendo paga como contraprestação pelo trabalho realizado fora da jornada regular dos policiais militares, configurando verba de natureza pro labore faciendo. A Lei Estadual nº 17.293/2020, ao alterar a natureza da DEJEM para indenizatória, não afasta a incidência de imposto de renda, pois a competência para legislar sobre o imposto de renda é exclusiva da União, conforme o art. 153, III, da Constituição Federal. A jurisprudência consolidada no PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053 e no STJ (Súmula 463) reafirma a natureza remuneratória da DEJEM, sujeitando-a à tributação pelo imposto de renda. A alteração da Lei Estadual não modifica essa natureza jurídica, nem interfere na competência legislativa da União. A recente decisão do STF no ARE nº 1.449.987/SP não vincula o presente caso, pois tratou da inconstitucionalidade do parâmetro de controle utilizado pelo TJSP, sem alterar a natureza jurídica da DEJEM. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A DEJEM (Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar) possui natureza remuneratória, sendo, portanto, tributável pelo imposto de renda, conforme a competência exclusiva da União para legislar sobre o tema. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 153, III; Código Tributário Nacional, art. 43. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 463; TJSP, PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053, Rel. Designado Sérgio Ludovico Martins, j. 12/05/2023; TJSP, Recurso Inominado Cível nº 1006013-53.2024.8.26.0132, Relator: Eduardo Tobias de Aguiar Moeller, 2ª Turma Recursal de Fazenda Pública, j. 02/10/2024; TJSP, Recurso Inominado Cível nº 1081784-17.2023.8.26.0053, Relator: Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho, 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública, j. 01/10/2024; TJSP, Recurso Inominado Cível nº 1001455-71.2024.8.26.0218, Relator: Antonio Carlos de Figueiredo Negreiros, 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública, j. 30/09/2024; TJSP, Recurso Inominado Cível nº 1006095-59.2024.8.26.0302, Relator: Dimitrios Zarvos Varellis, 3ª Turma Recursal de Fazenda Pública, j. 30/09/2024(TJSP; Recurso Inominado Cível 1033976-79.2024.8.26.0053; Relator (a):Ricardo Hoffmann - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -1ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/11/2024; Data de Registro: 14/11/2024) Embargos de declaração. Acórdão que aplicou PUIL fixado sobre o tema. Irrelevante o fato de o STF na ARE nº 1.449.987/SP ter cassado o acórdão do TJSP na ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000, restabelecendo a alteração dada pela Lei Estadual nº 17.293/20 à LCE nº 1.227/13, no sentido de que se trataria de verba indenizatória, tendo em vista os expressos termos do art. 43 do CTN e da Súmula nº 463 do STJ. Incidência do imposto de renda. Embargos de declaração não providos". (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1052691-09.2023.8.26.0053; Relator: Rubens Hideo Arai - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital; Data do Julgamento: 28/06/2024; Data de Registro: 28/06/2024). Recurso inominado. Servidor público estadual. Policial Militar. Pretensão de exclusão do imposto de renda sobre a verba Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho da Polícia Militar (DEJEM). Impossibilidade. A verba DEJEM refere-se à remuneração dos policiais militares por horas extraordinárias de trabalho fora da jornada normal e representa acréscimo patrimonial (art. 43 CTN) que enseja a incidência de imposto de renda. Natureza remuneratória da verba conforme entendimento fixado pela Turma de Uniformização no PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053 e Súmula nº 463 do STJ. Irrelevante o fato de o STF na ARE nº 1.449.987/SP ter cassado o acórdão do TJSP na ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000, reestabelecendo a alteração dada pela Lei Estadual nº 17.293/20 à LCE nº 1.227/13, no sentido de que se trataria de verba indenizatória, tendo em vista os expressos termos do art. 43 do CTN. Conforme STF no RE nº 1.293.453-RS (Tema nº 1.130), a União, que possui a competência legislativa, é que define o tributo e o seu fato imponível. Inexistência de renúncia fiscal pela LCE nº 17.293/20 pois não preenchidos os requisitos do art. 150 § 6º CF e art. 14 da LRF (Lei Complementar nº 101/00). Incidência do imposto de renda. Recurso provido para julgar improcedente a ação. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1006013-53.2024.8.26.0132; Relator (a): Eduardo Tobias de Aguiar Moeller Colégio Recursal; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Catanduva - Vara do Juizado Especial Cível; Data do Julgamento: 02/10/2024; Data de Registro: 02/10/2024) SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE DEJEM. ADMISSIBILIDADE. CARÁTER REMUNERATÓRIO. RESTABELECIMENTO DA VIGÊNCIA DO ARTIGO 3º DA LEI 1227/13, COM A REDAÇÃO DADA PELO ARTIGO 58, II DA LEI 17.293/2020. ALTERAÇÃO LEGAL QUE NÃO É SUFICIENTE PARA MODIFICAR A NATUREZA PRÓPRIA DA VERBA SALARIAL. PERTINÊNCIA DO DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA RECONHECIDA NO PUIL 0000045-73.2021.8.26.9053. 1. A verba denominada "diária pelo trabalho extraordinário do policial militar (DEJEM), tem caráter estritamente remuneratório, pois seu objetivo é remunerar os serviços extraordinários prestados pelos integrantes da carreira militar, não guardando qualquer vinculação com a indenização por certa ou determinada despesa. 2. A alteração implementada pelo artigo 58, II da Lei nº 17.293/2020, ao disposto no artigo 3º da Lei nº 1227/13, não altera o caráter essencial da verba. 3. Incidência do imposto de renda na fonte sobre a DEJEM reconhecida, em caráter vinculante, no PUIL nº 0000045.73.2021.8.26.9053. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1081784-17.2023.8.26.0053; Relator (a): Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/10/2024; Data de Registro: 01/10/2024); RECURSO INOMINADO. POLICIAL MILITAR. Pretensão de não incidência do IRPF sobre a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM). Descabimento. Inteligência da Súmula n. 463 do C. STJ. Natureza remuneratória da verba (fato gerador de IR) que não pode ser desconsiderada por definição diversa constante no art. 58, II, da LE n. 17.293/2020, por ofensa ao art. 153, III, da CRFB/1988. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso provido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001455-71.2024.8.26.0218; Relator (a): Antonio Carlos de Figueiredo Negreiros; Órgão Julgador: 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Guararapes Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 30/09/2024; Data de Registro: 30/09/2024); RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. DIÁRIA ESPECIAL POR JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO POLICIAL MILITAR - DEJEM. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO DA RÉ. 1. Pretensão de não incidência de imposto de renda sobre os valores recebidos a título de DEJEM. 2. A DEJEM constitui verba de natureza remuneratória e sobre ela há incidência de imposto de renda. 3. Tese fixada no PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053. 4. Reconhecimento do caráter remuneratório da verba denominada DEJEM. 5. Acréscimo patrimonial por trabalho extraordinário e voluntário. 6. Incidência do imposto de renda na forma do artigo 43 do CTN. 7. Ação improcedente. 8. Recurso provido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1006095-59.2024.8.26.0302; Relator (a): Dimitrios Zarvos Varellis - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Jaú - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 30/09/2024; Data de Registro: 30/09/2024). Portanto, a DEJEM é verba remuneratória e representa acréscimo patrimonial (art. 43 CTN) que enseja a incidência de imposto de renda, em estrita observância ao entendimento fixado pela Turma de Uniformização no PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053 e Súmula nº 463 do STJ. Em decorrência, inexistindo contradição, não procedem os pedidos para obstar o desconto do imposto de renda (pedido a) e de restituição dos valores descontados a partir de 10/2020 (pedido b). 2 Da omissão quanto ao pedido subsidiário: Há omissão a ser sanada quanto ao pedido subsidiário. Em consonância e coerência com os fundamentos que nortearam a improcedência do pedido principal, é de rigor a procedência do pedido subsidiário. Ocorre que a natureza jurídica da DEJEM impõe a sua incidência na base de cálculo do décimo terceiro salário, terço constitucional de férias e licença-prêmio em pecúnia, além da condenação da parte ré ao pagamento dos valores atrasados, ressalvada a prescrição quinquenal. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. POLICIAL MILITAR. DEJEM E BONIFICAÇÃO POR RESULTADOS. BASE DE CÁLCULO DO 13º SALÁRIO, LICENÇA PRÊMIO, FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL. 1. Policial militar. 2. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho (DEJEM) e Bonificação por Resultados. Verbas de natureza remuneratória, que integram a remuneração, devendo compor a base de cálculo do décimo terceiro, das férias e terço constitucional, bem como da licença prêmio convertida em pecúnia. 3. Inteligência do artigo 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal. 4. Sentença de procedência mantida. 5. Recurso improvido.(TJSP;Recurso Inominado Cível 1004460-95.2023.8.26.0587; Relator (a):Lúcia Caninéo Campanhã - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de São Sebastião -Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 27/02/2025; Data de Registro: 27/02/2025) RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. Incidência do DEJEM e Bonificação por resultados na base de cálculo de férias, décimo terceiro salário e licença prêmio indenizada. Possibilidade diante do decidido nos PUIL 0000014-33.2022.8.26.9016 e 0000045-73.2021.8.26.9053 que determinaram a incidência de imposto de renda sobre tais verbas diante do seu caráter remuneratório. Consequentemente, devem ser incluídos na base de cálculo como reconhecido na sentença de primeiro grau. Ressalva quanto ao período posterior ao advento da Lei Estadual 17.293/20, cujos descontos de imposto de renda sobre a DEJEM são indevidos. Recurso provido em parte.(TJSP;Recurso Inominado Cível 1078057-50.2023.8.26.0053; Relator (a):Rubens Hideo Arai - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/11/2024; Data de Registro: 29/11/2024) Diante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de embargos de declaração para sanar omissão e, com efeito, JULGAR PROCEDENTE o pedido subsidiário para: Condenar a parte ré a incluir a DEJEM na base de cálculo do décimo terceiro salário, terço constitucional de férias e licença-prêmio em pecúnia, ressalvado o período posterior ao advento da Lei Estadual 17.293/20, pois os descontos de imposto de renda sobre a DEJEM são indevidos a partir de 16/10/2020. Condenar a parte é ao pagamento das diferenças vencidas e vincendas, sempre respeitada a prescrição quinquenal, bem como aquelas vencidas no curso do processo, acrescidas de correção monetária e juros legais de mora. O cálculo do crédito de natureza não tributária deverá observar o seguinte: até 08/12/2021, a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-Edesde a data em que devido, até o efetivo pagamento, bem como acrescido dejuros moratórios, a contar da citação, com base no índice de remuneração da caderneta de poupança, pelo disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (Tema 810 do STF). apartir de 09/12/2021 será aplicado unicamente o índice da taxa SELIC, até o efetivo pagamento, conforme o disposto no art. 3º da ECnº113, de 08/12/2021, vedada a cumulação de outro índice de atualização ou de juros. Devolvo às partes o prazo recursal. Int. - ADV: RUBENS GONÇALVES MOREIRA JUNIOR (OAB 229593/SP)

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