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"1000167-21.2025.8.26.0229" - Resultados da Busca – Página 136 de 136

Processo nº 1001345-10.2024.8.11.0018

ID: 317873205

Tribunal: TJMT Órgão: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo Classe: REMESSA NECESSáRIA CíVEL Nº Processo: 1001345-10.2024.8.11.0018

Data de Disponibilização: 07/07/2025

Polo Ativo:

ADELINO AGROFLORESTAL LTDA GENTIL AGROFLORESTAL LTDA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

MARCIO RODRIGO FRIZZO

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Gabinete 3 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo CLASSE PROCESSUAL: REMESSA NECESSÁRIA… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Gabinete 3 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo CLASSE PROCESSUAL: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) NÚMERO DO PROCESSO: 1001345-10.2024.8.11.0018 JUIZO RECORRENTE: ADELINO AGROFLORESTAL LTDA, GENTIL AGROFLORESTAL LTDA RECORRIDO: MUNICIPIO DE JUARA DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos, etc. Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA da sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Laio Portes Sthel, que, nos autos do “MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO” n.º 1001345-10.2024.8.11.0018, impetrado por ADELINO AGROFLORESTAL LTDA e GENTIL AGROFLORESTAL LTDA contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE JUARA, em trâmite na 1ª Vara Cível da Comarca de Juara, MT, concedeu a segurança, nos seguintes termos (ID. 287584381): “Vistos etc. Trata-se de Mandado de Segurança Repressivo impetrado por Adelino Agroflorestal LTDA e Gentil Agroflorestal LTDA, contra suposto ato praticado pelo Secretário Municipal de Finanças do Município de Juara/MT, todos devidamente qualificados nos autos. Em síntese, relata a inicial que, em decorrência de uma cisão, as sociedades empresárias Jenyr Investimentos e Participações Ltda, bem como Laurindo Investimentos e Participações Ltda, foram absorvidas no patrimônio da sociedade empresária Adelino Agroflorestal Ltda, primeiro impetrante. De igual forma, a segunda impetrante, Gentil Agroflorestal Ltda, também por meio de cisão, absorveu em seu patrimônio as sociedades empresárias Catharina Investimentos e Participações Ltda e Égide Investimentos e Participações Ltda. Narra que, em decorrência da cisão de tais empresas, os imóveis objetos das matrículas nº 12.285, 14.280, 14.350 14.279, 14.349 e 14.284 foram transferidos para compor o patrimônio das impetrantes, motivo pelo qual requereram o reconhecimento da imunidade relativa ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), junto à Prefeitura Municipal de Juara. Não obstante, o requerimento não foi acolhido pela via administrativa, motivo pelo qual impetraram o presente mandado de segurança, requerendo a concessão da tutela antecipada para determinar a suspensão dos atos de cobrança, bem como autorizada a transferência dos imóveis sem o pagamento do referido imposto de transmissão. Em decisão de Id. 157715809, a inicial foi recebida, oportunidade em que foi deferida a tutela de urgência. O Secretário Municipal de Finanças do Município de Juara/MT apresentou manifestação – ID. 162263040. O Ministério Público manifestou desinteresse na causa – ID. 166106901. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Da arguição de revelia. A impetrante alega que as informações prestadas pelo Secretário Municipal de Finanças à Id. 162263040 são intempestivas, visto que apresentadas após o prazo de 10 (dez) dias, previsto pelo art. 7º, inciso I da Lei 12.016/2009. Nesse ponto, não assiste razão à impetrante, visto que, em se tratando de Mandado de Segurança, cumpre ao impetrante demonstrar, por meio de provas pré-constituídas, a ocorrência do direito líquido e certo. Desta forma, não há que se falar em decretação da revelia. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IBAMA. INFORMAÇÕES INTEMPESTIVAS. AUSÊNCIA DE REVELIA. PRAZO IMPRÓPRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. INSCRIÇÃO DE NOME DO CADIN. UTILIZAÇÃO DO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA COMO INSTRUMENTO DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA EM OUTRA AÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. I - "A intempestividade das informações prestadas pela autoridade apontada coatora no mandado de segurança não induz à revelia, vez que ao impetrante cumpre demonstrar, mediante prova pré-constituída dos fatos que embasam a impetração, a ocorrência do direito líquido e certo" (RMS n. 11571/SP, REL. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, DJ DE 23/10/2000). [...] IV - Recurso de apelação a se nega provimento. (TRF-1 - AC: 00233792220124013900, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 03/02/2020, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 13/02/2020) Diante disso, afasto o pedido de decretação da revelia. Do mérito. Conforme previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. No caso em comento, a parte autora impetrou o presente mandado de segurança com o objetivo de que seja declarada a inexigibilidade do ITBI referente a transferência de propriedade dos imóveis objetos das matrículas nº 12.285, 14.280, 14.350 14.279, 14.349 e 14.284 do CRI de Juara, visto que tal transferência se deu por decorrência de cisão. Desta forma, defendem estarem abrangidos pela hipótese de imunidade, constante do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, in verbis: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão 'intervivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;” § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE nº 796.376/SC, condicionou a imunidade prevista no dispositivo supracitado ao valor não excedente ao limite do capital social a ser integralizado. Vejamos: Tema nº 796, STF: A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Ocorre que, conforme argumentado pela impetrante, visto que, no caso de transmissão de bem imóvel de pessoa jurídica em razão da cisão parcial, em que a pessoa jurídica cindenda não foi constituída para exercer a atividade preponderante de compra e venda ou locação/arrendamento de bens imóveis, como no caso em questão, a jurisprudência tem entendido pela não aplicação do Tema 796 do STF, devendo a imunidade de ITBI acobertar toda a operação, independentemente da existência de diferença entre o valor venal e contábil do imóvel. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Mato Grosso: RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, § 2º, INCISO I, DA CF/88)– TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada. Nos termos do artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel. Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação. A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão. Direito liquido e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada. (TJ-MT - AC: 00139311720198110004, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/04/2023) Corroborando tal entendimento, a jurisprudência de outros tribunais: “REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Pretensão ao reconhecimento da não incidência de ITBI sobre a transferência de imóvel em decorrência de cisão empresarial – Sentença de concessão da segurança – Imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens decorrentes da cisão de pessoa jurídica garantida pelo artigo 156, § 2º, da CF – Impetrante logrou êxito em comprovar nos autos que a transmissão do bem decorreu da cisão de pessoa jurídica, bem como que não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil – Requisitos dispostos pelos art. 156 da CF e 169, V, do CTM de Itaí (Lei Comp. Mun. no 052, de 23/12/2.003) devidamente preenchidos – Imunidade concedida – Sentença mantida – REMESSA NECESSÁRIA não provida”. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1000167-89.2020.8.26.0263; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Itaí - Vara Única; Data do Julgamento: 03/03/2021; Data de Registro: 03/03/2021) EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÕES CÍVEIS - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - NÃO INCIDÊNCIA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INCORPORAÇÃO DE EMPRESA - CONFIGURAÇÃO - TEMA 796 DO STF - INAPLICABILIDADE. De acordo com o previsto no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". A redação constitucional, assim como o previsto nos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional condicionam a imunidade de ITBI nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica somente ao tipo de atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. Considerando-se que a atividade preponderante não é a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, ainda que haja divergência sobre o valor do bem integralizado, não há incidência do imposto. Inaplicável a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 796 quando se tratar de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, vez que o leading case diz respeito à integralização de capital promovida por sócio. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.23.090795-8/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/09/2023, publicação da súmula em 27/09/2023) No caso dos autos, a parte impetrante comprovou, por meio dos documentos juntados, não exercer atividade econômica relativa à compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme comprovantes de inscrição e de situação cadastral juntados à Id. 157402777 e 157402778. Desta forma, verifica-se que não se aplica ao presente caso o Tema 796 do STJ, motivo pelo qual deve ser reconhecido o direito da parte impetrante à imunidade integral de ITBI na transferência dos imóveis em questão, conforme assegurado pelo art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA para reconhecer o direito dos impetrantes à imunidade integral do ITBI referente à transferência de propriedade dos imóveis objetos das matrículas nº 12.285, 14.280, 14.350 14.279, 14.349 e 14.284 do CRI de Juara, nos termos do art. 156, § 2°, inciso I da Constituição Federal e, em decorrência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil. CONFIRMO A TUTELA DE URGÊNCIA anteriormente deferida. Sem custas processuais, em razão da isenção prevista no artigo 10, XXII, da Constituição Estadual. Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante o Enunciado 105 da Súmula do STJ e Enunciado 512 da Súmula do STF. Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte recorrida para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar suas contrarrazões, na forma do artigo 1.010, do CPC. A presente sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009. Decorrido o prazo para os recursos voluntários, com ou sem eles, remetam-se os autos à Superior Instância, com as nossas homenagens. Transitada em julgado, se nada for requerido, arquivem-se os autos, com as baixas e anotações de estilo. Cumpra-se, expedindo-se o necessário. Juara/MT, data registrada no sistema. (assinado digitalmente) LAIO PORTES STHEL Juiz Substituto” As partes impetrantes opuseram embargos de declaração, o qual foi acolhido para sanar erro material (ID. 287584389). Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal de Justiça, para o reexame necessário. A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pela ratificação da sentença (ID. 296484352). É o relatório. DECIDO. De acordo com o artigo 932, incisos IV e V, do CPC, o relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema. Isso porque, “(...) apesar do art. 932, em seus incisos III, IV e V do Novo CPC se referirem exclusivamente às hipóteses de julgamento monocrático dos recursos, nada indica que será modificado o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação de tais regras ao reexame necessário (Súmula 253/STJ)”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Bahia: Ed. Juspodivm. 1ª Edição. Pg. 1517). Como relatado, trata-se de REEXAME NECESSÁRIO de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Juara, MT, que concedeu a ordem. Da análise dos autos, verifica-se que ADELINO AGROFLORESTAL LTDA e GENTIL AGROFLORESTAL LTDA impetraram, em 29.05.2024, o presente writ contra ato acoimado de ilegal e arbitrário praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE JUARA. No dia 03.06.2024, a medida liminar foi deferida para “que os impetrados se abstenham de realizar atos de cobrança, apenas relativo ao IBTI objeto da presente demanda.” (ID. 287574368). A procuradoria municipal prestou informações (ID. 287584375). Sobreveio, então, a sentença, proferida em 14.11.2024 (ID. 287584381), que concedeu a ordem. Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais. Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória. A controvérsia dos autos gira em torno a imunidade de ITBI na transmissão de bens decorrentes de cisão. Sobre o assunto, o artigo 156, §2.º, inciso I, da Constituição Federal institui que: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (...)”. A referida imunidade foi regulamentada nos artigos 36 a 38 do Código Tributário Nacional, que tratam das hipóteses de não incidência do ITBI em operações societárias, observando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. Confira-se: “Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.” Com efeito, de acordo com a legislação mencionada, a imunidade do ITBI é reconhecida em relação ao valor do capital social integralizado com bens imóveis, sendo vedada sua extensão à reserva de capital. Por outro lado, quando o valor do imóvel for superior ao declarado pelo contribuinte, impõe-se a instauração de procedimento administrativo para o arbitramento da base de cálculo, com observância do contraditório e da ampla defesa. A propósito a questão foi apreciada no Superior Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral, decidiu: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (STF, RE 796376, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator (a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 25/08/2020). É de extrema importância ressaltar que, no caso do inciso I, do §2.º, segunda parte, da Constituição Federal, encontra-se a chamada imunidade condicionada, pois para que seja reconhecida nos casos previstos no texto constitucional (fusão, cisão, incorporação, etc.), a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. A propósito: E M E N T A PROCESSUAL CIVIL e tributário – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITBI – SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ADQUIRENTE DO IMÓVEL OU DO DIREITO TRANSMITIDO – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, § 2º, DA CF – COBRANÇA DO TRIBUTO INDEVIDA – APELO DO ENTE MUNICIPAL – NÃO PROVIDO – APELO DO AUTOR PROVIDO. O contribuinte do imposto é o adquirente do imóvel ou do direito transmitido. Não há como tornar sujeito passivo da obrigação tributária, o sócio que não teve seu patrimônio afetado com a dissolução da sociedade, pois não pertencer mais ao quadro societário. Nos termos do art. 156, § 2º, INC. I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10002841420198110108, Relator.: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/02/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/02/2024) Assim, identifica-se a atividade preponderante quando a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição representar mais de 50% (cinquenta por cento) da atividade da empresa adquirente, nos termos do §1.º do artigo 37, do CTN. No caso concreto, não se verifica que a atividade preponderante da pessoa jurídica cidenda seja a venda ou locação de imóveis ou cessão de direitos correlatos. Ao contrário, as partes impetrantes demonstram que a principal atividade consiste na “extração de madeira em florestas nativas” (ID. 287584353 e 287584354). Trata-se, portanto, de um caso de distinguishing em relação ao precedente estabelecido no Tema 796 do STF. Assim, evidenciado o direito líquido e certo à imunidade pretendida, deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos. Com essas considerações e ante tudo o mais que dos autos consta, RATIFICO a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau. Transcorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, MT, data registrada no sistema. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago Relatora

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Jose Eudo Arruda Junior e outros x Soll -Servicos Obras E Locacoes Ltda

ID: 258843343

Tribunal: TRT6 Órgão: Terceira Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000091-89.2022.5.06.0014

Data de Disponibilização: 23/04/2025

Polo Ativo:

JOSE EUDO ARRUDA JUNIOR MARCILIO SILVA DE SANTANA NIVALDO BERNARDO DE SOUZA JUNIOR

Polo Passivo:

SOLL -SERVICOS OBRAS E LOCACOES LTDA

Acórdão

Advogados:

ALEXANDRE DIMITRI MOREIRA DE MEDEIROS

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FABIANO GOMES BARBOSA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO TERCEIRA TURMA Relator: VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO 0000091-89.2022.5.06.0014 : MARCILIO SILVA DE SANTANA : S… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO TERCEIRA TURMA Relator: VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO 0000091-89.2022.5.06.0014 : MARCILIO SILVA DE SANTANA : SOLL -SERVICOS OBRAS E LOCACOES LTDA INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência do Acórdão(Acórdão) - b819463 proferido nestes autos PROC. Nº TRT - 0000091-89.2022.5.06.0014 ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA RELATOR : DESEMBARGADOR VALDIR CARVALHO RECORRENTE : MARCÍLIO SILVA DE SANTANA RECORRIDA : SOLL - SERVIÇOS OBRAS E LOCAÇÕES LTDA. ADVOGADOS : FABIANO GOMES BARBOSA ALEXANDRE DIMITRI MOREIRA DE MEDEIROS PROCEDÊNCIA : 14ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE. EMENTA RECURSO ORDINÁRIO PROFISSIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEVIDO. A verificação acerca das condições de trabalho, sob o aspecto que ora se cuida, pressupõe a realização de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho (CLT, art. 195). Por outro lado, não é menos notório que o magistrado, ao julgar o pedido, não está adstrito às conclusões expostas no laudo confeccionado pelo perito do Juízo ou por assistente técnico indicado pelas partes, cabendo-lhe avaliar as circunstâncias pertinentes a cada caso, dentro do espírito que se externa no princípio da persuasão racional, previsto no ordenamento jurídico pátrio (CPC, art. 371). Nesse sentido, o Juízo a quo determinou a realização de perícia, tendo o expert discorrido acerca das atividades desempenhadas e avaliado os riscos a que esteve exposto no exercício de suas atividades, concluiu que o reclamante tem direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia de COVID 19, e, em grau médio (20%), quanto ao restante do período imprescrito. Em concreto, a análise dos autos evidencia que o laudo pericial foi devidamente confeccionado por profissional competente, que analisou minuciosamente as condições de trabalho da parte autora, de maneira que não vislumbro qualquer elemento que possa infirmar ou desabonar o referido estudo, elaborado de forma imparcial. Recurso ordinário, parcialmente, provido. RELATÓRIO Vistos etc. Recurso ordinário interposto por MARCÍLIO SILVA DE SANTANA, em face da decisão proferida pela MM. 14ª Vara do Trabalho do Recife/PE., que julgou improcedentes os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista n. 0000091-89.2022.5.06.0014, ajuizada contra SOLL - SERVIÇOS OBRAS E LOCAÇÕES LTDA. O reclamante, nas suas razões recursais de Id a3d8fb2, argui, preliminarmente, a nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, sob o fundamento de que, mesmo tendo requerido oportunamente a realização de acareação entre as testemunhas ouvidas a convite de ambas as partes, o pedido restou indeferido na origem, não obstante os protestos opostos na audiência de instrução. No mérito, o autor busca o deferimento do adicional de insalubridade. Alega que laborava no Hospital das Clínicas da UFPE, desempenhando atividades que o expunham rotineiramente a agentes biológicos nocivos. Ressalta que o laudo pericial foi favorável à sua pretensão, atestando insalubridade, em grau médio até fevereiro de 2020 e, em grau máximo, a partir de março de 2020, em razão da pandemia da Covid-19. Postula, ademais, o deferimento do pagamento em dobro de férias, supostamente, não usufruídas, bem como de cestas básicas, com fundamento nas normas coletivas da categoria profissional. Investe, ainda, em face do indeferimento dos títulos relativos à jornada de trabalho. Sustenta que sua testemunha confirmou a prestação habitual de horas extraordinárias e a ausência de fruição integral do intervalo para repouso e alimentação. Pede provimento ao recurso ordinário. Contrarrazões apresentadas (Id 8a4f177). A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 83 do Regimento Interno deste Sexto Regional - Resolução Administrativa TRT nº 22/2021). É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINARMENTE DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, EM VIRTUDE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACAREAÇÃO DAS TESTEMUNHAS, ARGUIDA PELO RECLAMANTE NAS RAZÕES RECURSAIS Conforme relatado, o reclamante, em suas razões recursais, argui, preliminarmente, a nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, sob o fundamento de que, mesmo tendo requerido oportunamente a realização de acareação entre as testemunhas ouvidas a convite das partes, o pedido restou indeferido pelo Juízo de origem, não obstante os protestos opostos na audiência de conciliação e instrução. Sem razão, porém. Como cediço, a instrução processual deve ser conduzida de modo a permitir ao julgador formar sua convicção acerca dos fatos e do direito envolvidos na lide, dentro dos limites advindos da inicial e da defesa. O magistrado detém ampla liberdade na direção do processo, cumprindo-lhe velar pelo rápido andamento da causa (CLT, art. 765). Por sua vez, o direito à prova, constitucionalmente garantido (CF, art. 5º, LIV e LV), não é absoluto, pois em cada caso concreto será necessário averiguar a pertinência da prova a ser produzida, tarefa esta que compete ao juiz (CPC, art. 370, parágrafo único). Nessa linha de raciocínio, qualquer cerceamento de defesa, cuja eventual ocorrência justificaria a nulidade pretendida, se caracteriza apenas quando há indeferimento da produção de uma prova pertinente à elucidação de fato controverso indispensável à solução da lide, o que não ocorreu em concreto. In casu, o indeferimento da acareação ocorreu sem que a parte autora tivesse justificado a essencialidade de sua realização, não a tendo sequer, explicitado, em suas razões recursais, os motivos pelos quais fez tal pedido, se limitando denunciar, de forma genérica, a necessidade de realizar "a acareação entre a testemunha ouvida a convite do recorrente e aquela ouvida a convite da entidade patronal, visando ao pleno atingimento da verdade real e à solução de eventuais divergências entre os depoimentos." Ressalto, por oportuno, que a sistemática processual pátria se rege pelo chamado princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (arts. 93, IX da CF/88 e 371 do CPC), o qual possibilita ao magistrado formar livremente sua convicção acerca da verdade dos fatos, desde que em decisão motivada. O que ocorreu no caso sob exame Concluo, assim, que não há ofensa à sistemática constitucional apontada pelo recorrente. Ao contrário, dos autos exsurge a observância concreta do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, incisos LIV e LV). Não vinga, portanto, a decantada nulidade do processo por cerceio ao amplo direito de defesa. MÉRITO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A verificação acerca das condições de trabalho, sob o aspecto de que ora se cuida, pressupõe a realização de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho (CLT, art. 195). Por outro lado, o magistrado, ao julgar o pedido, não está adstrito às conclusões expostas no laudo confeccionado pelo perito ou por assistente técnico indicado pelas partes, cabendo-lhe avaliar as circunstâncias pertinentes a cada caso, dentro do espírito que se externa no princípio da livre persuasão racional, previsto no ordenamento jurídico pátrio (CPC, art. 371). Nesse contexto foi determinada a realização de prova pericial, cujo laudo foi juntado aos fólios sob o Id 1d5d8c7, em que a louvada discorreu acerca das atividades desempenhadas pelo autor, avaliando os riscos ambientais a que esteve exposto nos serviços de agente de portaria do Hospital das Clínicas da UFPE, tendo concluído da seguinte forma: "Considerando que no ambiente de trabalho avaliado foi evidenciado a exposição do RECLAMANTE à agentes biológicos insalubres, concluímos que: Durante a realização da diligência pericial, ficou evidenciado que o reclamante esteve sim exposto ao contato diário e permanente com agentes biológicos insalubres, vírus, bactérias, aerossóis e o contato habitual e permanente com pacientes com doenças infecto contagiosas como: Tuberculose e Covid, dentre outras, agravado pelo fato de o ambiente em questão ser hospitalar, com alta carga viral, fechado e climatizado, expondo diariamente o colaborador ao risco diário de exposição. O fornecimento de EPI´s minimiza, mas não elimina o risco, ou seja, NÃO IMPEDE A CONTAMINAÇÃO por AGENTES BIÓGICOS INSALUBRES (Vírus, aerossóis e bactérias). E com a exposição da saúde do reclamante ao risco de infecção por COVID 19, que é muito maior de que todas as outras moléstias conhecidas, devido ao seu alto grau de contágio, o risco de contato HABITUAL com AGENTES BIOLÓGICOS É REAL E PERMANENTE DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA DE COVID 19. Consideramos que a atividade é INSALUBRE EM GRAU MÁXIMO (40%), a exposição era DIÁRIA e PERMANENTE, expondo o reclamante ao risco de contato HABITUAL E PERMANENTE com AGENTES BIOLÓGICOS, DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA DE COVID 19(De 01/03/2020 a 17/11/2020). SOBRE O PERÍODO DA PANDEMIA DA COVID 19: Foi declarado estado de calamidade pública em todo o Brasil por conta do vírus da COVID 19 e o dia 01/03/2020 foi quando identificamos o primeiro caso de COVID-19 no Brasil e assim permaneceu aguardando que a OMS, declarasse que a pandemia estava sob controle e com expressiva redução do índice de contágio. A situação insalubre causada pela pandemia da Covid-19 permaneceu até o Decreto 54.382/2023, editada no âmbito do estado de Pernambuco, que estendeu a situação de calamidade até 31 de março de 2023. E consideramos que a atividade é INSALUBRE EM GRAU MÉDIO (20%), para o período laboral de 01/03/2010 a 28/02/2020. * Insalubridade de grau médio 20%. Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com Material infecto-contagiante, em: - Hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); Importante observar que toda a prestação de serviços do reclamante para a empresa reclamada se deu no Hospital das Clínicas - HC - UFPE, onde ele recebia o adicional de insalubridade, no percentual de 20% (vinte por cento). Contudo, sem que houvesse qualquer alteração no posto de trabalho por ele ocupado, nem muito menos nas atividades por si desempenhadas, desde o ano de 2015, do que se recorda o reclamante, a reclamada passou a inadimplir o referido adicional." Destaco, também, o rol de atribuições do autor identificado pelo expert no trabalho técnico, textual: "Atribuições: Controle de acessos de entrada e saída de veículos, fornecedores e pessoas nas seguintes portarias do Hospital: Portaria principal, portaria 01 e portaria 02; Procedia a identificação e encaminhamento dos pacientes que chegavam ao hospital, fazendo o primeiro contato e encaminhando para os setores corretos, ficando exposto ao contato com vírus, bactérias, aerossóis, inclusive COVID 19 e com pacientes com doenças infectocontagiosas, no contato com esses pacientes; Responsável pela organização de filas de atendimento do hospital, mantendo contato diário, habitual e permanente com os pacientes do hospital; Também fazia a fiscalização e o controle do número de acompanhantes e quando necessário, fazia a retirada deles dos setores de internação do hospital; Controle de acessos de entrada e saída de pessoas na Triagem obstétrica, na maternidade e na UTI (quinto andar do hospital) e no CBO (Centro Obstétrico)." Nessa perspectiva, os documentos anexados pela própria empresa ré, ratificam as informações presente no laudo, ao evidenciarem que, dentre as principais funções do autor, estava "Monitorar entrada e saída de funcionários, visitantes e terceiros em serviços" e "Organizar filas" (Id 5b37429). No mesmo sentido, o Perfil Profissiográfico Previdenciário do empregado (Id c639f74), descreve, como atividade do reclamante, "Controlar a entrada e saída de bens patrimoniais, pessoas, materiais e veículos das dependências." Assim sendo, não obstante a impugnação oposta pela demandada, bem como a conclusão a que chegou a sentença vergastada, a análise dos autos evidencia que o laudo pericial foi devidamente confeccionado por profissional competente, que analisou minuciosamente as condições de trabalho da parte autora, de maneira que não vislumbro qualquer elemento que possa infirmar ou desabonar o referido estudo, elaborado de forma imparcial. Diante desse cenário, com base no trabalho técnico, condeno a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, 40% (quarenta por cento), em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia da Covid19 (de 01/03/2020 a 17/11/2020), e, em grau médio, (20% (vinte por cento) de 10/02/2017 (marco prescricional) a 28/02/2020. Na apuração deve ser considerado como base de cálculo o salário-mínimo, ficam deferidas as repercussões sobre aviso-prévio, férias, 13º salário e depósitos do FGTS. Com a inversão da sucumbência, no ponto, passam os honorários periciais à responsabilidade da parte ré. DA DOBRA DAS FÉRIAS Acerca da matéria, assim restou fundamentada a sentença guerreada: "DAS FÉRIAS EM DOBRO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FRUIÇÃO. Aduz o reclamante que, no decorrer dos últimos 5 anos do liame empregatício, à exceção de 2018, era proibido de usufruir de suas férias anuais, limitando-se a ré apenas a pagar em pecúnia o valor devido da parcela. Salienta o obreiro que a conduta ilícita da ex-empregadora de não conceder as férias anuais acarreta inegável dano físico, com risco à sua vida e segurança, além de impedir a fruição de suas relações sociais fora do ambiente de trabalho, em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Face ao exposto, requer o demandante a condenação da reclamada ao pagamento das férias em dobro do período imprescrito, à exceção daquela gozada no ano de 2018, além de uma indenização por danos morais sofridos. Pois bem. Na apreciação ao conjunto probatório, verifica-se a juntada dos recibos de férias dos períodos aquisitivos 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, todas com indicação de gozo durante o período concessivo correspondente. Por sua vez, o TRCT de ID eec0151 demonstra o efetivo pagamento das férias vencidas do período aquisitivo 2019/2020 e das férias proporcionais do período aquisitivo 2020/2021. Tendo o reclamante impugnado os recibos de férias acostados aos autos, é dele o ônus de comprovar a ausência de fruição do descanso anual do lapso imprescrito do pacto laboral. Sobre a temática, a prova oral produzida trouxe as informações a seguir transcritas: TESTEMUNHA DO RECLAMANTE (Marcílio Bezerra de Santana): "que a empresa reclamada não dá férias aos seus funcionários; que não tinha funcionário para fazer substituição de ninguém; que isso também acontecia com o reclamante; que eles recebiam documentos para assinar como se tivesse tirado as férias; que mesmo nos períodos em que supostamente estariam de férias, haviam o registro manual da jornada no final do mês, na folha ou cartão de ponto; que não podia haver o registro biométrico; [...] que o comunicado da empresa SOL em relação as férias era feito pelo senhor Nivaldo." TESTEMUNHA DA RECLAMADA (Nivaldo Bernardo Souza Júnior): "que trabalhou para a reclamada de 02/04/2019 a 15/03/2024; que trabalhou como encarregado e que o reclamante era seu subordinado; que o depoente trabalhava como encarregado do contrato da sol no hospital e permanecia no seu expediente no hospital; [...] que o reclamante tirava férias e que não havia nenhuma orientação da empresa ou ajuste com o funcionário para que ele negociasse as suas férias e permanecesse trabalhando." Ora, no exame aos depoimentos colhidos na audiência de instrução, verifica-se a existência de versões diversas acerca do gozo ou não das férias anuais do reclamante. Com efeito, não obstante a testemunha Sr. Marcílio Bezerra tenha afirmado que a empresa não concedia férias aos seus empregados, o depoente Sr. Nivaldo Bernardo relatou, in verbis, que "o reclamante tirava férias e que não havia nenhuma orientação da empresa ou ajuste com o funcionário para que ele negociasse as suas férias e permanecesse trabalhando.". Deste modo, a existência de prova dividida desfavorece o reclamante, a quem cabia comprovar suas alegações, uma vez que se trata de hipótese de fato constitutivo de seu direito, conforme jurisprudência do Colendo TST a seguir exposta: AGRAVO . INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 . 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ALEGAÇÃO DE USO DE MOTOCICLETA. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS PROBATÓRIO. NÃO PROVIMENTO. A jurisprudência deste egrégio Tribunal Superior é firme no sentido de que, constatada a existência de prova dividida, o julgamento deve ser feito em desfavor de quem detém o ônus da prova, que, no presente caso, era o reclamante, que dele não se desincumbiu, razão pela qual teve indeferido o pleito de adicional de periculosidade formulado. Precedentes. Decisão agravada que se mantém. Agravo a que se nega provimento. [...] Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR: 1000167-06.2022.5.02.0371, Relator: Carlos Eduardo Gomes Pugliesi, Data de Julgamento: 30/04 /2024, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2024). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. DANO MORAL. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O entendimento desta Corte sobre a matéria é no sentido de que, constatada a existência de prova dividida, a presunção da veracidade dos fatos alegados milita em desfavor de quem detém o ônus da prova. II. O julgador regional que, diante da prova dividida, decide em benefício da parte que teria o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, viola o art. 818 da CLT. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 107199420145150135, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 03/05/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2022). Deveras, no caso presente, entendo que o autor não se desincumbiu de seu encargo probatório, uma vez que não produziu nenhuma prova apta a infirmar o conteúdo dos recibos de férias anexados no ID 5f5ab37, demonstrativos do gozo das férias do lapso imprescrito do pacto laboral durante o correlato período concessivo. Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos de pagamento das férias em dobro dos últimos 5 anos do contrato de trabalho (exceto aquela gozada no ano de 2018) e de indenização por danos morais sofridos." Nada há a modificar. Tendo a parte ré anexado, sob o Id 5f5ab37, os recibos de férias relativas ao todo o período contratual imprescrito, devidamente assinados pelo reclamante, cabia a este desconstituir a validade dos documentos, ônus processual não satisfeito. DA CESTAS BÁSICA O reclamante pugna pela reforma da sentença, alegando que faz jus a indenização substitutiva do valor referente ao não pagamento de cesta básica, direito previsto nas normas coletivas aplicáveis à espécie. Com isso, cabia ao empregado demonstrar o direito, nos moldes do que dispõem os arts. 818, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Encargo do qual não se desincumbiu a contento. No aspecto, por estar de acordo com o conjunto probatório e legislação aplicável à matéria, confirmo inteiramente os lúcidos fundamentos expendidos na decisão hostilizada, pelo que, ante a clareza e objetividade de sua exposição, passo a reproduzi-los, in verbis: "DA CESTA BÁSICA PREVISTA NOS INSTRUMENTOS COLETIVOS DA CATEGORIA DO OBREIRO Requer o autor o pagamento das cestas básicas previstas nas convenções coletivas de sua categoria. Na contestação, a reclamada aduziu que o obreiro não faz jus à verba, mas tão somente ao vale-refeição. Afirmou a ré que o benefício em questão somente surgiu com o advento da convenção coletiva de trabalho do ano de 2015, mas trata-se de um direito condicionado à previsão contratual de pagamento pelo tomador dos serviços em favor da empresa contratada, consoante cláusulas dos instrumentos coletivos aplicáveis ao contrato de trabalho em tela. Nesse contexto, sinalizou a demandada a inexistência de pactuação celebrada com a Universidade Federal de Pernambuco - UFPE a previsão de concessão das cestas básicas. Passo a analisar. Com efeito, conforme explicitado pela ré, consta nas convenções coletivas de trabalho aplicáveis ao período imprescrito do pacto laboral a informação de que a cesta básica é devida ao empregado somente quando da efetiva concessão deste benefício pelo tomador dos serviços à Empresa contratada. Não há, contudo, nenhuma evidência no caderno processual demonstrativa de que a tomadora dos serviços do reclamante tenha efetivamente concedido o benefício à empresa contratada. Com efeito, o contrato pactuado entre a reclamada e a Universidade Federal de Pernambuco (ID 3ad899b), em seu Anexo II, não traz nenhuma menção à obrigação de adimplemento das cestas básicas previstas nos instrumentos coletivos da categoria do autor. Deste modo, com base nos fundamentos supramencionados, julgo improcedente o pedido de pagamento das cestas básicas previstas nas convenções coletivas da categoria do reclamante. " Em complemento, destaco que o autor em suas razões recursais, disse que "o item 6.10 do contrato de prestação de serviços de Id. 3ad899b não deixa remanescer dúvidas acerca da aplicabilidade das mencionadas normas coletivas ao contrato de trabalho trazido à baila, pelo que, paira por inequívoco que o laborista faz jus à concessão do direito ora perseguido (cesta básica)." Eis o inteiro teor do item citado: "6.10. A CONTRATANTE não se vincula às disposições contidas em acordos e convenções coletivas que não tratem de matéria trabalhista." (Id 3ad899b, fl. 501). Assim, não se sustentam os fundamentos do pleito recursal. Destarte, inviável a insurgência profissional. DOS PLEITOS RELATIVOS À JORNADA DE TRABALHO E CONSECTÁRIOS O autor assevera que foi contratado para laborar na escala 12x36 horas, das 19:00 às 07:00 horas, com 01:00 (uma) hora de intervalo intrajornada, mas, na prática, estendia a sua jornada em 20 (vinte) a 30 (trinta) minutos diários, em média, bem como que gozava de apenas 15 (quinze) a 20 (vinte) minutos de pausa para alimentação e descanso, motivos pelos quais requereu invalidação regime de 12x36 horas. Incontroverso nos autos que o empregado trabalhou durante toda a duração do liame contratual, na função de agente de portaria, em turno de 12x36 horas. Destarte, a escala 12x36 horas trata-se de um regime profundamente enraizado em algumas categorias, e que vem, ao longo do tempo, alcançando muitas outras relações de emprego, tanto assim que o legislador trabalhista, na reforma da Consolidação das Leis do Trabalho, passou a prever expressamente a jornada diferenciada, dispensando, até mesmo, autorização prévia das autoridades competentes para ser praticada em ambientes insalubres (CLT, arts. 59-A e 60, parágrafo único). Assim, não há que se falar em invalidade do regime 12x36 horas pela prática de labor extraordinário de forma habitual. Sim, porque, embora a escala 12x36 horas imponha uma jornada superior a 08 (oito) horas diárias, não deixa de atender ao interesse dos trabalhadores, visto que, para cada dia trabalhado, descansa outro, possibilitando não apenas um maior período de descanso, mas também o exercício de outras atividades pessoais e até mesmo profissionais, representando, ainda, labor inferior ao limite legal de 220 (duzentos e vinte) horas mensais. Claro, portanto, que inexiste, a priori, prejuízo ao empregado com a prática da escala 12x36 horas. Dito entendimento se coaduna com o prevalecente no âmbito desta Terceira Turma, cujos julgados vem estabelecendo que, no curso da jornada 12x36 horas regularmente praticada pelo trabalhador, ainda que se verifique a realização de plantões extras ou o irregular usufruto do intervalo intrajornada, tais fatos por si sós, não descaracterizam esse regime de trabalho, ex vi dos acórdãos referentes aos recursos ordinários interpostos nos Processos nºs 0000020-67.2015.5.06.0003, 0001359-37.2015.5.06.0011, 0000183-13.2017.5.06.0121; 0001104-81.2017.5.06.0020; 0000835-14.2018.5.06.0018; e nº 0000672-82.2019.5.06.0411. No mais, em se tratando de lide envolvendo jornada de trabalho, a apreciação da controvérsia depende de documento essencial a cargo do empregador - cartões de ponto - por imperativo legal. Incidência do § 2º do art. 74, combinado com o art. 2º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho. A teor do art. 443, inciso II, do Código de Processo Civil, fonte subsidiaria no processo trabalhista, o juiz está autorizado, inclusive a indeferir a inquirição de testemunhas sobre fatos "que só por documentos de exame pericial puderem ser provados." Distribuindo o ônus da prova, em face dos termos da inicial e da contestação, à parte reclamada caberia comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, consoante norma inserta nos arts. 818, inciso II, do Estatuto Consolidado, e 373, inciso II, da Lei Adjetiva Civil, e na Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho. In casu, a reclamada anexou os controles de jornada do empregado (Ids 1829592 e seguintes), que abarcam todo o lapso contratual, assim como fornecem o extrato de banco de horas. Referidos documentos gozam de presunção de veracidade. Tal presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário e, em face da impugnação oferecida, o reclamante assumiu o ônus processual de demonstrar os fatos constitutivos do direito, encargo do qual não se desincumbiu a contento. Nesse sentido, a própria testemunha indicada pelo autor contradisse as alegações feitas na petição inicial, ao afirmar "que podiam parar para se alimentar por 1h." Além disso, o depoente informou que elastecia a jornada de 40 (quarenta) minutos a 01:00 (uma) hora, muito acima do que fora noticiado pelo autor. Não obstante a afirmação de que impossível registrar as horas extras realizadas, os controles de jornada anexados demonstram o oposto, existindo diversas anotações que ultrapassam às 07:00 horas, havendo dias em que há a marcação de mais de 03 (três) horas extras. Diante desse cenário, tenho que a sentença de origem bem esquadrinhou a controvérsia em torno da jornada de trabalho praticada pela parte autora, sopesando adequadamente as provas colhidas e a legislação aplicável ao caso; considerando, ainda, que nada de novo foi revelado nas arguições recursais, capaz de demonstrar eventual erro de percepção ou mesmo equívoco na valoração dos elementos de convicção carreados ao feito, razão por que endosso, integralmente, seus lúcidos e jurídicos fundamentos, verbis: "DOS PEDIDOS RELACIONADOS À JORNADA DE TRABALHO. DESCARACTERIZAÇÃO DA ESCALA 12 X 36. HORAS EXTRAS. HORAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. Desta feita, afirma o autor que prestou seus serviços em benefício da reclamada formalmente na escala 12 x 36, no horário das 19:00 às 07:00, com 1 hora de intervalo intrajornada. Assevera a parte que, conquanto houvesse a efetiva consignação do período para descanso e alimentação nos registros de frequência, em verdade não usufruía do intervalo intrajornada, parando o labor apenas para um lanche rápido de 15 a 20 minutos no próprio posto de trabalho. Em adição, ressalta o trabalhador que, em razão da necessidade de serviço, habitualmente estendia a sua jornada em 20 ou 30 minutos diários em média, o que remete à invalidação da escala 12 x 36 adotada. Dessarte, com base nas circunstâncias acima explicitadas, requer o obreiro o pagamento pela ré das horas prestadas acima da 8ª diária e 44ª semanal e suas respectivas repercussões. Subsidiariamente, na ausência de reconhecimento da descaracterização da escala 12 x 36, pugna a parte pela condenação da ré nas horas laboradas excedentes à referida escala e seus correspondentes reflexos. Outrossim, o autor pleiteia o pagamento pela reclamada de 1 hora de intervalo intrajornada e suas repercussões, ou, subsidiariamente, do tempo suprimido do lapso para descanso e alimentação em caráter indenizatório. Na contestação, a ré, por sua vez, defendeu que os cartões de ponto anexados aos autos demonstram a efetiva jornada de trabalho prestada pelo reclamante, não havendo de se falar em ilegalidade da escala adotada. Quanto ao período de descanso e alimentação, afirmou a demandada que o autor sempre gozou do intervalo em questão, inclusive, in verbis, "porque nas unidades onde trabalhou constam com diversos outros colaboradores, capazes de fazer eventual sistema de cobertura" e "a demanda de atividades, é leve e intervalada, não havendo qualquer necessidade do autor laborar em seu período de descanso". Passo ao exame. A princípio, o encargo de prova das horas extras incumbe ao autor que as alega (art. 373, I, do CPC c/c art. 818, I, da CLT). Todavia, a obrigatoriedade da adoção do sistema de cartões de ponto inverte este ônus, que passa a ser da reclamada. É que, quanto aos estabelecimentos com mais de 20 empregados (ou 10 funcionários, conforme antiga redação do dispositivo), nos moldes do § 2º do art. 74 da CLT, a prova do horário de trabalho se faz mediante anotação de entrada e saída. Devem, pois, ser juntados tais controles com a defesa (art. 845, da CLT), sendo este encargo de cunho obrigatório, não facultativo e independente de intimação (Súmula nº 338 do C.TST). A ré carreou aos fólios a totalidade dos controles de frequência do reclamante (ID 1829592 e seguintes), os quais foram impugnados pela parte autora, por não refletirem a realidade de seu labor. Ora, ao impugnar os registros de controle de horário apresentados pela ré, o demandante atraiu para si o ônus de comprovar invalidade dos documentos juntados. Acerca do assunto, a prova oral produzida nos presentes autos traz as informações a seguir transcritas: TESTEMUNHA DO RECLAMANTE (Marcílio Bezerra de Santana): "que trabalhou para a reclamada de 15/10 /07 a 10/10/2020; que saiu primeiro que o reclamante, que o depoente e o reclamante trabalhavam prestando serviços ao hospital das clinicas; que o depoente era motorista de ambulância e o reclamante era agente de portaria; que o depoente nos 5 primeiros anos do seu contrato, trabalhou no período da manhã e depois passou a trabalhar no turno da noite; que o depoente e o reclamante trabalhavam 12x36 juntos, no turno da noite, das 19h as 7h; que marcavam o horário no cartão de ponto; que o cartão depois passou a ser digital; que o horário que iniciavam marcavam certo no cartão, mas as vezes podia passar do horário de largada e a empresa não deixava marcar correto no cartão de ponto, porque a Universidade não pagava horas extras; que nesse caso batia o cartão no horário normal da escala e ficava além do horário; que isso poderia acontecer com o reclamante quando a rendeira dele se atrasava; que as vezes ela poderia atrasar de 40min até 1h; que isso não era sempre, mas principalmente quando ela estava gestante; que poderia dizer que em média isso acontecia em um plantão por mês; que em relação ao intervalo, tanto o depoente quanto o reclamante e os outros terceirizados não podiam usar o refeitório do hospital; que podiam parar para se alimentar por 1h; que o reclamante se alimentava no próprio local de trabalho; [...] que a rendeira do reclamante era sempre a moça que se referiu; que não houve alteração no serviço do reclamante durante o período em que trabalharam juntos; [...]; que não tirava intervalo; que ninguém poderia bater o ponto no seu lugar; que todos os cartões de ponto são levados para a empresa; que não sabe o que empresa anotava ou como justificava neste cartões; [...] que não se recorda do nome da funcionária que rendia o reclamante; que não sabe o ano em que ela ficou Gestante; [...]" TESTEMUNHA DA RECLAMADA (Nivaldo Bernardo Souza Júnior): "que trabalhou para a reclamada de 02/04/2019 a 15/03/2024; que trabalhou como encarregado e que o reclamante era seu subordinado; que o depoente trabalhava como encarregado do contrato da sol no hospital e permanecia no seu expediente no hospital; que o depoente trabalhava no turno diurno; que o reclamante trabalhava no turno noturno, em escala de 12x36, das 19h as 7h; que havia cartão de ponto; que o registro era digital; que não podia acontecer do funcionário registrar a saída no cartão de ponto e ficar depois trabalhando sem registro; que poderia acontecer do reclamante passar do horário da escala por problemas de atraso na rendição, mas se isso ocorresse, o horário que realmente ele largasse era o que seria registrado no cartão de ponto; que o reclamante tinha uma hora de intervalo para refeição, e que nessa 1h ele poderia permanecer no hospital ou se quisesse também poderia sair na 1h de intervalo o reclamante poderia fazer o que quisesse [...] que via o reclamante bater o cartão de ponto de segunda a sexta pela manhã; que a portaria poderia ficar sem funcionários a partir das 22h, e no intervalo do reclamante". De acurada análise à prova oral produzida, colho algumas conclusões. De partida, ressalto não haver nenhuma evidência nas falas das testemunhas ouvidas no sentido da ausência de fruição do intervalo intrajornada. Ao revés, ambos os depoimentos apontam o regular gozo do referido lapso temporal para descanso e alimentação. Deveras, a testemunha Sr. Marcílio Bezerra afirmou expressamente que "podiam parar para se alimentar por 1h" e "o reclamante se alimentava no próprio local de trabalho". No mesmo viés, o depoente Sr. Nivaldo Bernardo aduziu, ipsis litteris, que "o reclamante tinha uma hora de intervalo para refeição" e "nessa 1h ele poderia permanecer no hospital ou se quisesse também poderia sair na 1h de intervalo o reclamante poderia fazer o que quisesse". De igual modo, entendo também não haver elemento cabal nos autos que demonstre o prolongamento da jornada do autor sem a efetiva anotação dos cartões de ponto. Explico-me. Ora, não obstante a testemunha Sr. Marcílio Bezerra tenha indicado a existência de dias nos quais os obreiros marcavam o horário de saída da escala 12 x 36, mas permaneciam laborando, o que ocorria especificamente com o autor quando a sua rendeira se atrasava, o depoente Sr. Nivaldo Bernardo asseverou que, quando essas circunstâncias sucediam, o efetivo horário de fim do expediente era corretamente anotado nos registros de frequência. A narrativa da testemunha Sr. Nivaldo Bernardo, a qual entendo mais factível, é corroborada pelos cartões de ponto anexados aos autos, que demonstram diversas ocasiões em que o reclamante estendeu seu horário. Exemplifico o dia 29/06/2017, 05/07/2017, 03/09/2017, 14/02/2018, 22/03/2018, 03/05/2018, 13/06/2018, 12/05/2019, 13/06/2019, entre inúmeros outros. Face a todo o exposto, constato não haver evidências que afastem a veracidade das marcações de horário consignadas nos registros de ponto. Assim, reputo verdadeiras as anotações de entrada, saída e intervalo intrajornada e passo a apreciar o pleito autoral com base nos documentos. De início, cumpre esclarecer que, acerca do requisito formal para adoção da escala 12 x 36, tanto no período anterior como posterior à vigência da Lei 13.467/17, em relação ao lapso contratual do obreiro, foram juntados aos autos alguns dos acordos coletivos de trabalho que a autorizam, conforme ID´S 829d051, 2d2caa5, 134ca0e, e2b3d47. Por sua vez, constato a inexistência de irregularidades materiais aptas a remeter à descaracterização da escala 12 x 36 adotada. Em consequência, julgo improcedente o pedido de pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal e suas repercussões. No exame aos registros de frequência, não constato a extrapolação dos módulos diário e semanal da jornada adotada no liame empregatício, razão pela qual julgo improcedente também o pleito subsidiário de pagamento das horas além dos limites estabelecidos para a escala 12 x 36 e seus correspondentes reflexos. Por fim, conforme já explicitado, os cartões de ponto válidos anexados aos autos demonstram o efetivo gozo do período para descanso e alimentação no lapso temporal imprescrito do liame empregatício. Por conseguinte, julgo improcedentes as postulações principal e subsidiária relativas às horas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada." Incólume, portanto, a r. decisão de origem, no aspecto. DO PREQUESTIONAMENTO Declaro, a título de prequestionamento, que inexiste violação a qualquer dispositivo legal ou constitucional invocado nos autos, salientando que, a teor do disposto na OJ nº 118 da SDI-1/TST, para os fins de prequestionamento a que alude a Súmula nº 297 também daquele Órgão Superior, basta haver tese explícita sobre a matéria, sendo desnecessária referência expressa a dispositivo legal acatado ou rejeitado. Conclusão do recurso Ante o exposto, preliminarmente, rejeito a nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa, arguida pela parte autora, nas razões recursais; e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso ordinário para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, (40% (quarenta por cento), em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia da Covid 19 (01/03/2020 a 17/11/2020), e, em grau médio, (20% (vinte por cento), de 10/02/2017 (marco prescricional) a 28/02/2020. Na apuração deve ser considerado como base de cálculo o salário-mínimo. Ficam deferidas as repercussões sobre aviso-prévio, férias, 13º salário e depósitos do FGTS. Honorários periciais a cargo da parte ré. Honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela reclamada, no patamar de 15% (quinze por cento), incidente sobre o valor da condenação, que guarda estreita isonomia com o deferido à sua representação processual. Determino a utilização, unicamente, do IPCA-E, na atualização dos créditos trabalhistas, na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação e até a efetiva disponibilidade do crédito à acionante, a incidência da Taxa Selic, que engloba correção monetária e juros de mora. À condenação, arbitro o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Custas processuais invertidas, pela parte ré, fixadas em R$ 300,00 (trezentos reais). acd Acórdão ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, preliminarmente, rejeitar a nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa, arguida pela parte autora, nas razões recursais; e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso ordinário para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, 40% (quarenta por cento), e, em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia da Covid 19 (01/03/2020 a 17/11/2020), e, em grau médio, 20% (vinte por cento), de 10/02/2017 (marco prescricional) a 28/02/2020. Na apuração deve ser considerado como base de cálculo o salário-mínimo. Ficam deferidas as repercussões sobre aviso-prévio, férias, 13º salário e depósitos do FGTS. Honorários periciais a cargo da parte ré. Honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela reclamada, no patamar de 15% (quinze por cento), incidente sobre o valor da condenação, que guarda estreita isonomia com o deferido à sua representação processual. Determinar a utilização, unicamente, do IPCA-E, na atualização dos créditos trabalhistas, na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação e até a efetiva disponibilidade do crédito à acionante, a incidência da Taxa Selic, que engloba correção monetária e juros de mora. À condenação, arbitrar o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Custas processuais invertidas, pela parte ré, fixadas em R$ 300,00 (trezentos reais). VALDIR JOSÉ SILVA DE CARVALHO Desembargador Relator CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária presencial realizada em 15 de abril de 2025, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador VALDIR JOSÉ SILVA DE CARVALHO (Relator), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador José Laízio Pinto Junior e dos Exmos. Srs. Desembargadores Fábio André de Farias e Milton Gouveia, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra. Selma Alencar Secretária da 3ª Turma VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO Relator RECIFE/PE, 22 de abril de 2025. ANGELA AMELIA NOGUEIRA BARBOSA Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - MARCILIO SILVA DE SANTANA

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Jose Eudo Arruda Junior e outros x Soll -Servicos Obras E Locacoes Ltda

ID: 258843386

Tribunal: TRT6 Órgão: Terceira Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000091-89.2022.5.06.0014

Data de Disponibilização: 23/04/2025

Polo Ativo:

JOSE EUDO ARRUDA JUNIOR MARCILIO SILVA DE SANTANA NIVALDO BERNARDO DE SOUZA JUNIOR

Polo Passivo:

SOLL -SERVICOS OBRAS E LOCACOES LTDA

Acórdão

Advogados:

ALEXANDRE DIMITRI MOREIRA DE MEDEIROS

OAB/PE XXXXXX Desbloquear

FABIANO GOMES BARBOSA

OAB/PE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO TERCEIRA TURMA Relator: VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO 0000091-89.2022.5.06.0014 : MARCILIO SILVA DE SANTANA : S… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO TERCEIRA TURMA Relator: VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO 0000091-89.2022.5.06.0014 : MARCILIO SILVA DE SANTANA : SOLL -SERVICOS OBRAS E LOCACOES LTDA INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência do Acórdão(Acórdão) - b819463 proferido nestes autos PROC. Nº TRT - 0000091-89.2022.5.06.0014 ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA RELATOR : DESEMBARGADOR VALDIR CARVALHO RECORRENTE : MARCÍLIO SILVA DE SANTANA RECORRIDA : SOLL - SERVIÇOS OBRAS E LOCAÇÕES LTDA. ADVOGADOS : FABIANO GOMES BARBOSA ALEXANDRE DIMITRI MOREIRA DE MEDEIROS PROCEDÊNCIA : 14ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE. EMENTA RECURSO ORDINÁRIO PROFISSIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEVIDO. A verificação acerca das condições de trabalho, sob o aspecto que ora se cuida, pressupõe a realização de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho (CLT, art. 195). Por outro lado, não é menos notório que o magistrado, ao julgar o pedido, não está adstrito às conclusões expostas no laudo confeccionado pelo perito do Juízo ou por assistente técnico indicado pelas partes, cabendo-lhe avaliar as circunstâncias pertinentes a cada caso, dentro do espírito que se externa no princípio da persuasão racional, previsto no ordenamento jurídico pátrio (CPC, art. 371). Nesse sentido, o Juízo a quo determinou a realização de perícia, tendo o expert discorrido acerca das atividades desempenhadas e avaliado os riscos a que esteve exposto no exercício de suas atividades, concluiu que o reclamante tem direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia de COVID 19, e, em grau médio (20%), quanto ao restante do período imprescrito. Em concreto, a análise dos autos evidencia que o laudo pericial foi devidamente confeccionado por profissional competente, que analisou minuciosamente as condições de trabalho da parte autora, de maneira que não vislumbro qualquer elemento que possa infirmar ou desabonar o referido estudo, elaborado de forma imparcial. Recurso ordinário, parcialmente, provido. RELATÓRIO Vistos etc. Recurso ordinário interposto por MARCÍLIO SILVA DE SANTANA, em face da decisão proferida pela MM. 14ª Vara do Trabalho do Recife/PE., que julgou improcedentes os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista n. 0000091-89.2022.5.06.0014, ajuizada contra SOLL - SERVIÇOS OBRAS E LOCAÇÕES LTDA. O reclamante, nas suas razões recursais de Id a3d8fb2, argui, preliminarmente, a nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, sob o fundamento de que, mesmo tendo requerido oportunamente a realização de acareação entre as testemunhas ouvidas a convite de ambas as partes, o pedido restou indeferido na origem, não obstante os protestos opostos na audiência de instrução. No mérito, o autor busca o deferimento do adicional de insalubridade. Alega que laborava no Hospital das Clínicas da UFPE, desempenhando atividades que o expunham rotineiramente a agentes biológicos nocivos. Ressalta que o laudo pericial foi favorável à sua pretensão, atestando insalubridade, em grau médio até fevereiro de 2020 e, em grau máximo, a partir de março de 2020, em razão da pandemia da Covid-19. Postula, ademais, o deferimento do pagamento em dobro de férias, supostamente, não usufruídas, bem como de cestas básicas, com fundamento nas normas coletivas da categoria profissional. Investe, ainda, em face do indeferimento dos títulos relativos à jornada de trabalho. Sustenta que sua testemunha confirmou a prestação habitual de horas extraordinárias e a ausência de fruição integral do intervalo para repouso e alimentação. Pede provimento ao recurso ordinário. Contrarrazões apresentadas (Id 8a4f177). A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 83 do Regimento Interno deste Sexto Regional - Resolução Administrativa TRT nº 22/2021). É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINARMENTE DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, EM VIRTUDE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACAREAÇÃO DAS TESTEMUNHAS, ARGUIDA PELO RECLAMANTE NAS RAZÕES RECURSAIS Conforme relatado, o reclamante, em suas razões recursais, argui, preliminarmente, a nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, sob o fundamento de que, mesmo tendo requerido oportunamente a realização de acareação entre as testemunhas ouvidas a convite das partes, o pedido restou indeferido pelo Juízo de origem, não obstante os protestos opostos na audiência de conciliação e instrução. Sem razão, porém. Como cediço, a instrução processual deve ser conduzida de modo a permitir ao julgador formar sua convicção acerca dos fatos e do direito envolvidos na lide, dentro dos limites advindos da inicial e da defesa. O magistrado detém ampla liberdade na direção do processo, cumprindo-lhe velar pelo rápido andamento da causa (CLT, art. 765). Por sua vez, o direito à prova, constitucionalmente garantido (CF, art. 5º, LIV e LV), não é absoluto, pois em cada caso concreto será necessário averiguar a pertinência da prova a ser produzida, tarefa esta que compete ao juiz (CPC, art. 370, parágrafo único). Nessa linha de raciocínio, qualquer cerceamento de defesa, cuja eventual ocorrência justificaria a nulidade pretendida, se caracteriza apenas quando há indeferimento da produção de uma prova pertinente à elucidação de fato controverso indispensável à solução da lide, o que não ocorreu em concreto. In casu, o indeferimento da acareação ocorreu sem que a parte autora tivesse justificado a essencialidade de sua realização, não a tendo sequer, explicitado, em suas razões recursais, os motivos pelos quais fez tal pedido, se limitando denunciar, de forma genérica, a necessidade de realizar "a acareação entre a testemunha ouvida a convite do recorrente e aquela ouvida a convite da entidade patronal, visando ao pleno atingimento da verdade real e à solução de eventuais divergências entre os depoimentos." Ressalto, por oportuno, que a sistemática processual pátria se rege pelo chamado princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (arts. 93, IX da CF/88 e 371 do CPC), o qual possibilita ao magistrado formar livremente sua convicção acerca da verdade dos fatos, desde que em decisão motivada. O que ocorreu no caso sob exame Concluo, assim, que não há ofensa à sistemática constitucional apontada pelo recorrente. Ao contrário, dos autos exsurge a observância concreta do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, incisos LIV e LV). Não vinga, portanto, a decantada nulidade do processo por cerceio ao amplo direito de defesa. MÉRITO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A verificação acerca das condições de trabalho, sob o aspecto de que ora se cuida, pressupõe a realização de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho (CLT, art. 195). Por outro lado, o magistrado, ao julgar o pedido, não está adstrito às conclusões expostas no laudo confeccionado pelo perito ou por assistente técnico indicado pelas partes, cabendo-lhe avaliar as circunstâncias pertinentes a cada caso, dentro do espírito que se externa no princípio da livre persuasão racional, previsto no ordenamento jurídico pátrio (CPC, art. 371). Nesse contexto foi determinada a realização de prova pericial, cujo laudo foi juntado aos fólios sob o Id 1d5d8c7, em que a louvada discorreu acerca das atividades desempenhadas pelo autor, avaliando os riscos ambientais a que esteve exposto nos serviços de agente de portaria do Hospital das Clínicas da UFPE, tendo concluído da seguinte forma: "Considerando que no ambiente de trabalho avaliado foi evidenciado a exposição do RECLAMANTE à agentes biológicos insalubres, concluímos que: Durante a realização da diligência pericial, ficou evidenciado que o reclamante esteve sim exposto ao contato diário e permanente com agentes biológicos insalubres, vírus, bactérias, aerossóis e o contato habitual e permanente com pacientes com doenças infecto contagiosas como: Tuberculose e Covid, dentre outras, agravado pelo fato de o ambiente em questão ser hospitalar, com alta carga viral, fechado e climatizado, expondo diariamente o colaborador ao risco diário de exposição. O fornecimento de EPI´s minimiza, mas não elimina o risco, ou seja, NÃO IMPEDE A CONTAMINAÇÃO por AGENTES BIÓGICOS INSALUBRES (Vírus, aerossóis e bactérias). E com a exposição da saúde do reclamante ao risco de infecção por COVID 19, que é muito maior de que todas as outras moléstias conhecidas, devido ao seu alto grau de contágio, o risco de contato HABITUAL com AGENTES BIOLÓGICOS É REAL E PERMANENTE DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA DE COVID 19. Consideramos que a atividade é INSALUBRE EM GRAU MÁXIMO (40%), a exposição era DIÁRIA e PERMANENTE, expondo o reclamante ao risco de contato HABITUAL E PERMANENTE com AGENTES BIOLÓGICOS, DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA DE COVID 19(De 01/03/2020 a 17/11/2020). SOBRE O PERÍODO DA PANDEMIA DA COVID 19: Foi declarado estado de calamidade pública em todo o Brasil por conta do vírus da COVID 19 e o dia 01/03/2020 foi quando identificamos o primeiro caso de COVID-19 no Brasil e assim permaneceu aguardando que a OMS, declarasse que a pandemia estava sob controle e com expressiva redução do índice de contágio. A situação insalubre causada pela pandemia da Covid-19 permaneceu até o Decreto 54.382/2023, editada no âmbito do estado de Pernambuco, que estendeu a situação de calamidade até 31 de março de 2023. E consideramos que a atividade é INSALUBRE EM GRAU MÉDIO (20%), para o período laboral de 01/03/2010 a 28/02/2020. * Insalubridade de grau médio 20%. Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com Material infecto-contagiante, em: - Hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); Importante observar que toda a prestação de serviços do reclamante para a empresa reclamada se deu no Hospital das Clínicas - HC - UFPE, onde ele recebia o adicional de insalubridade, no percentual de 20% (vinte por cento). Contudo, sem que houvesse qualquer alteração no posto de trabalho por ele ocupado, nem muito menos nas atividades por si desempenhadas, desde o ano de 2015, do que se recorda o reclamante, a reclamada passou a inadimplir o referido adicional." Destaco, também, o rol de atribuições do autor identificado pelo expert no trabalho técnico, textual: "Atribuições: Controle de acessos de entrada e saída de veículos, fornecedores e pessoas nas seguintes portarias do Hospital: Portaria principal, portaria 01 e portaria 02; Procedia a identificação e encaminhamento dos pacientes que chegavam ao hospital, fazendo o primeiro contato e encaminhando para os setores corretos, ficando exposto ao contato com vírus, bactérias, aerossóis, inclusive COVID 19 e com pacientes com doenças infectocontagiosas, no contato com esses pacientes; Responsável pela organização de filas de atendimento do hospital, mantendo contato diário, habitual e permanente com os pacientes do hospital; Também fazia a fiscalização e o controle do número de acompanhantes e quando necessário, fazia a retirada deles dos setores de internação do hospital; Controle de acessos de entrada e saída de pessoas na Triagem obstétrica, na maternidade e na UTI (quinto andar do hospital) e no CBO (Centro Obstétrico)." Nessa perspectiva, os documentos anexados pela própria empresa ré, ratificam as informações presente no laudo, ao evidenciarem que, dentre as principais funções do autor, estava "Monitorar entrada e saída de funcionários, visitantes e terceiros em serviços" e "Organizar filas" (Id 5b37429). No mesmo sentido, o Perfil Profissiográfico Previdenciário do empregado (Id c639f74), descreve, como atividade do reclamante, "Controlar a entrada e saída de bens patrimoniais, pessoas, materiais e veículos das dependências." Assim sendo, não obstante a impugnação oposta pela demandada, bem como a conclusão a que chegou a sentença vergastada, a análise dos autos evidencia que o laudo pericial foi devidamente confeccionado por profissional competente, que analisou minuciosamente as condições de trabalho da parte autora, de maneira que não vislumbro qualquer elemento que possa infirmar ou desabonar o referido estudo, elaborado de forma imparcial. Diante desse cenário, com base no trabalho técnico, condeno a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, 40% (quarenta por cento), em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia da Covid19 (de 01/03/2020 a 17/11/2020), e, em grau médio, (20% (vinte por cento) de 10/02/2017 (marco prescricional) a 28/02/2020. Na apuração deve ser considerado como base de cálculo o salário-mínimo, ficam deferidas as repercussões sobre aviso-prévio, férias, 13º salário e depósitos do FGTS. Com a inversão da sucumbência, no ponto, passam os honorários periciais à responsabilidade da parte ré. DA DOBRA DAS FÉRIAS Acerca da matéria, assim restou fundamentada a sentença guerreada: "DAS FÉRIAS EM DOBRO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FRUIÇÃO. Aduz o reclamante que, no decorrer dos últimos 5 anos do liame empregatício, à exceção de 2018, era proibido de usufruir de suas férias anuais, limitando-se a ré apenas a pagar em pecúnia o valor devido da parcela. Salienta o obreiro que a conduta ilícita da ex-empregadora de não conceder as férias anuais acarreta inegável dano físico, com risco à sua vida e segurança, além de impedir a fruição de suas relações sociais fora do ambiente de trabalho, em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Face ao exposto, requer o demandante a condenação da reclamada ao pagamento das férias em dobro do período imprescrito, à exceção daquela gozada no ano de 2018, além de uma indenização por danos morais sofridos. Pois bem. Na apreciação ao conjunto probatório, verifica-se a juntada dos recibos de férias dos períodos aquisitivos 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, todas com indicação de gozo durante o período concessivo correspondente. Por sua vez, o TRCT de ID eec0151 demonstra o efetivo pagamento das férias vencidas do período aquisitivo 2019/2020 e das férias proporcionais do período aquisitivo 2020/2021. Tendo o reclamante impugnado os recibos de férias acostados aos autos, é dele o ônus de comprovar a ausência de fruição do descanso anual do lapso imprescrito do pacto laboral. Sobre a temática, a prova oral produzida trouxe as informações a seguir transcritas: TESTEMUNHA DO RECLAMANTE (Marcílio Bezerra de Santana): "que a empresa reclamada não dá férias aos seus funcionários; que não tinha funcionário para fazer substituição de ninguém; que isso também acontecia com o reclamante; que eles recebiam documentos para assinar como se tivesse tirado as férias; que mesmo nos períodos em que supostamente estariam de férias, haviam o registro manual da jornada no final do mês, na folha ou cartão de ponto; que não podia haver o registro biométrico; [...] que o comunicado da empresa SOL em relação as férias era feito pelo senhor Nivaldo." TESTEMUNHA DA RECLAMADA (Nivaldo Bernardo Souza Júnior): "que trabalhou para a reclamada de 02/04/2019 a 15/03/2024; que trabalhou como encarregado e que o reclamante era seu subordinado; que o depoente trabalhava como encarregado do contrato da sol no hospital e permanecia no seu expediente no hospital; [...] que o reclamante tirava férias e que não havia nenhuma orientação da empresa ou ajuste com o funcionário para que ele negociasse as suas férias e permanecesse trabalhando." Ora, no exame aos depoimentos colhidos na audiência de instrução, verifica-se a existência de versões diversas acerca do gozo ou não das férias anuais do reclamante. Com efeito, não obstante a testemunha Sr. Marcílio Bezerra tenha afirmado que a empresa não concedia férias aos seus empregados, o depoente Sr. Nivaldo Bernardo relatou, in verbis, que "o reclamante tirava férias e que não havia nenhuma orientação da empresa ou ajuste com o funcionário para que ele negociasse as suas férias e permanecesse trabalhando.". Deste modo, a existência de prova dividida desfavorece o reclamante, a quem cabia comprovar suas alegações, uma vez que se trata de hipótese de fato constitutivo de seu direito, conforme jurisprudência do Colendo TST a seguir exposta: AGRAVO . INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 . 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ALEGAÇÃO DE USO DE MOTOCICLETA. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS PROBATÓRIO. NÃO PROVIMENTO. A jurisprudência deste egrégio Tribunal Superior é firme no sentido de que, constatada a existência de prova dividida, o julgamento deve ser feito em desfavor de quem detém o ônus da prova, que, no presente caso, era o reclamante, que dele não se desincumbiu, razão pela qual teve indeferido o pleito de adicional de periculosidade formulado. Precedentes. Decisão agravada que se mantém. Agravo a que se nega provimento. [...] Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR: 1000167-06.2022.5.02.0371, Relator: Carlos Eduardo Gomes Pugliesi, Data de Julgamento: 30/04 /2024, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2024). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. DANO MORAL. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O entendimento desta Corte sobre a matéria é no sentido de que, constatada a existência de prova dividida, a presunção da veracidade dos fatos alegados milita em desfavor de quem detém o ônus da prova. II. O julgador regional que, diante da prova dividida, decide em benefício da parte que teria o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, viola o art. 818 da CLT. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 107199420145150135, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 03/05/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2022). Deveras, no caso presente, entendo que o autor não se desincumbiu de seu encargo probatório, uma vez que não produziu nenhuma prova apta a infirmar o conteúdo dos recibos de férias anexados no ID 5f5ab37, demonstrativos do gozo das férias do lapso imprescrito do pacto laboral durante o correlato período concessivo. Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos de pagamento das férias em dobro dos últimos 5 anos do contrato de trabalho (exceto aquela gozada no ano de 2018) e de indenização por danos morais sofridos." Nada há a modificar. Tendo a parte ré anexado, sob o Id 5f5ab37, os recibos de férias relativas ao todo o período contratual imprescrito, devidamente assinados pelo reclamante, cabia a este desconstituir a validade dos documentos, ônus processual não satisfeito. DA CESTAS BÁSICA O reclamante pugna pela reforma da sentença, alegando que faz jus a indenização substitutiva do valor referente ao não pagamento de cesta básica, direito previsto nas normas coletivas aplicáveis à espécie. Com isso, cabia ao empregado demonstrar o direito, nos moldes do que dispõem os arts. 818, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Encargo do qual não se desincumbiu a contento. No aspecto, por estar de acordo com o conjunto probatório e legislação aplicável à matéria, confirmo inteiramente os lúcidos fundamentos expendidos na decisão hostilizada, pelo que, ante a clareza e objetividade de sua exposição, passo a reproduzi-los, in verbis: "DA CESTA BÁSICA PREVISTA NOS INSTRUMENTOS COLETIVOS DA CATEGORIA DO OBREIRO Requer o autor o pagamento das cestas básicas previstas nas convenções coletivas de sua categoria. Na contestação, a reclamada aduziu que o obreiro não faz jus à verba, mas tão somente ao vale-refeição. Afirmou a ré que o benefício em questão somente surgiu com o advento da convenção coletiva de trabalho do ano de 2015, mas trata-se de um direito condicionado à previsão contratual de pagamento pelo tomador dos serviços em favor da empresa contratada, consoante cláusulas dos instrumentos coletivos aplicáveis ao contrato de trabalho em tela. Nesse contexto, sinalizou a demandada a inexistência de pactuação celebrada com a Universidade Federal de Pernambuco - UFPE a previsão de concessão das cestas básicas. Passo a analisar. Com efeito, conforme explicitado pela ré, consta nas convenções coletivas de trabalho aplicáveis ao período imprescrito do pacto laboral a informação de que a cesta básica é devida ao empregado somente quando da efetiva concessão deste benefício pelo tomador dos serviços à Empresa contratada. Não há, contudo, nenhuma evidência no caderno processual demonstrativa de que a tomadora dos serviços do reclamante tenha efetivamente concedido o benefício à empresa contratada. Com efeito, o contrato pactuado entre a reclamada e a Universidade Federal de Pernambuco (ID 3ad899b), em seu Anexo II, não traz nenhuma menção à obrigação de adimplemento das cestas básicas previstas nos instrumentos coletivos da categoria do autor. Deste modo, com base nos fundamentos supramencionados, julgo improcedente o pedido de pagamento das cestas básicas previstas nas convenções coletivas da categoria do reclamante. " Em complemento, destaco que o autor em suas razões recursais, disse que "o item 6.10 do contrato de prestação de serviços de Id. 3ad899b não deixa remanescer dúvidas acerca da aplicabilidade das mencionadas normas coletivas ao contrato de trabalho trazido à baila, pelo que, paira por inequívoco que o laborista faz jus à concessão do direito ora perseguido (cesta básica)." Eis o inteiro teor do item citado: "6.10. A CONTRATANTE não se vincula às disposições contidas em acordos e convenções coletivas que não tratem de matéria trabalhista." (Id 3ad899b, fl. 501). Assim, não se sustentam os fundamentos do pleito recursal. Destarte, inviável a insurgência profissional. DOS PLEITOS RELATIVOS À JORNADA DE TRABALHO E CONSECTÁRIOS O autor assevera que foi contratado para laborar na escala 12x36 horas, das 19:00 às 07:00 horas, com 01:00 (uma) hora de intervalo intrajornada, mas, na prática, estendia a sua jornada em 20 (vinte) a 30 (trinta) minutos diários, em média, bem como que gozava de apenas 15 (quinze) a 20 (vinte) minutos de pausa para alimentação e descanso, motivos pelos quais requereu invalidação regime de 12x36 horas. Incontroverso nos autos que o empregado trabalhou durante toda a duração do liame contratual, na função de agente de portaria, em turno de 12x36 horas. Destarte, a escala 12x36 horas trata-se de um regime profundamente enraizado em algumas categorias, e que vem, ao longo do tempo, alcançando muitas outras relações de emprego, tanto assim que o legislador trabalhista, na reforma da Consolidação das Leis do Trabalho, passou a prever expressamente a jornada diferenciada, dispensando, até mesmo, autorização prévia das autoridades competentes para ser praticada em ambientes insalubres (CLT, arts. 59-A e 60, parágrafo único). Assim, não há que se falar em invalidade do regime 12x36 horas pela prática de labor extraordinário de forma habitual. Sim, porque, embora a escala 12x36 horas imponha uma jornada superior a 08 (oito) horas diárias, não deixa de atender ao interesse dos trabalhadores, visto que, para cada dia trabalhado, descansa outro, possibilitando não apenas um maior período de descanso, mas também o exercício de outras atividades pessoais e até mesmo profissionais, representando, ainda, labor inferior ao limite legal de 220 (duzentos e vinte) horas mensais. Claro, portanto, que inexiste, a priori, prejuízo ao empregado com a prática da escala 12x36 horas. Dito entendimento se coaduna com o prevalecente no âmbito desta Terceira Turma, cujos julgados vem estabelecendo que, no curso da jornada 12x36 horas regularmente praticada pelo trabalhador, ainda que se verifique a realização de plantões extras ou o irregular usufruto do intervalo intrajornada, tais fatos por si sós, não descaracterizam esse regime de trabalho, ex vi dos acórdãos referentes aos recursos ordinários interpostos nos Processos nºs 0000020-67.2015.5.06.0003, 0001359-37.2015.5.06.0011, 0000183-13.2017.5.06.0121; 0001104-81.2017.5.06.0020; 0000835-14.2018.5.06.0018; e nº 0000672-82.2019.5.06.0411. No mais, em se tratando de lide envolvendo jornada de trabalho, a apreciação da controvérsia depende de documento essencial a cargo do empregador - cartões de ponto - por imperativo legal. Incidência do § 2º do art. 74, combinado com o art. 2º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho. A teor do art. 443, inciso II, do Código de Processo Civil, fonte subsidiaria no processo trabalhista, o juiz está autorizado, inclusive a indeferir a inquirição de testemunhas sobre fatos "que só por documentos de exame pericial puderem ser provados." Distribuindo o ônus da prova, em face dos termos da inicial e da contestação, à parte reclamada caberia comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, consoante norma inserta nos arts. 818, inciso II, do Estatuto Consolidado, e 373, inciso II, da Lei Adjetiva Civil, e na Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho. In casu, a reclamada anexou os controles de jornada do empregado (Ids 1829592 e seguintes), que abarcam todo o lapso contratual, assim como fornecem o extrato de banco de horas. Referidos documentos gozam de presunção de veracidade. Tal presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário e, em face da impugnação oferecida, o reclamante assumiu o ônus processual de demonstrar os fatos constitutivos do direito, encargo do qual não se desincumbiu a contento. Nesse sentido, a própria testemunha indicada pelo autor contradisse as alegações feitas na petição inicial, ao afirmar "que podiam parar para se alimentar por 1h." Além disso, o depoente informou que elastecia a jornada de 40 (quarenta) minutos a 01:00 (uma) hora, muito acima do que fora noticiado pelo autor. Não obstante a afirmação de que impossível registrar as horas extras realizadas, os controles de jornada anexados demonstram o oposto, existindo diversas anotações que ultrapassam às 07:00 horas, havendo dias em que há a marcação de mais de 03 (três) horas extras. Diante desse cenário, tenho que a sentença de origem bem esquadrinhou a controvérsia em torno da jornada de trabalho praticada pela parte autora, sopesando adequadamente as provas colhidas e a legislação aplicável ao caso; considerando, ainda, que nada de novo foi revelado nas arguições recursais, capaz de demonstrar eventual erro de percepção ou mesmo equívoco na valoração dos elementos de convicção carreados ao feito, razão por que endosso, integralmente, seus lúcidos e jurídicos fundamentos, verbis: "DOS PEDIDOS RELACIONADOS À JORNADA DE TRABALHO. DESCARACTERIZAÇÃO DA ESCALA 12 X 36. HORAS EXTRAS. HORAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. Desta feita, afirma o autor que prestou seus serviços em benefício da reclamada formalmente na escala 12 x 36, no horário das 19:00 às 07:00, com 1 hora de intervalo intrajornada. Assevera a parte que, conquanto houvesse a efetiva consignação do período para descanso e alimentação nos registros de frequência, em verdade não usufruía do intervalo intrajornada, parando o labor apenas para um lanche rápido de 15 a 20 minutos no próprio posto de trabalho. Em adição, ressalta o trabalhador que, em razão da necessidade de serviço, habitualmente estendia a sua jornada em 20 ou 30 minutos diários em média, o que remete à invalidação da escala 12 x 36 adotada. Dessarte, com base nas circunstâncias acima explicitadas, requer o obreiro o pagamento pela ré das horas prestadas acima da 8ª diária e 44ª semanal e suas respectivas repercussões. Subsidiariamente, na ausência de reconhecimento da descaracterização da escala 12 x 36, pugna a parte pela condenação da ré nas horas laboradas excedentes à referida escala e seus correspondentes reflexos. Outrossim, o autor pleiteia o pagamento pela reclamada de 1 hora de intervalo intrajornada e suas repercussões, ou, subsidiariamente, do tempo suprimido do lapso para descanso e alimentação em caráter indenizatório. Na contestação, a ré, por sua vez, defendeu que os cartões de ponto anexados aos autos demonstram a efetiva jornada de trabalho prestada pelo reclamante, não havendo de se falar em ilegalidade da escala adotada. Quanto ao período de descanso e alimentação, afirmou a demandada que o autor sempre gozou do intervalo em questão, inclusive, in verbis, "porque nas unidades onde trabalhou constam com diversos outros colaboradores, capazes de fazer eventual sistema de cobertura" e "a demanda de atividades, é leve e intervalada, não havendo qualquer necessidade do autor laborar em seu período de descanso". Passo ao exame. A princípio, o encargo de prova das horas extras incumbe ao autor que as alega (art. 373, I, do CPC c/c art. 818, I, da CLT). Todavia, a obrigatoriedade da adoção do sistema de cartões de ponto inverte este ônus, que passa a ser da reclamada. É que, quanto aos estabelecimentos com mais de 20 empregados (ou 10 funcionários, conforme antiga redação do dispositivo), nos moldes do § 2º do art. 74 da CLT, a prova do horário de trabalho se faz mediante anotação de entrada e saída. Devem, pois, ser juntados tais controles com a defesa (art. 845, da CLT), sendo este encargo de cunho obrigatório, não facultativo e independente de intimação (Súmula nº 338 do C.TST). A ré carreou aos fólios a totalidade dos controles de frequência do reclamante (ID 1829592 e seguintes), os quais foram impugnados pela parte autora, por não refletirem a realidade de seu labor. Ora, ao impugnar os registros de controle de horário apresentados pela ré, o demandante atraiu para si o ônus de comprovar invalidade dos documentos juntados. Acerca do assunto, a prova oral produzida nos presentes autos traz as informações a seguir transcritas: TESTEMUNHA DO RECLAMANTE (Marcílio Bezerra de Santana): "que trabalhou para a reclamada de 15/10 /07 a 10/10/2020; que saiu primeiro que o reclamante, que o depoente e o reclamante trabalhavam prestando serviços ao hospital das clinicas; que o depoente era motorista de ambulância e o reclamante era agente de portaria; que o depoente nos 5 primeiros anos do seu contrato, trabalhou no período da manhã e depois passou a trabalhar no turno da noite; que o depoente e o reclamante trabalhavam 12x36 juntos, no turno da noite, das 19h as 7h; que marcavam o horário no cartão de ponto; que o cartão depois passou a ser digital; que o horário que iniciavam marcavam certo no cartão, mas as vezes podia passar do horário de largada e a empresa não deixava marcar correto no cartão de ponto, porque a Universidade não pagava horas extras; que nesse caso batia o cartão no horário normal da escala e ficava além do horário; que isso poderia acontecer com o reclamante quando a rendeira dele se atrasava; que as vezes ela poderia atrasar de 40min até 1h; que isso não era sempre, mas principalmente quando ela estava gestante; que poderia dizer que em média isso acontecia em um plantão por mês; que em relação ao intervalo, tanto o depoente quanto o reclamante e os outros terceirizados não podiam usar o refeitório do hospital; que podiam parar para se alimentar por 1h; que o reclamante se alimentava no próprio local de trabalho; [...] que a rendeira do reclamante era sempre a moça que se referiu; que não houve alteração no serviço do reclamante durante o período em que trabalharam juntos; [...]; que não tirava intervalo; que ninguém poderia bater o ponto no seu lugar; que todos os cartões de ponto são levados para a empresa; que não sabe o que empresa anotava ou como justificava neste cartões; [...] que não se recorda do nome da funcionária que rendia o reclamante; que não sabe o ano em que ela ficou Gestante; [...]" TESTEMUNHA DA RECLAMADA (Nivaldo Bernardo Souza Júnior): "que trabalhou para a reclamada de 02/04/2019 a 15/03/2024; que trabalhou como encarregado e que o reclamante era seu subordinado; que o depoente trabalhava como encarregado do contrato da sol no hospital e permanecia no seu expediente no hospital; que o depoente trabalhava no turno diurno; que o reclamante trabalhava no turno noturno, em escala de 12x36, das 19h as 7h; que havia cartão de ponto; que o registro era digital; que não podia acontecer do funcionário registrar a saída no cartão de ponto e ficar depois trabalhando sem registro; que poderia acontecer do reclamante passar do horário da escala por problemas de atraso na rendição, mas se isso ocorresse, o horário que realmente ele largasse era o que seria registrado no cartão de ponto; que o reclamante tinha uma hora de intervalo para refeição, e que nessa 1h ele poderia permanecer no hospital ou se quisesse também poderia sair na 1h de intervalo o reclamante poderia fazer o que quisesse [...] que via o reclamante bater o cartão de ponto de segunda a sexta pela manhã; que a portaria poderia ficar sem funcionários a partir das 22h, e no intervalo do reclamante". De acurada análise à prova oral produzida, colho algumas conclusões. De partida, ressalto não haver nenhuma evidência nas falas das testemunhas ouvidas no sentido da ausência de fruição do intervalo intrajornada. Ao revés, ambos os depoimentos apontam o regular gozo do referido lapso temporal para descanso e alimentação. Deveras, a testemunha Sr. Marcílio Bezerra afirmou expressamente que "podiam parar para se alimentar por 1h" e "o reclamante se alimentava no próprio local de trabalho". No mesmo viés, o depoente Sr. Nivaldo Bernardo aduziu, ipsis litteris, que "o reclamante tinha uma hora de intervalo para refeição" e "nessa 1h ele poderia permanecer no hospital ou se quisesse também poderia sair na 1h de intervalo o reclamante poderia fazer o que quisesse". De igual modo, entendo também não haver elemento cabal nos autos que demonstre o prolongamento da jornada do autor sem a efetiva anotação dos cartões de ponto. Explico-me. Ora, não obstante a testemunha Sr. Marcílio Bezerra tenha indicado a existência de dias nos quais os obreiros marcavam o horário de saída da escala 12 x 36, mas permaneciam laborando, o que ocorria especificamente com o autor quando a sua rendeira se atrasava, o depoente Sr. Nivaldo Bernardo asseverou que, quando essas circunstâncias sucediam, o efetivo horário de fim do expediente era corretamente anotado nos registros de frequência. A narrativa da testemunha Sr. Nivaldo Bernardo, a qual entendo mais factível, é corroborada pelos cartões de ponto anexados aos autos, que demonstram diversas ocasiões em que o reclamante estendeu seu horário. Exemplifico o dia 29/06/2017, 05/07/2017, 03/09/2017, 14/02/2018, 22/03/2018, 03/05/2018, 13/06/2018, 12/05/2019, 13/06/2019, entre inúmeros outros. Face a todo o exposto, constato não haver evidências que afastem a veracidade das marcações de horário consignadas nos registros de ponto. Assim, reputo verdadeiras as anotações de entrada, saída e intervalo intrajornada e passo a apreciar o pleito autoral com base nos documentos. De início, cumpre esclarecer que, acerca do requisito formal para adoção da escala 12 x 36, tanto no período anterior como posterior à vigência da Lei 13.467/17, em relação ao lapso contratual do obreiro, foram juntados aos autos alguns dos acordos coletivos de trabalho que a autorizam, conforme ID´S 829d051, 2d2caa5, 134ca0e, e2b3d47. Por sua vez, constato a inexistência de irregularidades materiais aptas a remeter à descaracterização da escala 12 x 36 adotada. Em consequência, julgo improcedente o pedido de pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal e suas repercussões. No exame aos registros de frequência, não constato a extrapolação dos módulos diário e semanal da jornada adotada no liame empregatício, razão pela qual julgo improcedente também o pleito subsidiário de pagamento das horas além dos limites estabelecidos para a escala 12 x 36 e seus correspondentes reflexos. Por fim, conforme já explicitado, os cartões de ponto válidos anexados aos autos demonstram o efetivo gozo do período para descanso e alimentação no lapso temporal imprescrito do liame empregatício. Por conseguinte, julgo improcedentes as postulações principal e subsidiária relativas às horas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada." Incólume, portanto, a r. decisão de origem, no aspecto. DO PREQUESTIONAMENTO Declaro, a título de prequestionamento, que inexiste violação a qualquer dispositivo legal ou constitucional invocado nos autos, salientando que, a teor do disposto na OJ nº 118 da SDI-1/TST, para os fins de prequestionamento a que alude a Súmula nº 297 também daquele Órgão Superior, basta haver tese explícita sobre a matéria, sendo desnecessária referência expressa a dispositivo legal acatado ou rejeitado. Conclusão do recurso Ante o exposto, preliminarmente, rejeito a nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa, arguida pela parte autora, nas razões recursais; e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso ordinário para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, (40% (quarenta por cento), em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia da Covid 19 (01/03/2020 a 17/11/2020), e, em grau médio, (20% (vinte por cento), de 10/02/2017 (marco prescricional) a 28/02/2020. Na apuração deve ser considerado como base de cálculo o salário-mínimo. Ficam deferidas as repercussões sobre aviso-prévio, férias, 13º salário e depósitos do FGTS. Honorários periciais a cargo da parte ré. Honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela reclamada, no patamar de 15% (quinze por cento), incidente sobre o valor da condenação, que guarda estreita isonomia com o deferido à sua representação processual. Determino a utilização, unicamente, do IPCA-E, na atualização dos créditos trabalhistas, na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação e até a efetiva disponibilidade do crédito à acionante, a incidência da Taxa Selic, que engloba correção monetária e juros de mora. À condenação, arbitro o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Custas processuais invertidas, pela parte ré, fixadas em R$ 300,00 (trezentos reais). acd Acórdão ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, preliminarmente, rejeitar a nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa, arguida pela parte autora, nas razões recursais; e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso ordinário para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, 40% (quarenta por cento), e, em relação ao lapso contratual vigente durante a pandemia da Covid 19 (01/03/2020 a 17/11/2020), e, em grau médio, 20% (vinte por cento), de 10/02/2017 (marco prescricional) a 28/02/2020. Na apuração deve ser considerado como base de cálculo o salário-mínimo. Ficam deferidas as repercussões sobre aviso-prévio, férias, 13º salário e depósitos do FGTS. Honorários periciais a cargo da parte ré. Honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela reclamada, no patamar de 15% (quinze por cento), incidente sobre o valor da condenação, que guarda estreita isonomia com o deferido à sua representação processual. Determinar a utilização, unicamente, do IPCA-E, na atualização dos créditos trabalhistas, na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação e até a efetiva disponibilidade do crédito à acionante, a incidência da Taxa Selic, que engloba correção monetária e juros de mora. À condenação, arbitrar o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Custas processuais invertidas, pela parte ré, fixadas em R$ 300,00 (trezentos reais). VALDIR JOSÉ SILVA DE CARVALHO Desembargador Relator CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária presencial realizada em 15 de abril de 2025, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador VALDIR JOSÉ SILVA DE CARVALHO (Relator), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador José Laízio Pinto Junior e dos Exmos. Srs. Desembargadores Fábio André de Farias e Milton Gouveia, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra. Selma Alencar Secretária da 3ª Turma VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO Relator RECIFE/PE, 22 de abril de 2025. ANGELA AMELIA NOGUEIRA BARBOSA Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - SOLL -SERVICOS OBRAS E LOCACOES LTDA

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Processo nº 1001345-10.2024.8.11.0018

Jose Eudo Arruda Junior e outros x Soll -Servicos Obras E Locacoes Ltda

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