Resultados para "1000867-15.2024.8.26.0299" – Página 137 de 137

Jose Roberto De Oliveira Junior x Thiago De Castro Pinto Lopes

ID: 276259507

Tribunal: TJCE Órgão: 13ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0003785-12.2011.8.06.0108

Data de Disponibilização: 22/05/2025

Polo Ativo:

JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR

Polo Passivo:

THIAGO DE CASTRO PINTO LOPES

INTIMAÇÃO DA SENTENÇA

Advogados:

THIAGO DE CASTRO PINTO LOPES

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

Sentença 0003785-12.2011.8.06.0108 AUTOR: REQUINTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, CLAUDIA CYBELE LESSA DA PASCOA, JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR REU: EMPRESA BRASILEIRA DE FOMENTO MERCANTIL LTDA - ME Visto… Sentença 0003785-12.2011.8.06.0108 AUTOR: REQUINTE INDUSTRIA TEXTIL LTDA, CLAUDIA CYBELE LESSA DA PASCOA, JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR REU: EMPRESA BRASILEIRA DE FOMENTO MERCANTIL LTDA - ME Vistos. META 2 Processo originalmente distribuído à Vara Única da Comarca de Jaguaruana, redistribuído a este juízo em decorrência de Exceção de Incompetência nº 0003984-34.2011.8.06.0108, proposto pela Embraf - Empresa Brasileira de Fomento Mercantil. Trata-se de Ação Ordinária de Revisão de Cláusulas Contratuais e Exibição de Documentos com Pedido de Liminar proposta por Requinte Indústria Têxtil Ltda e José Roberto de Oliveira Júnior em desfavor de Empresa Brasileira de Fomento Mercantil Ltda, todos devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe. Narram os autores, inicialmente, que a empresa ré é uma factoring, não fazendo parte das classificação instituições financeiras, sendo uma pessoa jurídica de natureza comercial que presta serviços de caráter contínuo, de alavancagem mercadológica ou de acompanhamento das contas a receber e a pagar, ou de seleção e avaliação dos sacados-devedores ou dos fornecedores das empresas clientes contratantes e conjugadamente, na compra, à vista, total ou parcial, de direitos resultantes de vendas mercantis e/ou de prestação de serviços realizados por suas empresas clientes contratantes. Em outras palavras, factoring, também conhecido como fomento mercantil, é uma operação financeira onde uma empresa vende os seus direitos creditórios (contas a receber) a uma empresa especializada, que lhe adiantará o valor dessas contas a receber, descontando uma taxa por esse serviço. Os autores afirmam que celebraram com a ré o Contrato de Fomento Mercantil, com alguns Termos Aditivos ao Contrato. De antemão, afirmam que não possuem a minuta do Contrato Matriz "Contrato de Cessão Matriz", mas possuem a cópia do Termo de Cessão/Aditivos datados de 25/04/2011, motivo pelo qual requer a Exibição de Documentos. Alegam que há diversos vícios nos mencionados negócios jurídicos, especialmente i) cobrança de juros acima do patamar de 1%; e ii) cláusula em que se verifica a imposição de que a contratante e seu representante legal figurem como devedores solidários, em decorrência de garantia (fiança/aval). Argumentam que o Termo de Cessão traz a figura da Cedente (empresa Autora) e seu representante legal (José Roberto de Oliveira Júnior) como fiador, além de outros fiadores (José Roberto de Oliveira Júnior e sua esposa, Cláudia Cybelle Lessa de Oliveira), responsabilizando-se de forma solidária com a obrigação de liquidação dos Devedores (sacados das Duplicatas Cedidas), quer mediante declaração, quer prestação de fiança e aval (no caso dos autos, aval dado como garantia através de Nota Promissória emitida em 25/04/2011). Sobre isso, consideram haver irregularidade de manutenção de devedores solidários aos sacados das duplicatas, uma vez que contrariaria o entendimento do STJ acerca da inexigibilidade das garantias dadas em contratos de factoring. Acrescentam que os negócios firmados pelas empresas de fomento mercantil não se abrigam no direito de regresso nem na garantia representada por aval, endosso, fiança ou outro tipo de garantia, sendo a solvibilidade dos Devedores (sacados das Duplicatas) risco próprio do negócio. Ademais, apontam que, apesar de o Contrato de Cessão não informar expressamente acerca da taxa de juros utilizada, inclusive, não tendo os autores tido acesso a todas as cópias dos contratos, verificam que a apuração dos juros é superior a 1% ao mês, considerando simples comparação da data e do valor pago pela cessão com a data e os valores das duplicatas cedidas. Acerca da matéria, sustentam que foram cobrados dos autores, ao todo, juros no valor de R$ 18.316,93 (dezoito mil trezentos e dezesseis reais e noventa e três centavos), quando o devido no percentual de 1% ao mês seria o montante de R$ 5.929,65 (cinco mil novecentos e vinte e nove reais e sessenta e cinco centavos), resultando um total de R$ 12.387,28 (doze mil trezentos e oitenta e sete reais e vinte e oito centavos) de cobrança supostamente indevida. Destacam, ainda, que têm ciência de algumas Duplicatas cedidas, constantes nos Termo de Cessão, que teriam sido integralmente pagas, não tendo, porém, sido devolvidas pela empresa ré a informação de quais operações foram liquidadas. Sobre isso, informam que há outros contratos assinados entre as partes e cujas minutas os autores não tiveram acesso; devido a isso, requerem que sejam exibidos pela empresa ré. Desse modo, aduzem que nos referidos contratos constam cláusulas ilegais e arbitrárias que elevam o montante da dívida a valor superior ao existente, tornando impossível a continuidade do pactuado. Sobre isso, destacam que há cláusulas leoninas impostas pelo cessionário, inclusive com disposições contrárias à reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Sustentam que os contratos ora atacados foram unilateralmente elaborados pela empresa ré, cabendo a este determinar, dentre outros aspectos, as taxas de juros e forma de garantias indevidas, ressaltando que se trata de contrato padrão, onde inexiste oportunidade de questionamento no momento da celebração. Diante disso, requerem, preliminarmente, a concessão de tutela antecipada para que seja impedida a inclusão do nome da autora em órgão de restrição de crédito, bem como a suspensão da exigibilidade da dívida e das garantias decorrentes dos contratos, objeto da ação, até julgamento definitivo do feito, sob pena de multa diária em caso de descumprimento. Além disso, pedem que a empresa ré apresente todos os contratos celebrados com os autores, no período de 5 anos, fornecendo toda a documentação relacionada aos fatos aqui discutidos. No mérito, requerem a confirmação da tutela antecipada e que seja declarada a nulidade de todas as cláusulas que responsabilizam a Cedente (empresa autora), seu representante legal (coautor José Roberto de Oliveira Júnior) e seus fiadores (coautor José Roberto de Oliveira Júnior e Cláudia Cybelle Lessa de Oliveira), de forma solidária com a obrigação de liquidação dos Devedores (sacados das Duplicatas Cedidas), quer mediante declaração, quer prestação da garantia de Fiança e Aval; bem como que seja declarada a nulidade das Finanças e Avais prestadas pelos Autores em favor da Empresa Ré, decorrente dos Contratos de Cessão celebrados entre as partes, por afrontar jurisprudência do STJ. Por fim, pedem que sejam declarados e fixados os juros incidentes sobre os Contratos de Cessão no patamar de 1% (um por cento) ao mês, consoante art. 1º do Decreto nº 22.626/33 e jurisprudência do STJ. Procuração e documentos juntados, com destaque ao Termo Aditivo ao Contrato de Fomento Mercantil Convencional; à Nota Promissória, com a assinatura dos avalistas; ao recibo de quitação em relação a um dos contratos; e à planilha de evolução do débito, constando a aplicação dos juros em percentual acima de 1% ao mês. Custas recolhidas. Decisão Interlocutória, deferindo o pedido de antecipação de tutela, para que a empresa ré se abstenha de incluir os autores em cadastro de restrição ao crédito; para suspender a exigibilidade da dívida decorrente dos contratos firmados entre as partes; e para suspender a exigibilidade das garantias. A parte ré propôs Exceção de Incompetência, tendo em vista a Cláusula de Eleição do Foro contratual; acolhida pela Vara Única da Comarca de Jaguaruana, sendo declarada a incompetência e determinada a remessa dos autos à Comarca de Fortaleza, sendo redistribuído a este juízo. Ademais, a requerida ainda opôs Agravo de Instrumento contra a Decisão Interlocutória que concedeu a antecipação da tutela. Sobre isso, decidiu a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, que é possível o cancelamento ou a abstenção da inscrição do nome de inadimplentes em cadastros de restrição ao crédito somente quando preenchidos três requisitos, quais sejam: ação que discuta o débito, ainda que de forma parcial; a demonstração de que a cobrança indevida é fundada na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; e depósito do valor incontroverso ou caução devidamente prestada nos autos. Com isso, conheceu parcialmente do recurso para dar-lhe parcial provimento, no sentido de condicionar o cumprimento integral da tutela antecipada deferida no Juízo a quo ao depósito do valor do débito discutido. Em contestação, a empresa ré alega que a empresa Requinte Indústria Têxtil Ltda e os empresários individuais J. Roberto de Oliveira Júnior e M. de Fátima C. de Oliveira, juntos, formam um grupo empresarial que, supostamente, maquinam seus documentos contábeis mediante a apresentação de faturamentos irreais e de balanços fajutos, falseando seu histórico de liquidez, no intuito, em tese, de parecerem sólidos e seguros à análise dos bancos, factorings, securitizadoras e FIDC's, com o propósito de induzirem-nos a erro para obtenção de crédito. Dessa forma, angariariam limites de crédito em várias empresas, no total, supostamente, de R$ 40 milhões de reais. Assim, afirma que, após honrarem os primeiros compromissos e obrigações assumidas, alimentando a suposta falsa imagem de solidez financeira, teriam passado a emitir, endossar, garantir e negociar títulos de crédito sem lastro, locupletando-se, em tese, do patrimônio das empresas de fomento mercantil para, após curto intervalo de tempo, não antes de obterem o capital da promovida e de outras empresas, ingressarem com inúmeras e temerárias ações revisionais. Sustenta que os autores cederam onerosamente milhões de reais decorrentes de títulos de crédito emitidos contra o grupo empresarial formado pelas empresas Benefios Reciclagem Textil Ltda, Benecor Tinturaria Ltda e RS Reciclagem Têxtil Ltda; todavia, deixaram de pagar os títulos nos respectivos vencimentos sob a alegação de que eram títulos frios ou viciados por atos dos promoventes. Assim, consequentemente, quando os títulos foram levados a protesto pelas empresas adquirentes, as referidas empresas, Benefios Reciclagem Textil Ltda, Benecor Tinturaria Ltda e RS Reciclagem Têxtil Ltda, ajuizaram centenas de ações questionando a validade dos citados títulos e respectivos créditos, alegando que os títulos, na sua maioria duplicatas, são frios ou foram invalidados por atos dos emitentes/cedentes/faturizados. Mais especificamente em relação ao contrato objeto desta ação, a ré afirma que, em 11/04/2011, os promoventes celebraram com a empresa requerida Contrato de Fomento Mercantil, figurando como fiadores José Roberto de Oliveira Júnior e Cláudia Cybelle Lessa de Oliveira, coautores nos presentes autos. Assim, nos termos da Cláusula 4ª do contrato, os litigantes teriam celebrado duas operações, cada qual representada por um Termo Aditivo, onde consta o demonstrativo de cada operação, a discriminação dos títulos de crédito, a forma de pagamento e o valor da compra pactuada. O primeiro termo aditivo é referenciado pelos requerentes na exordial, tendo sido as suas obrigações devidamente cumpridas, conforme assume a empresa ré. Todavia, o segundo termo aditivo, que tratou de cessão de títulos no valor de R$ 85.981,05 (oitenta e cinco mil novecentos e oitenta e um reais e cinco centavos), tendo a promovida pago à promovente a quantia de R$ 77.008,38 (setenta e sete mil e oito reais e trinta e oito centavos), não foi pago. Acrescenta que o segundo termo aditivo era constituído por três duplicatas, cada uma no valor nominal de R$ 20.493,85 (vinte mil quatrocentos e noventa e três reais e oitenta e cinco centavos), totalizando o importe de R$ 61.481,55 (sessenta e um mil quatrocentos e oitenta e um reais e cinquenta e cinco centavos), foram emitidas pela promovente contra a empresa Benefios Reciclagem Textil Ltda (sacado/devedor) não foram pagas, sob a justificativa de que os títulos seriam frios ou inválidos. Com isso, aduz que comprou as duplicatas frias ou inválidas, pagou-as e agora se vê acionada judicialmente a pretexto de revisão de contrato. Argumenta que não há que se falar de juros acima do limite de 1% ao mês porque, além de não existir disposição contratual que sequer mencione as palavras "juros remuneratórios", também não há a cobrança de tais encargos, pois em contratos de fomento mercantil não se cobram juros remuneratórios, mas sim se paga por um crédito com deságio, o que se chama "fator" ou "fator de compra", isto é, pagamento de um preço ou remuneração para que o faturizador antecipe os direitos creditórios transferidos pelo faturizado (spread). Sobre isso, acrescenta que a relação contratual ora discutida possui natureza eminentemente mercantil, apartada das atividades exercidas pelo Sistema Financeiro Nacional, não havendo espaço para aplicação da Lei de Usura ou do Código de Defesa do Consumidor, estando a empresa faturizada desabrigada da condição de parte hipossuficiente, não sendo considerada destinatária final, pois o dinheiro captado com as cessões de crédito seria utilizado como capital de giro, o que, por si só, afastaria as faturizadas da definição de consumidor final. Nesse sentido, aponta que a lei civil não proíbe a celebração de contratos atípicos e mistos e faculta ao cessionário exigir garantias (fiança, aval, endosso, notas promissórias) da existência e validade do crédito cedido e da solvência do devedor. Portanto, o contrato de fomento discutido não desrespeitaria a liberdade de contratar, os usos e os costumes, não maculando os fins sociais e os princípios da probidade e da boa-fé, não sendo, assim, plausível de reparo judicial para afastar cláusula de regresso. Finalmente, sobre o aval, afirma que a Lei Uniforme de Genebra e o Código Civil Brasileiro são claros ao estabelecerem que o avalista é devedor solidário e, mesmo que a obrigação que ele garantiu seja nula, a garantia permanece incólume, ou seja, mesmo que seja declarada por sentença a nulidade do caráter "pro solvendo" do contrato celebrado entre os litigantes e/ou das notas promissórias dadas em garantia às operações de factoring, tal decisão não teria o condão de invalidar o aval, que é autônomo e independente. Assim, concluem que a presente ação revisional não deve prosperar, porque nos contratos de fomento mercantil não existe cobrança de juros e, também, porque as garantias exigidas são perfeitamente lícitas e legais. Procuração e documentos juntados, destacando-se a consulta nos sistemas judiciais de processos em que a empresa autora foi parte, salientando-se a grande quantidade de processos propostos por José Roberto de Oliveira Júnior e pela empresa Requinte Indústria Têxtil Ltda de Revisão de Cláusulas Contratuais c/c Liminar, tal como a aqui tratada; bem como o Contrato de Fomento Mercantil; o demonstrativo da operação, com detalhamento dos valores; o título de duplicata, assinado pelo emitente Em réplica, os autores reforçam as teses anteriormente levantadas e refutam os argumentos da defesa, destacando que inexistem provas que consubstanciem as alegações da empresa ré, sobre o que afirma incorrer no crime de calúnia. Alegam boa-fé diante da quitação do primeiro termo aditivo e de 13 dos 16 títulos cedidos no segundo termo aditivo. Por fim, sustentam que o deságio (fator de compra) equivale à cobrança de juros remuneratórios e, por este motivo, o seu tratamento jurídico equivale àquele dado aos juros remuneratórios, consequentemente, limitando-se às restrições previstas na Lei de Usura, tendo em vista que não se enquadram como Instituição Financeira. Atualização dos indébitos juntada aos autos. Decisão interlocutória, verificando informação prestada pelo o Juízo da 28ª Vara Cível da Comarca de São Paulo por Ofício, requerendo a penhora no rosto dos autos de eventual crédito que a executada J ROBERTO DE OLIVEIRA JÚNIOR ME tenha para receber, até o limite do crédito objeto da execução, no importe de R$ 3.229.289,26 (três milhões, duzentos e vinte nove mil, duzentos e oitenta e nove reais e vinte e seis centavos), devendo à futura transferência ser depositada para uma conta judicial vinculada ao processo de nº 0104109-42.2012.8.26.0100. Diante disso, deferido o pedido de penhora formulado por terceiro interessado conforme determinado na decisão do referido processo. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Registro que, sendo a matéria probatória predominantemente documental e, mostrando-se suficiente as provas colacionadas aos autos, afigura-se possível o julgamento antecipado da lide, conforme o art. 355, I, do CPC. Quanto ao ônus probante, determino a sua distribuição estática, na forma do art. 373, I e II, do CPC, cabendo à autora a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito e aos réus a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito. A questão central da lide reside na exigibilidade de garantia em contratos de factoring, bem como a aplicação da Lei da Usura para limitar em 1% ao mês o fator de compra da operação de fomento mercantil. O contrato de factoring, também conhecido como fomento mercantil, é um contrato atípico, não possuindo regulamentação específica no Código Civil. Caracteriza-se pela aquisição, por parte da empresa de factoring, de créditos mercantis de outra empresa (aderente), decorrentes de suas vendas a prazo. A empresa de factoring assume os riscos da cobrança desses créditos, mediante o pagamento de um valor (fator) inferior ao valor nominal dos títulos. Destaca-se que não comportam-se as partes como fornecedora/destinatária final, sendo inaplicável o Código de Defesa do Consumidor nesse caso, devendo eventuais conflitos serem resolvidos com outras regras do Direito das Obrigações. Ilustra-se: CONTRATO DE FACTORING. RECURSO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE FACTORING COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCABIMENTO .APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À AVENÇA MERCANTIL, AO FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE RELAÇÃO DE CONSUMO.INVIABILIDADE. 1. As empresas de factoring não são instituições financeiras, visto que suas atividades regulares de fomento mercantil não se amoldam ao conceito legal, tampouco efetuam operação de mútuo ou captação de recursos de terceiros . Precedentes. 2. "A relação de consumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatária final do produto ou serviço. Na hipótese em que produto ou serviço são utilizados na cadeia produtiva, e não há considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o adquirente não pode ser considerado consumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuais conflitos serem resolvidos com outras regras do Direito dasObrigações" . ( REsp 836.823/PR, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJ de 23 .8.2010). 3. Com efeito, no caso em julgamento, verifica-se que a ora recorrida não é destinatária final, tampouco se insere em situação de vulnerabilidade, porquanto não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal, mas como sociedade empresária que, por meio da pactuação livremente firmada com a recorrida, obtém capital de giro para operação de sua atividade empresarial, não havendo, no caso, relação de consumo . 4. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 938979 DF 2007/0075055-2, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/06/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012) Assim, devem prevalecer os princípios da Obrigatoriedade dos Contratos ("Pacta sunt servanda"), da Boa-fé, da Função Social do Contrato e da Autonomia da Vontade, respeitadas as normas cogentes, a função social e o equilíbrio entre os contratantes, devendo prevalecer o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. Nesse contexto, é importante destacar que as empresas de factoring não são instituições financeiras, visto que suas atividades regulares de fomento mercantil não se amoldam ao conceito legal, tampouco efetuam operação de mútuo ou captação de recursos de terceiros. Assim, não há atividade bancária no factoring nem vinculação entre o contrato de factoring e as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, não integrando o Sistema Financeiro Nacional (SFN). Na realidade, a operação de factoring é uma atividade empresarial, não bancária, que em grande medida consiste em oferecer, aos empresários faturizados, fonte de recursos, mediante a negociação de créditos futuros, além de possível prestação de serviço complementar. Mas, por certo, o aspecto que se destaca do contrato é a aquisição dos créditos pela faturizadora. Desse modo, as empresas de factoring estão sujeitas à Lei da Usura, que limita a cobrança de juros remuneratórios a 12% ao ano, ou seja, 1% ao mês, uma vez que não atendem às disposições da Súmula 379/STJ "Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês." Leia-se da Lei da Usura e da jurisprudência pátria: Art. 5º Admite-se que pela móra dos juros contratados estes sejam elevados de 1% e não mais. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - Sentença de procedência - Recurso da ré - Concessão dos benefícios da gratuidade da justiça - Cerceamento de defesa não caracterizado - Hipótese de conexão, e não de litispendência - Julgamento "ultra petita" não caracterizado - No mérito, empresas de "factoring", já que não integram o Sistema Financeiro Nacional, devem obedecer a limitação da taxa de juros de 12% ao ano - Afastada a nulidade dos contratos de confissão de dívida ( CC, art. 184), determinada somente a exclusão do excedente - Reforma da sentença para julgar a ação procedente em parte - RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP - AC: 10488301520168260100 SP 1048830-15.2016 .8.26.0100, Relator.: Spencer Almeida Ferreira, Data de Julgamento: 06/10/2022, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/10/2022) O CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES. PAGAMENTO PARCIAL DA DÍVIDA . RECONHECIMENTO. FALTA DE LIQUIDEZ. FACTORING. LIMITE DE JUROS . RECURSO NÃO-PROVIDO. 1. Se o credor reconhece que houve pagamentos parciais, que não foram ressalvados, e não é possível acordar-se quanto ao saldo remanescente, por simples cálculo aritmético, o título é inexigível, por falta de liquidez. 2 . As empresas de factoring não integram o sistema financeiro nacional e, portanto, estão sujeitas à Lei da Usura, não podendo cobrar juros superiores a 1% ao mês. (TJPR - AC: 2177384 PR Apelação Cível - 0217738-4, Relator.: Noeval de Quadros, Data de Julgamento: 22/04/2003, Terceira Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: 09/05/2003 DJ: 6365) Entretanto, apesar disso, é necessário esclarecer que o deságio em factoring, também conhecido como fator de compra ou spread, não é equivalente a juros remuneratórios. Apesar de ambos serem custos financeiros, o fator de compra é um percentual cobrado pelas empresas de factoring ao adquirir títulos cambiais ou outras formas de crédito, enquanto os juros remuneratórios são a remuneração pelo uso de capital em contratos de crédito ou empréstimos. Por tratar-se de negócio que envolve transferência de recebíveis, e não empréstimo de dinheiro, para que a operação tenha lógica econômica, é necessário que a faturizadora tenha uma margem de ganho, que corresponde, nesse caso, a um deságio aplicado ao valor do título negociado, que compreende o lucro e o risco assumido no negócio. O contrato de factoring, assim, não representa empréstimo de dinheiro, e logo não é adequada a menção à taxa de juros, devendo ser reconhecida a natureza distinta da referida remuneração (decorrente do deságio aplicado sobre o valor do título negociado). Exemplifica-se: APELAÇÃO - Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. restituição de valores - Contrato de "factoring" - Sentença de parcial procedência - Recurso do autor - Alegação de cobrança de juros remuneratórios abusivos, acima de 12% ao ano - Inocorrência - Valor cobrado pela ré não possui natureza de juros, mas sim de "deságio", cujo percentual não se submete à Lei de Usura - Previsão em termo de confissão de dívida - Apuração em sede de perícia contábil - Regularidade - Cobrança regular - Sentença mantida - Recurso do autor desprovido, com majoração de honorários. (TJSP - Apelação Cível 1000867-25.2017.8.26.0472; Relator (a): Irineu Fava; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro de Porto Ferreira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/05/2023; Data de Registro: 17/05/2023) FACTORING. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. VÍCIOS INEXISTENTES. JUROS DE MORA . LIMITAÇÃO. LEI DE USURA. APLICABILIDADE. LIMITE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO . FATOS DE COMPRA E JUROS DE MORA. DISTINÇÃO ENTRE O PRIMEIRO INSTITUTO E O SEGUNDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. I - O contrato de Factoring se assemelha a uma cessão onerosa de créditos, em que, além dos juros, é devida também pelo faturizado uma remuneração (preço) ao faturizador . II - O contrato particular de confissão de dívida subscrito por duas testemunhas e firmado pelas partes, tem eficácia de título executivo judicial, mormente quando apresenta obrigação certa, líquida e exigível. III - O percentual cobrado pelas empresas de factoring para a faturização de títulos cambiais adquiridos de clientes (fator de compra) não se identifica como juros remuneratórios. IV - As empresas de factoring não se enquadram no conceito de instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura. V - Apelação conhecida e não provida . (TJAM - 02577304320138040001 AM 0257730-43.2013.8.04 .0001, Relator.: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 21/01/2018, Terceira Câmara Cível) Isto posto, não há que se falar em equivalência do deságio à juros remuneratórios, como busca fazer crer a parte autora e, com isso, não verifica-se a alegada cobrança indevida. Para além disso, sobre a inexigibilidade de garantia em contratos de factoring, não ignora-se que o STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de que, em geral, é nula a cláusula que estabelece garantia em favor da empresa de factoring, seja ela fidejussória (aval, fiança) ou real (penhor, hipoteca). O fundamento dessa orientação reside na própria natureza do contrato de factoring, que pressupõe a transferência dos riscos do negócio para a empresa de factoring. Ao exigir garantia, a empresa de factoring estaria desvirtuando a essência do contrato, transferindo novamente os riscos para a empresa aderente ou para terceiros. Todavia, a responsabilidade do faturizado/cedente, em relação ao faturizador/cessionário, quanto aos títulos cedidos por contrato de factoring, é admissível, quando houver vício na própria existência do crédito cedido. Consona com o exposto: CONTRATO. FACTORING. GARANTIA POR MEIO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CLÁUSULA PARCIALMENTE VÁLIDA . REVISÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. 1 . Não incorre em cerceamento de defesa o julgamento imediato da lide que prescinde da realização de prova pericial, diante da possibilidade da exegese contratual mediante apreciação de teses de direito, reiteradamente afirmadas pelo Judiciário. Cerceamento de defesa não caracterizado. 2. Em se tratando de operações de factoring, a faturizadora assume riscos da compra dos títulos, em razão de ágio que recebe a título de remuneração pela operação, não tendo, em regra, direito de regresso em face da faturizada . 3. Ocorre que, se os créditos contiverem vício, o direito de regresso decorre da responsabilidade do cedente pela cessão de crédito empreendida com a operação. 4. Assim, embora, na operação de factoring o cedente não responda pela solvência do devedor, responde pela existência do crédito, nos termos do art . 295 do CC. 5. Na hipótese em que o faturizado cedente responde pela dívida, válida a garantia oferecida. Ou seja, é válida a previsão de alienação fiduciária no contrato de factoring, desde que a garantia diga respeito à obrigação que possa ser exigida do cedente . 6. A cláusula que previu a garantia é parcialmente inválida quanto à responsabilização do cedente pela solvência do crédito. Na operação de factoring, o cedente não responde pela solvência do crédito, sob pena de desnaturação do negócio. 7 . Recursos parcialmente providos. (TJSP - APL: 00163920220138260344 SP 0016392-02.2013.8 .26.0344, Relator.: Melo Colombi, Data de Julgamento: 06/02/2019, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2019) No caso em tela, deve-se observar que a ré impugna as duplicatas cedidas pela faturizada, por vício na própria existência do crédito, alegando tratar-se de títulos "frios", isto é, títulos de crédito emitidos sem que exista um negócio jurídico subjacente. A emissão de títulos frios, ou seja, títulos sem lastro ou viciados, representa uma grave irregularidade, podendo configurar, inclusive, eventual crime contra a ordem tributária e/ou crime de estelionato. A negociação de títulos frios em contrato de factoring agrava ainda mais a situação, pois a empresa de factoring, ao adquirir esses títulos, assume o risco de não conseguir cobrá-los dos sacados. Para demonstrar o alegado, em atenção à sua limitação, uma vez que não poder-se-ia exigir da requerida prova de fato negativo, sob pena de condená-la à produção de prova diabólica, uma vez que não pode provar a ausência da transação ou do serviço que tenha originado o crédito, apresentou a parte requerida extensa lista de processos semelhantes ao aqui tratado, nos quais buscam os autores ora litigantes a Revisão de Cláusulas Contratuais dos contratos de crédito pactuados. Tendo em vista o modus operandi repetir-se, bem como a ausência de comprovação, por parte dos autores, da origem da existência do crédito cedido, verifica-se a má-fé no agir dos promoventes, devendo responsabilizar-se em relação ao faturizador/cessionário, quanto aos títulos cedidos. Diante do exposto, considerando os elementos do processo e as provas produzidas nos autos, atenta ao disposto na legislação específica e aos entendimentos jurisprudenciais acima indicados, com esteio no disposto no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo por sentença IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. Diante da sucumbência da parte autora, deverá arcar com a totalidade das custas processuais e pagar à ré as despesas que eventualmente tenha antecipado (art. 82, §2º, do CPC). Condeno a parte promovente ao pagamento de honorários advocatícios (art. 85, caput, do CPC), fixados estes últimos, com base no art. 85, §8º, do CPC, de forma equitativa, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Advirtam-se as partes de que a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios atrai a incidência de multa no montante de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos com as devidas baixas. Fortaleza/CE, 2025-05-15 Francisca Francy Maria da Costa Farias Juíza de Direito

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Hospital Bom Samaritano De Maringa S/A x Aline De Freitas Alves

ID: 321424575

Tribunal: TST Órgão: 8ª Turma Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Nº Processo: 0000172-16.2023.5.09.0662

Data de Disponibilização: 10/07/2025

Polo Ativo:

HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A

Polo Passivo:

ALINE DE FREITAS ALVES

DECISÃO MONOCRÁTICA

Advogados:

CESAR EDUARDO MISAEL DE ANDRADE

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

IGOR HENRIQUE ALVES BALDARENA

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 8ª TURMA Relator: SERGIO PINTO MARTINS AIRR 0000172-16.2023.5.09.0662 AGRAVANTE: HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A AGRAV… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 8ª TURMA Relator: SERGIO PINTO MARTINS AIRR 0000172-16.2023.5.09.0662 AGRAVANTE: HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A AGRAVADO: ALINE DE FREITAS ALVES PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000172-16.2023.5.09.0662 AGRAVANTE: HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A ADVOGADO: Dr. CESAR EDUARDO MISAEL DE ANDRADE AGRAVADO: ALINE DE FREITAS ALVES ADVOGADO: Dr. IGOR HENRIQUE ALVES BALDARENA GMSPM/ivo/brf D E C I S Ã O I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Trata-se de agravo de instrumento (fls. 638/655) interposto contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho (fls. 619/627) mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista (fls. 585/606). Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST. O recurso foi subscrito por profissional regularmente habilitado (fls. 148) e interposto tempestivamente (ciência da decisão denegatória em 21/5/2024 e interposição do agravo de instrumento em 31/5/2024), sendo inexigível complementação do preparo. O recurso de revista foi interposto contra acórdão publicado sob a égide da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, razão pela qual passo a examinar a viabilidade recursal sob o prisma da transcendência, na forma do referido dispositivo e dos artigos 246 e seguintes do RITST. A discussão cinge-se aos temas “INTERVALO INTRAJORNADA” e “HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA”. Quanto ao primeiro tema, foi denegado seguimento ao recurso de revista por incidência da Súmula 126 do TST. A reclamada impugna esse fundamento. Assevera que não há falar em condenação ao pagamento de intervalo intrajornada, uma vez que usufruído tal intervalo pelo reclamante. Aponta violação ao artigo 71 da CLT. A transcrição realizada às fls. 587/591 atende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Na fração de interesse, o Regional registrou: “Diante do teor da prova produzida, considero regularmente usufruído o intervalo intrajornada para os períodos de trabalho de 6 horas, diante da declaração da parte autora de que dispunha de 20min para ir ao refeitório, fazer sua refeição e voltar, diariamente. Quanto à pré-anotação do intervalo para a jornada de 12 horas, não foram produzidas provas aptas a desconstituir os registros de jornada. Assim, nos dias em que o intervalo foi pré-anotado, considera-se que a Reclamante usufruiu regularmente de tais períodos. Por outro lado, quando ausente o registro de intervalos, prevalece a alegação da parte, no sentido de que usufruía de 20 minutos para refeição. Nesse sentido, coaduno com o entendimento do juízo a quo, no sentido de que é devido o pagamento da hora intervalar suprimida nos períodos em que laborou a reclamante em jornada superior a seis horas diárias, com menos de uma hora de intervalo, respeitada a tolerância do artigo 58, §1º da CLT, com adicional convencional, assegurado o mínimo legal de 50%, que deve ser pago com natureza indenizatória, sem repercussões. Diante do exposto, mantenho a sentença.” (Fls. 573/574). Como se percebe, a Corte Regional, soberana na análise de fatos e provas, assentou ser devido o pagamento da hora intervalar suprimida nos períodos em que laborou a reclamante em jornada superior a seis horas diárias. Delineado esse quadro, conforme destacado na decisão que inadmitiu o processamento do recurso de revista, para modificar a conclusão do Regional seria necessário o reexame dos fatos e das provas, vedado nos termos da Súmula 126 do TST. Logo, em razão do citado óbice, mostra-se inviável o processamento do recurso de revista no particular, não havendo como reconhecer a transcendência da causa (artigo 896-A da CLT), em qualquer de suas modalidades. Nego provimento ao agravo de instrumento no particular. Quanto ao segundo tema “Horas extras além da 8ª diária. Regime 12x36. Prestação habitual de trabalho em sobrejornada. Norma coletiva”, o Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento na incidência das Súmulas 636 do STF e 296, I, do TST. A reclamada impugna esses fundamentos. Assevera que “é fato incontroverso que o banco de horas foi ajustado em norma coletiva de autocomposição, sempre válido, não tendo sido inclusive impugnado os cartões ponto.” (Fls. 603). Destaca que o Regional negou vigência às normas coletivas aplicáveis. Argumenta que pequenas extrapolações de jornada não invalida, por si só, a compensação acordada. Destaca que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jorna da e o banco de horas. Pede a reforma do acórdão regional, a fim de afastar a condenação em horas extras, declarando válidos os acordos de compensação de jornada e o banco de horas instituídos. Aponta violação dos incisos XIII e XXVI do artigo 7º; dos incisos III e VI do artigo 8º; do inciso II do artigo 5º, todos da Constituição da República, dos itens III e IV da Súmula 85 do TST, do §2º do artigo 59 e §1º do artigo 611 todos da CLT, bem como aponta divergência jurisprudencial. A transcrição realizada às fls. 601/602 atende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Na fração de interesse, o Regional registrou: “Recurso da reclamante a) Horas extras (12x36 e banco de horas) A recorrente afirma que o regime 12x36 é absolutamente incompatível com a instituição do regime de compensação sob a modalidade de banco de horas, sobretudo por se tratar de trabalho em ambiente insalubre com prorrogação da jornada realizada sem autorização prévia da autoridade competente. Aduz ainda que os controles de ponto comprovam a prestação de serviços em jornada extraordinária e labor nas 36 horas destinadas ao descanso. Consta da sentença: (...) Consta dos autos acordo individual de compensação semanal de jornada (id 8cc8cf3), firmado na contratação, prevendo carga horária de 44 horas semanais, com possibilidade de cumprimento das seguintes jornadas: a) de 8,48 horas diárias; b) 6x12; c) 12x36. Consta ainda possibilidade de prestação de horas extras sempre que houver necessidade, na forma da lei, hipótese em que o empregado receberá horas extras trabalhadas com acréscimo legal ou fará compensação da jornada extra de trabalho em outro dia, conforme autorizado pela CCT, cl. 51, §2º. A ficha de registro de empregado (id 8c0124a) estipula a jornada de trabalho da autora de segunda a sexta-feira, das 7h às 19h, com plantão em sábado ou domingo, das 7h às 12h e das 13h às 19; o regime de horas previsto é de 6h diárias e 44h semanais. O contrato de trabalho teve duração de 04/03/2020 a 22/08/2022 (TRCT - id. 4ae36c5). A reclamante laborou no regime 12x36 em concomitância com a compensação de jornada via banco de horas, no período entre 23/03/2020 e 18/04/2021, como informam os cartões de id. 4ec4993. As normas coletivas autorizam a adoção da compensação de jornada na modalidade banco de horas, bem como estabelecem jornada diferenciada para a categoria, permitindo o labor no regime 12x36 (doze horas de trabalho seguidas de 36h de descanso), conforme cláusulas 36ª e 38ª do ACT 2021/2023 (id. 68fad0a): A realização de horas extras na presente jornada é admitida em relação aos intervalos, no caso fortuito, força maior e necessidade de prorrogação para troca de plantão. A redução da hora noturna se encontra automaticamente compensada na escala, bem como, que as excedentes sejam creditadas no banco de horas, pois atende interesse direto da categoria profissional e não implica em nulidade do regime., Parágrafo Único: Nos termos do artigo 59-A da CLT, a fruição parcial do intervalo intrajornada é passível de indenização, sem que que tal conduta se caracterize em infração para fins da fiscalização do trabalho. As empresas associadas ao sindicato patronal (SHESSMAR) e em dia com as obrigações junto ao sindicato Laboral (STESSMAR) poderão utilizar-se dessa prerrogativa, enviando ao fechamento da folha e apuração dessas horas, relatório ao Stessma. CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA - BANCO DE HORAS Fica mantido nas Categorias (Econômica e Profissional), até 30/04/2022 o regime de compensação de horas de trabalho, denominado BANCO DE HORAS, na forma do que dispõem os parágrafos 2º e 3º do artigo 59, da CLT, com a redação dada pelo artigo 6º, da Lei n.º 9.601 de 21 de janeiro de 1998, Dec. n.º 2.490, de 04 de fevereiro de 1998 e, nos termos do inciso XIII, do artigo 7º, da CF/88. Parágrafo Primeiro: Pelo sistema retro adotado, as Empresas poderão exigir labor em dias normais de trabalho até uma jornada de 10 (dez) horas ou 12 (doze) horas para aqueles de escalas 12 x 36 ou 6 x 12, mediante a compensação em outros dias, afastado o respeito ao intervalo do artigo 66, da CLT. Parágrafo Segundo: As horas trabalhadas em prorrogação de jornada para fins de compensação, no regime de Banco de Horas, não se caracterizam como horas extraordinárias e, sobre elas não incidirão qualquer adicional, salvo nas hipóteses disciplinadas adiante: Em atenção ao julgamento do Tema 1046 pelo STF, reputa-se válida a previsão normativa que autoriza a cumulação entre os regimes 12x36 e banco de horas, eis que aquela Corte validou a norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente, desde que não seja absolutamente indisponível, o que demonstra a viabilidade da tratativa de horas extras por Acordo Coletivo de Trabalho. Desse modo, formalmente válido o ajuste. A despeito da atividade da reclamante ser exercida em ambiente insalubre, a partir de 11/11/2017, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, faculta-se a prorrogação de jornada sem licença da autoridade sanitária, mediante prévia autorização em norma coletiva (artigo 611-A, XIII, da CLT). Além disso, a partir de tal data passou a vigorar o parágrafo único do art. 60 da CLT, no sentido de que ‘Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso’. Assim, considerando que o contrato de trabalho iniciou-se já na vigência da Lei nº 13.467/2017, não prospera o argumento de que há necessidade de autorização prévia da autoridade competente para a instituição de acordo para compensação de jornada. Por outro lado, constata-se o registro de trabalho em sobrejornada habitual nos cartões ponto, configurando a coexistência entre a compensação e a prorrogação da jornada, o que desvirtua o instituto. Há registro de trabalho em dias seguidos, acarretando violação ao descanso de 36 horas. Note-se que no período de 19 a 21/06/2020, a Reclamante prestou plantão 12 horas na sexta-feira (das 19h05 às 06h57), trabalhando no dia subsequente das 7h08 às 19h06 (sábado) e no domingo novamente prestou plantão de 12 horas (das 18h54 às 07h15). Ou seja, trabalhou 3 dias seguidos, situação que se revela prejudicial à saúde da trabalhadora, em especial se considerada a atividade insalubre. Ainda, no dia 19/10/2020, em que excedeu a jornada de 12 horas, tendo trabalhado das 13h02 às 7h e trabalhou no dia 20/10/2020, das 13h02 às 19h01, e no dia 21/10/2020, das 12h58 às 07h08. Trata-se de sobrejornada habitual e de violação habitual dos dias de descanso. Tal prática acarreta a nulidade material do regime, conforme já pacificado por este E. Tribunal Regional, com a edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 6: ‘REGIME 12X36. ELASTECIMENTO HABITUAL DA JORNADA. NULIDADE MATERIAL RECONHECIDA. O regime 12 x 36 é um acordo de compensação, inconciliável com regime de prorrogação. A existência de trabalho em horas destinadas ao descanso descaracteriza o regime compensatório e afasta a aplicação do item IV, da Súmula 85 do TS T, sendo devidas como extraordinárias todas as horas que excederem o limite constitucionalmente estabelecido (8ª diária e 44ª semanal) acrescidas do respectivo adicional.’. Entendo que o parágrafo único do artigo 59-B não se aplica ao regime 12x36, uma vez que tal disposição constitui exceção à regra geral do artigo 59 da CLT e não é possível a cumulação de exceções. Nesse sentido, o seguinte aresto do C. TST: ‘RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE. CONTRATO DE TRABALHO DE 19 /05/2017 A 19/06/2018 . TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Discute-se a declaração de invalidade do regime de jornada 12x36 previsto em norma coletiva em face da habitual prestação de horas extras relacionado a contrato de trabalho que vigeu em período posterior à Lei 13.467/2017, que acrescentou o art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, por se tratar de matéria nova. Com relação ao período de 19 /05/2017 a 10/11/2017, a decisão regional que reconheceu a invalidade do regime 12X36 em decorrência da prestação habitual de horas extraordinárias está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta c. Corte. No que diz respeito ao período de 11/11 /2017 a 19/06/2018, o art. 59-A, da CLT expressamente registra que ‘ Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, (...) estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso (...) ‘ . O art. 59-B, parágrafo único, da CLT, indicado como violado pela reclamada, constitui exceção à regra geral do art. 59/CLT e não é possível a cumulação de exceções. Por esse motivo, não se aplica ao regime excepcional do art. 59-A da CLT (12 x 36 horas) a regra exceptiva do art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Transcendência política reconhecida, recurso de revista de que não se conhece’ (RR-1000761-18.2018.5.02.0708, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019). Neste sentido, a irregularidade do regime 12x36 acarreta condenação ao pagamento integral das horas extras (hora + adicional), não se aplicando o teor da Súmula 85 do C. TST, nos termos da Súmula 59 deste E. 9º Regional, bem como conforme a tese jurídica prevalecente 06 deste E. TRT, acima transcrita. Assim, é de rigor o reconhecimento da invalidade do regime 12x36 e do banco de horas e o deferimento de horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com os reflexos, durante todo o período em que praticada a jornada 12x36. Contudo, prevalece nesta 7ª Turma o entendimento, ao qual fico vencido, no sentido de que o art. 59-B, caput, da CLT, aplica-se tanto nas hipóteses de nulidades formais como materiais, de todas as espécies de acordo de compensação e de formas de jornada (acordo de compensação semanal, banco de horas, semana espanhola, dias ponte, regime 12x36, dentre outros). Nesse passo, devida, no caso, a aplicação do artigo 59-B, caput, da CLT para apuração dos valores devidos a título de horas extras, em razão da invalidade do regime especial 12 x 36, de modo a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional para as horas laboradas além da jornada diária e das horas extras (hora + adicional), para as que excederem às horas semanais. Portanto, são devidas como horas extras (hora + adicional) as excedentes da 44ª semanal (limite constitucional) e, para o que exceder a 8ª diária e não ultrapassar a 44ª semanal, é devido apenas o adicional de trabalho extraordinário. Neste sentido os seguintes julgados desta 7ª Turma: - autos nº 0000473-74.2022.5.09.0022 (ROT), relator Des. Benedito Xavier da Silva, pub. 26/02/2024; - autos n.º 0000591-76.2023.5.09.0002 (RORSum), relatora Des. Janete do Amarante, pub. 30/01/2024; - autos nº 0000592-73.2022.5.09.0656 (ROT), relatora Des. Rosemarie Diedrichs Pimpão, pub. em 26/09/2023. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamante e, considerando o entendimento prevalecente no Colegiado, a condenação se restringe às semanas em que não observada a folga semanal ou o limite de dez horas diárias, hipóteses que atraem a aplicação do disposto no artigo 59-B, caput, da CLT, sendo devido: a) apenas o adicional das horas destinadas à compensação; b) hora mais adicional pelas horas que ultrapassarem o limite semanal de 44 horas. Nas demais semanas, tem-se por válido o regime, sem que o autor tenha demonstrado diferenças. Ante o exposto, para condenar a reclamada reforma-se ao pagamento de horas extras (hora + adicional) as excedentes da 44ª semanal (limite constitucional) e, para o que exceder a 8ª diária e não ultrapassar a 44ª semanal, é devido apenas o adicional de trabalho extraordinário. Quanto ao divisor de horas, o TST tem entendimento que, para o empregado que labora em regime de 12 x 36 horas, deve ser utilizado o divisor 220. Neste sentido, a jurisprudência: ‘RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.JORNADA 12X36. DIVISOR APLICÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Há transcendência política na causa relativa à aplicação do divisor 210 para o cálculo das horas extraordinárias na jornada 12x36. A jurisprudência desta Corte entende que o divisoraplicável para o cálculo de horas extraordinárias de empregado sujeito à jornada12x36 é o 220, e não o 210. Recurso de revista conhecido e provido’ (RR-10090-27.2020.5.03.0012, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 02/09/2022). Por habituais, as horas extras geram reflexos em DSR e feriados e férias com 1/3, 13º salário e FGTS, nos estritos termos da Súmula 20 deste Tribunal. Registre-se que o Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do IRR 10169-57.2013.5.05.0024, atribuiu nova redação à OJ 394 da SBDI-1, no sentido de que a remuneração pelo repouso semanal, com a inclusão no cálculo de horas extras prestadas pelo empregado deve ter reflexo sobre outras verbas. No entanto, foram modulados os efeitos da decisão, para que o novo posicionamento passe a valer somente a partir da data do julgamento, ou seja, sobre horas extras praticadas a partir de 20/03/2023. Desta forma, inaplicável o julgamento no caso em apreço. Observem-se os adicionais convencionais ou, na sua ausência, o mínimo legal de 50% para dias úteis e de 100% para domingos e feriados não compensados na mesma semana, bem como demais parâmetros definidos em sentença. A base de cálculo é o salário básico” (fls. 575/581- destaques acrescidos). Como se percebe, o caso versa sobre a possibilidade de adoção concomitante do regime 12X36 e do banco de horas, por norma coletiva, em ambiente insalubre, sem licença prévia das autoridades competentes. Quanto à necessidade de licença prévia da autoridade competente, o entendimento desta 8ª Turma é o de que a licença prévia para a adoção da escala 12x36 em atividades insalubres aos contratos regidos pela Lei nº 13.467/2017 é prescindível à luz do que decidido pelo STF no Tema 1046 da tabela de repercussão geral: Confira-se: "I - AGRAVO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE EM AMBIENTE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE . VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Verifica-se que a parte recorrente atendeu ao requisito do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, ficando afastado, dessa forma, o óbice apontado para o processamento do recurso de revista . Evidenciado equívoco na análise do agravo de instrumento, o provimento do agravo para melhor exame do apelo é medida que se impõe. Agravo a que se dá provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE EM AMBIENTE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE . VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE EM AMBIENTE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE . VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO . 1. Conforme a tese jurídica fixada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1046), as normas coletivas que limitam ou afastam direitos trabalhistas são plenamente válidas, independentemente do estabelecimento de vantagens compensatórias, desde que respeitados direitos absolutamente indisponíveis. 2. Em sendo assim, existindo norma coletiva que prevê jornada de 12x36 em atividade insalubre, não há como se afastar a sua validade, ainda que ausente autorização da autoridade competente, sob pena de descumprimento de decisão vinculante do STF, a qual é de observância obrigatória. 3. Importante destacar que o direito em discussão não pode ser considerado como absolutamente indisponível, uma vez que a própria lei (artigo 611-A, XIII, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017) consagrou a possibilidade de haver negociação coletiva objetivando a prorrogação de jornada em atividade insalubre, mesmo sem autorização do órgão competente. 4. Ressalte-se, ademais, que, após a vigência da Lei nº 13.467/2017, não há mais exigência de licença prévia para a adoção da jornada 12x36 em atividades insalubres, conforme preceitua o artigo 60, parágrafo único, da CLT. Na hipótese, o Tribunal Regional entendeu como inválido o regime compensatório 12x36 em atividade insalubre previsto em norma coletiva, referente ao período de 01.12.2018 a 31.10.2019, porque ausente a licença prévia da autoridade competente. Ao assim decidir, destoou do entendimento constante da tese jurídica perfilhada no Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-20317-56.2020.5.04.0333, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/02/2025). Quanto à adoção concomitante do regime 12X36 e do banco de horas por norma coletiva, na situação em tela, observa-se que o Regional reconheceu a invalidade material da jornada em escala 12x36 fixada na norma coletiva e considerou como extras as horas laboradas além da 8ª hora diária e 44ª hora semanal. Não se desconhece que a jurisprudência deste Tribunal Superior, sobre a adoção do regime de trabalho 12x36, firmou entendimento no sentido de que a prestação habitual de horas extras invalida o referido regime. Todavia, no caso em análise, é incontroversa a existência de norma coletiva válida estabelecendo o regime de 12x36. Sobre o tema, ao julgar o ARE 1121633/GO, no qual se discutia a validade da norma coletiva de trabalho que restringe direito trabalhista não previsto na Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis" (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF). A Suprema Corte reconheceu, portanto, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Assim, afasta-se a validade da norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que a negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador, o que não é o caso dos autos. Uma norma coletiva é considerada válida quando estabelece limitações ou restrições a direitos trabalhistas, desde que esses direitos não sejam garantidos constitucionalmente. No presente caso, o direito material postulado (elastecimento da jornada de trabalho para adoção da escala 12x36) não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, porque tal direito possui assento constitucional nos incisos XIII e XXVI do art. 7º da Constituição da República, os quais viabilizam o estabelecimento da duração do trabalho superior a 8 horas diárias e 44 semanais e a compensação de horários mediante negociação coletiva, razão pela qual é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo. É importante destacar que a Corte Regional não registrou nenhuma informação de que tenha ocorrido irregularidade na formalização do instrumento normativo. No caso dos autos, não consta do acórdão regional nenhuma informação acerca da existência (ou inexistência) de cláusula normativa proibindo a prestação de horas extras habituais a descaracterizar o parâmetro adotado no regime especial de horário. Assim, a limitação da jornada não é direito de indisponibilidade absoluta, uma vez que a própria Constituição da República prevê a sua flexibilização via acordo ou convenção coletiva de trabalho, de maneira que pode ser negociada pelas partes coletivas. Ademais, a Súmula 444 do TST não prevê a invalidade do regime 12 por 36 e da respectiva norma coletiva em razão da prestação habitual de trabalho extraordinário além da 12ª hora diária. Corroboram esse entendimento os seguintes julgados: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017. INTERVALOS INTERJORNADAS. FRUIÇÃO - ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS. PRORROGAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO EM HORÁRIO DIURNO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REQUISITOS - MATÉRIAS FÁTICAS. SÚMULA 126 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão regional está amparada no contexto fático-probatório dos autos. Acolher premissa fática diversa pretendida com o recurso esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, que veda o reexame de fatos e provas nesta instância extraordinária. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. HORA NOTURNA DE 60 MINUTOS PREVISTA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONSONÂNCIA. ART. 927 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional consignou as premissas de que a norma coletiva da categoria autorizou a duração de 60 minutos da hora noturna, garantido o adicional noturno respectivo. Ao entender pela validade da norma coletiva que versa sobre o direito disponível em questão, a teor do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, o Tribunal Regional decidiu de acordo com o TEMA 1046 do ementário de repercussão geral do STF, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista sobre a matéria, nos termos do art. 927 do CPC/2015. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. MULTA NORMATIVA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO EMPREGADOR. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. NÃO OBSERVÂNCIA. ART. 896 DA CLT. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS ( ORSEGUPS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. E OUTRA ). REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. NORMA COLETIVA. VALIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional entendeu que a escala de trabalho 12x36 é inconciliável com a prorrogação habitual da jornada, ainda que prevista em norma coletiva. Constatada possível violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista . III - RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS ( ORSEGUPS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. E OUTRA ). REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. NORMA COLETIVA. VALIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ao julgar o ARE 1121633/GO, no qual se discutia a validade da norma coletiva de trabalho que restringe direito trabalhista não previsto na Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou a tese de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis " (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF). A Suprema Corte reconheceu, portanto, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Assim, afasta-se a validade da norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que a negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador. No presente caso, contudo, o direito material postulado (elastecimento da jornada de trabalho para adoção da escala 12x36) não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, e, por isso, é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo. Assim, o entendimento contido no item IV da Súmula 85 do TST não pode prevalecer sobre o precedente emanado pela Suprema Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-1064-69.2017.5.09.0003, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 19/02/2025). "RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA 12 X 36 PREVISTA EM NORMA COLETIVA. CONCESSÃO IRREGULAR DE INTERVALO INTRAJORNADA E NÃO CONSIDERAÇÃO DA HORA NOTURNA REDUZIDA. INVALIDADE DA JORNADA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. A inobservância do intervalo intrajornada implica apenas o pagamento das horas correspondentes e não a invalidade da norma coletiva, não descaracterizando o regime de 12x36. Precedentes da c. SDI. Embargos conhecidos e desprovidos" (E-ED-RR - 93600-07.2009.5.05.0031, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 12/05/2017). "RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. JORNADA DE TRABALHO 4X4. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. 1. O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.046 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 2. Havendo previsão constitucional – art. 7°, VI, XIII e XIV – admitindo a redução de salários e de jornada mediante negociação coletiva, os demais direitos daí decorrentes, que tenham a mesma natureza, também permitem flexibilização. 3. As cláusulas do ACT que estipulam jornada de trabalho de 12 horas, em escalas de 4x4, em turnos ininterruptos de revezamento, ainda que extrapole a jornada diária e semanal sem a correspondente compensação, atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1.121.633. Recurso ordinário conhecido e provido " (TST-ROT-230-14.2021.5.17.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT de 16/06/2023) "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REGIME 12x36. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME 12X36. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. SÚMULA 333 DO TST. É inviável a descaracterização do regime em escala 12x36 em razão da suposta supressão do intervalo intrajornada. Decisão proferida em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes da SDI-1 e de Turmas desta Corte Superior. Emergem como obstáculos à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas na Súmula 333/TST e no art. 896, § 7º, da CLT. Agravo não provido " (TST-Ag-AIRR-494-13.2014.5.15.0071, 2ª Turma, Rel.ª Min.ª Maria Helena Mallmann, DEJT de 11/12/2023) "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. (...) 3. ESCALA 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A TESE DE EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1.046. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DENEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. (...) 3) ‘ Escala 12X36. Prestação de horas extras. Previsão em norma coletiva. Não descaracterização. Tema 1046’ , a decisão regional em que se reputou válida a norma coletiva que previa que a prestação de horas extras não descaracteriza a escala 12x36 está em conformidade com a tese de efeito vinculante e eficácia erga omnes firmada pelo STF no julgamento do Tema 1.046 o que inviabiliza o processamento do recurso no aspecto. III. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento" (TST-Ag-AIRR-545-12.2021.5.17.0010, 4ª Turma, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, DEJT de 1º/3/2024). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JORNADA 12 X 36 PREVISTA EM NORMA COLETIVA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE DO REGIME ESPECIAL. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. VALIDADE. ACÓRDÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA PELO STF. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1.046), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O inciso XXVI do art. 7º da Constituição reconhece as convenções e os acordos coletivos de trabalho. As convenções coletivas são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos - estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos trabalhadores) - a respeito de condições de trabalho para a categoria (art. 611 da CLT). Os acordos coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho (§ 1º do art. 611 da CLT). Assim, as convenções e os acordos coletivos são fontes do Direito do Trabalho, pois neles são estipulados direitos e obrigações para as partes convenentes, complementando as normas legais e contratuais de trabalho. No presente caso, discute-se a descaracterização da norma coletiva nos casos de realização de horas extras habituais. A norma coletiva prevê a possibilidade de jornada de trabalho em escala de 12x36 e não ressalva que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o parâmetro adotado. Dessa forma, havendo previsão normativa de regime especial de horário, deve ser aplicado entendimento do precedente vinculante do STF (tema 1046), ainda que seja comum a realização de labor em sobrejornada. O direito material pretendido pelo reclamante não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, e, portanto, não tem viés constitucional direto, razão pela qual o seu alcance é passível de flexibilização via ajuste coletivo. Julgados desta Corte Superior. Desse modo, deve prevalecer a cláusula coletiva negociada. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1000938-02.2022.5.02.0462, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 01/04/2024)." "[...] III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. LABOR SUPLEMENTAR DE 30 MINUTOS RESIDUAIS. TRANSCENDÊNCIA. NÃO RECONHECIDA. NÃO CONHECIMENTO. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a jornada na escala 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso) é válida, em caráter excepcional, somente quando prevista em lei ou em norma coletiva (Súmula nº 444). Por sua vez, este colendo Tribunal Superior tem decidido que a prorrogação habitual em decorrência de minutos residuais não invalida o regime 12x36. Precedentes da egrégia SBDI-1. No presente caso , o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que: I - a jornada de 12x36 horas estava regularmente prevista em norma coletiva; e II - os 30 minutos residuais de excesso de jornada não descaracterizam a jornada de trabalho de 12x36 horas. Dessa forma, a decisão regional está de acordo com a jurisprudência recente da egrégia SBDI-1. Destarte, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333. Nesse contexto, a incidência do óbice contido na Súmula nº 333 é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Recurso de revista de que não se conhece" (TST-RR-1000867-66.2021.5.02.0031, 8ª Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 16/5/2023). "[...]II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE. SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE. SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber se a jornada 12x36, autorizada em norma coletiva, deve ser considerada válida, para atividade exercida em ambiente insalubre, sem a prévia autorização da autoridade competente, no período anterior a vigência da Lei nº 13.467/17, bem como em face da prestação habitual de horas extraordinárias, para o período posterior a vigência da referida lei, à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, sempre defendi que esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Em razão de reconhecer a relevância da negociação coletiva, a OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego. De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou ‘ regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez ‘. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: ‘São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis’ . Na hipótese , o egrégio Tribunal Regional declarou inválido o regime 12x36 por todo o período contratual, sob o fundamento de que em relação ao período anterior a vigência da Lei nº 13.467/17, qual seja 10.11.2017, era imprescindível a licença prévia da autoridade competente, visto que a atividade da reclamante era exercida em ambiente insalubre. Em relação ao período posterior a 10.11.2017, consignou que a prestação habitual de horas extraordinárias invalida o referido regime. Vê-se, pois, que a Corte Regional decidiu em desconformidade com a tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST-RR-502-80.2019.5.09.0006, 8ª Turma, Rel. Des. Convocado Eduardo Pugliesi, DEJT de 4/3/2024). Sabe-se que dispõe o item IV da Súmula 85 do TST que "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário". Todavia, tal entendimento não pode prevalecer sobre os precedentes vinculantes emanados do STF. Diante da decisão desta Corte Suprema, é imperativo que este Tribunal Superior revise sua jurisprudência à luz da tese fixada no Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Assim, levando em consideração o caráter vinculante da tese firmada no Tema 1046 da tabela de repercussão geral do STF e os contornos fáticos da hipótese em exame, ao entender pela invalidade da norma coletiva que versa sobre direito disponível (jornada superior a 8 horas), o Tribunal Regional violou de forma direta e literal o disposto no inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, razão pela qual reconheço a transcendência política da causa. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema “HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. TESE VIN-CULANTE DO STF. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL”, para melhor exame do recurso de revista no particular. II - RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República. b) Mérito HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em razão do conhecimento do recurso de revista, por violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, o seu provimento, quanto ao tema, é medida que se impõe. Assim, dou provimento ao recurso de revista da Reclamada para declarar a validade da escala de trabalho prevista na norma coletiva e excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão da descaracterização do regime 12x36. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso V, do CPC c/c 118, inciso X, do RITST: I - dou provimento ao agravo de instrumento apenas quanto ao tema “HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA” para convertê-lo em recurso de revista, do qual conheço, diante da existência de tese vinculante do Supremo Tribunal Federal (transcendência política) e por violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para declarar a validade da escala de trabalho prevista na norma coletiva e excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão da descaracterização do regime 12x36; e II - nego provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema remanescente. Publique-se. BrasÃlia, 8 de julho de 2025. SERGIO PINTO MARTINS Ministro Relator Intimado(s) / Citado(s) - HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou o que procurava? Faça login para ver mais resultados e detalhes completos.

Fazer Login para Ver Mais

Hospital Bom Samaritano De Maringa S/A x Aline De Freitas Alves

ID: 321424624

Tribunal: TST Órgão: 8ª Turma Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Nº Processo: 0000172-16.2023.5.09.0662

Data de Disponibilização: 10/07/2025

Polo Ativo:

HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A

Polo Passivo:

ALINE DE FREITAS ALVES

DECISÃO MONOCRÁTICA

Advogados:

CESAR EDUARDO MISAEL DE ANDRADE

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

IGOR HENRIQUE ALVES BALDARENA

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 8ª TURMA Relator: SERGIO PINTO MARTINS AIRR 0000172-16.2023.5.09.0662 AGRAVANTE: HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A AGRAV… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 8ª TURMA Relator: SERGIO PINTO MARTINS AIRR 0000172-16.2023.5.09.0662 AGRAVANTE: HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A AGRAVADO: ALINE DE FREITAS ALVES PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000172-16.2023.5.09.0662 AGRAVANTE: HOSPITAL BOM SAMARITANO DE MARINGA S/A ADVOGADO: Dr. CESAR EDUARDO MISAEL DE ANDRADE AGRAVADO: ALINE DE FREITAS ALVES ADVOGADO: Dr. IGOR HENRIQUE ALVES BALDARENA GMSPM/ivo/brf D E C I S Ã O I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Trata-se de agravo de instrumento (fls. 638/655) interposto contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho (fls. 619/627) mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista (fls. 585/606). Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST. O recurso foi subscrito por profissional regularmente habilitado (fls. 148) e interposto tempestivamente (ciência da decisão denegatória em 21/5/2024 e interposição do agravo de instrumento em 31/5/2024), sendo inexigível complementação do preparo. O recurso de revista foi interposto contra acórdão publicado sob a égide da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, razão pela qual passo a examinar a viabilidade recursal sob o prisma da transcendência, na forma do referido dispositivo e dos artigos 246 e seguintes do RITST. A discussão cinge-se aos temas “INTERVALO INTRAJORNADA” e “HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA”. Quanto ao primeiro tema, foi denegado seguimento ao recurso de revista por incidência da Súmula 126 do TST. A reclamada impugna esse fundamento. Assevera que não há falar em condenação ao pagamento de intervalo intrajornada, uma vez que usufruído tal intervalo pelo reclamante. Aponta violação ao artigo 71 da CLT. A transcrição realizada às fls. 587/591 atende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Na fração de interesse, o Regional registrou: “Diante do teor da prova produzida, considero regularmente usufruído o intervalo intrajornada para os períodos de trabalho de 6 horas, diante da declaração da parte autora de que dispunha de 20min para ir ao refeitório, fazer sua refeição e voltar, diariamente. Quanto à pré-anotação do intervalo para a jornada de 12 horas, não foram produzidas provas aptas a desconstituir os registros de jornada. Assim, nos dias em que o intervalo foi pré-anotado, considera-se que a Reclamante usufruiu regularmente de tais períodos. Por outro lado, quando ausente o registro de intervalos, prevalece a alegação da parte, no sentido de que usufruía de 20 minutos para refeição. Nesse sentido, coaduno com o entendimento do juízo a quo, no sentido de que é devido o pagamento da hora intervalar suprimida nos períodos em que laborou a reclamante em jornada superior a seis horas diárias, com menos de uma hora de intervalo, respeitada a tolerância do artigo 58, §1º da CLT, com adicional convencional, assegurado o mínimo legal de 50%, que deve ser pago com natureza indenizatória, sem repercussões. Diante do exposto, mantenho a sentença.” (Fls. 573/574). Como se percebe, a Corte Regional, soberana na análise de fatos e provas, assentou ser devido o pagamento da hora intervalar suprimida nos períodos em que laborou a reclamante em jornada superior a seis horas diárias. Delineado esse quadro, conforme destacado na decisão que inadmitiu o processamento do recurso de revista, para modificar a conclusão do Regional seria necessário o reexame dos fatos e das provas, vedado nos termos da Súmula 126 do TST. Logo, em razão do citado óbice, mostra-se inviável o processamento do recurso de revista no particular, não havendo como reconhecer a transcendência da causa (artigo 896-A da CLT), em qualquer de suas modalidades. Nego provimento ao agravo de instrumento no particular. Quanto ao segundo tema “Horas extras além da 8ª diária. Regime 12x36. Prestação habitual de trabalho em sobrejornada. Norma coletiva”, o Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento na incidência das Súmulas 636 do STF e 296, I, do TST. A reclamada impugna esses fundamentos. Assevera que “é fato incontroverso que o banco de horas foi ajustado em norma coletiva de autocomposição, sempre válido, não tendo sido inclusive impugnado os cartões ponto.” (Fls. 603). Destaca que o Regional negou vigência às normas coletivas aplicáveis. Argumenta que pequenas extrapolações de jornada não invalida, por si só, a compensação acordada. Destaca que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jorna da e o banco de horas. Pede a reforma do acórdão regional, a fim de afastar a condenação em horas extras, declarando válidos os acordos de compensação de jornada e o banco de horas instituídos. Aponta violação dos incisos XIII e XXVI do artigo 7º; dos incisos III e VI do artigo 8º; do inciso II do artigo 5º, todos da Constituição da República, dos itens III e IV da Súmula 85 do TST, do §2º do artigo 59 e §1º do artigo 611 todos da CLT, bem como aponta divergência jurisprudencial. A transcrição realizada às fls. 601/602 atende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Na fração de interesse, o Regional registrou: “Recurso da reclamante a) Horas extras (12x36 e banco de horas) A recorrente afirma que o regime 12x36 é absolutamente incompatível com a instituição do regime de compensação sob a modalidade de banco de horas, sobretudo por se tratar de trabalho em ambiente insalubre com prorrogação da jornada realizada sem autorização prévia da autoridade competente. Aduz ainda que os controles de ponto comprovam a prestação de serviços em jornada extraordinária e labor nas 36 horas destinadas ao descanso. Consta da sentença: (...) Consta dos autos acordo individual de compensação semanal de jornada (id 8cc8cf3), firmado na contratação, prevendo carga horária de 44 horas semanais, com possibilidade de cumprimento das seguintes jornadas: a) de 8,48 horas diárias; b) 6x12; c) 12x36. Consta ainda possibilidade de prestação de horas extras sempre que houver necessidade, na forma da lei, hipótese em que o empregado receberá horas extras trabalhadas com acréscimo legal ou fará compensação da jornada extra de trabalho em outro dia, conforme autorizado pela CCT, cl. 51, §2º. A ficha de registro de empregado (id 8c0124a) estipula a jornada de trabalho da autora de segunda a sexta-feira, das 7h às 19h, com plantão em sábado ou domingo, das 7h às 12h e das 13h às 19; o regime de horas previsto é de 6h diárias e 44h semanais. O contrato de trabalho teve duração de 04/03/2020 a 22/08/2022 (TRCT - id. 4ae36c5). A reclamante laborou no regime 12x36 em concomitância com a compensação de jornada via banco de horas, no período entre 23/03/2020 e 18/04/2021, como informam os cartões de id. 4ec4993. As normas coletivas autorizam a adoção da compensação de jornada na modalidade banco de horas, bem como estabelecem jornada diferenciada para a categoria, permitindo o labor no regime 12x36 (doze horas de trabalho seguidas de 36h de descanso), conforme cláusulas 36ª e 38ª do ACT 2021/2023 (id. 68fad0a): A realização de horas extras na presente jornada é admitida em relação aos intervalos, no caso fortuito, força maior e necessidade de prorrogação para troca de plantão. A redução da hora noturna se encontra automaticamente compensada na escala, bem como, que as excedentes sejam creditadas no banco de horas, pois atende interesse direto da categoria profissional e não implica em nulidade do regime., Parágrafo Único: Nos termos do artigo 59-A da CLT, a fruição parcial do intervalo intrajornada é passível de indenização, sem que que tal conduta se caracterize em infração para fins da fiscalização do trabalho. As empresas associadas ao sindicato patronal (SHESSMAR) e em dia com as obrigações junto ao sindicato Laboral (STESSMAR) poderão utilizar-se dessa prerrogativa, enviando ao fechamento da folha e apuração dessas horas, relatório ao Stessma. CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA - BANCO DE HORAS Fica mantido nas Categorias (Econômica e Profissional), até 30/04/2022 o regime de compensação de horas de trabalho, denominado BANCO DE HORAS, na forma do que dispõem os parágrafos 2º e 3º do artigo 59, da CLT, com a redação dada pelo artigo 6º, da Lei n.º 9.601 de 21 de janeiro de 1998, Dec. n.º 2.490, de 04 de fevereiro de 1998 e, nos termos do inciso XIII, do artigo 7º, da CF/88. Parágrafo Primeiro: Pelo sistema retro adotado, as Empresas poderão exigir labor em dias normais de trabalho até uma jornada de 10 (dez) horas ou 12 (doze) horas para aqueles de escalas 12 x 36 ou 6 x 12, mediante a compensação em outros dias, afastado o respeito ao intervalo do artigo 66, da CLT. Parágrafo Segundo: As horas trabalhadas em prorrogação de jornada para fins de compensação, no regime de Banco de Horas, não se caracterizam como horas extraordinárias e, sobre elas não incidirão qualquer adicional, salvo nas hipóteses disciplinadas adiante: Em atenção ao julgamento do Tema 1046 pelo STF, reputa-se válida a previsão normativa que autoriza a cumulação entre os regimes 12x36 e banco de horas, eis que aquela Corte validou a norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente, desde que não seja absolutamente indisponível, o que demonstra a viabilidade da tratativa de horas extras por Acordo Coletivo de Trabalho. Desse modo, formalmente válido o ajuste. A despeito da atividade da reclamante ser exercida em ambiente insalubre, a partir de 11/11/2017, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, faculta-se a prorrogação de jornada sem licença da autoridade sanitária, mediante prévia autorização em norma coletiva (artigo 611-A, XIII, da CLT). Além disso, a partir de tal data passou a vigorar o parágrafo único do art. 60 da CLT, no sentido de que ‘Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso’. Assim, considerando que o contrato de trabalho iniciou-se já na vigência da Lei nº 13.467/2017, não prospera o argumento de que há necessidade de autorização prévia da autoridade competente para a instituição de acordo para compensação de jornada. Por outro lado, constata-se o registro de trabalho em sobrejornada habitual nos cartões ponto, configurando a coexistência entre a compensação e a prorrogação da jornada, o que desvirtua o instituto. Há registro de trabalho em dias seguidos, acarretando violação ao descanso de 36 horas. Note-se que no período de 19 a 21/06/2020, a Reclamante prestou plantão 12 horas na sexta-feira (das 19h05 às 06h57), trabalhando no dia subsequente das 7h08 às 19h06 (sábado) e no domingo novamente prestou plantão de 12 horas (das 18h54 às 07h15). Ou seja, trabalhou 3 dias seguidos, situação que se revela prejudicial à saúde da trabalhadora, em especial se considerada a atividade insalubre. Ainda, no dia 19/10/2020, em que excedeu a jornada de 12 horas, tendo trabalhado das 13h02 às 7h e trabalhou no dia 20/10/2020, das 13h02 às 19h01, e no dia 21/10/2020, das 12h58 às 07h08. Trata-se de sobrejornada habitual e de violação habitual dos dias de descanso. Tal prática acarreta a nulidade material do regime, conforme já pacificado por este E. Tribunal Regional, com a edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 6: ‘REGIME 12X36. ELASTECIMENTO HABITUAL DA JORNADA. NULIDADE MATERIAL RECONHECIDA. O regime 12 x 36 é um acordo de compensação, inconciliável com regime de prorrogação. A existência de trabalho em horas destinadas ao descanso descaracteriza o regime compensatório e afasta a aplicação do item IV, da Súmula 85 do TS T, sendo devidas como extraordinárias todas as horas que excederem o limite constitucionalmente estabelecido (8ª diária e 44ª semanal) acrescidas do respectivo adicional.’. Entendo que o parágrafo único do artigo 59-B não se aplica ao regime 12x36, uma vez que tal disposição constitui exceção à regra geral do artigo 59 da CLT e não é possível a cumulação de exceções. Nesse sentido, o seguinte aresto do C. TST: ‘RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE. CONTRATO DE TRABALHO DE 19 /05/2017 A 19/06/2018 . TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Discute-se a declaração de invalidade do regime de jornada 12x36 previsto em norma coletiva em face da habitual prestação de horas extras relacionado a contrato de trabalho que vigeu em período posterior à Lei 13.467/2017, que acrescentou o art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, por se tratar de matéria nova. Com relação ao período de 19 /05/2017 a 10/11/2017, a decisão regional que reconheceu a invalidade do regime 12X36 em decorrência da prestação habitual de horas extraordinárias está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta c. Corte. No que diz respeito ao período de 11/11 /2017 a 19/06/2018, o art. 59-A, da CLT expressamente registra que ‘ Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, (...) estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso (...) ‘ . O art. 59-B, parágrafo único, da CLT, indicado como violado pela reclamada, constitui exceção à regra geral do art. 59/CLT e não é possível a cumulação de exceções. Por esse motivo, não se aplica ao regime excepcional do art. 59-A da CLT (12 x 36 horas) a regra exceptiva do art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Transcendência política reconhecida, recurso de revista de que não se conhece’ (RR-1000761-18.2018.5.02.0708, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019). Neste sentido, a irregularidade do regime 12x36 acarreta condenação ao pagamento integral das horas extras (hora + adicional), não se aplicando o teor da Súmula 85 do C. TST, nos termos da Súmula 59 deste E. 9º Regional, bem como conforme a tese jurídica prevalecente 06 deste E. TRT, acima transcrita. Assim, é de rigor o reconhecimento da invalidade do regime 12x36 e do banco de horas e o deferimento de horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com os reflexos, durante todo o período em que praticada a jornada 12x36. Contudo, prevalece nesta 7ª Turma o entendimento, ao qual fico vencido, no sentido de que o art. 59-B, caput, da CLT, aplica-se tanto nas hipóteses de nulidades formais como materiais, de todas as espécies de acordo de compensação e de formas de jornada (acordo de compensação semanal, banco de horas, semana espanhola, dias ponte, regime 12x36, dentre outros). Nesse passo, devida, no caso, a aplicação do artigo 59-B, caput, da CLT para apuração dos valores devidos a título de horas extras, em razão da invalidade do regime especial 12 x 36, de modo a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional para as horas laboradas além da jornada diária e das horas extras (hora + adicional), para as que excederem às horas semanais. Portanto, são devidas como horas extras (hora + adicional) as excedentes da 44ª semanal (limite constitucional) e, para o que exceder a 8ª diária e não ultrapassar a 44ª semanal, é devido apenas o adicional de trabalho extraordinário. Neste sentido os seguintes julgados desta 7ª Turma: - autos nº 0000473-74.2022.5.09.0022 (ROT), relator Des. Benedito Xavier da Silva, pub. 26/02/2024; - autos n.º 0000591-76.2023.5.09.0002 (RORSum), relatora Des. Janete do Amarante, pub. 30/01/2024; - autos nº 0000592-73.2022.5.09.0656 (ROT), relatora Des. Rosemarie Diedrichs Pimpão, pub. em 26/09/2023. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamante e, considerando o entendimento prevalecente no Colegiado, a condenação se restringe às semanas em que não observada a folga semanal ou o limite de dez horas diárias, hipóteses que atraem a aplicação do disposto no artigo 59-B, caput, da CLT, sendo devido: a) apenas o adicional das horas destinadas à compensação; b) hora mais adicional pelas horas que ultrapassarem o limite semanal de 44 horas. Nas demais semanas, tem-se por válido o regime, sem que o autor tenha demonstrado diferenças. Ante o exposto, para condenar a reclamada reforma-se ao pagamento de horas extras (hora + adicional) as excedentes da 44ª semanal (limite constitucional) e, para o que exceder a 8ª diária e não ultrapassar a 44ª semanal, é devido apenas o adicional de trabalho extraordinário. Quanto ao divisor de horas, o TST tem entendimento que, para o empregado que labora em regime de 12 x 36 horas, deve ser utilizado o divisor 220. Neste sentido, a jurisprudência: ‘RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.JORNADA 12X36. DIVISOR APLICÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Há transcendência política na causa relativa à aplicação do divisor 210 para o cálculo das horas extraordinárias na jornada 12x36. A jurisprudência desta Corte entende que o divisoraplicável para o cálculo de horas extraordinárias de empregado sujeito à jornada12x36 é o 220, e não o 210. Recurso de revista conhecido e provido’ (RR-10090-27.2020.5.03.0012, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 02/09/2022). Por habituais, as horas extras geram reflexos em DSR e feriados e férias com 1/3, 13º salário e FGTS, nos estritos termos da Súmula 20 deste Tribunal. Registre-se que o Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do IRR 10169-57.2013.5.05.0024, atribuiu nova redação à OJ 394 da SBDI-1, no sentido de que a remuneração pelo repouso semanal, com a inclusão no cálculo de horas extras prestadas pelo empregado deve ter reflexo sobre outras verbas. No entanto, foram modulados os efeitos da decisão, para que o novo posicionamento passe a valer somente a partir da data do julgamento, ou seja, sobre horas extras praticadas a partir de 20/03/2023. Desta forma, inaplicável o julgamento no caso em apreço. Observem-se os adicionais convencionais ou, na sua ausência, o mínimo legal de 50% para dias úteis e de 100% para domingos e feriados não compensados na mesma semana, bem como demais parâmetros definidos em sentença. A base de cálculo é o salário básico” (fls. 575/581- destaques acrescidos). Como se percebe, o caso versa sobre a possibilidade de adoção concomitante do regime 12X36 e do banco de horas, por norma coletiva, em ambiente insalubre, sem licença prévia das autoridades competentes. Quanto à necessidade de licença prévia da autoridade competente, o entendimento desta 8ª Turma é o de que a licença prévia para a adoção da escala 12x36 em atividades insalubres aos contratos regidos pela Lei nº 13.467/2017 é prescindível à luz do que decidido pelo STF no Tema 1046 da tabela de repercussão geral: Confira-se: "I - AGRAVO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE EM AMBIENTE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE . VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Verifica-se que a parte recorrente atendeu ao requisito do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, ficando afastado, dessa forma, o óbice apontado para o processamento do recurso de revista . Evidenciado equívoco na análise do agravo de instrumento, o provimento do agravo para melhor exame do apelo é medida que se impõe. Agravo a que se dá provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE EM AMBIENTE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE . VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE EM AMBIENTE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE . VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO . 1. Conforme a tese jurídica fixada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1046), as normas coletivas que limitam ou afastam direitos trabalhistas são plenamente válidas, independentemente do estabelecimento de vantagens compensatórias, desde que respeitados direitos absolutamente indisponíveis. 2. Em sendo assim, existindo norma coletiva que prevê jornada de 12x36 em atividade insalubre, não há como se afastar a sua validade, ainda que ausente autorização da autoridade competente, sob pena de descumprimento de decisão vinculante do STF, a qual é de observância obrigatória. 3. Importante destacar que o direito em discussão não pode ser considerado como absolutamente indisponível, uma vez que a própria lei (artigo 611-A, XIII, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017) consagrou a possibilidade de haver negociação coletiva objetivando a prorrogação de jornada em atividade insalubre, mesmo sem autorização do órgão competente. 4. Ressalte-se, ademais, que, após a vigência da Lei nº 13.467/2017, não há mais exigência de licença prévia para a adoção da jornada 12x36 em atividades insalubres, conforme preceitua o artigo 60, parágrafo único, da CLT. Na hipótese, o Tribunal Regional entendeu como inválido o regime compensatório 12x36 em atividade insalubre previsto em norma coletiva, referente ao período de 01.12.2018 a 31.10.2019, porque ausente a licença prévia da autoridade competente. Ao assim decidir, destoou do entendimento constante da tese jurídica perfilhada no Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-20317-56.2020.5.04.0333, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/02/2025). Quanto à adoção concomitante do regime 12X36 e do banco de horas por norma coletiva, na situação em tela, observa-se que o Regional reconheceu a invalidade material da jornada em escala 12x36 fixada na norma coletiva e considerou como extras as horas laboradas além da 8ª hora diária e 44ª hora semanal. Não se desconhece que a jurisprudência deste Tribunal Superior, sobre a adoção do regime de trabalho 12x36, firmou entendimento no sentido de que a prestação habitual de horas extras invalida o referido regime. Todavia, no caso em análise, é incontroversa a existência de norma coletiva válida estabelecendo o regime de 12x36. Sobre o tema, ao julgar o ARE 1121633/GO, no qual se discutia a validade da norma coletiva de trabalho que restringe direito trabalhista não previsto na Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis" (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF). A Suprema Corte reconheceu, portanto, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Assim, afasta-se a validade da norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que a negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador, o que não é o caso dos autos. Uma norma coletiva é considerada válida quando estabelece limitações ou restrições a direitos trabalhistas, desde que esses direitos não sejam garantidos constitucionalmente. No presente caso, o direito material postulado (elastecimento da jornada de trabalho para adoção da escala 12x36) não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, porque tal direito possui assento constitucional nos incisos XIII e XXVI do art. 7º da Constituição da República, os quais viabilizam o estabelecimento da duração do trabalho superior a 8 horas diárias e 44 semanais e a compensação de horários mediante negociação coletiva, razão pela qual é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo. É importante destacar que a Corte Regional não registrou nenhuma informação de que tenha ocorrido irregularidade na formalização do instrumento normativo. No caso dos autos, não consta do acórdão regional nenhuma informação acerca da existência (ou inexistência) de cláusula normativa proibindo a prestação de horas extras habituais a descaracterizar o parâmetro adotado no regime especial de horário. Assim, a limitação da jornada não é direito de indisponibilidade absoluta, uma vez que a própria Constituição da República prevê a sua flexibilização via acordo ou convenção coletiva de trabalho, de maneira que pode ser negociada pelas partes coletivas. Ademais, a Súmula 444 do TST não prevê a invalidade do regime 12 por 36 e da respectiva norma coletiva em razão da prestação habitual de trabalho extraordinário além da 12ª hora diária. Corroboram esse entendimento os seguintes julgados: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017. INTERVALOS INTERJORNADAS. FRUIÇÃO - ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS. PRORROGAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO EM HORÁRIO DIURNO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REQUISITOS - MATÉRIAS FÁTICAS. SÚMULA 126 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão regional está amparada no contexto fático-probatório dos autos. Acolher premissa fática diversa pretendida com o recurso esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, que veda o reexame de fatos e provas nesta instância extraordinária. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. HORA NOTURNA DE 60 MINUTOS PREVISTA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONSONÂNCIA. ART. 927 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional consignou as premissas de que a norma coletiva da categoria autorizou a duração de 60 minutos da hora noturna, garantido o adicional noturno respectivo. Ao entender pela validade da norma coletiva que versa sobre o direito disponível em questão, a teor do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, o Tribunal Regional decidiu de acordo com o TEMA 1046 do ementário de repercussão geral do STF, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista sobre a matéria, nos termos do art. 927 do CPC/2015. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. MULTA NORMATIVA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO EMPREGADOR. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. NÃO OBSERVÂNCIA. ART. 896 DA CLT. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS ( ORSEGUPS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. E OUTRA ). REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. NORMA COLETIVA. VALIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional entendeu que a escala de trabalho 12x36 é inconciliável com a prorrogação habitual da jornada, ainda que prevista em norma coletiva. Constatada possível violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista . III - RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS ( ORSEGUPS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. E OUTRA ). REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. NORMA COLETIVA. VALIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ao julgar o ARE 1121633/GO, no qual se discutia a validade da norma coletiva de trabalho que restringe direito trabalhista não previsto na Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou a tese de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis " (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF). A Suprema Corte reconheceu, portanto, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Assim, afasta-se a validade da norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que a negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador. No presente caso, contudo, o direito material postulado (elastecimento da jornada de trabalho para adoção da escala 12x36) não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, e, por isso, é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo. Assim, o entendimento contido no item IV da Súmula 85 do TST não pode prevalecer sobre o precedente emanado pela Suprema Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-1064-69.2017.5.09.0003, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 19/02/2025). "RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA 12 X 36 PREVISTA EM NORMA COLETIVA. CONCESSÃO IRREGULAR DE INTERVALO INTRAJORNADA E NÃO CONSIDERAÇÃO DA HORA NOTURNA REDUZIDA. INVALIDADE DA JORNADA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. A inobservância do intervalo intrajornada implica apenas o pagamento das horas correspondentes e não a invalidade da norma coletiva, não descaracterizando o regime de 12x36. Precedentes da c. SDI. Embargos conhecidos e desprovidos" (E-ED-RR - 93600-07.2009.5.05.0031, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 12/05/2017). "RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. JORNADA DE TRABALHO 4X4. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. 1. O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.046 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 2. Havendo previsão constitucional – art. 7°, VI, XIII e XIV – admitindo a redução de salários e de jornada mediante negociação coletiva, os demais direitos daí decorrentes, que tenham a mesma natureza, também permitem flexibilização. 3. As cláusulas do ACT que estipulam jornada de trabalho de 12 horas, em escalas de 4x4, em turnos ininterruptos de revezamento, ainda que extrapole a jornada diária e semanal sem a correspondente compensação, atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1.121.633. Recurso ordinário conhecido e provido " (TST-ROT-230-14.2021.5.17.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT de 16/06/2023) "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REGIME 12x36. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME 12X36. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. SÚMULA 333 DO TST. É inviável a descaracterização do regime em escala 12x36 em razão da suposta supressão do intervalo intrajornada. Decisão proferida em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes da SDI-1 e de Turmas desta Corte Superior. Emergem como obstáculos à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas na Súmula 333/TST e no art. 896, § 7º, da CLT. Agravo não provido " (TST-Ag-AIRR-494-13.2014.5.15.0071, 2ª Turma, Rel.ª Min.ª Maria Helena Mallmann, DEJT de 11/12/2023) "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. (...) 3. ESCALA 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A TESE DE EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1.046. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DENEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. (...) 3) ‘ Escala 12X36. Prestação de horas extras. Previsão em norma coletiva. Não descaracterização. Tema 1046’ , a decisão regional em que se reputou válida a norma coletiva que previa que a prestação de horas extras não descaracteriza a escala 12x36 está em conformidade com a tese de efeito vinculante e eficácia erga omnes firmada pelo STF no julgamento do Tema 1.046 o que inviabiliza o processamento do recurso no aspecto. III. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento" (TST-Ag-AIRR-545-12.2021.5.17.0010, 4ª Turma, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, DEJT de 1º/3/2024). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JORNADA 12 X 36 PREVISTA EM NORMA COLETIVA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE DO REGIME ESPECIAL. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. VALIDADE. ACÓRDÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA PELO STF. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1.046), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O inciso XXVI do art. 7º da Constituição reconhece as convenções e os acordos coletivos de trabalho. As convenções coletivas são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos - estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos trabalhadores) - a respeito de condições de trabalho para a categoria (art. 611 da CLT). Os acordos coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho (§ 1º do art. 611 da CLT). Assim, as convenções e os acordos coletivos são fontes do Direito do Trabalho, pois neles são estipulados direitos e obrigações para as partes convenentes, complementando as normas legais e contratuais de trabalho. No presente caso, discute-se a descaracterização da norma coletiva nos casos de realização de horas extras habituais. A norma coletiva prevê a possibilidade de jornada de trabalho em escala de 12x36 e não ressalva que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o parâmetro adotado. Dessa forma, havendo previsão normativa de regime especial de horário, deve ser aplicado entendimento do precedente vinculante do STF (tema 1046), ainda que seja comum a realização de labor em sobrejornada. O direito material pretendido pelo reclamante não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, e, portanto, não tem viés constitucional direto, razão pela qual o seu alcance é passível de flexibilização via ajuste coletivo. Julgados desta Corte Superior. Desse modo, deve prevalecer a cláusula coletiva negociada. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1000938-02.2022.5.02.0462, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 01/04/2024)." "[...] III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. LABOR SUPLEMENTAR DE 30 MINUTOS RESIDUAIS. TRANSCENDÊNCIA. NÃO RECONHECIDA. NÃO CONHECIMENTO. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a jornada na escala 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso) é válida, em caráter excepcional, somente quando prevista em lei ou em norma coletiva (Súmula nº 444). Por sua vez, este colendo Tribunal Superior tem decidido que a prorrogação habitual em decorrência de minutos residuais não invalida o regime 12x36. Precedentes da egrégia SBDI-1. No presente caso , o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que: I - a jornada de 12x36 horas estava regularmente prevista em norma coletiva; e II - os 30 minutos residuais de excesso de jornada não descaracterizam a jornada de trabalho de 12x36 horas. Dessa forma, a decisão regional está de acordo com a jurisprudência recente da egrégia SBDI-1. Destarte, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333. Nesse contexto, a incidência do óbice contido na Súmula nº 333 é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Recurso de revista de que não se conhece" (TST-RR-1000867-66.2021.5.02.0031, 8ª Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 16/5/2023). "[...]II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE. SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE. SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber se a jornada 12x36, autorizada em norma coletiva, deve ser considerada válida, para atividade exercida em ambiente insalubre, sem a prévia autorização da autoridade competente, no período anterior a vigência da Lei nº 13.467/17, bem como em face da prestação habitual de horas extraordinárias, para o período posterior a vigência da referida lei, à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, sempre defendi que esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Em razão de reconhecer a relevância da negociação coletiva, a OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego. De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou ‘ regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez ‘. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: ‘São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis’ . Na hipótese , o egrégio Tribunal Regional declarou inválido o regime 12x36 por todo o período contratual, sob o fundamento de que em relação ao período anterior a vigência da Lei nº 13.467/17, qual seja 10.11.2017, era imprescindível a licença prévia da autoridade competente, visto que a atividade da reclamante era exercida em ambiente insalubre. Em relação ao período posterior a 10.11.2017, consignou que a prestação habitual de horas extraordinárias invalida o referido regime. Vê-se, pois, que a Corte Regional decidiu em desconformidade com a tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST-RR-502-80.2019.5.09.0006, 8ª Turma, Rel. Des. Convocado Eduardo Pugliesi, DEJT de 4/3/2024). Sabe-se que dispõe o item IV da Súmula 85 do TST que "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário". Todavia, tal entendimento não pode prevalecer sobre os precedentes vinculantes emanados do STF. Diante da decisão desta Corte Suprema, é imperativo que este Tribunal Superior revise sua jurisprudência à luz da tese fixada no Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Assim, levando em consideração o caráter vinculante da tese firmada no Tema 1046 da tabela de repercussão geral do STF e os contornos fáticos da hipótese em exame, ao entender pela invalidade da norma coletiva que versa sobre direito disponível (jornada superior a 8 horas), o Tribunal Regional violou de forma direta e literal o disposto no inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, razão pela qual reconheço a transcendência política da causa. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema “HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. TESE VIN-CULANTE DO STF. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL”, para melhor exame do recurso de revista no particular. II - RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República. b) Mérito HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA 1046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em razão do conhecimento do recurso de revista, por violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, o seu provimento, quanto ao tema, é medida que se impõe. Assim, dou provimento ao recurso de revista da Reclamada para declarar a validade da escala de trabalho prevista na norma coletiva e excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão da descaracterização do regime 12x36. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso V, do CPC c/c 118, inciso X, do RITST: I - dou provimento ao agravo de instrumento apenas quanto ao tema “HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO EM SOBREJORNADA” para convertê-lo em recurso de revista, do qual conheço, diante da existência de tese vinculante do Supremo Tribunal Federal (transcendência política) e por violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para declarar a validade da escala de trabalho prevista na norma coletiva e excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão da descaracterização do regime 12x36; e II - nego provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema remanescente. Publique-se. BrasÃlia, 8 de julho de 2025. SERGIO PINTO MARTINS Ministro Relator Intimado(s) / Citado(s) - ALINE DE FREITAS ALVES

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Processo nº 1004039-16.2023.8.11.0008

ID: 256451417

Tribunal: TJMT Órgão: Quarta Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 1004039-16.2023.8.11.0008

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

JOAO VITOR ZANARDI COSTA

Acórdão

Advogados:

MATHEUS HENRIQUE PADILHA DE ALMEIDA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUARTA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1004039-16.2023.8.11.0008 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Ameaça, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Dro… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUARTA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1004039-16.2023.8.11.0008 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Ameaça, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Desobediência] Relator: Des(a). JUVENAL PEREIRA DA SILVA Turma Julgadora: [DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA] Parte(s): [WILLIAN GONCALVES GERVAZONI - CPF: 042.177.281-66 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JEAN CARLOS QUEIROZ PIROVANO - CPF: 571.635.961-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON SOUZA SCHWARTZ - CPF: 035.561.201-19 (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAN GONCALVES GERVAZONI - CPF: 042.177.281-66 (APELANTE), JOAO VITOR ZANARDI COSTA - CPF: 073.643.951-05 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VITOR ZANARDI COSTA - CPF: 073.643.951-05 (APELADO), JOAO VITOR ZANARDI COSTA - CPF: 073.643.951-05 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WILLIAN GONCALVES GERVAZONI - CPF: 042.177.281-66 (APELADO), MARIA APARECIDA DE SOUZA GERVAZONI - CPF: 206.240.851-04 (TERCEIRO INTERESSADO), TAINA BIANCA DA SILVA - CPF: 071.117.491-11 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MATHEUS HENRIQUE PADILHA DE ALMEIDA - CPF: 012.342.781-97 (ADVOGADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. E M E N T A DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. AMEAÇA. DESOBEDIÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO JÁ REALIZADA. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS CORRÉUS POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Recursos de apelação interpostos por Willian Gonçalves Gervazoni e pelo Ministério Público contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres-MT. O réu Willian foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n. 10.826/03), ameaça (art. 147 do CP) e desobediência (art. 330 do CP), sendo absolvido da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06). Os corréus Maria Aparecida, João Vitor e Tainá foram absolvidos dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. A defesa de Willian sustenta: (i) nulidade da busca pessoal e domiciliar; (ii) nulidade da prova em razão de suposta quebra da cadeia de custódia; (iii) absolvição por ausência de provas; e (iv) aplicação da atenuante da confissão espontânea. O Ministério Público, por sua vez, requer a condenação dos corréus absolvidos pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, bem como a condenação de Willian por associação para o tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões principais em discussão: (i) se é nula a prova obtida por meio de busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial; (ii) se houve quebra da cadeia de custódia; (iii) se há provas suficientes para absolver Willian das imputações pelos crimes pelos quais foi condenado; (iv) se a confissão espontânea foi corretamente aplicada na dosimetria; e (v) se os corréus devem ser condenados pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, como pretende o Ministério Público. III. RAZÕES DE DECIDIR Busca pessoal e domiciliar sem mandado: A entrada dos policiais no domicílio do réu foi precedida de fundada suspeita, corroborada por denúncias anônimas e pela fuga durante tentativa de abordagem. Tratando-se de crime permanente, como o tráfico de drogas, é dispensável mandado judicial, conforme entendimento consolidado do STF (Tema 280). Quebra da cadeia de custódia: A defesa alegou vício na cadeia de custódia em razão da forma de acondicionamento do entorpecente. Contudo, a documentação comprova a integridade do material apreendido, desde o boletim de ocorrência até os laudos periciais, não se verificando qualquer irregularidade capaz de macular a prova. Pedido de absolvição de Willian: A autoria e a materialidade dos crimes pelos quais Willian foi condenado encontram respaldo nos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, corroborados por outras provas documentais, como laudos periciais e boletim de ocorrência. A negativa de autoria do réu é isolada e não encontra sustentação nos autos. Atenuante da confissão espontânea: A confissão foi reconhecida e valorada pelo juízo sentenciante, sendo devidamente compensada com a agravante da reincidência. Ausente interesse recursal nesse ponto. Recurso ministerial – pedido de condenação dos corréus: As provas constantes dos autos são insuficientes para comprovar que Maria Aparecida, João Vitor e Tainá concorriam com Willian para o tráfico ou mantinham vínculo estável e permanente para fins de associação. A simples coabitação no local onde havia entorpecentes não é suficiente, e os depoimentos policiais não apontam de forma segura a participação ativa dos corréus. Diante da dúvida quanto à autoria, aplica-se o princípio do in dubio pro reo. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos defensivo e ministerial desprovidos, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau. Tese de julgamento: A busca pessoal e domiciliar sem mandado é válida quando fundada em suspeita objetiva e diante de crime permanente. Não há quebra da cadeia de custódia quando a documentação comprova a regularidade na preservação e remessa da prova. A condenação é válida quando as provas são firmes e coerentes, especialmente os depoimentos dos policiais, corroborados por outros elementos. A compensação entre confissão espontânea e reincidência é legítima, afastando eventual interesse recursal. A absolvição deve ser mantida quando a acusação não comprova de forma segura a autoria dos crimes imputados. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, §2º, 244, 386, incisos V e VII; Lei n. 11.343/06, arts. 33 e 35; Lei n. 10.826/03, art. 16; Código Penal, arts. 147 e 330. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STJ, AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21/02/2022. R E L A T Ó R I O Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e por Willian Gonçalves Gervazoni, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, para condenar Willian Gonçalves Gervazoni, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, artigo 16, da Lei n.º 10.826/03 e artigos 147 e 330, ambos do Código Penal; e, absolver com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, os acusados João Vitor Zanardi Costa, Tainá Bianca da Silva e Maria Aparecida Souza Gervazoni, das imputações previstas no artigo 33, caput e artigo 35, ambos da Lei n° 11.343/2006. Ao apresentar suas razões recursais, o turno acusatório, pretende a condenação de João Vitor Zanardi, Tainá Bianca da Silva e Maria Aparecida Souza Gervazoni, nas sanções dos artigos 33 e 35, da Lei n. 11.343/06, bem como condenar o réu Willian Gonçalves Gervazoni, também como incurso nas sanções penais do art. 35 da Lei n. 11.343/06. O turno defensivo de Willian Gonçalves Gervazoni, pretende preliminarmente, a nulidade processual por ilicitude da revista pessoal e invasão domiciliar, bem como a nulidade do laudo preliminar de drogas, ante a quebra da cadeia de custódia da prova. No mérito, almeja a absolvição quanto ao crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, com base no art. 386, V e VII, do CPP; e, a absolvição quanto aos crimes previstos no art. 16, da Lei n. 10.826/03 e arts. 147 e 330, do Código Penal, com base no art. 386. Por fim, pugna pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, em relação ao crime de porte de arma de fogo. Ao apresentar as contrarrazões, as partes, cada qual, rechaçaram as razões recursais contrárias. A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, manifesta pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso defensivo, assim ementando: “Apelação Criminal – Sentença que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória para condenar Willian Gonçalves Gervazoni, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, artigo 16, da Lei n.º 10.826/03 e artigos 147 e 330, ambos do Código Penal; e, absolver com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, os acusados João Vitor Zanardi Costa, Tainá Bianca da Silva e Maria Aparecida Souza Gervazoni, das imputações previstas no artigo 33, caput e artigo 35, ambos da Lei n° 11.343/2006. Recurso Ministerial ministerial: Requestada a condenação dos apelados João Vitor Zanardi, Tainá Bianca da Silva e Maria Aparecida Souza Gervazoni, nas sanções dos artigos 33, caput, e art. 35 da Lei n. 11.343/06, bem como a condenação de Willian Gonçalves Gervazoni também como incurso nas sanções penais do art. 35 da Lei n. 11.343/06 – Procedência – Autoria e materialidade amplamente demonstradas – Depoimentos de agentes policiais a que se deve dar credibilidade, haja vista o relato harmônico e coerente das diligências realizadas no momento da prisão dos apelados – Inteligência do Enunciado Orientativo nº 08 do TJMT – Reforma do decisum que se impõe. Recurso Willian Gonçalves Gervazoni: Preliminares: Alegação de nulidade do processo – Prova ilícita – Ilegalidade da busca pessoal e revista domiciliar – Não acolhimento – Prescindibilidade de prévia autorização judicial quando presente a fundada suspeita de ocultação de elementos de prova vinculados à infração penal – Denúncias anônimas especificadas que, por si só, já revela fundadas razões necessárias às buscas realizadas – Apelante encontrado na posse de objeto (arma de fogo e droga) que constitui o corpo de delito – Crime permanente – Nulidade das provas materiais por suposta quebra da cadeia de custódia – Não acolhimento – Preservação e documentação íntegra do material apreendido desde a apreensão até a perícia – Documentos que comprovam a manutenção da cadeia de custódia: boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar e laudos periciais definitivos – Pretendida absolvição do crime de tráfico de drogas, com base no art. 386, V e VII, do CPP; e, absolvição quanto aos crimes previstos no art. 16 da Lei n. 10.826/03 e arts. 147 e 330, do Código Penal, com base no art. 386, VII, do CPP – Improcedência – Autoria e materialidade amplamente demonstradas – Depoimentos de agentes policiais a que se deve dar credibilidade, haja vista o relato harmônico e coerente das diligências realizadas no momento da prisão dos apelados – Inteligência do Enunciado Orientativo nº 08 do TJMT – Reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão, em relação ao crime de porte de arma de fogo – Ausência de interesse recursal – A atenuante da confissão foi devidamente reconhecida pela d. magistrada sentenciante, sendo compensada com a agravante da reincidência, quando da análise da segunda fase da dosimetria da pena – Adoção per relationem, das bemlançadas razões e contrarrazões ministeriais – Pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso interposto por Willian Gonçalves Gervazoni.” (sic) É o relatório. V O T O R E L A T O R Consta da denúncia, que: “(…) Fato 01 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Até o dia o dia 18 de outubro de 2023, por volta das 16h40min, em residência particular, localizado na Rua Pernambuco, n° 227, Bairro Jardim Barra Bonita Barra do Bugres/MT, os denunciados WILLIAN GONCALVES GERVAZONI, JOÃO VÍTOR ZANARDI COSTA, TAINÁ BIANCA DA SILVA e MARIA APARECIDA SOUZA GERVAZONI, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, associaram-se em 5 (cinco) pessoas para o fim de praticar o comércio de entorpecentes, bem como na referida data transportavam, traziam consigo, entregavam a consumo, tinham em depósito e guardavam, substância entorpecente consistente em 26 (vinte e seis) porções substância análoga à maconha embalada pronta para entrega e 01 (um) tablete e meio de substância análoga à maconha com massa bruta de 1,378 kg, conforme Boletem de Ocorrência n° 2023.265287 e laudo Preliminar de Entorpecentes de ID. 131756756. Fato 02: - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO Nas mesmas circunstancias de tempo e local do fato 01, o denunciado WILLIAN GONCALVES GERVAZONI, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, portava, tinha em depósito e mantinha sob sua guarda, arma de fogo e munições de uso restrito, consistente em um (01) revolver calibre 32, 04 munições calibre 32 intactas e 03 munições calibre 5.56 mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como, transportava e conduzia, em proveito próprio, produto que sabia ser produto de crime, conforme Boletim de Ocorrência nº 2023.265287. Fato 03 – AMEAÇA Nas mesmas circunstancias de tempo e local do fato 01, o denunciado WILLIAN GONCALVES GERVAZONI, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, ameaçou os Policiais Militares, de lhe causar mal injusto e grave, consistente em suas mortes, conforme Boletim de Ocorrência nº 2023.265287. Fato 04 – DESOBEDIÊNCIA Consta também que, nas mesmas condições de tempo e lugar descritas no Fato 01, o denunciado WILLIAN GONCALVES GERVAZONI, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, desobedeceu ordem legal de funcionário público, conforme Boletim de Ocorrência n° 2023.265287. DA SÍNTESE FÁTICA Segundo apurou-se, até a data e local dos fatos, a equipe policial recebeu diversas denúncias com a informação de que membros de uma facção criminosa estariam associados para venda de entorpecentes, bem como mantinha boca de fumo e realizavam a entrega de drogas em uma motoneta Biz de cor vermelha, placa NIZ-1995. Ao que então, diante das informações, intensificou-se rondas nas proximidades, momento em que foi possível visualizar a referida motoneta com dois ocupantes, sendo que um deles não usava capacete. Outrossim, foi realizado a tentativa de abordagem dos indivíduos dando sinal de parada, sendo desobedecido por estes, iniciando fuga logo em seguida. Ato contínuo, na fuga o passageiro saltou da motoneta e continuou a fuga a pé, ocasião em que na tentativa de pular um muro, caiu da cintura do denunciado WILLIAN, um revólver calibre 32 municiado com 04 (quatro) munições. Diante disso, foi solicitado apoio, realizado cerco nas proximidades e feito a apreensão dos denunciados WILLIAN e JOÃO VÍTOR. Em abordagem e revista pessoal, foi encontrado com o denunciado WILLIAN, 04 (quatro) porções de substância análoga à maconha, tal qual informou que tanto na sua casa, quanto na casa da sua avó, havia mais drogas. Destarte, em continuidade as diligências, deslocou-se até a residência da Rua 03, onde a equipe foi recebida pela denunciada TAINÁ, que de imediato trouxe uma bolsa com outras 08 (oito) porções de substância análoga à maconha e R$ 101,00 (cento e um) reais provenientes do comércio ilícito de drogas. Ainda, realizou-se deslocamento até a residência da avó do denunciado WILLIAN, na qual em contato com proprietária MARIA APARECIDA, esta infirmou já saber o motivo da visita policial, foi até os fundos da casa e pegou uma bolsa de cor marrom que estava dentro de um balde e entregou para a guarnição, onde ao abrir localizou-se 01 (uma) barra de substância análoga à maconha com 850 g, 01 (uma) porção grande com 300 g de maconha, outras 14 (catorze) porções de substância análoga à maconha pronta para o comércio, 01 (uma) balança de precisão e 03 (três) munições calibre 5.56 mm. Por fim, durante o deslocamento até a delegacia desta urbe, o denunciado WILLIAN, ameaçou os Policiais Militares dizendo: “seus merdas, a hora que eu for solto vou matar cada um de vocês" (sic) RECURSO DEFENSIVO PRELIMINAR – DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO, BEM COMO AO DIREITO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal. No presente caso, verifica-se que a guarnição policial, recebeu denúncias anônimas, referente ao TRÁFICO DE DROGAS realizado por membros de uma facção criminosa denominada PCC, nessas denuncias relatavam que uma pessoa conhecida pelo vulgo de TAZ OU TAZ LOCO (WILLIAN GONÇALVES GERVAZONI), informavam que o suspeito TAZ estaria associado para o tráfico com sua esposa (TAINA) e avó (MARIA), nas denúncia informavam que o suspeito residia no BAIRRO BARRA BONITA residência na esquina da RUA 03, onde realizava comércio de substância entorpecente no local juntamente com sua esposa onde seus 03 filhos presenciam toda ação, e que o suspeito WILLIAN também realizava a entrega do entorpecente juntamente com uma pessoa a qual não sabiam informar o nome porem utilizavam uma MOTONETA HONDA BIZ DE COR VERMELHA PLACA NIZ-1995 e que a maior parde da droga sua avó MARIA APARECIDA era responsável por armazenar e que a mesma residia na RUA DR JOÃO BATISTA DE OLIVEIRA N°227. Consta ainda que ao ser abordado, o réu/apelante tentou pular o muro da residência vizinha à sua, um REVÓLVER CALIBRE 32 que estava em sua cintura caiu ao chão, sendo solicitando apoio a outra equipe policial, onde realizamos o cerco e logramos exito em prender o suspeito WILLIAN GONÇALVES GERVAZONI na AVENIDA RENNE BARBUR COM 04 PORÇÕES PRONTAS PARA COMÉRCIO DE MACONHA E 01 APARELHO CELULAR MARCA SAMSUNG COM CAPINHA ROXA, assim sendo, evidente a justa causa para a busca domiciliar e pessoal sem mandado judicial. Portanto, não há que se falar em nulidade das provas obtidas, pois havia suspeita de que era disseminado o tráfico de drogas pelos apelantes. Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão do réu e outros suspeitos, em razão da apreensão de entorpecentes, crime de natureza permanente, o qual excepciona, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação. Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida. Em casos análogos, este e. Tribunal assim julgou: “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006 – APRECIAÇÃO DE PRELIMINARES DEFENSIVAS – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – REALIDADE DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS A LEVANTAR A FUNDADA SUSPEITA DE ESTAR O ABORDADO NA POSSE DE ILÍCITO – AUTORIZAÇÃO LEGAL – ART. 240 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ARGUIÇÃO DE INVASÃO DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FLAGRANTE DELITO – ART. 5º, XI DA CF/88 – RELATIVIZAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PARTICULARIDADES FÁTICAS – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – POSSIBILIDADE –ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAL RESPONSÁVEL PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – REFORMA DA SENTENÇA – CONDENAÇÃO NECESSÁRIA – RECURSO PROVIDO. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito. Não há que se falar em violação de domicílio, na medida em que o ingresso em domicílio é autorizado quando do flagrante delito, independente de mandado judicial, nos termos do artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”. O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. A condenação deve ser decretada, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policial responsável pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de cocaína e maconha em porções fracionadas e dinheiro em espécie, balança de precisão e faca contendo resquícios de droga, sendo o recorrido apontado como praticante da mercancia espúria, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa. O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33, caput da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pela recorrente.” (N.U 1031129-48.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/03/2025, Publicado no DJE 07/03/2025) “Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade da busca pessoal. Ausência de ilegalidade. Autoria e materialidade comprovadas. Desclassificação para uso próprio. Agravante da reincidência. Redução da fração de aumento. Readequação da pena. Recurso parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Apelações interpostas contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). O primeiro apelante foi condenado a 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, além de 650 dias-multa. O segundo apelante, beneficiado pela causa de diminuição do §4º do art. 33 da referida lei, foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa. II. Questões em discussão 2. Há sete questões em discussão: (i) a concessão do direito de recorrer em liberdade ao primeiro apelante; (ii) a nulidade da busca pessoal realizada nos apelantes; (iii) a absolvição por ausência de provas; (iv) a desclassificação do crime para posse para consumo próprio quanto ao segundo apelante; (v) a redução da fração de aumento da pena pela reincidência do primeiro apelante; (vi) a readequação da pena de multa fixada ao primeiro apelante; e (vii) a concessão do benefício da justiça gratuita. III. Razões de decidir 3. A manutenção da prisão preventiva do primeiro apelante se justifica pelo fato de ele ter permanecido preso durante toda a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram a sua custódia. O regime inicial fechado fixado na sentença reforça a necessidade de manutenção da prisão cautelar. 4. A busca pessoal realizada nos apelantes foi legítima, pois amparada em fundadas suspeitas, corroboradas por denúncias anônimas e pela observação de movimentação típica do tráfico de drogas pelos agentes de segurança, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 5. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram demonstradas pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem, bem como pelas provas materiais constantes nos autos, tornando inviável a absolvição dos apelantes. 6. A desclassificação do crime de tráfico para o de posse para consumo próprio não é cabível, pois os elementos probatórios indicam a destinação mercantil da droga apreendida, não havendo comprovação de que a substância fosse exclusivamente para uso pessoal. 7. A fração de aumento pela reincidência do primeiro apelante deve ser reduzida para 1/6 (um sexto), pois a fixação de patamar superior carece de fundamentação idônea. 8. A pena de multa foi corretamente fixada, em observância ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal e proporcional à pena privativa de liberdade, razão pela qual não merece readequação. 9. O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado na fase executória, pois não há previsão legal para a isenção das custas processuais na sentença condenatória, sendo possível apenas a suspensão da exigibilidade da obrigação, conforme o art. 98, §3º, do Código de Processo Civil. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso parcialmente provido. Teses de julgamento: (i) A manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória é válida quando a custódia foi regularmente fundamentada e o réu permaneceu preso durante a instrução processual; (ii) A busca pessoal é lícita quando amparada em fundadas razões, conforme o art. 244 do CPP; (iii) Os depoimentos de policiais, quando coerentes e harmônicos com as demais provas, são idôneos para fundamentar condenação; (iv) A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização pelo crime de tráfico; (v) A fração de aumento pela reincidência deve ser reduzida para 1/6 quando não há fundamentação idônea para majoração superior; (vi) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, sendo inaplicável a isenção no âmbito da condenação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI e LXVI; CPP, arts. 244 e 387, §1º; CP, arts. 59, 68 e 61, I; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º; CPC, art. 98, §3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 113.142/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.12.2019; STJ, AgRg no HC n. 777.587/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.03.2023; TJMT, N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, j. 08.03.2023.” (N.U 1010998-04.2023.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/02/2025, Publicado no DJE 28/02/2025) “direito processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Busca pessoal e domiciliar fundada em elementos prévios e fuga do paciente. Garantia da ordem pública. Substituição da prisão por medidas cautelares. Ordem parcialmente concedida. i. Caso em exame Habeas Corpus impetrado contra ato comissivo que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva pela prática, em tese, de tráfico de drogas, visando a nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar. Subsidiariamente, a revogação da custódia cautelar. ii. Questão em discussão Há quatro questões: 1) busca pessoal e domiciliar sem fundada suspeita; 2) a decisão constritiva não está fundamentada em pressupostos da custódia preventiva; 3) condições pessoais favoráveis; 4) suficiência de cautelares alternativas. iii. Razões de decidir O contexto antecedente ao ingresso domiciliar [informação de traficância e fuga] traduz fundadas razões para a busca pessoal e domiciliar, o qual, por consequência lógica, seria um local de crime permanente e/ou comércio de entorpecentes (STF, AgRg no RE 1.447.032/CE - Relator: Min. Luiz Fux - Redator: Min. Alexandre de Moraes - 12.9.2023; HC nº 233.986/SP - Relator: Min. Cristiano Zanin - 1º.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 845.181/SP - Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro - 7.3.2024). A prisão preventiva está fundamentada na garantia da ordem pública, extraída da quantidade e diversidade das drogas apreendidas além de balança de precisão e papel filme, elementos indicativos de possível traficância. A quantidade de entorpecente apreendida “não se presta a configurar tráfico de grande proporção”. As condições subjetivas favoráveis, embora não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, notadamente quando verificada a possibilidade de “fixação de medidas cautelares diversas da prisão” A quantidade da droga apreendida, a menoridade relativa e os predicados pessoais do paciente, mostra-se justificável a imposição de medidas cautelares alternativas, instrumentos de natureza inibitória e/ou proibitiva eficazes para atingir a mesma finalidade da prisão, haja vista seu caráter excepcional iv. Dispositivo e tese Ordem concedida parcialmente. Tese de julgamento: A prisão preventiva por tráfico de drogas deve ser analisada considerando a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, sendo possível a substituição por medidas cautelares alternativas quando se tratar de pequena quantidade e o acusado apresentar condições pessoais favoráveis. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 315 e 319; Lei nº 11.343/2006, art. 33. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 900609/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.5.2024; STJ, RHC nº 132.743/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.2.2021; STJ, HC nº 531.425/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 2.3.2020; TJRJ, HC nº 0057205-89.2017.8.19.0000, Rel. Des. José Muiños Piñheiro Filho, j. 31.10.2017.” (N.U 1000258-39.2025.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25/02/2025, Publicado no DJE 28/02/2025) Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida. PRELIMINAR – DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. Preliminarmente, a defesa do réu busca a nulidade do processo, alegando haver quebra da cadeia de custódia, sustentando que os peritos assinalaram que o suposto entorpecente foi recebido na delegacia de polícia acondicionado em 26 (vinte e seis) poções saquinhos plásticos transparente e 1 (um) e meio tablete. Afirma o turno defensivo que a droga acondicionada em saco plástico não gera confiabilidade da prova, visto que a higidez desse material se desfaz, bradando que a Autoridade Policial deveria ter o mínimo de cuidado em manusear a prova, fato que não geraria grau elevado de confiabilidade e, portanto, quebra da cadeia de custódia do material recolhido, o que enseja a nulidade. Sabe-se que a “cadeia de custódia” é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal. No entanto, não está previsto legalmente no ordenamento jurídico pátrio. Nas palavras de Guilherme Madeira Dezem: “Não há no Brasil normatização geral sobre a cadeia de custódia. Da mesma forma, a cadeia de custódia refere-se à identificação de que as fontes de prova que foram objeto da perícia foram mantidas íntegras e não viciadas, sujeitas, portanto, ao escrutínio das partes.” (in Curso de Processo Penal, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p.553). Dessa forma, vez que não há regulamentação específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado. Em tempo, o mero questionamento da forma como a droga apreendida foi acondicionada e enviada a Politec, não é suficiente para quebra da cadeia de custódia. Na simples apreensão de droga, não se torna imprescindível o acondicionamento do entorpecente de forma A ou X, havendo a necessidade apenas de se manter a caracterização da droga, sua aproximada quantidade, propriedade química e circunstâncias em que foi apreendida, sendo em seguida, necessário apenas a perícia na droga, da forma realizada no presente feito. A propósito, destaco o seguinte julgado: “Inexistência de contaminação da prova colhida em razão de suposta quebra da cadeia de custódia, já que inexistiu irregularidade no percurso dado aos entorpecentes apreendidos”. (Apelação Crime, N. 70074559238, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em: 24.10.2018). Com estas razões, vê-se que as alegações defensivas são desprovidas de fundamentos. Em verdade, a defesa se utiliza de argumentos para tentar invalidar a ação penal, simplesmente por sua irresignação quanto à condenação do réu/apelante, não trazendo provas das alegações propostas. Dessa forma, rejeito a preliminar apresentada. DA ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11343/2006, ART. 16 DA LEI Nº. 10826/2003, ART. 147 E ART. 330, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 08/09); Boletim de Ocorrência n. 2023.265287 (fls. 10/17); Termo de Exibição e Apreensão n. 2023.16.383129 (fls. 35/36); Termo de Representação Criminal (fls. 42/44); Auto de Constatação Preliminar de Entorpecentes (fls. 46/47); Laudos de Exame Definitivo de entorpecente ns.551.3.10.9185.2023.139946-A01, 551.3.10.9185.2023.139948-A01 e 551.3.10.9185.2023.139949-A01. O réu o réu/apelante Willian Gonçalves Gervazoni, quando ouvido, confessou parcialmente a prática dos fatos narrados na denúncia conforme: “(...) nessa data nesse mesmo dia eu sai da minha casa por volta das duas e meia da tarde, ai eu passo sempre pra tomar um tererê em um salão de cabeleireiro de um amigo meu, sim realmente eu estava armado, eu tinha comprado esse 32, estava sendo acusado de morte a algum tempo atrás, porém não fui preso com nenhuma droga, não estava com nenhum entorpecente, não fui preso com nada, tentei sim sair em fuga, porém parei, eles não me pegaram com nada, eu me entreguei a polícia, não foram eles que conseguiram me capturar” (sic – id. 148854814) Em sentido contrário, tem-se a versão apresentada pelos policiais responsáveis pela ocorrência, afirmando que a equipe recebeu informações de que a residência do acusado era usada para prática do crime de drogas. A testemunha Anderson Souza Schwartz, policial militar, ao ser ouvido perante a autoridade policial, afirmou que: “QUE devido à guerra ocorrida nesta cidade entre facções criminosas para controle de território para o tráfico de drogas e outros crimes; QUE a POLÍCIA MILITAR vem recebendo diversas denúncias anônimas, referente ao TRÁFICO DE DROGAS realizado por membros de uma facção criminosa denominada PCC, nessas denuncias relatavam que uma pessoa conhecida pelo vulgo de TAZ OU TAZ LOCO (WILLIAN GONÇALVES GERVAZONI), informavam que o suspeito TAZ estaria associado para o tráfico com sua esposa (TAINA) e avó (MARIA), nas denúncia informavam que o suspeito residia no BAIRRO BARRA BONITA residência na esquina da RUA 03, onde realizava comércio de substância entorpecente no local juntamente com sua esposa onde seus 03 filhos presenciam toda ação, e que o suspeito WILLIAN também realizava a entrega do entorpecente juntamente com uma pessoa a qual não sabiam informar o nome porem utilizavam uma MOTONETA HONDA BIZ DE COR VERMELHA PLACA NIZ-1995 e que a maior parde da droga sua avó MARIA APARECIDA era responsável por armazenar e que a mesma residia na RUA DR JOÃO BATISTA DE OLIVEIRA N°227. QUE diante das informações a POLÍCIA MILITAR intensificou rondas pelas proximidades, e na data de hoje avistou uma MOTONETA HONDA BIZ transitando com o passageiro sem capacete identificando como sendo WILLIAN GONÇALVES GERVAZONI, iniciamos a tentativa de abordagem da motoneta onde o condutor recusou a parar de imediato, quando na RUA DR. JOÃO BATISTA a motoneta reduziu velocidade e o passageiro saltou da garupa e pulou o murro da residência que estava a frente, sendo acompanhado pelo 2° SGT PM RODRIGO, quando o suspeito WILLIAN GONÇALVES GERVAZONI tentou pular outro murro da residência vizinha, um REVÓLVER CALIBRE 32 que estava em sua cintura caiu ao chão, sendo solicitando apoio a outra equipe policial, onde realizamos o cerco e logramos exito em prender o suspeito WILLIAN GONÇALVES GERVAZONI na AVENIDA RENNE BARBUR COM 04 PORÇÕES PRONTAS PARA COMÉRCIO DE MACONHA E 01 APARELHO CELULAR MARCA SAMSUNG COM CAPINHA ROXA; QUE o condutor da motoneta foi abordado no momento que o garupa saltou, sendo identificado como JOÃO VITOR. QUE no momento da prisão do suspeito WILLIAN ele informou que tanto em sua residência situada na RUA 03 DO JARDIM BARRA BONITA quanto na casa de sua avó haveria mais drogas; QUE deslocamos para a residência do suspeito no BAIRRO BARRA BONITA, quando fomos recebido pela suspeita TAINÁ onde ao informar o ocorrido a mesma mostrou uma bolsa pequena que estava em cima da mesa da cozinha com 08 PORÇÕES PRONTAS PARA COMÉRCIO DE MACONHA E R$ 101,00 em diversas notas, no local estavam a suspeita TALITA e 03 crianças menores sendo uma de 06 anos, uma 05 anos e uma bebe com 03 meses de idade. QUE realizamos deslocamento até a residência da avó maria na RUA DR. JOÃO BATISTA, onde ao chegar no local, fomos recebido pela proprietária a qual informou já saber o motivo da visita policial, dirigindo a equipe até a área nos fundos da residência, pegando uma bolsa de cor marrom que estava dentro de um balde em baixo da pia, onde ao abrir localizamos 01 BARRA DE MACONHA com aproximado 850 gramas, 01 PORÇÃO GRANDE DE MACONHA com aproximado 300 gramas, 14 PORÇÕES DE MACONHA prontas para comércio, 01 balança de precisão, 03 MUNIÇÕES INTACTAS CALIBRE 556 e 01 carteira contendo a CNH do suspeito WILLIAN GONÇALVES GERVAZONI. QUE diante dos fatos os suspeitos foram encaminhados para a base da 12° CIPM para confecção do Boletim de Ocorrência, para posterior serem entregues juntamente com material apreendido na DELEGACIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL local para providência que o caso requer. QUE a conduzida THALITA estava na casa, porém não foi encontrado nenhum objeto em sua posse; QUE a conduzida THALITA afirmou que não reside no local” (sic – id. 131756750) A testemunha Anderson Souza Schwartz ao ser ouvida em Juízo ratificou seu depoimento prestado em sede inquisitorial. A testemunha Jean Carlos Queiroz Pirovano, policial militar, quando ouvido em Juízo, relatou que: “(...) fazíamos ronda onde deparamos com a com a motocicleta e um passageiro sem capacete, ao fazermos a aproximação para efetuar abordagem, nós identificamos que o garupa seria já o gervasoni e nesse momento ele pulou da motocicleta, como o senhor disse aí em andamento, e saiu pulando alguns muros de algumas residências onde nós solicitamos apoio de uma outra equipe que estava na rua também da guarnição, e essa gurnição conseguiu fazer a detenção dele do outro lado, na outra Quadra, na rua, na outra rua, na Avenida Castelo Branco, e ai fizemos o trajeto da onde ele saiu, pulando os muro e uma vizinha a uma proprietário de uma das residências que informou a gente que viu a hora que caiu o revólver da cintura dele e pegou e jogou o revólver, escondeu a arma onde tinha 11 folha e aí posterior isso aí, a guarnição, a outra equipe fez essas busca aí, onde localizou a arma lá nessa, no lá no chão, ai foi a outra equipe, fez essa abordagem nele, encontrou essas drogas aí a gente deslocou até a residência lá, a minha guarnição, nós deslocamos até a residência da Tainá, onde a gente localizou drogas dentro de uma bolsa que estava em cima da mesa e a outra equipe fez a diligência na casa da avó dele, aonde localizou essa mochila com mais droga, munição, essas coisas, JUIZ: OK, é o William quando foi preso, ele ameaçou a polícia, os policiais? TESTEMUNHA: É, ele estava meio alterado, acho que nervoso e fez algumas ameaças, inclusive a minha equipe, quando eu estava na residência dele né, inclusive falando que uma secretária da minha esposa, que trabalha aqui em casa havia passado para ele algumas dicas, algumas coisas, JUIZ: mas ele chegou a dizer que ia matar, falou alguma coisa nesse sentido? TESTEMUNHA: Não pra mim, pra mim pessoalmente não, ele só falou que sabia toda a comédia daqui de casa né, que tinham passado pra ele, mas no mais isso daí mesmo, PROMOTORA: sim, só uma pergunta, sargento eu sei que infelizmente os senhores estão acostumados com esse tipo de ameça né, mas eu preciso saber para fins de configuração de crime, ala que ameaça tem que ser séria e tem que ter essa questão do temor, o Qual que foi a forma como ele fez essa ameaça, o senhor se sentiu atemorizado? TESTEMUNHA: olha doutora, é, a gente recebe direto essas ameaças, algumas a gente não leva em considerações algumas, outras leva em consideração, uma ameaça dessa feita por ele a gente fica com algum tipo de receio sim né, a gente não vai duvidar do que possa não possa acontecer, mas aí só o tempo mesmo pra dizer né, porque não tem como também a gente afirmar alguma coisa, mas a gente sente sim, receio, sente preocupação com isso, a gente tem família né, vive aqui na cidade, mas é dessa forma, PROMOTORA: mas assim ele falou qual foi o mal que ele prometeu fazer com o senhor? TESTEMUNHA: Ele não falou de matar, mas ele falou que tinha um passado para ele toda a comédia daqui de casa” (sic – id. 131756750) Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelos delitos não logra êxito, sendo que a versão do réu, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos. Ademais, tem-se da análise dos autos, que no momento da abordagem policial, registrou-se que o réu/apelante Willian tinha em deposito 26 (vinte e seis) porções substância análoga à maconha embalada pronta para entrega e 01 (um) tablete e meio de substância análoga à maconha com massa bruta de 1,378 kg (laudo preliminar de entorpecentes), restando configurada a prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas; na mesma ocasião tinha em depósito e mantinha sob sua guarda, além da arma de fogo calibre 32, munições de uso restrito, consistente em 04 munições calibre 32 intactas e 03 munições calibre 5.56 mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Boletim de Ocorrência nº Boletim de Ocorrência n. 2023.265287 e Laudo Pericial de Balística Forense n° 551.2.13.9185.2023.139151-A01 e 551.2.13.9185.2023.139152-A01 caracterizando o delito previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, e ainda proferiu ameaças contra os agentes policiais que realizaram sua prisão em flagrante de causar-lhes mal injusto e grave, consistente em morte e ainda desobedeceu ordem legal de parada dos referidos funcionários públicos conforme Boletim de Ocorrência n° 2023.265287, enquadrando-se nas tipificações descritas no art. 147 e 330, ambos do Código Penal. Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão do entorpecente e atendimento da ocorrência, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados. Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que "O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal". A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos. O STJ tem se posicionado em idêntico sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE . CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO . MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória . Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido .” (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA . ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ . IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART . 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2 . Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3 . Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie . Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) Essa egrégia Corte Estadual de Justiça tem se alinhado ao expressado entendimento: “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO NARCOTRÁFICO – IN DUBIO PRO REO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES – VERSÃO DEFENSIVA DISSONANTE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – 2. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – INVIABILIDADE – CONDUTA COMPROVADA PELA PROVA TESTEMUNHAL – SÚMULA 522 DO STJ – 3. PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Descabe cogitar a absolvição dos réus pelo crime de tráfico de drogas com envolvimento de adolescente quando verificado que as circunstâncias fáticas do flagrante, confrontadas com a prova oral produzida nos autos, especialmente os testemunhos dos policiais militares, demonstram satisfatoriamente a autoria do delito, máxime porque os depoimentos de agentes públicos são válidos e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelos réus, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. (Enunciado Orientativo n.º 8 da TCCR do TJMT). 2. À luz do entendimento consolidado na Súmula 522 do Superior Tribunal de Justiça, é típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa. Logo, havendo prova dessa conduta, não há falar em absolvição. 3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais. Apelo conhecido e desprovido.” (N.U 1000867-02.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022) Dessa forma, no que se refira a pretensa absolvição dos crimes pelos quais o réu/apelante foi condenado, mostra-se inviável, diante da forma evidente de seus cometimentos. DA PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AO CRIME DO ART. 16 DA LEI Nº. 10826/2003. Analisando a dosimetria empregada pelo magistrado, observo que a confissão do réu/apelante foi devidamente reconhecida e compensada com a agravante da reincidência, conforme: “(…) Em relação à segunda fase da dosimetria, presente a circunstância prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, pois o réu confessou, espontaneamente, a autoria delitiva do crime. Reconheço a incidência da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal - guia de execução de pena sob os autos nº 0000738- 30.2013.8.11.0008, em trâmite nesta Comarca de Barra do Bugres). Desta feita, diante da ausência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, mantenho a pena provisória em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.” (sic - id. 159595078). Dessa forma, diante do reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea pelo magistrado sentenciante, não conheço deste pleito defensivo, por estar satisfeita. DO RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Os autos revelam a materialidade delitiva inconteste, conforme os elementos probatórios supramencionados quando da análise do recurso defensivo. Após o devido processo legal, o magistrado singular decidiu absolver os apelados João Vitor Zanardi Costa, Tainá Bianca da Silva e Maria Aparecida Souza Gervazoni dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico e Willian Gonçalves Gervazoni de associação para o tráfico, por entender que não existem provas suficientes de autoria. Inobstante o fato de as acusadas Maria Aparecida de Souza Gervazon e Taina Bianca da Silva serem respectivamente, avó e esposa do corréu Willian Gonçalves Gervazon, e residirem com o acusado onde foram localizados os entorpecentes, não se pode ignorar o fato de que não foram encontrados no local nenhuma outra prova de que as corrés comercializavam entorpecentes, tampouco pairam nos autos informações e/ou documentação acerca de investigações realizadas pelos Policiais, sendo essa a realidade também para o que importe ao réu João Vitor Zanardi Costa. Oportuno ressaltar que não foram produzidas provas suficientes para se concluir que os corréus Maria Aparecida de Souza Gervazon, Taina Bianca da Silva e João Vitor Zanardi Costa tinham conhecimento dos entorpecentes e munições apreendidas. Destaque-se que os depoimentos dos policiais que atuaram na ocorrência, não trouxeram elementos informativos suficientes para se obter o grau de certeza necessário para se atribuir a autoria dos delitos aos corréus. Uma vez analisados os depoimentos prestados pelas testemunhas, observo que as suas declarações, no caso ora tratado, não bastam para conectar os réus no comércio de entorpecentes, bem como ao crime de associação para o tráfico. Ressalto, não se ignora que os policiais militares que diligenciaram nas prisões em flagrante são uníssonos ao relatar que os corréus concorreram para o narcotráfico e que auxiliavam materialmente o corréu Willian na empreitada criminosa, ao acompanhá-lo nas incursões delitivas. Porém, em que a versão apresentada pelos policiais militares ouvidos durante a fase instrutória, não se disfarça a anemia de elementos capazes de indicar que os corréus participavam ou concorriam de qualquer modo para a comercialização ilícita de entorpecentes praticada pelo réu Willian. Assim, embora seja possível que os corréus detivessem a propriedade compartilhada e concorressem junto com o réu Willian para o tráfico de drogas e demais ilícitos penais, as provas produzidas nestes autos não são suficientes para demonstrar tal quadro delitivo, havendo, portanto, dúvida intransponível sobre a autoria dos increpados. Da mesma forma, quando ao réu William, inviável imputá-lo a responsabilidade pelo cometimento do crime de associação para o tráfico. Observa-se que não foi possível comprovar um vínculo subjetivo entre os acusados, hábil a demonstrar estabilidade e permanência do crime em questão. Ressalto, não é todo e qualquer crime de tráfico de entorpecentes praticado por duas ou mais pessoas que, resulta caracterizado como crime de associação para o tráfico. Diante de tal imputação, mostra-se necessária a comprovação do nexo subjetivo entre os agentes para caracterizar estabilidade e continuidade do crime, diante da da ausência de elementos probatórios que demonstrem a a duração da associação, a finalidade de traficar drogas, o vínculo subjetivo que pode ser aferido pelas circunstâncias que cercam a atitude dos agentes, bem como apurar a conduta de cada agente dentro da organização criminosa, com a distribuição de tarefas. Ocorre que no caso ora tratado, essa condição não se vislumbra. Diante dos pontos soltos, tenho do quadro posto nos autos, que não se está diante do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico cometido pelos corréus Maria Aparecida de Souza Gervazon, Taina Bianca da Silva e João Vitor Zanardi Costa e do crime de associação para o tráfico pelo réu Willian. Os elementos que compõem os autos são frágeis para tanto, bem como diante da ausência de elementos outros que indiquem com segurança a realização da traficância de drogas e a associação para este fim, invariavelmente, dentro do quadro posto, torna frágil todo o contexto probatório. O que se tem até então, são meros indícios de traficância por parte dos corréus Maria Aparecida de Souza Gervazon, Taina Bianca da Silva e João Vitor Zanardi Costa e do crime de associação para o tráfico pelo réu Willian, porém nenhum elemento substancial de prova a se fundamentar uma condenação. Assim, tenho como correto o entendimento exarado pelo magistrado de origem, que absolveu os réus/apelados Maria Aparecida de Souza Gervazon, Taina Bianca da Silva e João Vitor Zanardi Costa dos delitos previstos no artigo 33, caput, e artigo 35, ambos da Lei n.º 11.343/06 e do réu Willian Gonçalves Gervazoni do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06. Conforme se observa dos autos, a materialidade é incontestável; todavia, a autoria de eventuais crimes de tráfico de entorpecentes e a associação para o tráfico não foram devidamente demonstradas, porquanto, ante a fragilidade das provas e a não constatação da prática do crime capitulado na exordial, absolvição é medida adequada e que se impõe para Taina Bianca da Silva e João Vitor Zanardi Costa dos delitos previstos no artigo 33, caput, e artigo 35, ambos da Lei n.º 11.343/06 e do réu Willian Gonçalves Gervazoni do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06. Portanto, diante da inexistência de prova apta a comprovar autoria dos crimes imputados aos apelados, não há como modificar a decisão proferida pelo magistrado singular. Destarte, a dúvida existente acerca da autoria delitiva impede o provimento recursal, sobretudo diante da orientação do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos, in verbis: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO . AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA DELITIVA. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. A confissão extrajudicial, posteriormente retratada e não corroborada por outros elementos produzidos sob o crivo do contraditório, não é suficiente para fundamentar a condenação. 2. A teor do art . 155 do Código de Processo Penal, é inadmissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e irrepetíveis. 3. Na hipótese, ressalvados os indícios apontados no inquérito policial, a acusação deixou de apresentar provas, no decorrer da instrução criminal, para dar suporte à condenação. 4 . O direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo. 5. Agravo regimental não provido .” (STJ - AgRg no AREsp: 2365210 MG 2023/0173407-6, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2023). (destaquei) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART . 311 DO CÓDIGO PENAL. IN DUBIO PRO REO. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO . NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . O acórdão combatido pontuou que "não constam dos autos elementos aptos a caracterizar, sem sombra de dúvidas, a responsabilidade do acusado" e ainda que "não é possível determinar, com a certeza necessária ao processo/direito penal, que fora o recorrente quem efetuara a troca, ou se já recebera o veículo com as placas adulteradas". Assim, em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, exatamente como compreendeu a instância ordinária. 2. A quantidade das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não constitui elemento suficiente para afastar a redutora do art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio. 3 . Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no AREsp: 1813598 GO 2021/0008827-0, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022). (destaquei) Como se vê, à míngua de outros elementos probatórios que esclareçam as autorias dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, não há como acolher a súplica ministerial. Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO aos recursos defensivo e ministerial, mantendo incólume a sentença de origem. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 09/04/2025

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Aparecida Bezerra Da Silva Da Cunha e outros x Estado De Sao Paulo e outros

ID: 260818708

Tribunal: TRT2 Órgão: 3ª Vara do Trabalho de Santo André Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO Nº Processo: 1000867-87.2022.5.02.0433

Data de Disponibilização: 25/04/2025

Polo Ativo:

APARECIDA BEZERRA DA SILVA DA CUNHA ILANA BACICURINSKI SANDRA ALMEIDA DIAS

Polo Passivo:

ESTADO DE SAO PAULO SHALOM SERVICOS TERCEIRIZADOS EIRELI - EPP

Notificação

Advogados:

GABRIELA MAZZIERI DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

JOAO IGOR RIANE MOREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ 1000867-87.2022.5.02.0433 : APARECIDA BEZERRA DA SILVA DA CUNHA : SHALOM SERV… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ 1000867-87.2022.5.02.0433 : APARECIDA BEZERRA DA SILVA DA CUNHA : SHALOM SERVICOS TERCEIRIZADOS EIRELI - EPP E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência do Despacho ID 48e594c proferido nos autos. CONCLUSÃO Nesta data, faço o feito concluso ao(a) MM(a) Juiz(a) da 3ª Vara do Trabalho de Santo André/SP. SANTO ANDRE/SP, 24/04/2025. DIOGO BITIOLLI RAMOS SERAPHIM - Assessor DESPACHO Vistos. A PRIMEIRA RECLAMADA é REVEL. Intimações e prazos do revel sem patrono nos autos devem se dar por meio da publicação do ato no DJEN (artigo 346 do CPC), exceto citação para pagamento nos moldes do artigo 880 da CLT. Nesse caso, a citação deve ser pessoal ou, se infrutífera, por edital. A SEGUNDA RECLAMADA é responsável subsidiária APENAS EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS. A correção monetária e juros moratórios, na forma regrada no art. 1º-F da Lei 9.494/97, não se aplicam aos processos em que se discute a responsabilidade subsidiária do ente público tomador, em respeito à Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-2 do C. TST e à Súmula 9 deste E. Regional. Intime-se a parte autora para que, no prazo de 08 (oito) dias, apresente seus cálculos de liquidação (se possível ou aplicável, apresentar cálculos atualizados até data anterior ao primeiro depósito realizado nos autos), de forma analítica, que deverão observar os seguintes PARÂMETROS: CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO: COMO APRESENTAR A MEMÓRIA DE CÁLCULO E RECOMENDAÇÕES GERAIS. Ementa da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021. PREVALÊNCIA DA COISA JULGADA ATÉ A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024. ADC 58/TAXA SELIC. DA APLICAÇÃO DA LEI 14.905 de 1/7/2024 (publicação no DOU), com eficácia a partir de 30/8/2024 (artigo 8º, §1º da LC 95/98) e ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DEFINIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024 (30/8/2024). DOS JUROS TRD/TR NA FASE PRÉ-JUDICIAL. DA TAXA SELIC - RECEITA FEDERAL. JUROS DE MORA - Base de Cálculo. Juros VINCENDOS, DECRESCENTES ou REGRESSIVOS. FGTS. DANOS MORAIS, DANOS MATERIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS. HONORÁRIOS: HONORÁRIOS PERICIAIS, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DA ADI 5766. MULTAS e ASTREINTES. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DA FAZENDA PÚBLICA. DO IMPOSTO DE RENDA: SÚMULA 368, I, C.TST. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. SAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS NÃO SE APURAM NESTA ESPECIALIZADA. REGIME DE COMPETÊNCIA APÓS 05/03/2009. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. DO REGIME DE DESONERAÇÃO PREVISTO NA LEI 12.546/2011. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE TERÇO DE FÉRIAS: TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES: DO REGIME DE DESONERAÇÃO PREVISTO NA LEI 12.546/2011: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE TERÇO DE FÉRIAS: TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. JUROS E CORREÇÃO NA FALÊNCIA. JUROS E CORREÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS NA RECUPERAÇÃO. DA DEDUÇÃO DE VALORES AO LONGO DA EXECUÇÃO. DEMAIS PROVIDÊNCIAS. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO: COMO APRESENTAR A MEMÓRIA DE CÁLCULO, E RECOMENDAÇÕES GERAIS: A coisa julgada deve ser observada, pois prevalece e faz lei entre as partes. Os critérios de atualização devem obedecer às determinações apontadas em cada tópico específico, atentem-se ao tópico “CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DEFINIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024 (30/8/2024) e eficácia da ADC 58 (12/2/2021)”. EM BREVE SÍNTESE, os critérios são os seguintes: A correção monetária incide desde a época própria (Súmula 381 do C.TST). CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DEFINIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024 (30/8/2024) e eficácia da ADC 58 (12/2/2021). A) Se a coisa julgada fixar, EXPRESSAMENTE, índice diverso da SELIC (TR, INPC, IPCA) E fixar, concomitantemente e expressamente, TAXA DE JUROS (usualmente 1%): não se aplica ADC 58 e não há correção e juros na fase pré-judicial. Nesse caso, utiliza-se, na fase judicial, o índice de correção e a taxa de Juros de Mora (calculados desde a inicial) definidos pela coisa julgada até 29/8/2024. A partir de 30/8/2024, aplica-se a Lei 14.905/202, ou seja, IPCA (atualização) e Taxa Legal (Juros). B) Se a coisa julgada determinar expressamente ou for omissa em relação a algum dos índices, aplica-se a ADC 58. A partir de 30/8/2024, aplica-se a Lei 14.905/202, nos seguintes termos: ADC 58 - Até 29/8/2024: Na fase PRÉ-JUDICIAL (que vai até o AJUIZAMENTO DA DEMANDA, vide EDCl na ADC 58): o índice de correção monetária é o IPCA-e mensal e a taxa de juros de mora é a TRD/TR (item 6 da ementa da ADC 58 e decisão proferida monocraticamente pelo Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos no AIRR-1000328-68.2018.5.02.0302 e no v.Acórdão do RRAg – 101306-17.2017.5.01.0049 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, vide tópico próprio ), capitalizada de forma simples, nos termos da ADC 58, Tema 1191, artigo 406 do Código Civil - vigente à época do trânsito em julgado da ADC 58, artigo 84 da Lei 8.981/95 e artigo 13 da lei 9.065/1995 tudo para a evitar anatocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF; Na fase JUDICIAL (após o ajuizamento da demanda): Até 29/8/2024: Apenas a SELIC (Receita Federal) (item 7 da Ementa da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021) (que engloba, segundo a ADC 58, os juros e correção monetária), como juros, capitalizada de forma simples, nos termos da ADC 58, Tema 1191, artigo 406 do Código Civil vigente à época do trânsito em julgado da ADC 58, artigo 84 da Lei 8.981/95 e artigo 13 da lei 9.065/1995 e a fim de evitar anatocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF; A partir de 30/8/2024: Lei 14.905/2024 Na fase PRÉ-JUDICIAL (que vai até o AJUIZAMENTO DA DEMANDA, vide EDCl na ADC 58): o índice de correção monetária é o IPCA-e mensal e a taxa de juros de mora é a TRD/TR (item 6 da ementa da ADC 58 e decisão proferida monocraticamente pelo Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos no AIRR-1000328-68.2018.5.02.0302 e no v.Acórdão do RRAg – 101306-17.2017.5.01.0049 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, vide tópico próprio ), capitalizada de forma simples, nos termos da ADC 58, Tema 1191, artigo 84 da Lei 8.981/95 e artigo 13 da lei 9.065/1995 tudo para a evitar anatocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF; FASE JUDICIAL: Atualização monetária: IPCA (artigo 389, parágrafo único do Código Civil). Juros de mora: “Taxa legal”, que corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o artigo 389, parágrafo único do Código Civil, nos termos definidos pelo Conselho Monetário Nacional e divulgadas pelo Banco Central do Brasil. Se a coisa julgada fixar, expressamente e concomitante, índice de correção e juros de mora diversos da SELIC, aplicam-se os índices protegidos pela coisa julgada até 29/8/2024. A partir de 30/8/2024, aplicam-se os critérios previstos pela Lei 14.905/2024, na fase judicial, IPCA (correção monetária) e Taxa Legal (Juros). Os cálculos devem ser atualizados até o 1º dia do mês, conforme artigo 132, parágrafo único, da Consolidação das Normas da Corregedoria do E. TRT da 2ª Região (Provimento 13/2006), sob pena de devolução. Para mais detalhes, remete-se ao tópico específico. RECOMENDAÇÕES: 1. que todos os pagamentos, inclusive de contribuições previdenciárias e fiscais sejam realizadas por meio de DEPÓSITO JUDICIAL no SISCONDJ - BANCO DO BRASIL (https://alvaraeletronico.trt2.jus.br/portaltrtsp/pages/guia/publica/). A Secretaria realizará as devidas atualizações e liberações. 2. se possível ou aplicável, apresentar cálculos atualizados até data anterior (primeiro dia do mês) ao primeiro depósito recursal realizado nos autos. 3. apresentar os cálculos por meio do PJE CALC. Futuras atualizações dos cálculos, após a homologação, serão realizadas pela Secretaria por meio do aplicativo (Ato CSJT.GP.SG nº 146/2020). Se o perito não apresentar em tal formato, não há prejuízo às partes. 4. No caso de FALÊNCIA OU RECUPERAÇÃO JUDICIAL, atente-se aos tópicos específicos. Em breve síntese, deve se calcular Juros e Correção até a decretação da Falência ou até o pedido de Recuperação Judicial, sob pena de devolução e incidência do artigo 11-A da CLT. Os créditos concursais serão executados no Juízo Universal por meio de Certidão de Habilitação. Os créditos extraconcursais (ocorridos após o pedido de Recuperação Judicial) devem ser apresentados em planilha separada, com indicação expressa. Vide tópico específico. Responsáveis solidárias e subsidiárias que não estejam sob recuperação judicial ou Falência: apresente cálculos até a data mais atual possível EM PLANILHA SEPARADA, pois não há limitação para incidência de juros e correção monetária. Para mais detalhes, remete-se ao tópico específico. 5. As partes deverão apresentar um RESUMO GERAL dos valores apurados; 6. AS PARTES DEVEM INDICAR, DE FORMA EXPRESSA, qual índice de correção monetária e juros de mora aplicado, sob pena de devolução; 7. Os ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, nos termos da coisa julgada ou da ADC 58 ou da Lei 14.905/24, devem considerar como época própria o mês subsequente (Súmula 381 do C.TST) e deverão ser expressamente indicados nos autos, bem como sua fonte de consulta (suplemento ou obra de onde se extraiu a tabela de índices), para se definir, com exatidão, até que data os cálculos foram atualizados; 8. Os JUROS DE MORA não sofrerão dedução das contribuições previdenciárias devidas pelo autor e tampouco de imposto de renda. Os juros de mora são devidos sobre o valor bruto corrigido (artigos 883 da CLT e 39 da Lei 8177/91 e Súmula 200 do C.TST), desde a inicial, observando-se as nuances, modulações e alterações trazidas pela ADC 58 e Lei 14.925/2024. Desse modo, a base de cálculo dos JUROS DE MORA é o valor BRUTO corrigido, SEM NENHUMA DEDUÇÃO. Não se autoriza a dedução de contribuições previdenciárias ou fiscais ou de qualquer outra natureza antes da aplicação da taxa de juros devida ao crédito do autor. 9. As partes devem indicar os valores devidos a título de recolhimento de IMPOSTO DE RENDA (vide capítulo específico), INCLUSIVE com sua base de cálculo e a quantidade de meses (Súmula 368, VI do C.TST). 10. Devem indicar, também, os valores devidos a título de CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ao INSS (devidos por ambos) e SAT (RAT, GIL-RAT) (Súmula 454 do C.TST, devido pela reclamada) vide capítulo específico, nos termos do parágrafo único do artigo 876 e parágrafo único da CLT, com redação determinada pela Lei nº 13.467/2017. 11. É entendimento deste Juízo que as contribuições previdenciárias devidas a TERCEIROS não se vinculam a destinação conferida pelo artigo 195 da Constituição da República (Custeio da Seguridade Social), e, portanto, não incumbe a esta Justiça a sua arrecadação e não devem ser calculados e não devem constar na apuração do débito (TST - RR 1260500-68.2002.5.9.0007, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado - DEJT 08.04.2011); 12. O valor indicado como PRINCIPAL não deve sofrer dedução de Contribuições Previdenciárias devidas pelo autor e tampouco de IMPOSTO DE RENDA, pois será homologado o valor BRUTO devido. Eventuais deduções (inclusive depósitos recursais e judiciais) serão realizadas pela Secretaria ao longo da execução. 13. Se existirem outras reclamadas no polo passivo com RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA pelos créditos, deve-se discriminar os valores devidos, em planilha separada, DE CADA UMA DAS RECLAMADAS (se devedoras de valores diferentes entre si), em observância à coisa julgada, e aos critérios ora delimitados. O prazo será COMUM para cada RECLAMADA SUBSIDIÁRIA. 14. Os Honorários Sucumbenciais devem ser apurados mesmo se suspensa sua exigibilidade. 15. A FAZENDA PÚBLICA se submete a critérios de atualização distintos, vide tópico específico. 16. O descumprimento de algum dos parâmetros fixados acarretará a devolução dos cálculos. A inércia da parte exequente em relação à sua apresentação ou reapresentação, acarretará o sobrestamento dos autos por execução frustrada, sem prejuízo das penas previstas no artigo 11-A da CLT, em especial o decurso do prazo de prescrição intercorrente. DA APLICAÇÃO DA ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021 Em sequência, como se trata de marco normativo relevante, há de se observar a decisão proferida na ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 602, que possui eficácia a partir da publicação do Acórdão, em 12/2/2021. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, §7º, E ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E §1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, §7º, E AO ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade – esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado –, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG – tema 810). 3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009. 4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas. 5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810). 6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). [nota: Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.] 7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. 8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC. 9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). 10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes. (STF – ADC: 58 DF, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/12/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/04/2021).) GRIFO NOSSO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio , nos termos do voto do Relator. Brasília, Sessão 18 de dezembro de 2020. Ministro GILMAR MENDES Relator. GRIFO NOSSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 58: Rejeito os embargos de declaração opostos pela ANAMATRA, mas acolho, parcialmente, os embargos de declaração opostos pela AGU, tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer “a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)”, sem conferir efeitos infringentes. TEMA 1191 STF RE 1269353 I - É inconstitucional a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos trabalhistas, devendo ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa Selic (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública, que possuem regramento específico. A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa Selic não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. II - A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação desta tese, devem ser observados os marcos para modulação dos efeitos da decisão fixados no julgamento conjunto da ADI 5867, ADI 6021, ADC 58 e ADC 59, como segue: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC; e (iii) os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). Conclui-se, portanto, que o STF definiu que a atualização de débitos trabalhistas por meio da TRD/TR é inconstitucional e, à luz do vácuo normativo, preencheu a lacuna e decidiu aplicar, até a adoção de solução legislativa específica, o mesmo critério de juros e atualização aplicável nas condenações cíveis em geral, previstos no artigo 406 do Código Civil então vigente (SELIC - RECEITA FEDERAL na fase judicial e IPCA-e e Juros TR na fase pré-judicial), ressalvada a modulação de efeitos prevista no item 8 da ementa. Em relação à produção de efeitos, do sítio de internet do STF apura-se que a ata de julgamento foi publicada em 12/2/2021 e, nos termos da Reclamação 65381, conclui-se que seus efeitos se iniciam a partir de tal data, sempre com atenção à modulação de efeitos prevista na ADC 58. PREVALÊNCIA DA COISA JULGADA, DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 58 E A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024. ADC 58/TAXA SELIC. DA APLICAÇÃO DA LEI 14.905 de 1/7/2024 (publicação no DOU), com eficácia a partir de 30/8/2024 (artigo 8º, §1º da LC 95/98) e ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DEFINIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024 (30/8/2024). DOS JUROS TRD/TR NA FASE PRÉ-JUDICIAL. DA TAXA SELIC - RECEITA FEDERAL. PREVALÊNCIA DA COISA JULGADA, DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 58 E A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024. A apuração SEMPRE se dará na forma prevista no julgado. A autoridade da coisa julgada vincula as partes e a liquidação. Não se modifica o título executivo na fase de liquidação (Artigo 879, §1 da CLT). Assim, os cálculos de liquidação observarão o disposto no respectivo título judicial, salvo em relação à taxa de juros de mora no caso de mudança superveniente da legislação (REsp n. 1.112.746, Tema 176/STJ, RE 211.304). DA ADC 58/TAXA SELIC Em relação à correção monetária e aos juros de mora, no julgamento da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021, o STF, ao parametrizar os índices de correção e juros de mora, tomou solução transitória até o legislador decidir quais os índices deveriam incidir na apuração de débitos trabalhistas. O STF definiu que a atualização por meio da TRD/TR é inconstitucional e, à luz do vácuo normativo, preencheu a lacuna e decidiu aplicar, até a adoção de solução legislativa específica, o mesmo critério de juros e atualização aplicável nas condenações cíveis em geral, previstos no artigo 406 do Código Civil então vigente. Entretanto, o STF decidiu modular os efeitos da aplicação do novo regime de atualização. Em termos gerais, em relação à produção de efeitos, do sítio de internet do STF apura-se que a ata de julgamento foi publicada em 12/2/2021 e, nos termos da Reclamação 65381, conclui-se que seus efeitos se iniciam a partir de tal data. No item 8 da ementa, o STF modulou os efeitos da decisão para manter intocadas as decisões transitadas em julgado que indicassem, de forma expressa, o índice de correção e a taxa de juros de mora e, no caso de omissão em relação a algum dos índices, aplica-se a ADC 58: 8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC. Assim, a apuração SEMPRE se dará na forma prevista no julgado. A autoridade da coisa julgada vincula as partes e a liquidação (item 8 da ementa da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021 e item II, i da Tese 1191 do STF); A coisa julgada se forma no momento do trânsito em julgado, que se dá no dia seguinte ao transcurso do prazo recursal (STJ. REsp n. 1.984.292/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 1/4/2022; EREsp 1.352.730/AM DJe 10/09/2015; REsp 34.014/RJ, Quarta Turma, DJ de 7/11/1994; gRg no REsp 1354013/SP, Sexta Turma, DJe 04/04/2014; AgRg no AgRg no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 822.343/MG, Corte Especial, DJe 22/8/2018). AS PARTES E OS PERITOS devem se atentar que a aplicação de índices que fujam daqueles previstos na ADC 58 somente deverá ocorrer se a coisa julgada indicar, EXPRESSAMENTE, o índice de correção E o valor a taxa de juros concomitantemente. A indicação de tabelas do TRT, da Justiça do Trabalho ou assemelhados não suprem a necessidade de indicação expressa de índice de correção e taxa de juros, vide item III do Tema 1191 do STF). Em resumo, se a coisa julgada indicar, de forma expressa, o critério e o índice de atualização (TR, IPCA-e, INPC, artigo 883 da CLT, artigo 879, §7º da CLT, artigo 39 da Lei 8177/91, ou qualquer outro) E a taxa de juros, concomitantemente, de forma EXPRESSA, estes deverão ser observados, mais juros de 1% ao mês pro rata die desde a propositura da demanda (artigo 39, §1º da Lei 8177/91). Atentem-se que a coisa julgada deve indicar, de forma expressa, o índice de correção E os juros. A omissão em relação a qualquer dos tópicos ou indicação genérica à "critérios legais" ou Tabelas, atrai os parâmetros da ADC 58. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DA ADC 58. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ALI DETERMINADA. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. 1. No julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 6021 e ADI 5867 (Rel. Min. GILMAR MENDES), esta CORTE definiu que – quanto à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho – deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase anterior ao processo e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil). 2. No caso em particular, verifica-se que o juízo reclamado não seguiu os parâmetros indicados no julgamento das referidas ações de controle de constitucionalidade quanto à determinação dos índices de atualização monetária aplicáveis à espécie. Ou seja, fixou a TR cumulada com juros de mora de 1% ao mês durante a fase processual, ao invés de aplicar a taxa SELIC como índice de correção monetária, conforme definido nas ações de constitucionalidade paradigmáticas. 3. Havendo trânsito em julgado do processo na origem em data anterior à sessão de julgamento da ADC 58, aliado ao fato de não existir expressa manifestação quanto ao índice de correção monetária na fase de conhecimento, incide a modulação de efeitos determinada no paradigma de controle, no sentido de que “os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)”. 4. Juros de mora e correção monetária possuem natureza de ordem pública, motivo pelo qual podem ser modificados a qualquer tempo no processo, não caracterizando reformatio in pejus ou preclusão. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, a que se nega provimento. (Rcl 51121 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 04-03-2022 PUBLIC 07-03-2022) [...]8. Da leitura das transcrições e das informações prestadas pela autoridade reclamada, observo que no título executivo - transitado em julgado em 12.3.2020 -, registrado apenas o percentual de juros. Quanto ao índice de correção monetária, a rigor, assinalada a “simples consideração de seguir os critérios legais”. A autoridade reclamada, ao exame da impugnação de cálculos, em 08.3.2021 - já após a prolação dos precedentes paradigmáticos - , reputou precluso o debate acerca da incidência juros de 1%. Por esse motivo, determinou a aplicação do índice IPCA-e, cumulado com juros de 1%, tanto na fase pré-judicial quanto na fase judicial para atualização do débito trabalhista. No tópico, o Juízo reclamado entendeu aplicar-se à espécie a previsão contida na modulação de efeitos dos parâmetros de controle desta reclamação, segundo a qual “devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-e) e os juros de mora de 1% ao mês”. 9. No entanto, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal já decidiu que, na hipótese de omissão na sentença no que diz com o índice de correção monetária, mesmo que explicitada a taxa de juros, incide a modulação de efeitos discriminada no item 9 da ementa dos precedentes suscitados, no sentido de que “Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)”. (STF - Rcl 48671 - Relatora Ministra Rosa Weber - Data de publicação: 27/4/2022). No mesmo sentido: Rcl 51121 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 07.3.2022; Rcl 47677 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.02.2022; Rcl 48135 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.8.2021. Se a coisa julgada não indicar, EXPRESSAMENTE, o índice de correção E a taxa de juros, aplicam-se os parâmetros da ADC 58 até a vigência da Lei 14.905/24 (30/8/2024), nos seguintes termos: Na fase PRÉ-JUDICIAL (que vai até o AJUIZAMENTO DA DEMANDA, vide EDCl na ADC 58): o índice de correção monetária é o IPCA-e e a taxa de juros de mora é a TR (item 6 da ementa da ADC 58 e decisão proferida monocraticamente pelo Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos no AIRR-1000328-68.2018.5.02.0302 e no v.Acórdão do RRAg – 101306-17.2017.5.01.0049 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - vide tópico específico), capitalizada de forma simples, nos termos da ADC 58, Tema 1191, artigo 406 do Código Civil - vigente à época do trânsito em julgado da ADC 58, artigo 84 da Lei 8.981/95 e artigo 13 da lei 9.065/1995 e a fim de evitar anatocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF. A TRD foi substituída pela TR por meio da Lei 8660/93. Na fase JUDICIAL (após o ajuizamento da demanda): apenas a SELIC (Receita Federal) (item 7 da Ementa da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021) (que engloba, segundo a ADC 58, os juros e correção monetária), como juros, capitalizada de forma simples, nos termos da ADC 58, Tema 1191, artigo 406 do Código Civil vigente à época do trânsito em julgado da ADC 58, artigo 84 da Lei 8.981/95 e artigo 13 da lei 9.065/1995 e a fim de evitar anatocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF; A partir de 30/8/2024 aplicam-se os critérios criados pela Lei 14.905/2024, pois ausente modulação de efeitos para aplicação da nova lei. Nesse sentido, o RE 211.304. Os pagamentos realizados até 12/2/2021 permanecem válidos e indiscutíveis e os índices aplicados continuam valendo até 12/2/2021. A partir dali, se não houver, na coisa julgada (aplica-se aqui a Teoria dos Capítulos de Sentença), menção aos dois índices, aplica-se a ADC 58 até 29/8/2024. Atentem-se que o STF, na ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021 foi explícito ao indicar que a SELIC a ser aplicada é a mesma dos tributos federais (artigo 406 do Código Civil vigente à época do trânsito em julgado da ADC 58 e itens 5 e 7 da ementa da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021, arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02), razão pela qual fixa-se o índice SELIC (RECEITA FEDERAL) para fins de atualização do débito após o ajuizamento da demanda. DA APLICAÇÃO DA LEI 14.905 de 1/7/2024 (publicação no DOU), com eficácia a partir de 30/8/2024 (artigo 8º, §1º da LC 95/98) e ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021. No julgamento da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021, o STF, ao parametrizar os índices de correção e taxa de juros de mora, tomou solução transitória até o legislador decidir quais os índices deveriam incidir na apuração de débitos trabalhistas. Até então, na correção de créditos trabalhistas, aplicava-se diversos índices (TRD/TR, IPCA, INPC) e usualmente, Juros de 1% (Artigo 39, §1 da Lei 8177/91). No âmbito de controle concentrado, o STF definiu que a atualização por meio da TRD é inconstitucional e, à luz do vácuo normativo, preencheu a lacuna e decidiu aplicar, até a adoção de solução legislativa específica, o mesmo critério de juros e atualização aplicável nas condenações cíveis em geral, remetendo-se expressamente ao artigo 406 do Código Civil. As condenações cíveis em geral são apuradas desde o inadimplemento e o Código Civil prevê a incidência de atualização e juros, em especial no caso previsto no artigo 397 do Código Civil (Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor). Assim, o STF definiu índices aplicáveis para dois momentos: antes e depois do ajuizamento da demanda. O STF definiu que a atualização do crédito trabalhista deve observar correção monetária e juros de mora na fase extrajudicial, que incidem desde o inadimplemento (época própria) até o ajuizamento da demanda e a judicial. Na fase extrajudicial, definiu que o IPCA-e é o índice de atualização e a TRD/TR serve como taxa de juros. Definiu a TRD por conta da aplicação do artigo 39, caput da Lei 8.177/91. Nesse ponto, vale apontar que quando o STF, na ADC 58, aplicou qualquer regramento que fugisse da legislação civil, o fez expressamente, como no caso dos juros na fase extrajudicial, em que determinou a aplicação da TR como juros. Na fase judicial, muniu-se da previsão do artigo 406 do Código Civil então vigente, para definir que a SELIC - RECEITA FEDERAL, que engloba juros e atualização, seria o único índice aplicável desde a distribuição. Temos, assim, duas premissas de observância obrigatória na ADC 58: que a TRD não serve como índice de atualização para os créditos trabalhistas e que a lacuna deixada pela ausência de índice próprio deve ser preenchida com os critérios fixados para as condenações cíveis em geral. Porém, a solução adotada não foi definitiva, pois o STF indicou que o legislador deveria apresentar solução expressa para a questão. Nesse ponto, publicada a Lei 14905/24, houve alteração no artigo 406 do Código Civil, que passou a prever nova taxa de juros para as relações civis que não possuam regramento particular ou legal e esse é o caso dos créditos trabalhistas, pois até o momento não há norma específica aplicável. A Lei 14905/2024 não indica, de forma expressa, aplicabilidade para os débitos trabalhistas. Mantém-se, portanto, a aplicação das regras previstas na ADC 58 e da nova legislação onde for aplicável e compatível e adaptá-la a novos parâmetros legislativos que sobrevenham. A Lei 14.905/224, publicada em 1/7/2024 e eficaz, nesse ponto, a partir de 30/8/2024, alterou a taxa de juros moratórios nos seguintes termos: “Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. § 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. § 2º A metodologia de cálculo da taxa legal e sua forma de aplicação serão definidas pelo Conselho Monetário Nacional e divulgadas pelo Banco Central do Brasil. § 3º Caso a taxa legal apresente resultado negativo, este será considerado igual a 0 (zero) para efeito de cálculo dos juros no período de referência.”(NR) Ou seja, a taxa de juros de mora, doravante denominada “taxa legal”, é a diferença resultante entre a SELIC e o IPCA (artigo 389 do Código Civil], pois, conforme já estabelecido, a SELIC é composta de juros e correção monetária e a subtração do IPCA resulta na taxa de juros aplicável, que não pode ser negativa. Tal taxa deve ser calculada pelo Conselho Monetário Nacional e divulgada pelo Banco Central do Brasil. A metodologia e a forma de aplicação da Taxa Legal foi divulgada por meio da Resolução CMN nº 5.171 de 29/8/2024 (https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/especialnor/Resolu%C3%A7%C3%A3o5171.pdf ). Há de se observar que a nova legislação não é específica aos créditos trabalhistas, mas sua aplicabilidade advém da solução dada pela ADC 58, que estabeleceu que enquanto houver omissão normativa, aplicam-se os índices previstos para as condenações cíveis em geral, no caso, o artigo 406 do Código Civil. Por tal razão considero a taxa legal aplicável desde o início de seus efeitos, em 30/8/2024. Até 29/8/2024, aplica-se a legislação anterior, que previa a utilização apenas da SELIC - RECEITA FEDERAL, observada a modulação de efeitos indicada no item 8 da ementa da ADC 58. Entretanto, não se pode esquecer que o antigo artigo 406 previa a aplicação de índice que englobava, ao mesmo tempo, juros e atualização monetária e a nova redação do artigo 406 define apenas os JUROS, por meio da Taxa Legal. Inviável a aplicação de juros de 1% prevista na Lei 8177/91 ou no Código Tributário Nacional, pois, conforme já decidido na ADC 58, aplicam-se aos créditos trabalhistas, os índices de atualização e juros previstos na legislação civil e o Código Civil prevê taxa de juros expressa no artigo 406. Ainda, há de se apontar que nos Embargos de Declaração na ADC 58, decidiu-se, de forma unânime, que o parágrafo primeiro do artigo 39 da Lei 8177/91 também deve ser afastado. Em relação à atualização monetária, não há definição, no atual artigo 406 do Código Civil, do índice de atualização das condenações cíveis em geral. Nesse ponto, há muito o STF definiu que a atualização monetária é modo de preservação do direito de propriedade do credor (RE 870.947) e é necessário complementar a Taxa Legal de juros moratórios prevista no artigo 406 com índice de atualização. Para tanto, deve-se observar o entendimento firmado na ADC 58, aplicando-se os índices de correção previstos na legislação civil. A Lei 14905/24 define o índice de correção monetária no artigo 389 do Código Civil: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo.” (NR) Ou seja, o legislador definiu que o índice de correção monetária aplicável é o IPCA. Mais uma vez, não há, na legislação vigente atual, qualquer norma que indique índice aplicável aos créditos trabalhistas, por isso se aplica a ADC 58. Rememore-se que a TRD foi considerada inconstitucional para fins de atualização de créditos trabalhistas na ADC 58, que não foi superada, pois houve apenas mudança em norma que lhe servia de complemento, razão pela qual deve sofrer adaptação para permanecer coesa com a decisão proferida pelo STF. Reforço que a ADC 58 se remete ao antigo artigo 406 do Código Civil, que previa aplicação de índice suficiente para atualização e juros de mora. Alterado, o artigo 406 prevê apenas taxa de juros. Assim, o artigo 406 pede complementação que é trazida pelo artigo 389 do Código Civil. Ou seja, a ADC 58 continua aplicável, pois definiu que os créditos trabalhistas devem ser corrigidos por meio da legislação civil até o surgimento de legislação expressamente aplicável aos débitos trabalhistas. A Lei 14.905/2024 não adotou critérios expressamente aplicáveis aos débitos trabalhistas. Assim, aplicáveis, ainda, os parâmetros determinados na ADC 58, com a ressalva de que, apenas na fase judicial houve alteração do parâmetro legislativo. Desse modo, considero razoável concluir que os critérios previstos pela ADC 58 permanecem aplicáveis em relação à fase extrajudicial (IPCA-e como índice de atualização e TRD como Juros Moratórios) mesmo após 30/8/2024. Na fase judicial, até 29/8/2024, mantém-se aplicável apenas a SELIC - Receita Federal, que deve ser preenchida como Juros no PJECALC, ressalvada a hipótese de adoção expressa, na coisa julgada, de outro índice e taxa de juros de mora (item 8 da Ementa da ADC 58). A partir de 30/8/204, aplica-se o IPCA como índice de atualização e a Taxa Legal como Juros Moratórios. Tais índices são inaplicáveis à Fazenda Pública quando devedora principal ou solidária. Atente-se a tópico específico. Em relação à Taxa Legal, o BACEN esclarece que “a Taxa Legal mensal é determinada pela diferença entre a taxa Selic mensal e a taxa de variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo 15 (IPCA-15), ambos do mês anterior ao de referência. No caso de valores negativos, a Taxa Legal do mês será definida como zero. A atualização pela Taxa Legal utiliza a metodologia de juros simples, com acumulação das taxas mensais e a apuração de juros proporcionais (fração pro rata) com 6 (seis) casas decimais. Os juros proporcionais (fração pro rata) serão resultado da multiplicação do juro diário, calculado utilizando-se a razão entre a Taxa Legal do mês de referência e o respectivo número de dias corridos do mês de referência, pelo número de dias corridos a ser apropriado”. (https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/metodologiaCorrigirPelaTaxaLegal.do?method=metodologiaCorrigirPelaTaxaLegal ) Os pagamentos realizados até 12/2/2021 permanecem válidos e indiscutíveis e os índices aplicados continuam valendo até 12/2/2021. A partir dali, se não houver, na coisa julgada (aplica-se aqui a Teoria dos Capítulos de Sentença), menção aos dois índices, aplica-se a ADC 58 até 29/8/2024. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DEFINIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 14.905/2024 (30/8/2024) e eficácia da ADC 58 A correção monetária incide desde a época própria (Súmula 381 do C.TST). A) Se a coisa julgada fixar, EXPRESSAMENTE, índice diverso da SELIC (TR, INPC, IPCA) E fixar, concomitantemente e expressamente, TAXA DE JUROS (usualmente 1%): não se aplica ADC 58 e não há correção e juros na fase pré-judicial. Utiliza-se, na fase judicial, o índice de correção e a taxa de Juros de Mora (calculados desde a inicial) definidos pela coisa julgada até 29/8/2024. A partir de 30/8/2024, utiliza-se o IPCA como índice de correção monetária e a TAXA LEGAL como taxa de JUROS. B) Se a coisa julgada for omissa em relação a algum dos índices, aplica-se a ADC 58. A partir de 30/8/2024, aplica-se a Lei 14.905/2024: Até 29/8/2024: Na fase PRÉ-JUDICIAL (que vai até o AJUIZAMENTO DA DEMANDA, vide EDCl na ADC 58): o índice de correção monetária é o IPCA-e mensal e a taxa de juros de mora é a TRD/TR (item 6 da ementa da ADC 58 e decisão proferida monocraticamente pelo Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos no AIRR-1000328-68.2018.5.02.0302 e no v.Acórdão do RRAg – 101306-17.2017.5.01.0049 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, vide tópico próprio ), capitalizada de forma simples, nos termos da ADC 58, Tema 1191, artigo 84 da Lei 8.981/95 e artigo 13 da lei 9.065/1995 tudo para a evitar anatocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF; Na fase JUDICIAL (após o ajuizamento da demanda): Apenas a SELIC (Receita Federal) (item 7 da Ementa da ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021) (que engloba, segundo a ADC 58, os juros e correção monetária), como juros, capitalizada de forma simples, nos termos da ADC 58, Tema 1191, artigo 406 do Código Civil vigente à época do trânsito em julgado da ADC 58, artigo 84 da Lei 8.981/95 e artigo 13 da lei 9.065/1995 e a fim de evitar anatocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF; A partir de 30/8/2024, IPCA como índice de correção monetária e TAXA LEGAL como JUROS DE MORA. A partir de 30/8/2024: Fase pré-judicial: IPCA mensal (atualização) e Juros de Mora: TRD. FASE JUDICIAL: Atualização monetária: IPCA (artigo 389, parágrafo único do Código Civil) Juros de mora: “Taxa legal”, que corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o artigo 389, parágrafo único do Código Civil, nos termos definidos pelo Conselho Monetário Nacional e divulgadas pelo Banco Central do Brasil. Se a coisa julgada fixar, expressamente, índice de correção e juros de mora diversos da SELIC, aplicam-se os índices protegidos pela coisa julgada até 29/8/2024. A partir de 30/8/2024, aplicam-se os critérios previstos pela Lei 14.905/2024, na fase judicial, IPCA e Taxa Legal de juros. Nesse sentido: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. EXECUÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS.ÍNDICE APLICÁVEL. Discute-se, no caso, a possibilidade de conhecimento do recurso de revista, por violação direta do art. 5º, II, da Constituição Federal, em razão da não observância da TRD estabelecida no art. 39 da Lei nº 8.177/91 para correção dos créditos trabalhistas. É pacífico, hoje, nesta Corte que a atualização monetária dos créditos trabalhistas pertence à esfera constitucional, ensejando o conhecimento de recurso de revista por violação do artigo 5º, II, da CF de forma direta, como o fez a e. 8ª Turma. Precedentes da SbDI-1 e de Turmas. Ademais, em se tratando de matéria pacificada por decisão do Supremo Tribunal Federal, com caráter vinculante, a sua apreciação, de imediato, se mostra possível, conforme tem decidido esta Subseção. No mérito, ultrapassada a questão processual e, adequando o julgamento da matéria à interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal (ADC's 58 e 59), bem como às alterações supervenientes promovidas pela Lei 14.905/2024 no Código Civil, com vigência a partir de 30/08/2024, e, considerando-se que, no presente caso, a e. 8ª Turma deu provimento ao recurso de revista da Fundação CEEE "para, reformando o acórdão regional, determinar a aplicação da TR como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas" (pág. 1327) e que aludido acórdão regional, em sede de agravo de petição, havia determinado a atualização monetária dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E a partir de 30/06/2009 e TRD para o período anterior (vide págs. 1242-1250), impõe-se o provimento dos embargos, a fim de aplicar, para fins de correção dos débitos trabalhistas: a) o IPCA-E na fase pré-judicial acrescido dos juros de mora (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024, a taxa SELIC, ressalvados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item "i" da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior; c) a partir de 30/08/2024, no cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA(art. 389, parágrafo único, do Código Civil); os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e provido. (E-ED-RR-0000713-03.2010.5.04.0029, SDI-1, Relator Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 24/10/2024, publicado em 25/10/2024). DOS JUROS TRD/TR NA FASE PRÉ-JUDICIAL Atentem-se que a aplicação dos juros legais previstos no caput do artigo 39 da Lei 8177/91 na fase pré-judicial é pacífica e inafastável nos casos submetidos à ADC 58, que apontou, de forma clara, no item 6 da ementa que: 6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). [nota: Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.] Nesse sentido: Rcl 50107 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/10/2021, Publicação: 26/10/2021; Rcl 49545/RS - RIO GRANDE DO SUL, RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 06/10/2021, Publicação: 14/10/2021; Rcl 49310/RS - RIO GRANDE DO SUL, RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 14/10/2021, Publicação: 19/10/2021 Há de se apontar que em momento algum, seja na ADC 58 e nos embargos de declaração, houve retirada da determinação da aplicação dos juros TR na fase pré-judicial. Os embargos de declaração na ADC 58 apenas definiram o termo de início da fase judicial: "O Tribunal, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração opostos pelos amici curiae, rejeitou os embargos de declaração opostos pela ANAMATRA, mas acolheu, parcialmente, os embargos de declaração opostos pela AGU, tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer “a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)”, sem conferir efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator. Ou seja, se não houve efeitos infringentes, o teor da ADC 58, inclusive os JUROS TRD na fase pré-judicial mantiveram-se inalterados, pois o Acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração na ADC 58 analisou apenas o erro material em relação ao termo inicial de incidência da SELIC: "No caso, reconheço a ocorrência do erro material no acórdão embargado, conforme apontado pela Advocacia-Geral da União. De fato, constou da decisão de julgamento e do resumo do acórdão que a incidência da taxa SELIC se daria, apenas, a partir da citação (...) No entanto, conforme fundamentação do meu voto e ementa do acórdão, decidiu-se pela incidência da taxa SELIC a partir do ajuizamento da ação (...) Dessa forma, faz-se necessário acolher os embargos, no ponto, para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do acórdão." Tal entendimento é partilhado pelo próprio STF em suas duas Turmas: Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DAS ADCS 58 E 59. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO CORRETA DOS PARÂMETROS ALI DETERMINADOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão proferida por esta CORTE no julgamento conjunto das ADC 58, ADC 59, ADI 6021 e ADI 5867 (Rel. Min. GILMAR MENDES) definiu que “em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E (…). Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC”. Ou seja, IPCA-E cumulado com a taxa de juros prevista no art. 39 da Lei 8.177/91 na fase extrajudicial; e SELIC na fase judicial. 2. No caso, o Juízo reclamado não destoou da modulação prevista no julgamento das ADCs 58 e 59, uma vez que determinou a aplicação da tese fixada pelo STF, ou seja, a incidência da correção monetária pelo IPCA-e e dos juros previstos no caput do art. 39 da Lei 8.177/1991 na fase pré-judicial, equivalente à TRD acumulada no período correspondente, e a incidência da taxa SELIC a partir do ajuizamento da ação. 3. Recurso de Agravo a que se nega provimento. (Rcl 61903 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-10-2023 PUBLIC 24-10-2023) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. NÃO FIXAÇÃO DE JUROS NA FASE PRÉ-JUDICIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DA AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NAS ADCS 58/DF E 59/DF. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte, ao apreciar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 58/DF e 59/DF, assentou a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária de débitos trabalhistas, determinando, em seu lugar, a incidência do IPCA-E, a partir de janeiro de 2001, para a fase extrajudicial, e da SELIC, para a fase judicial. 2. Naquela oportunidade, o acórdão paradigma determinou expressamente que, na fase extrajudicial, além de ser utilizado como indexador o IPCA-E, devem ser aplicados os juros legais definidos no art. 39, caput, da Lei 8.177/1991, ou seja, a TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. 3. A impossibilidade de cumulação com qualquer outro índice foi reconhecida apenas em relação à taxa SELIC, na fase judicial, tendo em vista que esta já abrange juros e correção monetária, sob pena de se incorrer em bis in idem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 59802 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 27-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-12-2023 PUBLIC 05-12-2023) O fato de o dispositivo não apontar, expressamente, a aplicação da TR como juros na fase pré-judicial não altera a natureza da decisão proferida pelo STF e integra o decisum para todos os efeitos. Desse modo, é obrigatória a aplicação de IPCA e JUROS TR na fase pré-judicial da demanda. Atentem-se que a TRD, prevista na Lei 8177/91, foi substituída pela TR por meio da Lei 8660/93. DA TAXA SELIC - RECEITA FEDERAL A aplicação da SELIC - RECEITA FEDERAL é prevista na decisão do STF na ADC 58 (item 5 da ementa e item I do Tema 1191) ao indicar, expressamente, que "deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil vigente à época do trânsito em julgado da ADC 58)". Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Nesse passo, a taxa aplicável à hipótese é a SELIC RECEITA FEDERAL, conforme pode se extrair da análise do artigo 84, caput, I da Lei 8.981/95 (alterado pela Lei 9065 de 01/04/195), artigo 5º, §3º e artigo 61, §3º da Lei 9.430/96 e artigo 13 da Lei 9065/95. LEI 8981/95: Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de: (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) I - juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna; (Vide Lei nº 9.065, de 1995) § 1º Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento, e a multa de mora, a partir do primeiro dia após o vencimento do débito. § 2º O percentual dos juros de mora relativo ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado será de 1%. LEI 9430/96: Art. 5º O imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1º, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração. § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. Nesse passo, desde 01/04/1995, nos termos do artigo 13 da Lei 9065/95 a taxa aplicável é a SELIC. LEI 9.065/95: Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Atente-se que, como tal taxa refere-se à inflação passada/vencida e não existe variação para o pagamento da taxa para o mês de pagamento da dívida, razão pela qual aplica-se mais um por cento, previsto no artigo 161, §1º do CTN. Por essa razão, a SELIC (RECEITA FEDERAL) é composta pela SELIC SIMPLES (somatória dos índices de cada mês) mais 1% no mês de pagamento. Nesse sentido: AGRAVO DE PETIÇÃO. TAXA SELIC. TABELA DA RECEITA FEDERAL. Na atualização dos débitos trabalhistas, a partir do ajuizamento da ação, aplica-se a taxa SELIC, conforme decisão da ADC 58, o que deve ser feito de acordo com a tabela da Receita Federal, que é utilizada para pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional, que inclui correção monetária e juros. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0095600-88.2009.5.03.0110 (AP); Disponibilização: 27/04/2022; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Sércio da Silva Pecanha) AGRAVO DE PETIÇÃO. TAXA SELIC. TABELA DA RECEITA FEDERAL.Na atualização dos débitos trabalhistas, conforme decisão da ADC 58, impõe-se, após a citação, a aplicação da taxa SELIC, de acordo com a tabela da Receita Federal, que é utilizada para pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional, que inclui correção monetária e juros. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010432-24.2020.5.03.0049 (APPS); Disponibilização: 19/11/2021; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Oswaldo Tadeu B.Guedes) AGRAVO DE PETIÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. TABELA DA RECEITA FEDERAL.No julgamento da ADC 58, o STF foi claro ao determinar que a incidência da taxa SELIC para atualização dos créditos decorrentes de condenações na Justiça do Trabalho deve seguir o artigo 406 do Código Civil. Sendo assim, deverá prevalecer, para atualização das parcelas, a taxa SELIC, conforme tabela oriunda da Receita Federal, utilizada para pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional, que engloba a um só tempo correção monetária e juros simples. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011696-69.2014.5.03.0087 (APPS); Disponibilização: 11/11/2021; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Weber Leite de Magalhães Pinto Filho) Indevida, portanto, a aplicação de Taxa SELIC SIMPLES. É indevida a aplicação da SELIC COMPOSTA (que multiplica os índices mensais) e da calculadora do BANCO CENTRAL, pois usam juros compostos, vedado pelo artigo 4º do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do E.STF. Nesse sentido: ADC 58 e 59 e ADI 5867 e 6021. Taxa SELIC. Acumulação simples. Ao mencionar a "Calculadora do Cidadão" no julgamento das ADC 58 e 59 e ADI 5867 e 6021, o Ministro Relator Gilmar Mendes não estabeleceu sua utilização, pelo contrário, apenas demonstrou o resultado comparativo da aplicação de TR com juros de 1% ao mês, de IPCA com os mesmos juros, e de taxa SELIC englobando juros e correção monetária, razão pela qual não há se falar em aplicação da SELIC "composta" através de calculadora do Banco Central, cuja metodologia de juros compostos, incluindo na acumulação os indicadores desde a data inicial do período consultado até a data final, destoa dos juros simples que sempre foram aplicados na Justiça do Trabalho, inclusive na forma da Súmula 121 do STF, segundo a qual "é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada". (Proc. 0062200-91.2004.5.02.0464 – AP – 10ª Turma – Rel. Kyong Mi Lee – DeJT 6/7/2023) Por todos, vide decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes na Reclamação 54886 que trata do tema: Alega a parte autora que tal decisão afronta ao paradigma de controle indicado, vedou a capitalização de forma composta, recusando a aplicação da metodologia “juros compostos” como parâmetro técnico e científico da “Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia” – SELIC do BANCO CENTRAL DO BRASIL. Sem razão, contudo. A decisão proferida por esta CORTE no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 6021 e ADI 5867 (Rel. Min. GILMAR MENDES), definiu que – quanto à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho – deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam: a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil). Especificamente quanto à taxa SELIC, esta SUPREMA CORTE já firmou entendimento de que este parâmetro é um índice composto, isto é, serve a um só tempo como indexador de correção monetária e também de juros moratórios, nos termos do art. 406 do Código Civil (“Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”). Ou seja, no caso de débitos trabalhistas judicializados, a taxa SELIC deve ser apurada em período determinado e aplicada de forma direta sobre os valores a serem pagos. Trata-se de um índice moratório que visa a resguardar os recursos financeiros e já engloba juros moratórios e correção monetária. Aplicar a taxa SELIC, capitalizando os valores mensalmente, como pretende a parte reclamante, é transformá-la em índice remuneratório, o que, isso sim, ofenderia a ratio decidendi que conduziu ao julgamento das ADC 58 e ADC 59 (Rel. Min. GILMAR MENDES). No mesmo passo, a Reclamação 60093 relatada pelo Ministro Gilmar Mendes: Por outro lado, saliento, ainda, que no julgamento do paradigma apontado (ADC 58), restou assentado que a incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. Não houve, entretanto, qualquer autorização de capitalização na forma composta. Dessarte, evidente que a autoridade reclamada afetou a legitimidade e efetividade do entendimento assentado na ADC 58 ao modificar, por via transversa, o parâmetro definido para fins de correção monetária quando determinou o cálculo do índice (Selic) na forma composta. Aplica-se, assim, o IPCA-E e a TRD simples como juros até o ajuizamento e após, APENAS A SELIC (Receita Federal) como juros até 29/8/2024. Após, aplica-se a Lei 14.925/2024. DOS JUROS DE MORA BASE DE CÁLCULO: JUROS SOBRE O VALOR BRUTO É entendimento do Juízo que os JUROS DE MORA não sofrerão dedução das contribuições previdenciárias devidas pelo autor e tampouco de imposto de renda. Eventuais deduções (inclusive depósitos recursais e judiciais) serão realizadas pela Secretaria ao longo da execução. Os juros de mora são devidos sobre o valor bruto corrigido desde a inicial (se aplicável regime anterior à ADC 58 e Lei 14905/2024). Os artigos 883 da CLT, 39, caput da Lei 8177/91 e Súmula 200 do C.TST estabelecem que os juros devem incidir sobre o valor global bruto, o que inclui as contribuições previdenciárias. Súmula 200: JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente. Lei 8177/91: Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. CLT, Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial. Conclui-se que a contribuição previdenciária devida pelo exequente faz parte da condenação e, por consequência, do valor principal devido à parte exequente, razão pela qual deve ser aplicado os juros sobre o valor bruto, inclusive com as contribuições previdenciárias. Ademais, não há previsão normativa que autorize o abatimento do crédito devido pelo reclamante em favor da entidade de previdência e o cálculo do valor da condenação com inclusão do valor devido pelo exequente a título de contribuição previdenciária não acarreta em enriquecimento ilícito ou violação a norma constitucional. Nesse sentido: Ag-AIRR - 38600-85.2004.5.05.0002, Ag-AIRR-100470-30.2020.5.01.0052, Ag-AIRR-42500-36.2006.5.05.0025, RRAg - 1163-54.2011.5.05.0005, Ag-AIRR - 142700-55.2002.5.03.0087, AIRR - 5-14.2014.5.17.0008, todos do C.TST. Desse modo, a base de cálculo dos JUROS DE MORA é o valor BRUTO corrigido sem a exclusão de contribuição previdenciária devida pelo exequente. Não se autoriza a dedução de contribuições previdenciárias ou fiscais ou de qualquer outra natureza antes da aplicação da taxa de juros devida ao crédito do autor. As deduções serão realizadas pela Secretaria ao longo da demanda. JUROS VINCENDOS, DECRESCENTES OU REGRESSIVOS Incidem sobre parcelas ou verbas VINCENDAS, cujas épocas próprias (vencimento) são posteriores à data do ajuizamento da demanda. A parte deve indicar, expressamente, sua ocorrência. FGTS Os valores de FGTS não depositados pelo empregador são, uma vez pleiteados em Juízo pelo empregado, um débito trabalhista como outro qualquer. Assim, ao ser liquidado, deverá ser atualizado pelos mesmos índices de correção monetária aplicáveis aos créditos trabalhistas em geral (OJ 302 da SDI-1 do C.TST.). DANOS MORAIS, DANOS MATERIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS Salvo disposição expressa na coisa julgada, seguem a Súmula 439 do C.TST: SÚMULA N.º 439 - DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT. Sobre juros e correção em relação aos DANOS MORAIS, MATERIAIS, EXTRAPATRIMONIAIS, mesmo em relação a tais verbas, aplicam-se os parâmetros indicados ao longo da presente decisão, ou seja, deve prevalecer o quanto fixado na COISA JULGADA. No caso de fixação EXPRESSA de índice de correção e juros de 1%, aplica-se, na integralidade, a Súmula 439 do TST, ou seja, atualiza-se a partir do arbitramento e aplica-se juros desde o ajuizamento. No caso de incidência da Lei 14.905/2024, é aplicável o regime previsto pela Súmula 439 do C.TST. No caso de aplicação da SELIC e da ADC 58, a fim de compatibilizar a ADC 58 e a Súmula 439 do C.TST, o C.TST enfrentou o tema no PROCESSO Nº TST-E-RR-202-65.2011.5.04.0030: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Encontra-se pacificado, na SBDI-1, o entendimento de que a pretensão de correção do índice de correção monetária e conformação dos termos do acórdão regional à tese vinculante do STF sobre a matéria viabiliza o conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal, violação que se dá de forma direta e literal, no termos do que preceitua o artigo 896, § 2º, da CLT. Precedentes. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS E JUROS DE MORA. DANO MORAL E MATERIAL. INDENIZAÇÃO. PARCELA ÚNICA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC 58. Trata-se de condenação em indenização por danos morais e materiais, em parcela única. Para o caso em exame, esta Corte superior havia fixado o entendimento de que os juros de mora das condenações em danos morais e materiais deveriam ser contados da data do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 439 do TST, e a atualização monetária se daria a partir da decisão de arbitramento ou alteração de valores das referidas condenações, momento em que há o reconhecimento do direito à verba indenizatória. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada em 18 de dezembro de 2020, ao julgar o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 5.867 e 6.021, em conjunto com as Ações Diretas de Constitucionalidade nºs 58 e 59, julgou parcialmente procedentes as ações, (...) Com a fixação do precedente vinculante exarado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC nº 58, que afastou o critério previsto no art. 883 da CLT como base jurídica para o cômputo de juros de mora na Justiça do Trabalho, tem-se que incidirá a taxa SELIC - que engloba juros e correção monetária, desde a data do ajuizamento da ação nesta Justiça Especializada, e não mais pelo critério cindido a que faz alusão a Súmula 439 do TST, se amoldando, assim, ao precedente vinculante do STF. Tal conclusão decorre da própria unificação havida entre a disciplina dos juros moratórios e da atualização monetária dos débitos trabalhistas, cuja taxa SELIC passou a ser utilizada de forma geral para ambos os aspectos (correção e juros de mora), tornando impraticável a dissociação de momentos para a incidência do índice no processo trabalhista. Ainda, o STF não fez distinção quanto à natureza dos créditos deferidos para aplicação da decisão vinculante proferida na ADC nº 58. Em recentes reclamações, a Suprema Corte tem definido não haver " diferenciação quanto à atualização monetária de créditos oriundos de condenação ao pagamento de indenização por dano moral e daqueles oriundos de condenação por dívidas trabalhistas comuns " . (Reclamação nº 46.721, Rel. Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática publicada no Dje em 27/07/2021). Ainda, nesse sentido: Rcl 55.640/PI, Relator Ministro Edson Fachin, Dje de 01/06/2023; Rcl 56.478/ES, Relator Ministro Nunes Marques, Dje de 19/06/2023; Rcl 61.322/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje de 04/08/2023; Rcl 61.903/AM, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Dje de 30/08/2023; Rcl 62.698/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 29/02/2024. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido" (E-RR-202-65.2011.5.04.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/06/2024). Desse modo, no caso de observância da ADC 58, aplica-se a SELIC RECEITA FEDERAL desde o ajuizamento. No caso de incidência da Lei 14.905/2024, é aplicável o regime previsto pela Súmula 439 do C.TST. HONORÁRIOS HONORÁRIOS PERICIAIS Nos moldes da Lei 6899/81, OJ 198 da SDI-1 do C.TST e artigo 883 da CLT, é devida a correção monetária e aplicação de juros à verba. Aplicar-se-á o mesmo índice de correção e taxa de juros fixada na coisa julgada. Omissa, aplicam-se os critérios da ADC 58 (Taxa SELIC - RECEITA FEDERAL - no PJECALC, como Juros), a partir da fixação ou reajustamento da verba (artigo 407 do Código Civil) até 29/8/2024. A partir de 30/8/2024 aplica-se apenas o IPCA como atualização e Taxa Legal como juros de mora. Aponte-se que a limitação dos valores de honorários periciais prevista no Ato GP/CR nº 02/2021 aplica-se apenas nos casos em que a União deva responder pelo encargo por conta de sucumbência de beneficiário da justiça gratuita. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Sua base de cálculo deve se observar a OJ 348 da SDI-1 do TST e do artigo 791-A da CLT: 348. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950 (DJ 25.04.2007) Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Se fixados em percentual, não sofrem incidência de correção monetária e juros. Se fixados em quantia certa, o índice de correção e taxa de juros são os mesmos previstos na coisa julgada. Na omissão, aplica-se a ADC 58 (apenas Taxa SELIC - RECEITA FEDERAL - no PJE CALC, como Juros). Sempre a partir do trânsito em julgado da decisão que os fixar (artigo 85, parágrafo 16 do CPC e STJ. REsp n. 1.984.292/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 1/4/2022) até 29/8/2024. Após, aplica-se apenas o IPCA como atualização e Taxa Legal como juros de mora. Se fixados em percentual do valor da causa, sofrem incidência de juros fixados na coisa julgada. Se omissa, aplica-se a regra geral da ADC 58 (aplicação analógica do artigo 85, §16 do CPC). Juros de mora incidem desde o trânsito em julgado da decisão que os fixou - STJ. REsp n. 1.984.292/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 1/4/2022 e CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE A INICIAL - SÚMULA 14, II STJ. Atualiza-se o valor da causa até a data-base do cálculo e aplica-se o percentual fixado. No caso de aplicação das regras da ADC 58, aplica-se a Taxa SELIC (RECEITA FEDERAL) desde o trânsito em julgado da decisão que os fixou, pois, a SELIC engloba, em um só índice, correção monetária e juros até 29/8/2024. Após, aplica-se apenas o IPCA como atualização e Taxa Legal como juros de mora. Rememore-se que a coisa julgada é formada no dia seguinte ao transcurso do prazo recursal, sendo esse o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os honorários sucumbenciais (STJ. REsp n. 1.984.292/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 1/4/2022). Não há de se falar em incidência de honorários na multa cominatória, pois a base dos honorários deve excluir a multa cominatória (astreintes), pois se trata de instrumento de coerção usado para impelir a parte ao cumprimento de obrigação e não se traduz em proveito econômico à parte. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. ART. 523 DO CPC/2015. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA DÍVIDA. NÃO INCLUSÃO DA MULTA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se a verba honorária devida no cumprimento definitivo de sentença a que se refere o § 1o do art. 523 do CPC/2015 será calculada apenas sobre o débito exequendo ou também sobre a multa de 10% (dez por cento) decorrente do inadimplemento voluntário da obrigação no prazo legal. 3. A base de cálculo sobre a qual incidem os honorários advocatícios devidos em cumprimento de sentença é o valor da dívida (quantia fixada em sentença ou na liquidação), acrescido das custas processuais, se houver, sem a inclusão da multa de 10% (dez por cento) pelo descumprimento da obrigação dentro do prazo legal (art. 523, § 1o, do CPC/2015). 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1757033 DF 2018/019034 9-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 09/10/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2018) MULTA COMINATÓRIA NA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: Os honorários sucumbenciais somente devem incidir sobre o valor do débito principal, sem o acréscimo da multa cominatória na base de cálculo. Com efeito, as astreintes possuem natureza jurídica de meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado e não ostentam caráter condenatório, razão pela qual não podem ser consideradas para cálculo da verba honorária. Agravo de petição do autor não provido no particular pelo Colegiado Julgador. (TRT da 2ª Região; Processo: 1000583-20.2022.5.02.0291; Data: 25-07-2023; Órgão Julgador: 11ª Turma - Cadeira 2 - 11ª Turma; Relator(a): RICARDO VERTA LUDUVICE) Há de se apontar, ainda, que a Lei 13.467/2017 ao instituir os honorários sucumbenciais no Processo do Trabalho o artigo 791-A da CLT, limitou sua incidência apenas sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Assim, resta excluída a multa cominatória (astreintes) da base de cálculo dos honorários sucumbenciais. DA ADI 5766 Em relação ao honorários sucumbenciais devidos beneficiário da justiça gratuita, o STF, na ADI 5766, decidiu que o recebimento de créditos ao longo da demanda trabalhista ou qualquer outra demanda não anula a condição de hipossuficiência do beneficiário da gratuidade processual sucumbente. Nesse caso, suspende-se a exigibilidade do pagamento por dois anos após o trânsito em julgado. Para executar tal crédito, deve ser comprovado que a situação de insuficiência de recursos do sucumbente foi superada. Se em tal prazo tal condição não for comprovadamente superada, extingue-se a obrigação do beneficiário da justiça gratuita. Em relação aos honorários periciais devidos pelo beneficiário da justiça gratuita, a União responderá pelo encargo, salvo disposição contrária expressa na coisa julgada. Em relação aos efeitos da ADI 5766, se a decisão acerca do tema não transitou em julgado quando da decisão proferida na ADI 5766, em 20/10/2021, deve ser aplicada a ADI 5766. Se a decisão transitou em julgado antes da decisão na ADI 5766, em 20/10/2021, aplica-se a coisa julgada. Atentem-se que não houve modulação de efeitos da decisão. Assim, eventual coisa julgada que tenha disposto da matéria de forma distinta deve ser impugnada pelo meio cabível (artigo 525, §§ 12 a 15 do CPC). Neste sentido: Coisa julgada. Execução. Condenação em honorários advocatícios pela parte beneficiária da justiça gratuita. Hipótese em que a parte pretende a devolução do valor pago a título de honorários advocatícios, com fundamentação na decisão proferida pelo STF, na ADI 5766. Sem razão. A se considerar que a Suprema Corte não estabeleceu parâmetros de modulação no julgamento em questão, este irá autorizar tão somente o uso de eventual ação rescisória, para que assim se possibilite a desconstituição da coisa julgada. (TRT da 2ª Região. Processo nº 1000073-94.2020.5.02.0608. Relator Desembargador FLÁVIO VILLANI MACEDO. Publicado em 21/02/2022). Por fim, são devidas as custas previstas no artigo 844, §2º da CLT, pois declarada constitucional na ADI 5766. MULTA COMINATÓRIA e ASTREINTES São medidas de execução indireta, em que se busca estimular o devedor a cumprir alguma obrigação sob pena de imposição de multa. Nos moldes da Lei 6899/81, as multas impostas (cláusula penal, prevista no artigo 408 do Código Civil e astreintes/multa cominatória, prevista no artigo 537 do CPC) ao longo do processo seguem o mesmo parâmetro, qual seja, sofrem apenas correção a partir de sua fixação ou reajustamento (Ag-AIRR - 272-86.2018.5.13.0030) e observam os índices fixados na coisa julgada (TR/IPCA/INPC) ou, em sua ausência, da ADC 58 (SELIC RECEITA FEDERAL a partir da fixação ou reajustamento) até 29/8/2024. Após, aplica-se apenas o IPCA. Os juros de mora são aplicados em virtude de atraso no pagamento de uma quantia certa, já as astreintes são aplicadas em caso de mora de uma obrigação de fazer ou de não fazer. Ambos revelam o caráter punitivo por motivo da inadimplência de uma obrigação. Portanto, cobrar juros de mora sobre astreintes, ocasionaria inadmissível bis in idem. Atentem-se que a multa cominatória (astreintes) pode ser revista a qualquer tempo (artigo 537, §1º e seguintes do CPC) e não se limitam ao valor da obrigação principal, pois possui natureza coercitiva, distinta da cláusula penal (Ag-AIRR - 86500-53.2007.5.05.0004, AgR-E-ED-RR-509500-07.2005.5.09.0673, AIRR-1858-57.2012.5.02.0263). Como já fixado, não fazem parte da base de cálculo de honorários sucumbenciais, razão pela qual, devem ser indicadas, no PJECALC, no campo “outros débitos do executado” - “multa/indenização devida a terceiros pelo Reclamado”. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Se existirem outras reclamadas no polo passivo com RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA pelos créditos, deve-se discriminar os valores devidos, em planilha separada, DE CADA UMA DAS RECLAMADAS, (se devedoras de valores diferentes entre si) em observância à coisa julgada, aos critérios ora delimitados e aos valores fixados na coisa julgada. O prazo será COMUM para cada RECLAMADA SUBSIDIÁRIA. DA FAZENDA PÚBLICA NÃO SE APLICAM À FAZENDA PÚBLICA, SE DEVEDORA PRINCIPAL, a ADC 58 e a LEI 14.905/2024. Os pagamentos da Fazenda Pública são realizados por meio de Requisição de Pequeno Valor ou Ofício Precatório. A Fazenda Pública FEDERAL, inclusive a EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - DECRETO-LEI Nº 509, DE 20 DE MARÇO DE 1969.), realiza seus pagamentos por meio de Requisição de Pequeno Valor (valores abaixo de 60 salários-mínimos: Lei 10259/2001, artigo 17 e 3º) ou por meio de Ofício Precatório (valores acima de 60 salários-mínimos). No caso de ESTADOS E MUNICÍPIOS, cada ente federativo possui competência para determinar os valores que devem se submeter a cada procedimento. A relação pode ser consultada no site https://ww2.trt2.jus.br/servicos/consultas/precatorios . O prazo para pagamento de Precatórios (período de graça) é previsto no artigo 100, §5º da Constituição da República ("É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente."), observando-se o artigo 107-A do ADCT. O prazo para pagamento de Requisição de Pequeno Valor é de 2 (dois) meses contados da entrega da requisição (artigo 535, parágrafo 3º, II do Código de Processo Civil e ADI 5534 e artigo 49 da Resolução 303/2019 do CNJ). Prazo contado em dias corridos (artigo 80 da Resolução 303/2019 do CNJ). DA ATUALIZAÇÃO NOS CASOS QUE ENVOLVEM A FAZENDA PÚBLICA - INCLUSIVE OS CORREIOS: O item 5 da Ementa da ADC 58 é absolutamente claro ao EXCLUIR a Fazenda Pública de seu âmbito de incidência: 5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810). Assim: Se a Fazenda Pública for responsável PRINCIPAL pela dívida, o índice de correção monetária aplicável é o IPCA-e (Tema 810 do STF, RE 870.947/SE e Tema 905 do STJ) e os juros de mora serão aqueles aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9494/97, ADC 58, Tema 810 do STF e 905 do STJ) até 8/12/2021. Se a coisa julgada indicar índices diversos, deve se aplicar o índice de correção e taxa de juros fixados na coisa julgada ate 8/12/2021. A PARTIR DE 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional 113, de 09/12/2021, independentemente da coisa julgada, deve-se aplicar, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório (inclui-se, portanto a RPV), a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento (considerada como a data do depósito), do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic SIMPLES, acumulado mensalmente, no PJE-CALC deve ser indicado como JUROS SELIC SIMPLES). Aplica-se, portanto, a partir de 9/12/2021, a SELIC SIMPLES. O novo regramento incide sobre os encargos moratórios surgidos após o início de sua vigência EM 09/12/2021 e sobre os Precatórios e RPVs. Para os precatórios requisitados anteriormente, observar-se-ão os índices descritos no artigo 21-A da Resolução 303 de 18/12/2019 do CNJ (https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3130). Atentem-se que o artigo 3º da EC 113/2021 não exclui e tampouco modula ou protege a coisa julgada: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. Ou seja, até 08/12/2021, aplica-se o índice expressamente previsto pela coisa julgada, ou, na omissão, correção monetária pelo IPCA-e e juros de mora previstos para a Fazenda Pública (no PJECALC, JUROS FAZENDA PÚBLICA) e a partir de 09 de dezembro de 2021 deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC SIMPLES como JUROS (o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021 refere-se à SELIC acumulada mensalmente e não faz referência ao percentual previsto no artigo 84, §2º da Lei 8981/95), pois a taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. ÍNDICE APLICÁVEL. O Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação à Fazenda Pública do regramento previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, observada a exegese conferida na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (Tema 810 da Repercussão Geral), razão pela qual os débitos da reclamada devem ser corrigidos pelo IPCA-E - Índice de Preços ao Consumidor Amplo. A partir da vigência da Emenda Constitucional 113 de 8/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, incide, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa Selic acumulado mensalmente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-10-38.2015.5.05.0492, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 23/09/2022) Na atualização dos precatórios estaduais e municipais emitidos pela Justiça do Trabalho devem ser observadas as disposições do art. 39, caput, da Lei nº 8.177/1991, no período de março de 1991 a junho de 2009, IPCA-E de julho a 9 de dezembro de 2009, Taxa Referencial (TR) de 10 de dezembro de 2009 a 25 de março de 2015, IPCA-E de 26.03.2015 a 30 de novembro de 2021 e taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) de dezembro de 2021 em diante. (incluído pela Resolução n. 448, de 25.3.2022), tudo nos termos do artigo 21-A da Resolução 303/2019 do CNJ. Durante o período de graça é devida apenas a correção monetária pelo IPCA-e. Se inadimplente, os juros de mora passam a incidir desde o final do período de graça, quando deve se utilizar apenas a SELIC (Tema 1335 - STF). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FAZENDA PÚBLICA Se a Fazenda Pública for responsável SUBSIDIÁRIA, não há limitação de juros de mora (OJ 382, SDI-I, C.TST) e serão aplicados os índices de correção e juros previstos ao responsável principal. Apenas os Precatórios e RPVs serão corrigidos à luz da EC 113/2021. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - FAZENDA PÚBLICA A Fazenda Pública, inclusive a ECT, é isenta do pagamento de custas processuais (artigo 790-A da CLT) e dispensada de garantia do Juízo para opor Embargos à Execução e interpor recursos. DA REMESSA DOS AUTOS À COORDENADORIA DE CÁLCULOS O artigo 5º do Provimento 1 de 3/9/2024 dispensa a remessa, independentemente do valor da execução. Eventuais solicitações devem ser realizadas apenas no PJe de 2º grau. O valor líquido previsto supra é aquele previsto na data-base, considerada como tal, a correspondente ao termo final utilizado na elaboração da conta de liquidação. DO PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Proferida decisão de liquidação, cite-se a Fazenda nos moldes do artigo 535 do CPC (No PJE, como “intimação”) para que apresente embargos em 30 dias úteis, pois não há contagem em dobro se houver prazo próprio para o ente público estabelecido pela lei. Findo o prazo para embargos ou transitado em julgado, expeça-se RPV ou Precatório, observando-se o PROVIMENTO GP N. 3 de 23 de agosto de 2023 ( https://basis.trt2.jus.br/handle/123456789/15758 ) por meio do SAGP e GPREC. Expedido e intimado o devedor, sobreste-se o feito pelo prazo previsto para pagamento. O prazo para pagamento de Precatórios (período de graça) é previsto no artigo 100, §5º da Constituição da República ("É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente."), observando-se o artigo 107-A do ADCT. O prazo para pagamento de Requisição de Pequeno Valor é de 2 (dois) meses contados da entrega da requisição (artigo 535, parágrafo 3º, II do Código de Processo Civil e ADI 5534 e artigo 49 da Resolução 303/2019 do CNJ). Prazo contado em dias corridos (artigo 80 da Resolução 303/2019 do CNJ). Realizado o pagamento, registre-se no GPREC, notifique-se a Secretaria de Precatórios e arquive-se os autos definitivamente. Os ofícios PRECATÓRIOS da União, do Estado e Municípios, administração direta e indireta, bem como das empresas públicas e das sociedades de economia mista cuja execução se dê por precatório, bem como as requisições de pequeno valor federais, somente serão encaminhados ao Tribunal após a unidade judiciária verificar a situação regular do cadastro de pessoas físicas (CPF) ou ativa do cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ) junto à Receita Federal ou ao Sistema Nacional de Informações de Registro Civil – SIRC, certificando nos autos e juntado o correspondente comprovante (PROVIMENTO GP N. 3 de 23 de agosto de 2023) . DO IMPOSTO DE RENDA: SÚMULA 368, I,II e VI do C.TST Súmula 368, VI do C.TST: VI – O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015,observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil. O IMPOSTO DE RENDA deve ser calculado mês a mês (regime de competência), na forma da Súmula 368, I e VI do C.TST, da jurisprudência uniforme do E. STJ, nos moldes previstos pelos artigos 12-A e 12-B da Lei 7713/88, artigos 5º, §3º e 61 da Lei 9430/96 e artigos 24, 105 e 106 da Instrução Normativa RFB Nº 1500, de 29 de outubro de 2014, ou seja, o imposto será calculado sobre o montante dos rendimentos tributáveis pagos, apurado por meio de tabela progressiva, resultante da multiplicação da quantidade de meses correspondente ao mês do recebimento/pagamento/depósito dos valores. Será deduzido da base de cálculo do imposto o valor da contribuição previdenciária devida pelo Reclamante, que será deduzido do seu crédito e será calculado conforme Súmula 368, VI, do C. TST. A tributação sobre (s) valor(es) pago(s) a título de décimo terceiro salário será feita separadamente dos demais rendimentos, conforme legislação em vigor. Os juros de mora não integram a base de cálculo do imposto de renda (OJ 400 da SDI-I do C. TST e Tema 808 de Repercussão Geral – RE 855091). Os valores deduzidos do crédito do reclamante serão repassados aos cofres públicos, conforme legislação em vigor. O valor devido a título de imposto de renda será calculado pela Secretaria da Vara por meio do PJECALC (Ato CSJT.GP.SG nº 146/2020), nos moldes previstos pelos artigos 12-A e 12-B da Lei 7.713/88 e artigos 5º, §3º e 61 da Lei 9.430/96 e artigos 24, 105 e 106 da Instrução Normativa RFB Nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, ou seja, o valor é apurado no mês de recebimento do crédito, na data do depósito. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. SAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS NÃO SE APURAM NESTA ESPECIALIZADA. REGIME DE COMPETÊNCIA APÓS 05/03/2009. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. DO REGIME DE DESONERAÇÃO PREVISTO NA LEI 12.546/2011. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE TERÇO DE FÉRIAS: TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. As CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS devem ser calculadas nos moldes previstos na Súmula 368, I, II, III, IV, V do C.TST, artigos 35 e 43, parágrafos 2º e 3º da Lei 8212/1991 e corrigidas segundo a legislação previdenciária (artigo 879, §4º da CLT); A base de cálculo das contribuições previdenciárias é a somatória das verbas de natureza salarial, corrigidas pela Taxa SELIC (RECEITA FEDERAL), nos moldes do artigo 84, caput, I da Lei 8.981/95, artigos 5º, parágrafo 3º e 61, parágrafo 3º e da Lei 9430/96, artigo 13 da Lei 9065/95, artigo 35 da Lei 8212/91 e artigo 239, II, b do Decreto 3048/1999. Sobre a base de cálculo deve se aplicar a alíquota prevista na legislação previdenciária de vigência para apuração do valor devido pelo empregado e pelo empregador e aplicar o índice de correção legalmente previsto (SELIC - artigo 84, caput, I e §4ª da Lei 8.981/95, artigos 5º, parágrafo 3º e 61, parágrafo 3º e da Lei 9.430/96 e artigo 35 da Lei 8.212/91 e artigo 239, II, b do Decreto 3.048/1999); Apure-se, ainda, o valor devido ao SAT (Seguro de Acidente de Trabalho) - Súmula 454 do C.TST, observando-se a alíquota prevista no FAP – Fator Acidentário de Prevenção, nos Decretos 3.048/1999 e 6.957/2009; É entendimento deste Juízo que as contribuições previdenciárias devidas a TERCEIROS não se vinculam a destinação conferida pelo artigo 195 da Constituição da República (Custeio da Seguridade Social), e, portanto, não incumbe a esta Justiça a sua arrecadação e não devem ser calculados e não devem constar na apuração do débito (TST - RR 1260500-68.2002.5.9.0007, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado - DEJT 08.04.2011); Para contribuições previdenciárias devidas por labor prestado até 04/03/2009, aplica-se o regime de caixa e o fato gerador é o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença (Súmula 368, IV do C.TST); Para as contribuições previdenciárias devidas APÓS 05/03/2009 (Medida Provisória 449/2008, Lei 11.941/09 e artigo 43, parágrafos 2º e 3º da Lei 8212/91, Súmula 368, V do C.TST), aplica-se o regime de competência (cálculo das contribuições deve ser realizado mês a mês). Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo A DATA DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. Ou seja, a contribuição previdenciária será calculada na data em que o serviço foi prestado e CORRIGIDA pela SELIC a partir de então. Nesse sentido: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - FATO GERADOR - SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO OU HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO. O crédito previdenciário, nas ações trabalhistas, tem como fato gerador, para o período trabalhado até 04/03/2009, o pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa); quanto ao período posterior a essa data, o fato gerador é a prestação dos serviços (regime de competência). É o que se extrai do artigo 43, da Lei 8.212/91, com redação alterada pela Medida Provisória 449/08, convertida na Lei 11.941/09. Considerando-se que o pacto laboral mantido entre as partes perdurou entre 02/02/2015 e 31/12/2018, e que a presente demanda foi ajuizada em 01/02/2019, tem-se que, no caso em análise, a parcela previdenciária deve ser apurada de acordo com a época da prestação dos serviços. Aplicação do disposto no item V, da Súmula 368, do TST. Recurso a que se dá provimento. (TRT da 2ª Região; Processo: 1000106-61.2019.5.02.0433; Data: 10-02-2022; Órgão Julgador: 8ª Turma - Cadeira 1 - 8ª Turma; Relator(a): ROVIRSO APARECIDO BOLDO) As contribuições previdenciárias devidas pelo reclamante/trabalhador/empregado deve ser calculada mês a mês obedecendo-se o teto máximo de contribuição (artigo 276, parágrafo 4º do Decreto 3048/99); Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas, aplica-se apenas a Taxa SELIC (que é índice de correção E juros de mora – ADC 58 e 59 e ADIN 5867 e 6021, AgRg no REsp 976127, prevista no artigo 84, caput, I da Lei 8.981/95, artigos 5º, parágrafo 3º e 61, parágrafo 3º e da Lei 9430/96 e artigo 35 da Lei 8212/91 e artigo 239, II, b do Decreto 3048/1999); Os juros de mora (SELIC) das cotas devida pelas partes são de responsabilidade apenas da empresa, nos moldes do precedente firmado no C.TST no E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, Tribunal Pleno, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, 20.10.2015. Assim, a parte deve indicar, em seus cálculos, o valor da contribuição previdenciária e dos juros SELIC RECEITA FEDERAL daí incidentes. Ao trabalhador cabe o pagamento de sua cota-parte mas os juros sobre o valor devido é devido pela empresa. EM RESUMO: a contribuição previdenciária devida APÓS 05/03/2009 deve ser calculada mês a mês, a partir da efetiva prestação dos serviços, aplicando-se a alíquota prevista na legislação previdenciária e corrigida (correção e juros - SELIC, devidos apenas pela empresa) pela SELIC RECEITA FEDERAL e concomitantemente, deve-se apurar o SAT. As contribuições previdenciárias devidas antes de 05/03/2009 também são corrigidas PELA SELIC. A contribuição devida pelo trabalhador/empregado observará o TETO de contribuição e os juros serão arcados pelo empregador/empresa. A multa prevista no artigo 35 da lei 8212/91 incide a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96) (Súmula 368, V do C.TST). EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES Caso a empresa comprove que durante o vínculo de emprego mantido com o trabalhador foi optante do regime SIMPLES, previsto na Lei Complementar 123/2006, dispensa-se, nos moldes do artigo 13, §3º da LC 123/2009, o recolhimento de contribuições previdenciárias devidas pela reclamada de forma individualizada, previstas no artigo 22 da Le 8212/91. Cabe à empresa comprovar a submissão ao regime SIMPLES no primeiro momento em que puder se manifestar na fase de liquidação, sob pena de preclusão. A contribuição devida pelo trabalhador mantém-se devida. Desse modo, se comprovada a submissão ao regime, não há de se apurar as contribuições previdenciárias devidas pela reclamada. O benefício concedido ao optante do SIMPLES NACIONAL não se estende aos responsáveis subsidiários e solidários excluídos do regime, pois a norma prevista no artigo 13, VI da Lei Complementar 123/2006 não se trata de espécie de imunidade ou de isenção tributária, pois veicula apenas meio simplificado de recolhimento conferido apenas ao optante, é direito próprio que somente a empresa titular possui legitimidade para postular e dele se beneficiar. Assim, os responsáveis subsidiários e solidários que não estejam submetidos ao mesmo regime não se beneficiam das disposições previstas no artigo 13, VI da Lei Complementar 123/2006, razão pela qual a contribuição previdenciária deve ser apurada em tal circunstância. DO REGIME DE DESONERAÇÃO PREVISTO NA LEI 12.546/2011 É entendimento deste Juízo que o Regime da Desoneração, contido na Lei 12.546/11, aplica-se tão somente às contribuições previdenciárias (ou seja, tal regime não se aplica à apuração e pagamento do SAT, que continua devido) devidas na vigência do contrato de trabalho. No presente caso, as contribuições previdenciárias decorrem de decisão judicial, em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas, sendo, portanto, devido o seu recolhimento nos autos. Com efeito, o recolhimento das contribuições sobre a receita bruta da empresa (faturamento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24, de julho de 1991, os quais dizem respeito aos contratos em curso, não se aplicam à hipótese dos autos, que abrange verbas decorrentes de condenação judicial, que estão previstas no artigo 43 da Lei 8212/91 e não foram abarcadas pelo artigo 7º da Lei 12.546/20116. Dispõe o artigo 7º, I, da Lei nº 12.546/2011: Art. 7º Até 31 de dezembro de 2027, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe o artigo 43 da Lei 8212/91: Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. Consigne-se que a Lei 12.546/2011 não trouxe hipótese de isenção tributária, mas sim de enquadramento de base de cálculo e alíquota que não abrangem contribuições derivadas de crédito trabalhista ou contratos de trabalho extintos. Nesse sentido a jurisprudência: "CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SISTEMA DE DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO. INAPLICÁVEL ÀS CONTRIBUIÇÕES DECORRENTES DE SENTENÇA TRABALHISTA. O sistema de desoneração da folha de pagamento foi instituído com o objetivo de estimular a economia nacional ao reduzir os custos inerentes à cadeia produtiva, substituindo as contribuições patronais incidentes sobre a folha de pagamento por alíquotas apuradas com base no faturamento da empresa, contudo não tem o condão de afastar a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias decorrentes de verbas reconhecidas em reclamatória trabalhista. Referida redução da alíquota patronal da contribuição previdenciária se aplica aos contratos em curso e não atinge as contribuições previdenciárias decorrentes de sentença trabalhista. Inteligência das Súmulas 17 deste Regional e 368, II, do C. TST. Agravo de petição a que se nega provimento. (TRT da 2ª Região. Agravo de Petição, Processo 1000120-60.2014.5.02.0711, Desembargadora Relatora Doris Ribeiro Torres Prina, 7ª Turma, Publicação 14/09/2017)." Assim, deverá a reclamada calcular e efetuar os recolhimentos das contribuições previdenciárias - cota parte empregador, observados os termos da coisa julgada, e que devem ser apuradas de acordo com as disposições contidas no presente despacho. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE TERÇO DE FÉRIAS: TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL Nesse ponto, as partes e perito devem observar a Tese e a modulação de efeitos firmada pelo STF no Tema 985 da Repercussão Geral (RE 1072485): Tese do Tema 985 de Repercussão Geral: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Modulação dos efeitos: O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. A publicação da ata de julgamento ocorreu em 17/6/2024. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL Responsáveis solidárias e subsidiárias que não estejam sob recuperação judicial ou Falência: apresente cálculos até a data mais atual possível EM PLANILHA SEPARADA, pois não há limitação para incidência de juros e correção monetária. A empresa em Recuperação Judicial é isenta do recolhimento de Depósito Recursal mas não de custas, emolumentos e, em termos gerais, da garantia do Juízo. As empresas em Falência estão desobrigadas a recolher custas processuais e a realizar depósito judicial do valor da condenação (Súmula 86 do C.TST). JUROS E CORREÇÃO NA FALÊNCIA Se a execução se voltar contra empresa FALIDA, há de se observar que conforme determinam os artigos 9º, II e 124 da Lei 11.101/2005, não correm juros e correção monetária contra a massa falida após a DECRETAÇÃO (data da prolação da sentença e não da publicação) da falência: Art. 9º A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7º, § 1º , desta Lei deverá conter: (…) II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. CÁLCULO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. DECRETAÇÃO DA QUEBRA. EFEITOS MATERIAIS QUE INCIDEM DESDE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA INDEPENDENTE DE PUBLICAÇÃO. 1. Impugnação de crédito em processo falimentar da qual se extraiu o recurso especial interposto em 19/12/2013, concluso ao Gabinete em 27/10/2016. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal é decidir sobre: i) a existência de negativa de prestação jurisdicional na espécie (arts. 131, 165, 458, 535, do CPC/73); ii) qual o momento que se considera decretada a falência para fins de atualização do crédito, nos termos dos arts. 9, II e 124, da Lei 11.101/05. 3. Inexistentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, e estando esse devidamente fundamentado, não se caracteriza a violação dos arts. 131, 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC/73. 4. No processo de falência, a incidência de juros e correção monetária sobre os créditos habilitados deve ocorrer até a decretação da quebra, entendida como a data da prolação da sentença e não sua publicação. 5. Recurso especial não provido.(REsp n. 1.660.198/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 10/8/2017.) Desse modo, as partes devem apresentar cálculo atualizado até a DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA e não incidem juros e correção monetária após tal data. Tal limitação não beneficia o devedor subsidiário ou solidário que não se encontre em falência: JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DEVEDORA PRINCIPAL MASSA FALIDA. DEVEDORES SUBSIDIÁRIOS. Quando a massa falida suporta apenas o pagamento do valor histórico do principal, sem a incidência de correção monetária e de juros, cabível o prosseguimento da execução contra os responsáveis subsidiários para cobrança dessas parcelas. Agravo de petição da exequente ao qual se dá provimento. (TRT-4-AP: 00914002820065040009, Data de julgamento: 31/5/2016, Seção Especializada em Execução) TRT 1ª Região - SÚMULA 20: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FALÊNCIA DO DEVEDOR PRINCIPAL. CONTINUAÇÃO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA EM FACE DOS DEVEDORES SUBSIDIÁRIOS. POSSIBILIDADE. A falência do devedor principal não impede o prosseguimento da execução trabalhista contra os devedores subsidiários. Recuperação judicial. Devedores subsidiários. Continuidade do processo na justiça laboral. A falência ou a recuperação judicial determinam limitação da competência trabalhista após os atos de liquidação dos eventuais créditos deferidos, não se procedendo aos atos tipicamente executivos. Contudo, tal entendimento é ressalvado nos casos em que há a possibilidade de redirecionamento da execução a empresas componentes do grupo econômico, devedores subsidiários ou mesmo sócios da empresa falida ou em recuperação judicial, não sendo afetados os atos satisfativos pela competência do juízo universal falimentar. Em resumo, o processamento de recuperação judicial em face do devedor principal não constitui óbice ao prosseguimento da execução contra a segunda e a terceira reclamadas, condenadas de forma subsidiária. (Proc. 1000963-65.2019.5.02.0059 - ROT - 17ª Turma - Rel. Alvaro Alves Noga - DeJT 14/10/2022) Desse modo, NO CASO DE EXISTIREM RESPONSÁVEIS SUBSIDIÁRIAS OU SOLIDÁRIAS que não se encontrem em FALÊNCIA, deve-se apresentar cálculos: I. até a DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA com limitação de juros e correção E OUTRO II. até o PRIMEIRO DIA ÚTIL do mês (se possível ou aplicável, apresentar cálculos atualizados até data anterior ao primeiro depósito realizado nos autos PELA RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA que não esteja em falência), sem limitação de juros e correção, sob pena de devolução. Atentem-se as partes que não há limitação de juros e correção para o responsável solidário ou subsidiário que não se encontre em falência: JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Ao devedor subsidiário não é aplicável a norma do art. 124 da Lei nº 11.101 /05 (Lei de Falências), que confere o privilégio exclusivamente à massa falida, não havendo falar em limitação de juros à data da decretação da falência da devedora principal quando do redirecionamento da execução e cobrança da dívida do responsável subsidiário. TRT-4 - Agravo De Petição AP 00728008620025040012 RS 0072800-86.2002.5.04.0012 (TRT-4).•Data de publicação: 18/06/2013 JUROS E CORREÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL De início, é do entendimento deste Juízo que a limitação de juros e correção se aplica tão somente no caso de falência da empresa, não se estendendo tal efeito à recuperação judicial. Todavia, para viabilizar a prolação de sentença de liquidação e futura habilitação do crédito do reclamante no Juízo Universal, SE A EXECUÇÃO SE VOLTAR CONTRA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, determino que os cálculos sejam apresentados observado o crédito atualizado (juros e correção) até a data do PEDIDO de recuperação (artigo 9º, II da Lei 11.101/2005), sem prejuízo, todavia, da posterior incidência de juros de mora desde a distribuição da ação até o efetivo pagamento. Nesse sentido: Art. 9º A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7º , § 1º , desta Lei deverá conter: (…) II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. ATUALIZAÇÃO. TRATAMENTO IGUALITÁRIO. NOVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO. DATA DO PEDIDO DA RECUPERAÇÃO. 1. Ação de recuperação judicial da qual foi extraído o recurso especial, interposto em 21/08/2014 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016. Julgamento: CPC/73 2. O propósito recursal é decidir se há violação da coisa julgada na decisão de habilitação de crédito que limita a incidência de juros de mora e correção monetária, delineados em sentença condenatória por reparação civil, até a data do pedido de recuperação judicial. 3. Em habilitação de créditos, aceitar a incidência de juros de mora e correção monetária em data posterior ao pedido da recuperação judicial implica negativa de vigência ao art. 9º, II, da LRF. 4. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos. Assim, todos os créditos devem ser atualizados até a data do pedido de recuperação judicial, sem que isso represente violação da coisa julgada, pois a execução seguirá as condições pactuadas na novação e não na obrigação extinta, sempre respeitando-se o tratamento igualitário entre os credores. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1662793/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 14/08/2017) Tal limitação não beneficia o devedor subsidiário ou solidário que não se encontre em recuperação judicial: JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DEVEDORA PRINCIPAL MASSA FALIDA. DEVEDORES SUBSIDIÁRIOS. Quando a massa falida suporta apenas o pagamento do valor histórico do principal, sem a incidência de correção monetária e de juros, cabível o prosseguimento da execução contra os responsáveis subsidiários para cobrança dessas parcelas. Agravo de petição da exequente ao qual se dá provimento. (TRT-4-AP: 00914002820065040009, Data de julgamento: 31/5/2016, Seção Especializada em Execução) TRT 1ª Região - SÚMULA 20: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FALÊNCIA DO DEVEDOR PRINCIPAL. CONTINUAÇÃO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA EM FACE DOS DEVEDORES SUBSIDIÁRIOS. POSSIBILIDADE. A falência do devedor principal não impede o prosseguimento da execução trabalhista contra os devedores subsidiários. AGRAVO DE PETIÇÃO. DEVEDORA PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. REDIRECIONAMENTO À DEVEDORA SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. Nas hipóteses em que o devedor principal encontra-se submetido a processo de recuperação judicial, sua inidoneidade financeira é manifesta e oportuniza o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário. Não possui respaldo jurídico a pretensão de esgotamento de todos os meios executórios contra a primeira reclamada, inclusive com determinação prévia de habilitação do crédito obreiro no juízo da recuperação judicial, para, somente se frustrada essa medida, prosseguir a execução contra a devedora subsidiária. O rito processual a que se submete a recuperação judicial é menos benéfico ao reclamante, que postula crédito de natureza alimentar, que demanda satisfação célere. A habilitação do crédito em tal juízo seria imperiosa, nos moldes dispostos pela Lei nº 11.101/2005, acaso houvesse um único devedor na demanda. Se há outro devedor, ainda que subsidiário, com bens passíveis de constrição e aptos a satisfazer a dívida constituída, a ele deve se voltar a execução. Agravo de petição a que se nega provimento. (PROCESSO Nº TRT 0001460-98.2015.5.06.0003 (AP). ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA. RELATOR: DESEMBARGADOR EDUARDO PUGLIESI. PROCEDÊNCIA: 3ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE. DJE 26/06/2019 - https://apps.trt6.jus.br/consultaAcordaos/exibirInteiroTeor?documento=13145799&tipoProcesso=eletronico) Recuperação judicial. Devedores subsidiários. Continuidade do processo na justiça laboral. A falência ou a recuperação judicial determinam limitação da competência trabalhista após os atos de liquidação dos eventuais créditos deferidos, não se procedendo aos atos tipicamente executivos. Contudo, tal entendimento é ressalvado nos casos em que há a possibilidade de redirecionamento da execução a empresas componentes do grupo econômico, devedores subsidiários ou mesmo sócios da empresa falida ou em recuperação judicial, não sendo afetados os atos satisfativos pela competência do juízo universal falimentar. Em resumo, o processamento de recuperação judicial em face do devedor principal não constitui óbice ao prosseguimento da execução contra a segunda e a terceira reclamadas, condenadas de forma subsidiária. (Proc. 1000963-65.2019.5.02.0059 - ROT - 17ª Turma - Rel. Alvaro Alves Noga - DeJT 14/10/2022) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Desse modo, NO CASO DE EXISTIREM RESPONSÁVEIS SUBSIDIÁRIAS OU SOLIDÁRIAS que não se encontrem em RECUPERAÇÃO JUDICIAL, deve-se apresentar cálculos: I. até o PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL com limitação de juros e correção até a data do pedido de recuperação e OUTRO II. até o PRIMEIRO DIA ÚTIL do mês (se possível ou aplicável, apresentar cálculos atualizados até data anterior ao primeiro depósito realizado nos autos PELA RESPONSÁEL SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA que não esteja em recuperação), sem limitação de juros e correção, sob pena de devolução. CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Este Juízo entende que a execução deve restar suspensa até o final da Recuperação Judicial e que os atos de constrição devem ser realizados pelo Juízo Recuperacional. Entretanto, a fim de propiciar eventual execução de créditos EXTRACONCURSAIS (ocorridos após o pedido de recuperação e créditos fiscais), a parte deve apresentar cálculos do valor devido APÓS O PEDIDO DE RECUPERAÇÃO. A parte deve deduzir o que devido até o pedido de Recuperação e apresentar OUTRA PLANILHA apenas com os valores devidos após o pedido de recuperação. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Atentem-se as partes que não há limitação de juros e correção para o responsável solidário ou subsidiário que não se encontre em recuperação judicial: JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Ao devedor subsidiário não é aplicável a norma do art. 124 da Lei nº 11.101 /05 (Lei de Falências), que confere o privilégio exclusivamente à massa falida, não havendo falar em limitação de juros à data da decretação da falência da devedora principal quando do redirecionamento da execução e cobrança da dívida do responsável subsidiário. TRT-4 - Agravo De Petição AP 00728008620025040012 RS 0072800-86.2002.5.04.0012 (TRT-4).•Data de publicação: 18/06/2013 Atentem-se que os créditos fiscais (execuções fiscais de multas impostas pela fiscalização do trabalho, de contribuições previdenciárias decorrentes de condenações trabalhistas e custas processuais) não se submetem ao regime de recuperação judicial. No mesmo sentido, não se submetem ao regime os créditos com fato gerador constituído após o pedido de recuperação (tema 1051 do STJ). A decretação de falência ou de recuperação judicial não impede nem suspende a fase de liquidação (artigo 6º, §1º da Lei 11.101/2005). DA DEDUÇÃO DE VALORES AO LONGO DA EXECUÇÃO: A dedução de valores pagos observará o artigo 354 do Código Civil (Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.). Assim, depositado valores pelo devedor, esses são destinados inicialmente aos juros existentes. Havendo quitação desses na integralidade, ato contínuo, abate-se o remanescente no principal. Se o remanescente for insuficiente ter-se-á, novamente, cômputo de juros, sendo que a correção monetária não cessa. A dedução obedecerá ao valor histórico dos depósitos, ou seja, do valor do dia em que foi efetuado, salvo se existirem valores depositados antes da data-base da decisão de liquidação. DEMAIS PROVIDÊNCIAS Apresentados os cálculos, intime-se a parte contrária para que se manifeste, em 08 dias, nos termos do §2º do artigo 879 da CLT, sob pena de preclusão. Apresentada impugnação, intime-se a parte que apresentou os cálculos originariamente para que se manifeste em 5 dias. Se as partes permanecerem discordantes, remetam-se os autos ao CEJUSC para tentativa de conciliação. Se infrutífera, tornem os autos conclusos para nomeação de perito contábil, que terá 20 dias para apresentar laudo e 5 dias para apresentar esclarecimentos. Proferida a decisão de liquidação, a execução observará o rito previsto no artigo 880 da CLT (citação pessoal) e a impugnação da decisão de liquidação, observará o artigo 884 da CLT (garantia do Juízo). A execução contra a Fazenda Pública segue o rito previsto no artigo 535 e seguintes do Código de Processo Civil. Recomenda-se que todos os pagamentos, inclusive de contribuições previdenciárias e fiscais sejam realizadas por meio de DEPÓSITO JUDICIAL no SISCONDJ. A Secretaria realizará as devidas liberações. Dispensa-se o pagamento por meio de guias (GPS, GFIP, DARF). Atentem-se as partes que a atualização de valores será realizada pela Secretaria por meio do PJECALC (Ato CSJT.GP.SG nº 146/2020). A dedução de eventuais depósitos será observada pela Secretaria quando da expedição do mandado de citação da para pagamento, após a decisão de liquidação. Atentem-se que os valores devidos ao trabalhador possuem preferência sobre qualquer outro (artigos 449 da CLT , art. 83 , I , da Lei 11.101/05 e 186 do CTN) e todos os depósitos realizados nos autos servirão para quitar preferencialmente o crédito do reclamante, antes de qualquer outro, independentemente de eventual destinação indicada pela parte executada em petição ou guias de depósito. O descumprimento de algum dos parâmetros descritos acarretará a devolução dos cálculos e o silêncio das partes em relação à sua apresentação, no sobrestamento dos autos por execução frustrada, sem prejuízo das penas previstas no artigo 11-A da CLT, em especial o decurso do prazo de prescrição intercorrente. Se o EXEQUENTE, intimado a apresentar cálculos ou para apresentar retificação, permaneça inerte, os autos serão remetidos ao sobrestamento por execução frustrada e incidirão as penas previstas no artigo 11-A da CLT, em especial o início do prazo de prescrição intercorrente. Intimem-se. SANTO ANDRE/SP, 24 de abril de 2025. DIEGO PETACCI Juiz do Trabalho Substituto Intimado(s) / Citado(s) - APARECIDA BEZERRA DA SILVA DA CUNHA

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109

ID: 259987098

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Americana Classe: AçãO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº Processo: 5004416-77.2018.4.03.6109

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

DIEGO DE NADAI

Sentença

Advogados:

CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANO FACHINI MINITTI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMEN… AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a) REU: SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ - SP184500 Advogado do(a) REU: CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO - SP145082 Advogado do(a) REU: ADRIANO FACHINI MINITTI - SP146659 S E N T E N Ç A Vistos. Passo a relatar o processo 5004416-77.2018.4.03.6109. O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o Inquérito Civil Público 1.34.008.000348/2015-88, que, por sua vez, teve por base as informações do Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09 da Controladoria-Geral da União (CGU). Conforme narrado pelo MPF, durante a gestão do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Teria havido destinação irregular de recursos federais e falha na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). Segundo o MPF, teriam ocorrido as seguintes irregularidades: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Ao final, postula o Parquet a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa. Decisão id. 9208232, proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Piracicaba, reconheceu a incompetência absoluta daquele juízo e determinou a remessa dos autos a esta subseção judiciária de Americana. Notificadas, as requeridas JV - ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA apresentaram defesas prévias (ids 11124917 e 11463817). Notificado (id. 10562556), o requerido Diego De Nadai não se manifestou no prazo concedido. Na decisão id 16669382, este juízo recebeu a inicial e determinou o processamento da presente ação de improbidade administrativa, com supedâneo no art. 17, § 9, da Lei 8.429/92. O Requerido Diego De Nadai apresentou contestação no id 20040389. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; que a CGU teria realizado o procedimento de forma unilateral, sem a observância do contraditório, o que o tornaria nulo; que teria havido discrepância entre os municípios comparados, já que Atibaia teria aproximadamente 140.000 habitantes enquanto Americana aproximadamente 240.000 habitantes; que não realizou movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados; que no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. A Requerida JV - ALIMENTOS LTD apresentou contestação, conforme id 21181661. Sustentou, em síntese, que a Justiça Federal não seria competente; que a inicial seria inepta por ausência de individualização da conduta; que a comparação de preços realizada pelo Ministério público (Prefeitura de Atibaia e BEC) originária do Relatório da CGU não estaria de acordo com o contrato, pois não se levou em consideração custos de execução, tais como, transportes dos produtos diretamente nas escolas, pagamentos diferidos, marcas homologadas, entre outros. A Requerida VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA ofertou contestação no id 21219418. Alegou, em síntese, que a justiça federal não seria competente; que não haveria pedido determinado, razão pela qual seria hipótese de indeferimento da petição inicial; que não houve superfaturamento, não sendo os parâmetros utilizados pela CGU aptos a demonstrar o superfaturamento de preços; que, quanto aos dados da Bolsa Eletrônico de Compras, o parâmetro utilizado refere-se ao período posterior à aquisição; que o mesmo teria ocorrido no que concerne aos dados do Instituto de Economia Agrícola; que a comparação dos produtos não levou em consideração a marca dos produtos; que não foram considerados na comparação de preços os transportes que eram feitos até o local de consumo dos produtos; que os municípios tinham realidades diferentes; e que o riscos de inadimplemento do município de Americana são altos e que tal circunstancia impacta no preço; que o relatório elaborado pela CGU foi realizado de forma unilateral. No id 21852387, cientificou-se as partes quanto à decisão proferida na ação civil pública nº 5001114-28.2019.403.6134, segundo a qual foi determinada a reunião dos feitos para julgamento em conjunto. Na decisão id 28259009 foi indeferido o pedido de indisponibilidade de bens formulado pelo FNDE. Id 35870174: determinou-se a realização de perícia, inclusive, por medida de economia processual, a perícia deveria abordar as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134. Foi realizada prova pericial (id 111404545). As partes foram intimadas para se manifestarem acerca do laudo. Determinou-se ao perito que se manifestasse, conforme despacho id 168866277. O perito realizou novas diligências, tendo apresentado seus esclarecimentos no id 199853252 e seguintes. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252479809 e 266779351, 277762006 e 284156814). Na decisão id 292271326 determinou-se a realização de prova oral, fincado consignado (...) às partes que nos mesmos moldes do quanto observado para a prova pericial, para fins de celeridade e economia processual, a prova oral abordará também as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134, reunida a este feito. Foi produzida a prova testemunhal (id 296552338). O MPF apresentou memoriais (id 298215416). Os Requeridos apresentaram memoriais (id 327417923, 327572988 e 327671645). O FNDE apresentou suas alegações finais no id 297696435. Na manifestação id 340007532, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. No id 345535340 foram solicitadas informações ao Município de Americana para mais bem instruir o feito, tendo os esclarecimentos sido prestados no id 349776458. É o relatório. Passo a relatar o processo 5001114-28.2019.403.6134. O FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o apurado nas Tomadas de Contas Especiais n° 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), bem como no relatório de fiscalização CGU nº 00225.000314/2013-09. Conforme narrado pelo FNDE, durante a gestão do Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere a utilização de recurso do PNAE/2011 e PNAE/2013. A não aprovação das contas nas TCE demonstrariam a constatação da aplicação irregular das verbas públicas destinadas para a execução do PNAE, durante o período de 2011 e 2013. Segundo o FNDE o Requerido teria violado o padrão ético de conduta por meio das seguintes condutas: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Ao final, postula o FNDE a condenação do Requerido a restituir as importâncias recebidas em razão do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no exercício de 2011 e 2013, e não aprovadas pela Tomadora de Contas, monetariamente atualizadas segundo a SELIC acumulada do período. O MPF no id 17899458 asseverou que a presente lide apresentaria relação de continência com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O FNDE no id 18024124, por sua vez, entendeu que a presente lide apresentaria relação de conexão com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O Requerido, no id 20040964, apresentou manifestação. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. Na decisão id 22000410 o feito foi chamado à ordem para: a) reconsidero as determinações para que a União e o MPF se manifestem sobre a contestação do réu e para que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, diante do procedimento próprio da ação de improbidade que deve ser observado; b) intime-se o requerido, por publicação, para informar, em 15 (quinze) dias, se pretende que a peça apresentada (id. 20040962) seja recebida como a manifestação prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, podendo, nesse prazo, re-ratificar seus argumentos. Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias pelo requerido, no silêncio, a peça apresentada será recebida como a manifestação por escrito prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, prescindindo-se de sua notificação por oficial de justiça, diante de seu comparecimento espontâneo aos autos, devendo o feito ser remetido à conclusão para análise do recebimento da inicial Decidiu-se pela reunião dos processos, para julgamento em conjunto, nos termos do art. 55, §3º, do CPC, conforme id 21627674. No id 27538504, determinou-se a remessa dos autos a este juízo, em razão da tramitação da ação 5004416-77.2018.403.6109, a qual é mais antiga, em exegese às regras processuais que versam sobre conexão. Na decisão id. 27793550 foi recebida a inicial, bem como indeferido o pedido de tutela. No id 34381703 proferiu-se a seguinte decisão: Tendo em vista que, apesar de regularmente citado, o réu não apresentou contestação no prazo legal, decreto sua revelia. Seus efeitos, porém, não se aplicam no caso em comento. Requeiram as partes as provas que deseja produzir no prazo de 15 dias. Sem prejuízo, dê-se vista ao MPF. No id 35871183 ficou decidido que deveria se aguardar a realização da prova pericial determinada no feito nº 5004416-77.2018.403.6109. O MPF no id 170204353 juntou aos autos cópia do Acórdão 9258/2021-TCU-Segunda Câmara, proferido no Processo TC 004.965/2018-3, de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em desfavor de Diego de Nadai. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252486443, 257314257, 277759939 e 285971740) No id 254209125, o FNDE opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela decisão id 257314257. Id 297456852 e 297543166: certidões em que se atesta a juntada do TERMO DE AUDIÊNCIA (id 296552338), realizada por videoaudiência, referente ao mencionado processo 5004416-77.2018.4.03.6109. Foram apresentados memoriais pelo MPF e pelo FNDE (id 313142382 e 315036737). O requerido não apresentou alegações finais. Na manifestação id 340007128, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. É o relatório dos autos 5001114-28.2019.403.6134. Decido. DO JULGAMENTO EM CONJUNTO No caso vertente, observo que foi determinado o julgamento em conjunto da presente lide com os autos 5001114-28.2019.403.6134, a fim de se evitar o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, nos termos do art. 55, §3º, do CPC. Dimanam dos autos dúvidas objetivas se a presente hipótese versaria sobre conexão ou continência. MPF e FNDE divergiram sobre o ponto. Para o Parquet se trata de hipótese de continência: Percebe-se, portanto, que embora as ações em pauta versem sobre a questão do superfaturamento apontado no mesmo Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09, oriundo da Controladoria-Geral da União, a ação aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, que precede a presente, é mais abrangente, já que também colima a condenação das empresas acima nominadas, além do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI. De outra parte, nota-se que o FNDE utilizou cálculo diverso para aferição do dano a ser ressarcido, com base não só no reportado relatório da CGU, mas nos processos de Tomada de Contas Especial nº 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), com atualização feita no ano de 2017. Pediu, inclusive, em sede liminar, a decretação da indisponibilidade dos bens de DIEGO DE NADAI, no importe de R$ 5.699.435,60 até R$ 17.098.306,80, a critério do juízo, para garantir o sobredito ressarcimento. A situação parece, salvo melhor juízo, configurar hipótese de continência daquela ação em relação a esta, com algumas peculiaridades relacionadas ao cálculo da condenação, a serem oportunamente exploradas. (id 17899458). De outro lado, para o FNDE, a questão revelaria hipótese de conexão: Por sua vez, a ação manejada pelo FNDE é mais específica quanto às ilegalidades perpetradas nos exercícios de 2011 e 2013, sendo que, consoante apurado na Tomada de Contas Especial relativa a 2013, causou maior e mais substancial prejuízo ao erário, conforme narrado na inicial nos seguintes termos (Id Num. 17464460 - Pág. 5): (...) Nesse compasso, cotejando a exordial do FNDE e os documentos colacionados constata-se que os documentos sob Id Num. 17464467 – Págs. 124 até Pág. 160, veiculam os atos de improbidade administrativa perpetradas pelo réu com os recursos do PNAE 2013, notadamente Despesas sem comprovação documental, além do superfaturamento na compra de gêneros alimentícios, das transferências irregulares dos recursos financeiros do PNAE para conta diversa do Programa, conforme MATRIZ DE RESPONSABILIZAÇÃO (Num. 17464467 - Pág. 132) e QUANTIFICAÇÃO DO DANO (Num. 17464467 - Pág. 152), que parece não constar do Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109. (...) Ante o exposto, conclui-se que, embora as demandas se diferenciem em alguns aspectos relativos às partes, aos fatos narrados e aos documentos probatórios colacionados, as mesmas se originam do mesmo fato em sentido amplo, assim considerado, qual seja, a malversação de recursos federais e ilegalidades na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE nos exercícios de 2011 até 2013, parecendo, salvo melhor juízo, configurar hipótese de conexão. (id 18024124). De qualquer forma, o magistrado de antanho decidiu que reunião dos feitos em conjunto se daria com o escopo de se evitar decisões conflitantes, na forma do art. 55, §3º, do CPC. Não foram interpostos recursos dessa decisão, razão pela qual sobre se operaram os efeitos da preclusão. Em adição, além da possibilidade de existência de decisões conflitantes, a tramitação em paralelo de ações que versam sobre os mesmos fatos (ainda que existam detalhamentos específicos nas narrativas de cada parte autora) poderia acarretar a condenação em duplicidade do Requerido DIEGO DE NADAI, o que seria vedado pelo ordenamento jurídico. A propósito, já se decidiu: EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. Ainda que a União busque dar um contorno diferenciado aos fatos narrados na peça inicial, a fim de caracterizar uma nova causa de pedir, os fatos aventados neste processo são os mesmos ao de ação anteriormente ajuizada. 2. Forte na garantia da proscrição do ne bis in idem, não pode o acusado ser processado duas vezes pelo mesmo fato, sob pena de violação garantia insculpida em tratado com status supralegal. 3. Não pode o acusado responder a várias ações de improbidade - embasadas no mesmo fato - apenas por que é de interesse institucional da União que as demandas sejam fragmentadas. 4. Reconhecida a litispendência da presente demanda, resta extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e V do CPC. (TRF4 5059172-52.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 12/04/2022) Por outro lado, vislumbro consentâneo o julgamento em conjunto dos processos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 em sentença única, considerando inclusive a fase probatória que já transcorreu de forma unificada (ids 35871183, 297456852 e 297543166 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a possibilidade de prolação de sentença única para hipóteses de conexão: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. CONTINÊNCIA. IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7, DO STJ. CONTINÊNCIA SUBJETIVA CRUZADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO DOS ELEMENTOS. ART. 56, DO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior de Justiça manifesta-se no sentido de que "a conexão ou a continência, por decorrência da identidade da causa de pedir ou pedido, torna conveniente o julgamento conjunto, não só por medida de economia processual, mas também para evitar a possibilidade de prolação de decisões contraditórias, que trariam desprestígio à Justiça" (AgInt no AREsp 479.470/SP, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 3.8.2017, DJe de 27.9.2017). 2. A continência é fenômeno que se dá "entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais" (art. 56, do CPC). 3. O que realmente torna imperiosa a reunião de processos, para julgamento em sentença única, e com derrogação de competência anteriormente firmada, é a efetiva possibilidade prática de ocorrerem julgamentos contraditórios nas causas. Interpretação art. 58, do Código de Processo Civil. 4. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu, com base na análise das petições iniciais de ambas as ações propostas, que há identidade de partes, de pedido e causa de pedir, para reconhecer a continência. 5. Nesse contexto, a análise relativa à existência de continência e litispendência é insuscetível de reapreciação em sede de Recurso Especial, por força do óbice da Súmula nº 7 do STJ. 6. É entendimento consagrado por esta Corte que há litispendência ou, no caso, continência (também denominada de litispendência parcial) quando presente a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos -, sendo irrelevante o fato de as partes ocuparem polos processuais contrapostos nas duas ações. Precedentes. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.118.924/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AJUIZAMENTO DE OUTRA AÇÃO DE COBRANÇA ENVOLVENDO O MESMO CONTRATO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação de cobrança por meio da qual se objetiva a condenação ao pagamento de comissões devidas em virtude de contrato de representação comercial firmado entre as partes. 2. Ação ajuizada em 09/08/2005. Recurso especial concluso ao gabinete em 27/06/2019. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir se há necessidade de interposição de dois recursos de apelação contra a sentença que julgou conjuntamente as duas ações de cobrança ajuizadas pela recorrente, ainda que tenha reconhecido a litispendência com relação a uma delas e, consequentemente, julgado extinto o referido feito. 4. Nas hipóteses de conexão de ações, com julgamento simultâneo, proferida sentença única, pode a parte interpor apenas um recurso abrangendo todas as ações, pois o que se ataca é a decisão que é una. Precedentes. 5. Ainda que o instituto da litispendência não esteja elencado no art. 105 do CPC/73, que orienta a reunião de processos nas hipóteses de conexão e continência, o seu proceder também se justifica pelos mesmos motivos, quais sejam, a harmonização dos julgados e a economia processual. 6. O julgamento simultâneo dos feitos, acaso realizado, e ainda que tenha havido a extinção de um deles em razão da litispendência, também admitirá a interposição de um único recurso - como o fez a parte recorrente na específica hipótese versada nos presentes autos. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.821.634/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 5/2/2021.) Destarte, por haver a mesma razão (evitar-se a prolação de decisões conflitantes), aplica-se a mesma lógica para a hipótese dos autos. Logo, o julgamento em conjunto dos pedidos formulados nos autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 será realizado em sentença única neste processo, ficando os autos associados no sistema PJe. DIREITO INTERTEMPORAL: SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021 De proêmio, observo que, no julgamento do ARE 843989, tema 1199 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que a Lei nº 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois ela retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (art. 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (art. 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (art. 11 da LIA). Nesse prisma, o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes (observância do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal). A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Ainda, o dolo deve ser específico, conforme previsão incluída pela Lei 14.230/2021 no art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992 (cf. TRF1, AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG; TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023). Outrossim, na interpretação que os Tribunais Federais têm feito sobre os “demais comandos legais promulgados” pela Lei nº 14.230/21, há sedimentação da compreensão pela atipicidade superveniente do ato de improbidade previsto na redação original do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Tendo em vista que o rol do artigo 11 da LIA, que era exemplificativo, tornou-se taxativo, deixando de constituir ato de improbidade a previsão aberta de descumprimento dos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, impõe-se a retroatividade da lei nova, no ponto específico, relativamente aos fatos anteriores à sua vigência. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0000661-19.2017.4.03.6125, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023; TRF4, AC 5004855-29.2017.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/05/2023). Além disso, na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. Assentou-se, por fim, a inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo STF no tema 897 da repercussão geral no RE 852.475. Também deve ser observada a aplicação imediata dos dispositivos de natureza processual da nova lei, com atenção, nesse passo, à teoria do isolamento dos atos processuais, ou, na hipótese de atos existentes em função de outros, ao princípio da interdependência dos atos processuais. O MPF foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992, mais de uma vez. Em sua última manifestação, constou que: Assim sendo, nada há a acrescentar ou extrair no tocante à indicação dos atos de improbidade descritos na inicial, pelo que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reitera os respectivos termos, bem como as manifestações anteriores relacionadas às modificações na LIA. (Id. 278699045). Em razão da sobredita manifestação, este juízo, no despacho id 284156814, acolheu as imputações apresentadas pelo MPF quanto aos fatos narrados. Logo, considerando a manifestação supra e mais bem analisando os presentes autos, dessume-se da prefacial que o tipo indicado para o ato de improbidade questionado seria o art. 10, XII, conforme id 9104758 - Pág. 27: No caso dos autos, conforme já relatado, resta patente que as condutas descritas configuram improbidade administrativa com erário, nos termos do que estabelece o artigo 10 inciso XII, c/c artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992, exigindo, assim, a repreensão da Justiça. De igual modo, o FNDE também foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992. Entendeu a autarquia que: Destarte, ainda que não tenham aplicação retroativa, mesmo frente as novas disposições inseridas na Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exceto quanto a revogação do incisos I e II do artigo 11 as condutas praticadas pelo réu, minuciosamente descritas na inicial, enquadram-se nos seguintes tipos específicos: Fato: Frustrar a licitude de processo licitatório, mediante a adotação de subjetividade no critério de julgamento e com falha na justificativa para realização de dispensa licitatória, acarretando perda patrimonial ao erário. Enquadramento: art. 10, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Permitir a aquisição superfaturada na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa objeto do ajuste com o FNDE, concorrendo para as empresas fornecedoras dos gêneros alimentícios adquiridos enriquecessem ilicitamente. Enquadramento: art. 10, V, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Efetuar transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional De Alimentação Escolar -PNAE, para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; Enquadramento: art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: deixar de efetuar publicação em jornal de circulação das etapas do processo licitatório; Enquadramento: art. 11, IV, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; No mais, as demais condutas apontadas na inicial também enquadram-se no disposto no caput do artigo 10, uma vez que causaram prejuízo ao Erário, como já demonstrado. (Id 279379985) Diante da manifestação supra, este juízo acolheu as imputações apresentadas pelo FNDE quanto aos fatos narrados (Id. 285971740). Assim, para cada ato de improbidade descrito acima, os tipos indicados seriam os seguintes: art. 10, V, VIII, IX, e XII e art. 11, IV, todos da Lei nº 8.429/1992. Feitas as considerações acima, passo a apreciar o mérito propriamente dito. MÉRITO. A questão objeto das lides diz respeito se houve ou não malversação de recursos públicos na gestão do ex-prefeito DIEGO DE NADAI e se teriam ocorrido irregularidades e falhas de execução no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Conforme apontado pelo MPF, as irregularidades consistiram em: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Estas teriam sido praticadas pelos requeridos DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA. Por sua vez, segundo o FNDE, as irregularidades consistiriam em: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Para o FNDE, os ilícitos acima teriam sido praticados somente pelo requerido DIEGO DE NADAI. Foi produzida prova pericial em juízo, conforme id 111404545. Após prestar esclarecimentos, o perito apresentou novo laudo revisto com a seguinte conclusão (id 199853252): Este trabalho buscou verificar se houve superfaturamento nas licitações 12 de 2010, 31.569 de 2012, 52.979 de 2012 e 28.079 de 2013. Foi necessário fazer a revisão do laudo em busca de esclarecer e revisar os cálculos apurados, buscando as respostas dos quesitos mais claras. Verifiquei, também, cada especificação de cada item relativo à comparação de preços do RDE. No Relatório de Demanda Externa fora apresentadas comparações enviesadas e que precisavam ser afastadas. Verificamos isso no quesito 2 da JV Alimentos, afastando o Alimento achocolatado em pó pois a licitação apresentava exigência de marca, na qual invalidava a simples comparação, já que o edital e a homologação de preços não apresentam a marca contemplada. Afastou-se também o óleo de 6L e margarina com sal balde de 3Kg por divergências nas especificações técnicas. Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Cabe salientar que não foi apresentado todos os anexos usados no RDE. Mesmo assim, foi possível fazer as análises necessárias. Nas licitações constavam os preços com todos os custos e despesas envolvidas. A RDE verificou os preços principalmente nos editais de prefeituras, no BEC e IEA. O fato é que tais editais estão dentro de padrões deste sistema. E os editais da Prefeitura de Americana analisados nesta demanda não estão nos padrões do sistema. Para apurar o superfaturamento e responder aos quesitos foram analisados: 1. 716 Notas fiscais: a. 653 notas fiscais da empresa JV Alimentos; b. 59 notas fiscais da empresa Varejão Tatu; e c. 4 notas fiscais da COCER; 2. Sete (7) Demonstrativo de Resultados do Exercícios (DRE): a. 3 DRE do Varejão Tatu referente aos períodos de 2011 até 2015; b. 4 DRE do JV Alimentos referente aos anos 2008, 2011, 2012 e 2013; 3. Extratos fornecidos pelo FNDE 40 páginas: a. Extrato BB FNDE 2011 contendo 6 páginas; b. Extrato BB FNDE 2012 contendo 9 páginas; c. Extrato BB FNDE 2013 contendo 13 páginas; e, d. Extratos mensais BB FNDE de 2012 contendo 12 páginas. Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Nada mais havendo a esclarecer ou a considerar encerra-se o presente Laudo Pericial, processado eletronicamente em 235 (duzentos e trinta e cinco) folhas, 25 (vinte e um) anexos e 19 (dezenove) documentos, que englobam o resultado dos trabalhos desenvolvidos, tudo para atender a nomeação do MM. JUÍZO. Foi colhida, ainda, prova em audiência de instrução. A testemunha Marcelo dos Santos (id 296552349) disse que trabalhava no Varejão Tatu, mas que desconhece os fatos; que fazia entregas de alimentos nas escolas; disse que dirigia um caminhão e que as compras eram realizadas no CEASA e que depois fazia a entrega de alimentos nas escoas três vezes por semana (segunda, quarta e sexta); que eram mais de 50 escolas, creches, ente outros estabelecimentos de educação; que saberia informar sobre os custos das entregas; que havia três veículos e 16 pessoas para realizarem de forma exclusiva entregas para estabelecimentos ligados prefeitura de Americana; que além dos dias regulares das entregas, também ocorriam entregas de terças ou quintas quando era necessário, já que os produtos eram perecíveis; os produtos eram adquiridos pelo Varejão Tatu no CEASA de Campinas, sendo os produtos de alta qualidade; que havendo perda de produtos na escolas, o Varejão Tatu providenciava a reposição; que não tinha acesso aos preços dos produtos; que não saberia dizer se os produtos eram retirados da agricultura familiar. A testemunha Beatriz (id 296553701) informou que nunca teria ocorrido superfaturamento; que os preços eram condizentes com o que estava sendo entregue; que em vários casos, os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana; que os preços praticados estavam na média de mercado; que sempre que os produtos se perdiam eram feitas reposições; que as entregas nas escolas eram feitas três vezes por semana; que as entregas eram feitas a cada dia em cerca de 70 estabelecimentos; que os preços eram compatíveis com os de mercado; que os produtos fornecidos para as escolas eram os mesmos disponíveis na loja do Varejão Tatu; que o Varejão Tatu fazia entregas adicionais, acaso fosse necessário; que não saberia dizer se os produtos eram adquiridos da agricultura familiar. A testemunha Tatiane (id 296553709) disse que as licitações e os processos de dispensa de licitação eram feitas pela unidade da prefeitura que trabalhava; que quem fazia a gestão dos contratos era feita pela secretaria requisitante; que a dispensa de licitação não era feita por sua unidade; que a Secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada; que a conferência do material era feita pela secretaria responsável; que no pregão quem inicia o processo é secretário da pasta e o processo tem início após parecer do setor jurídico, desde que preço esteja igual ou abaixo do preço de mercado que foi cotado pela secretaria responsável; na compra emergencial, o secretário justifica o porquê da dispensa, junta os itens que quer solicitar e já indica a empresa que possui o menor preço e depois se encaminhava para o jurídico. A testemunha Josemar (id 296553736) relatou que trabalhava em 2011 na empresa JV ALIMENTOS; que fazia as rotas de entregas das escolas, realizadas duas vezes por semana; que os caminhões eram carregados em Várzea Paulista e depois se dirigiam até Americana; que as entregas eram feitas somente em escolas de Americana; que não tinha conhecimento sobre os preços praticados; que no começo das entregas a frota era terceirizada e, depois, a empresa JV ALIMENTOS adquiriu 5 caminhões para entrega em Americana e que tais caminhões teriam sido adquiridos por meio de financiamento; que os alimentos seriam de boa qualidade; que se lembra de algumas marcas, como, por exemplo, CAMIL e JBS. A testemunha Ricardo (id 296553738) afirmou que fazia a “captação de licitações” na qualidade de analista de licitação; que participou do processo da licitação com Americana e que depois de verificar a documentação necessária passava para o proprietário verificar o preço; que não sabia dizer como era verificado o preço; que houve a manifestação da empresa de renovar contratos em razão da falha nos pagamentos da prefeitura de Americana; que em todas as licitações da época o proprietário definia os preços; que sabia que, para fazer o preço, deveria conter todo o custo da operação; que as entregas eram feitas ponto a ponto por meio de 5 caminhões; que os caminhões partiam de Várzea Paulista para Americana; que somente tinha como clientes a prefeitura de Americana; que eram muitas marcas entregues, como, por exemplo, a NESTLÉ; que quem fazia as notas ficais eram as mesmas pessoas que faziam os romaneios; que a empresa JV ALIMENTOS somente realiza venda a órgãos públicos; que a prefeitura de American tinha diferenças na operação, tais como profissionais uniformizados, caminhões refrigerados, alimentação para os profissionais que se deslocariam nos caminhões; que foram comprados cinco caminhões; que eram aproximadamente cem escolas atendidas; que o sistema da BEC implicaria e negociações rápidas, diferentemente do que ocorreria com Americana; que o preço lançado no edital teria que ser fixo em 12 meses; que existiam problemas relacionados a pagamentos com a prefeitura; que a licitação da prefeitura de American foi verificada por meio do site “conlicitação” ANÁLISE DOS FATOS DESCRITOS NAS INICIAIS DO MPF E DO FNDE - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA OU PARTICIPAÇÃO DOLOSA PARA A CARACTERIZAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. I - DA IMPUTAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO DE R$ 1.606.365,88 NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS COM VERBAS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR – PNAE. Não vislumbro demonstrado ou mesmo narrado a contento nas prefaciais o ato de improbidade apontado, notadamente no que tange à descrição e prova de como teria ocorrido a participação em conduta dolosa. Segundo o Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU, teriam ocorrido irregularidades nos períodos de 2011, 2012 e 2013, em razão da execução dos contratos relativos aos processos licitatórios Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 31.569/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012. Apurou-se que (id 17464465 - Pág. 51): Do montante total (R$ 8.638.208,00) repassado pelo Governo Federal entre 2011 e 2013, foram gastos apenas R$ 6.902.042,31. Desse total, foram analisados R$ 3.410.360,50. Dessa verificação, constatou-se um superfaturamento de R$ 1.606.365,88 acima do valor de mercado (R$ 1.803.994,62), conforme detalhado nas tabelas abaixo. O superfaturamento de preços foi calculado pela diferença entre os preços pagos para as empresas JV Alimentos Ltda., CNPJ 05.471.234/0001-30 e Varejão Tatu Ltda., CNPJ 71.815.815/0001-77, e os valores de mercado, obtidos nas aquisições realizadas por outras Prefeituras, no sítio da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC/SP), bem como do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA). A BEC/SP - tem por objetivo a negociação de preço de bens e serviços adquiridos pela Administração Pública, por meio de procedimentos eletrônicos, permitindo ampla competitividade e igualdade de condições de participação para todos os seus usuários. O IEA foi fundado em 1942 e é o braço econômico da Agência Paulista de Tecnologia dos Agronegócios – APTA da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, foi a primeira instituição a sistematizar os estudos sobre economia agrícola no Brasil. A apuração de superfaturamento levou em conta, prioritariamente, os preços praticados pela Prefeitura da Estância de Atibaia/SP em 2012 e 2013, em função de similitude na logística de distribuição dos alimentos, bem como o tamanho da cidade em relação à Americana/SP. Para os itens não localizados nos pregões realizados por Atibaia, optou-se por incluir registro de preços praticado por outras Prefeituras, e para os demais o preço praticado conforme pesquisa na BEC e no IEA. Cabe salientar que as Ordens de Pagamentos foram assinadas pelo Prefeito ou o Secretário de Educação, dependendo do período. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “1 – Informamos que não houve superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios. Além do que nos preços dos mesmos estão computados as despesas de entrega diária ponto a ponto em todas as unidades escolares. Em todas as aquisições o Município sempre prezou pela qualidade dos produtos adquiridos, sendo que sempre houve uma excelente aceitabilidade na rede municipal de ensino e nas unidades atendidas pelos contratos;” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno A justificativa apresentada pelo gestor não esclarece o superfaturamento dos preços verificados. Informa que nos preços já estão computadas as despesas de entrega diária ponto a ponto, mas não detalha o custo dessa entrega diária. Ademais, nas referências utilizadas (valores de outras Prefeituras) também consta esse tipo de entrega, como por exemplo, no caso do Pregão Eletrônico nº 08/2013 e nº 09/2013. (id 9106277 - Pág. 20) Na tomada de Contas Especial 23034.041803/2017-89 (id 17464467 - Pág. 153 dos autos 5001114-28.2019.403.6134), identificou-se a existência de superfaturamento. Concluiu-se pela existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 3.562.209,95, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 5.196.853,00, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. De igual modo, apurou-se a ocorrência de superfaturamento na Tomada de Contas Especial 23034.041457/2017 (id 17464465 - Pág. 113 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). Verificou-se a existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 311.48722, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 502.582,60, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. O laudo pericial produzido em juízo também constatou a ocorrência de sobrepreços, ainda que os critérios utilizados pelo perito tenham sido diversos daqueles da análise realizada pelo TCU e pelo FNDE. Não obstante, não se extrai dos depoimentos colhidos em juízo e dos demais elementos maiores informações que atestem uma conduta dolosa voltada ao superfaturamento (dolo específico - art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992). Há um quadro do qual dimanam ao menos fundadas dúvidas quanto à presença do elemento volitivo. Conquanto tenham sido constatados preços mais elevados em vários produtos, a par de inexistir prova da efetiva participação dolosa do réu Diego na prática dos atos imputados (conforme adiante será mais bem explicitado no item II), não resta claro a contento que houve deliberada elevação dos preços. Não se descreve nas prefaciais como teria ocorrido a participação do réu e mesmo condutas dolosas do agente político e dos servidores diretamente ligados ao processo licitatório, em face dos quais, a propósito, a ação de improbidade nem mesmo foi ajuizada. Embora na inicial do MPF – o que não ocorre na da FNDE – chegue a se narrar que o ex-prefeito teria autorizado e homologado o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, conforme adiante mais bem explicitado, depreende-se, s.m.j., dos documentos correlatos, alusivos aos procedimentos, que teria ele apenas autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e subscrevido, a final, a Ata de Registro de Preços. Não se descreve, aliás, de modo geral, um conluio e como este teria ocorrido. Apenas se dessume, assim, imputação de que existiram sobrepreços e que estes ocorreram na gestão do ex-prefeito. A par disso, como mais um aspecto para a aferição do elemento volitivo, conquanto tenha havido o reconhecimento pela perícia de sobrepreço em parte dos produtos, a própria observação, ao mesmo tempo, inclusive em sintonia com a prova testemunhal, de métodos distintos de apuração, peculiaridades do contrato em relação aos de outros municípios tomados em cotejo (como marcas e produtos diferentes), custos logísticos e serviços de entrega em conformidade com as exigências do município, faz, ao menos, nesse ponto, à míngua de imputação e comprovação de condutas que revelassem a intenção, dimanar fundadas dúvidas acerca do dolo, notadamente do específico, e em especial por parte de algum agente público (ressaltando-se que, na espécie, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito). Quanto à dispensa de licitação 31.569 de 2012, por exemplo, o perito entendeu ser necessário o afastamento do achocolatado Tody da comparação, pois se referiu a marca específica; houve ainda a necessidade de se afastar o item margarina com sal de 3 kg (pregão presencial 12 de 2010), em razão de divergência de especificação técnica. A propósito, quanto ao óleo (dispensa de licitação 31.569), nada obstante haver equívoco nas comparações, devendo por isso ser afastada também da comparação com outras licitações, o preço obtido pelo município de Americana foi inferior ao preço obtido na licitação de Atibaia. Sobre o ponto, afirmou o perito (id 199853256): Assim, é seguro a comparação entre os processos licitatórios das prefeituras visto que quase todas contemplam todos os custos e despesas em seus preços, estão abertas a ampla concorrência e não há exigências de marcas em comparação com os editais da Prefeitura de Americana: pregão presencial 12 de 2010; dispensa de licitação 52.979 de 2012; e, dispensa de licitação 28.079 de 2013. Considero necessário afastar o item Achocalatado em pó referente à dispensa de licitação 31.569 de 2012, pois demandou a marca Toddy, conforme visto no ID nº 10891203 página 6 e, apresentado abaixo: (...) Também se verifica a necessidade de se afastar o item Margarina com sal em balde de 3Kg, visto que há divergência nas especificações técnicas nas quais apresento no quesito 7. Este item se trata da comparação com a licitação Pregão Presencial 12 de 2010. O item Óleo vegetal 900ml comparativo feito entre a dispensa de licitação 31.569 de 2012 em relação a Atibaia no Pregão eletrônico 04 de 2012 também deve ser afastado pois está equivocado, visto que a dispensa de licitação exigia o pet de 6L conforme abaixo: (...) Na nota fiscal 1147 foi oferecido o galão de 9L a R$ 6,99, apresentada abaixo. Considerando o valor do frasco de 900ml, sendo referido a 6 litros temos R$ 1,05, 58,06% inferior ao de Atibaia (se referido a 9 litros temos o valor de R$ 0,70). (...) Enquanto no comparativo com Atibaia temos o produto óleo vegetal de 900ml a R$ 2,50, conforme abaixo: (...) Logo, para esses três produtos, por exemplo, entendeu o perito que não poderia haver o adequado cotejo com licitações realizadas por outros municípios, diferentemente do que consta no relatório da CGU. Em acréscimo, acerca dos critérios utilizados pela CGU, notadamente no que tange às comparações realizadas com a BEC e o IEA, asseverou o perito que (id 199853256 - Pág. 19): Quanto às comparações referentes ao BEC e IEA possivelmente abrangem vantagens tributárias somado ao fato que as comparações são feitas aos fornecedores produtores, ou seja, não é seguro considerar o BEC e IEA como visto no RDE. Válido lembrar que se trata de pesquisas de preços, o que dificulta a responder as três perguntas realizadas no início desse quesito e, assim, prejudicando a própria comparação. (...) Como verificada na observação 1 os dados do IEA foram apurados na cidade de São Paulo/SP sendo verificado 360 pontos distintos sendo muito provável os preços visto no CEAGESP, em feiras livres nos quais representam preços muito inferiores e com vantagens tributárias. Além disso, não apresenta as especificações técnicas dos itens pesquisados. Aqui verifico duas possibilidades, separemos por duas Hipóteses possíveis cabendo a tomada de decisão ao MM Juízo. Na Hipótese 1 é necessário afastar as comparações diretas referentes ao BEC e IEA. Na Hipótese 2 pode ser considerada as comparações adequando as aplicando os impostos e custos logísticos referente a comparação. Válido lembrar que as licitações da Prefeitura de Americana analisadas no RDE contemplando 318 itens por critério maior preço global estão fora dos padrões licitatórios. Verificamos que estas licitações possuem baixa competitividade, não alcançam nem preços otimizados e nem fornecedores produtores. Ou seja, a base comparativa está enviesada, não a comparação em si devido ao critério e planejamento adotado. Nada obstante, ainda que o perito tenha afastado as conclusões da CGU, identificou a ocorrência de sobrepreço em 15 produtos da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu, tendo sido inclusive observados nesta apuração os custos logísticos das requeridas (id 199853256 - Pág. 232): Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. (...) Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: (...) É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Destarte, deflui-se que, não obstante tenha havido a constatação pela perícia de preços mais elevados quanto a determinados itens e/ou custos, das ponderações acima, extraídas de questionamentos e observações do próprio expert, alusivas a várias circunstâncias, diferenças e peculiaridades, emergem-se ao menos dúvidas quanto à deliberada elevação de preços de parte dos produtos, notadamente por algum agente público (reiterando-se que, no caso em apreço, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito; e que, ausente a prática do ato de improbidade pelo agente, conforme adiante mais bem explicitado, não se é possível, como consectário, na esteira da jurisprudência do C. STJ, a condenação do extraneus pela prática de ato improbo). Aliás, em adição, nesse quadro, a testemunha Tatiane (id 296553709) disse que a secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada. A testemunha Beatriz (id 296553701), inclusive, afirmou que os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana. Ainda, denota-se do depoimento prestado em juízo, por servidora do município, que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. E, dos documentos acostados, não se dimana a efetiva participação do ex-prefeito, que, ademais, conforme adiante mais bem explicitado (no item II), apenas veio a autorizar - e, reitere-se, ao que se extrai, em despacho formal e singelo - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e a assinar, ao final, a ata de registro de preços. Em sendo assim, a propósito, inexistindo qualquer narrativa ou conclusão dos autores acerca de participação de outros servidores, dimanar-se-iam, no ponto, por conseguinte, mormente à míngua de descrição – e respectiva prova – das condutas, fundadas dúvidas sobre como então teria ocorrido e se aperfeiçoado a articulação entre os réus para o fim de intencionalmente se elevar artificialmente os preços dos produtos. Não há nos autos, ademais, indicativo seguro de que os preços dos procedimentos licitatórios em tela teriam sido objeto de acordo prévio entre os requeridos, por exemplo. Nesse contexto, a considerar que o quadro probatório faz emergir, ao menos, fundadas dúvidas acerca da presença do dolo, não se poderia falar, por outro lado, na linha do já dito acima, em responsabilidade com base na culpa. Nesse passo, por exemplo, à míngua de provas seguras acerca do dolo (mormente do específico), eventual descuido na pesquisa de mercado não poderia, por si só, consubstanciar ato de improbidade. Seria mister, ao lado da correspondente descrição das condutas concernentes à realização da fraude na causa de pedir (em conformidade com a teoria da substanciação, inclusive para se aferir o objeto da prova), a comprovação de que a pesquisa foi feita deliberadamente para se buscar os preços mais elevados e, com isso, aumentar arbitrariamente o valor da licitação, causando prejuízo ao erário de forma intencional ou enriquecimento indevido. Seriam necessárias a descrição e comprovação do liame subjetivo. Nesse cenário, em adição, deve se ponderar também as já mencionadas peculiaridades do contrato em relação a outros municípios, apontadas pelo perito. Logo, deflui-se que, malgrado a constatação de preços mais elevados em parte dos produtos, ainda que dimanem ponderáveis questionamentos, uma vez inexistente descrição e provas de condutas dolosas, dúvidas se emergem acerca da própria existência do ato de improbidade administrativa imputado, alusivo ao superfaturamento. E depreende-se das prefaciais que, não obstante todo o detalhamento no que tange à apuração envolvendo os valores dos contratos nos órgãos de controle, as imputações se pautam, a teor do acima já explanado, apenas na existência de preços mais elevados, sem considerar as particularidades acenadas Não obstante, a Lei nº 8.429/92 não trata como ato de improbidade o simples sobrepreço de uma licitação. O dolo deve estar presente e ser direcionado a lesar o erário ou deliberadamente violar os princípios da Administração Pública. Nesse sentido: I. DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO PARQUET CATARINENSE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO RELATOR DESTA CORTE SUPERIOR QUE DESPROVEU APELO RARO DO ÓRGÃO ACUSADOR, MANTENDO A ABSOLVIÇÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL. II. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM SUPORTE EM ALEGADOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADOS NOS ART. 10 (DANO AO ERÁRIO POR FACILITAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE BEM POR PREÇO SUPERIOR AO DE MERCADO) DA LEI 8.429/1992. ALEGAÇÃO DE QUE O ESTADO DE SANTA CATARINA REPASSOU R$ 36.500,00 AO MUNICÍPIO DE IRINEÓPOLIS/SC PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X. III. ACUSAÇÃO À EX-PREFEITA DA URBE CATARINENSE, SOB A TESE DE QUE DELIBEROU FORJAR COM OS DEMAIS RÉUS UM PROCESSO DE LICITAÇÃO PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X SUPERFATURADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA PELO TJ/SC, PARA AFASTAR AS SANÇÕES IMPOSTAS À ENTÃO GESTORA. IV. PRETENSÃO DO PARQUET CATARINENSE A QUE SEJA RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU. COMO AGENTE MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA DE CERTAME LICITATÓRIO, EM QUE LICITANTE VENCEDOR E COMISSÃO SEQUER TIVERAM QUALQUER REPRIMENDA, A ENTÃO ALCAIDE DE IRINEÓPOLIS/SC NÃO PODE SER CONDENADA COM BASE EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA. V. COM EFEITO, COMO BEM ASSEVEROU A CORTE ESTADUAL, A CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE REQUER, ALÉM DA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO CONSISTENTE NA INTENÇÃO DELIBERADA DO AGENTE PÚBLICO, OU DOS BENEFICIÁRIOS DO ATO, DE PRATICÁ-LO EM PROVEITO PRÓPRIO OU DE OUTREM, FATO INOBSERVADO NA ESPÉCIE. PRETENSÃO AUTORAL DESACOLHIDA, CONSOANTE APONTOU A DECISÃO AGRAVADA. VI. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a conduta da parte acionada, então Prefeita do Município de Irineópolis/SC, pode ser rotulada como improbidade administrativa. 2. Acerca do tema, esta Corte Superior dispõe de uma torrente de exemplares que indicam a necessidade de identificação de conduta dolosa para as figuras ímprobas catalogadas nos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/1992: MS 17.151/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 11.3.2019; REsp. 1.431.610/GO, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 26.2.2019; AgInt no RESP. 1.709.147/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 11.12.2018; AgRg no AREsp. 44.773/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15.8.2013; REsp. 827.445/SP, Rel. p/Acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 8.3.2010. 3. Reafirmação do entendimento do Relator de que toda e qualquer conduta, no afã de ser encapsulada como ímproba, exige, como elementar, o apontamento de prática dolosa, maleficente e especificamente dirigida ao enriquecimento ilícito, ao dano aos cofres públicos e à lesão da principiologia administrativa, não havendo que se falar em improbidade culposa. 4. Inegavelmente, conduta dolosa, proveito pessoal ilícito, lesão aos cofres públicos e ofensa aos princípios nucleares administrativos são as elementares da improbidade administrativa. A manifestação judicial que afaste quaisquer desses elementos resulta em ausência do tipo (AgInt no REsp. 922.526/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3.4.2019). 5. Na presente demanda, não ficou evidenciada a prática de ato doloso que tenha efetivamente lesado os cofres públicos, pois a circunstância de a então Alcaide ter homologado procedimento licitatório sem se acercar de todas as informações que pudessem indicar eventual sobrepreço pode, se muito, constituir mera irregularidade, jamais resultando em prática de ato ímprobo, que exige desonestidade, lesão, proveito ilícito. 6. Dessa forma, da narração dos fatos não se apresentam evidências de Improbidade Administrativa por fraude licitatória quanto à circunstância de a demandada ter chancelado a compra do aparelho de raio-x para a urbe catarinense, conforme entendeu o Tribunal de origem, uma vez que nada, rigorosamente nada, autoriza dizer e concluir que a [ré] recorrente estava inteirada desta realidade. De fato, em nenhum momento seguinte à abertura das propostas e antes da assinatura do contrato, a [ré] apelante foi alertada, por quem quer que seja, a respeito do preço supostamente superestimado apresentado pela empresa vencedora (fls. 1.304). Referido ato não se subsume, em tese, à conduta do art. 10 (dano ao Erário por facilitação de aquisição de bem por preço superior ao de mercado) da Lei 8.429/1992. 7. Assim sendo, não há tipicidade formal na LIA quanto ao fato imputado, conforme bem reconheceu o Tribunal a quo, até porque - frise-se - eventuais falhas, inabilidades e deficiências técnicas são corrigíveis administrativamente, sem que se lhes atribua o rótulo de improbidade, que demanda a prática de ilegalidade qualificada, inocorrente na espécie, sem dúvida alguma. A Lei de Improbidade Administrativa prevê a imposição de sanções para a conduta maleficente na gestão dos recursos públicos, circunstância não encontrável na presente demanda. 8. Havendo classicamente a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa, caberia ao Órgão Acusador comprovar nos autos que a Imputada agiu com o animus de ofender os princípios basilares administrativos, pois, para a condenação por ato de improbidade, exige-se inequívoca presença do elemento subjetivo malicioso do Agente Público - inocorrente na espécie. Ausente a prova de ato desonesto, não há que se falar na incursão em improbidade Administrativa quanto ao fato pretendido pelo Parquet. 9. Conforme asseveraram as Instâncias Ordinárias, não há prova de que a ex-Prefeita, em comunhão de esforços com os corréus, tenha deliberado intencionalmente pelo direcionamento do processo licitatório em benefício da empresa vencedora, causando prejuízo Município (fls. 1.303). 10. De fato, nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador (REsp. 940.629/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.9.2008). 11. Inegavelmente, a conduta típica do agente, dolosa e ofensiva a entidades públicas elencadas no art. 1o. da LIA, deve ser solidamente comprovada, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; e a constatação da má-fé é sine qua non para a manutenção de decreto sancionador por improbidade, conclusões não alcançadas na espécie, não se verificando, de modo algum, violação do art. 10 da Lei 8.429/1992. 12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no REsp n. 1.409.556/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.) Ainda, mutatis mutandis: “(...) Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) Apelações. Ação de improbidade administrativa. Município de Mogi Guaçu. Contratação de empresa para a construção de praça. Ato de improbidade administrativa, que causa enriquecimento ilícito, nos termos do art. 9º, caput e XI, da Lei 8429/92. Sentença de parcial procedência. Ausência de cerceamento de defesa. Mérito. Imputação de superfaturamento de preço, por haver erros/inconsistências quanto aos valores individuais e totalização do preço global. Aplicação da Lei n.º 14.230/2021 aos processos em curso em que ainda não haja condenação transitada em julgado. Entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 843.989 (Tema n.º 1.199). Necessidade de comprovação do liame subjetivo (dolo). Elemento subjetivo não demonstrado. Ausência de ato de improbidade. Sentença reformada, para julgar improcedente o pedido. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1004177-78.2017.8.26.0362; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi Guaçu - 2ª vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2024; Data de Registro: 01/08/2024) Destarte, ainda que os sobrepreços apurados façam emergir questionamentos, seria temerário se afirmar, no caso em apreço, diante das particularidades acima explanadas, ter havido a presença de dolo específico e, assim, a caracterização de atos de improbidade. II – INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÕES DE CONDUTAS DOLOSAS E RESPECTIVAS PROVAS QUE REVELEM COMO TERIA SIDO A PARTICIPAÇÃO DO EX-PREFEITO NOS ATOS IMPROBOS IMPUTADOS. Ainda que se pudesse falar em comprovado superfaturamento, não haveria demonstração de efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos fatos imputados, nem tampouco, aliás, a descrição, nas prefaciais (com ressalva, porém, conforme adiante mais bem explicitado, em relação à do MPF, no que tange à subscrição de atos do procedimento, o que, entretanto, não restou provado a contento), dessa participação, de como ela se deu, já que as causas de pedir se limitam à narrativa dos fatos atinentes ao processo licitatório e à aquisição de produtos com sobrepreço. Aliás, depreende-se da leitura das iniciais mais a descrição, na realidade, de conduta culposa, eis que, conforme se extrai, a responsabilidade é atribuída ao ex-prefeito tão só por ter a contratação ocorrido durante sua gestão, sem que haja quaisquer narrativas fáticas sobre uma participação sua em alguma articulação com os fornecedores. Cabe, porém, a ressalva quanto a narrativa constante na prefacial do MPF sobre atos que teriam sido assinados pelo ex-prefeito. Não obstante, embora o MPF, em sua inicial, assevere que o réu autorizou e homologou o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, apontando, para tanto, o procedimento nº 12/2010 e as dispensas de licitação 31569/2012, 35559/2012, 52979/2012 e 20079/2013 (trata-se erro material, pois o número correto do procedimento de dispensa de licitação seria 28079/2013), vislumbro que os documentos nestes constantes, s.m.j. (inclusive a considerar grande número de documentos acostados), revelam que o ex-prefeito apenas teria assinado, tão só ao final do certame, a Ata de Registro de Preços (id. 9109593 - Pág. 61) e, anteriormente, em fase inicial, autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação do processo de dispensa de licitação 28079/2013, "tendo em vista parecer da SNJ" (id 9108139 - Pág. 9); dos processos de dispensa de licitação 31569/2012 e 35559/2012 (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21); e do processo de dispensa de licitação 52979/2012, "conforme parecer jurídico" (id 9108129 - Pág. 88), processos esses, aliás, iniciados por atos de outro agente público. Os demais documentos, atinentes à homologação do pregão presencial e às dispensas de licitação, não teriam sido por ele assinados (id. 9109593 - Pág. 27). Verifico que a autoridade municipal responsável pela homologação dos procedimentos licitatórios em questão (Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 35.559/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012) não era o ex-prefeito, conforme se denota dos documentos coligidos aos autos (id 9109154 - Pág. 143, id 111404545 - Pág. 54, id 9108109 - Pág. 113 e id 111404545 - Pág. 60 e 111404545 - Pág. 58). Por outro lado, os atos assinados pelo ex-prefeito, quais sejam, a autorização da tramitação dos processos de dispensa de licitação iniciados por provocação de outro agente e a assinatura, tão só a final, da Ata de registro de preços, não fazem comprovar, com segurança, sua efetiva participação no certame, para fins de análise acerca da presença do dolo específico. De seu turno, o FNDE não aponta documentos alusivos ao procedimento licitatório subscritos pelo ex-prefeito que tenham aptidão de revelar a ciência e participação deste. De todo modo, no mais, também não depreendo, s.m.j., documentos como tais coligidos aos autos (nos quais, a propósito, há, v.g., mais de vinte mil páginas de PDF). Além disso, denota-se do depoimento prestado em juízo por servidora do município que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. O MPF, ainda, em sua peça vestibular, traz questionamentos acerca do critério de julgamento no processo licitatório 12/2010, asseverando que "o critério de julgamento das propostas foi considerado irregular e subjetivo, uma vez que o gestor municipal utilizou o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra, o que pode causar distorções e gerar prejuízos para a administração, já que não garante a escolha da proposta mais vantajosa" (id 9104758 - Pág. 23). Entretanto, tal imputação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção elevar artificialmente os preços dos produtos. Por conseguinte, encontra-se prejudicada. O critério de julgamento referido se encontra no edital do aludido pregão, assinado, ademais, pelo então Secretário Municipal de Administração (id 9109151 - Pág. 170), sem que haja indícios seguros da participação do ex-prefeito na escolha do critério de julgamento com intenção de praticar superfaturamento. O mesmo pode se dizer quanto às dispensas de licitação 31569/2012 e 35559/2012, também questionadas de forma expressa pelo MPF. Outrossim, e sem se explicitar aqui qualquer responsabilização ou culpa de qualquer outro agente (não há ação proposta), mas para se abordar a ausência de provas e de descrição de condutas na inicial ao lado do ajuizamento da ação diretamente em face apenas do ex-prefeito, ad argumentandum, relatório produzido, já em outra gestão, pela comissão de sindicância realizada pela Prefeitura de Americana em razão dos fatos informados pela CGU apontou o então Secretário de Educação como responsável pelos atos, pois ele seria o responsável pelo convênio com o FNDE (id 9107343 - Pág. 49), o que, aliás, corrobora o depoimento testemunhal supra. Acerca do acima exposto, consoante, mutatis mutandis, já se manifestou o E. TJSP: “(...) Neste ponto, verifico que o ex-prefeito assinou a requisição de compra, indicando, nesta, que se tratava de serviços de engenharia, porém não participou da escolha da modalidade de licitação que, ao que parece, foi realizada pelo departamento de licitação, com o parecer favorável da Secretaria de Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal, tendo o então prefeito somente depois assinado os contratos. Apesar do entendimento manifestado na r. sentença, no sentido de que “o ex-Prefeito, no exercício de sua função deverá ter observância as normas legais que regem o sistema de justiça do País e, em momento algum poderá se desvincular da Lei e realizar algo fora do previsto em norma”, não há qualquer indício nos autos de que o ex-prefeito agiu de forma dolosa, utilizando-se de modalidade de licitação indevida para favorecer a si ou a outrem. (...)” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000867-55.2020.8.26.0428; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 16/08/2023; Data de Registro: 18/08/2023 – trecho do voto) Não se olvida do entendimento segundo o qual eventual delegação de competência para atos ligados ao procedimento licitatório não afastaria os deveres do gestor municipal (v.g, TRF5, PROCESSO: 08065241920174058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/08/2021) Todavia, seria necessária, de qualquer forma, notadamente após o pronunciamento do C. STF acerca da Lei 14.230/2021, a descrição de como teria havido a participação do ex-prefeito e a comprovação da efetiva existência de dolo. Não mais se pode admitir, na linha de entendimento jurisprudencial pretérito à nova lei, a responsabilização por culpa, descabendo, assim, a alegação, por exemplo, da ocorrência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Seria, pois, mister a narrativa na prefacial de fatos acerca da efetiva participação ou mesmo ciência do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas e, nesse passo, a respectiva prova. Consentâneo ponderar, ademais, toda a dimensão e estrutura de uma determinada Administração municipal, inclusive a considerar uma maior complexidade e distanciamento em relação aos atos que são praticados em toda a estrutura do Executivo, para a aferição do elemento subjetivo do gestor em relação a cada ato delegado praticado em todo o âmbito da Administração. Do contrário, um gestor, tão só por sua condição, sempre seria responsável por quaisquer atos de improbidade que porventura fossem praticados em quaisquer dos órgãos ou setores de toda a estrutura administrativa. Assim, a correlação do Requerido com as atribuições do cargo exercido de Prefeito não seria, de per se, suficiente para se concluir pela existência de dolo em determinada conduta, sob pena de se impor ao Chefe do Executivo a responsabilidade por todos os atos praticados no âmbito da Administração. Não se poderia admitir, destarte, ainda que por via indireta, uma espécie de responsabilidade objetiva, sob pena de se possibilitar uma condenação por ato culposo. Aliás, o C. STJ, mesmo antes da edição da Lei 14.230/2021, quanto aos atos que exigiam o dolo (hoje, todos), já tinha o entendimento de que é indispensável a comprovação da má-fé ou do dolo do agente público, afastada, assim, a responsabilidade objetiva: "(...) Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. (...)" (AIA 30 AM, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. em 21/09/2011, DJe 28/09/2011); "(...) As infrações tratadas nos arts. 9º e 10, da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, no tocante ao elemento subjetivo, [...] pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública. (...)" (EREsp 917437 MG, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 13/10/2010, DJe 22/10/2010). E, a par disso, a teor do já expendido acima, nem mesmo há elementos a contento acerca da ciência – ou mesmo efetiva possibilidade de ciência – do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas, sendo certo, em adição, que, conforme já acenado, não restaria clara a ocorrência do próprio ato de improbidade. As demais testemunhas ouvidas em juízo também não evidenciaram a prática de atos que pudessem corroborar as narrativas indicadas na inicial pelo MPF e FNDE. A propósito do acima explanado, já se decidiu: “(...) 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de São José da Bela Vista. Concessão irregular de bolsas de estudo custeadas pelo Município, em valor acima ao limite permitido por lei. 1. Universidade de Franca. Embora a Lei Municipal nº 947/1999 tenha estabelecido o limite de 30%, o convênio vigente à época previa o limite de 20%, razão pela qual os valores recebidos para além deste limite deverão ser devolvidos pelos réus, devidamente atualizados. Baixo grau de culpabilidade que justifica o afastamento da multa civil, em respeito os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada em parte. 2. Faculdade Educacional de Ituverava. Bolsas de estudo custeadas pelo Município que não possuíam limite de percentual, podendo contemplar a totalidade da mensalidade. Inteligência da Lei Municipal nº 1.223/2009 e do contrato de convênio vigente à época. Ato de improbidade não caracterizado. Sentença de improcedência mantida com relação ao correu Daniel. 3. Prefeito de São José da Bela Vista. Não demonstrado que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos. Para a condenação por improbidade administrativa, não bastam apenas evidências de irregularidades na concessão de bolsas, mas também a presença do elemento subjetivo doloso ou culposo. Precedentes. Sentença reformada em parte. Recursos de apelação dos corréus Luís Cláudio, Luziara e Viviane parcialmente providos, estendidos os efeitos para a corré Natani (art. 1005 CPC). Recurso de apelação do Ministério Público parcialmente provido. Recurso de apelação do corréu José Benedito provido. (TJSP; Apelação Cível 4002861-31.2013.8.26.0196; Relator (a): Marcelo Semer (Juiz Subst); Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/11/2019; Data de Registro: 26/11/2019) Conforme explicitado no voto referente à ementa acima: “(...) Conforme mencionado acima, para o enquadramento de qualquer conduta como ato de improbidade administrativa de que dispõe o art. 10 da Lei Federal nº 8.429/1992 (atos que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (critério subjetivo). Com base em tal pressuposto teórico e jurisprudencial, não vislumbro, nos autos, elementos suficientes a ensejar a responsabilização do réu Jose Benedito, então prefeito municipal, por ato de improbidade administrativa, justamente porque não há prova de sua efetiva participação na política municipal de bolsas de estudo. Isto é, o Parquet não foi capaz de demonstrar que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos, alegando tão somente que “na condição de Chefe do Executivo Municipal, ordenador das despesas municipais, deveria respeitar e fazer seus subordinados respeitarem todos os princípios da administração pública, em especial o da legalidade, moralidade e impessoalidade” (fls. 10). Por tal lógica argumentativa, seria possível chegar ao extremo de atribuir, ao prefeito municipal, a responsabilidade objetiva por todos os atos do poder executivo durante sua gestão, o que não se mostra viável à luz da lei de improbidade administrativa. Observe que não há explicações de como se dava o procedimento para solicitação e concessão das bolsas, quem era o servidor público responsável pela análise e deferimento dos pedidos, e quais os critérios para seleção dos alunos e para a definição do percentual de desconto. Sendo assim, sem tais informações, não é possível simplesmente atribuir ao prefeito a responsabilidade pela irregularidade, cuja autoria não restou comprovada. (...)” (TJSP, Apelação Cível nº 4002861-31.2013.8.26.0196) Ainda: CONDIÇÕES DA AÇÃO. Interesse de agir. Presença reconhecida, não o infirmando a ausência de proposta para o ajustamento de conduta previamente à propositura de ação civil pública fundada em ato de improbidade administrativa. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade Administrativa. Reconhecida a adequação da via eleita para os fins de repressão da conduta ímproba nos termos da Lei nº 8.429/1992. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Violação dos Princípios da Administração Pública. Caracterização. Robusto acervo probatório a demonstrar conduta ímproba de vereador que se utilizou de interposta pessoa para participar de certames licitatórios e contratar com o Município em distintas oportunidades, burlando vedação explícita contida na Lei Orgânica Municipal. Inteligência dos artigos 54, inciso I, 'a', da Constituição Federal, e 15, inciso I, 'a', da Constituição Estadual. Inexistência, entretanto, de indícios de participação do prefeito e das servidoras integrantes da comissão de licitação para a prática do ato impugnado. Exame da jurisprudência. Ajustamento das sanções em relação a uma das corrés, para afastar a multa civil. Ação parcialmente procedente. RECURSO DO CORRÉU JAIR CÉSAR PROVIDO. RECURSO DAS CORRÉS ROSALINA E LUCIMAR PROVIDO EM PARTE. RECURSOS DO AUTOR E DO CORRÉU ARIOSVALDO DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1000912-57.2018.8.26.0128; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Cardoso - Vara Única; Data do Julgamento: 29/04/2021; Data de Registro: 25/05/2021) (Grifos meus). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO. COMISSÃO DE LICITAÇÃO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. REJEIÇÃO DA INICIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. NARRATIVA E IMPUTAÇÃO GENÉRICAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A petição inicial mostra-se genérica, não se desincumbindo o MPF do ônus de individualizar as condutas supostamente ímprobas praticadas pelos demandados. Ao contrário, relata de forma vaga e inespecífica as atividades desenvolvidas em contrariedade com a legislação, limitando-se a propor a consulta aos documentos juntados aos autos com vistas a extrair os elementos probatórios pertinentes, sem indicar, de forma expressa, em que medida as provas colhidas relacionam-se aos fatos imputados a cada uma das partes. 2. A inicial é extensa e narra diversos fatos, citando que irregularidades provavelmente macularam a licitação objeto desta demanda. Porém, de fato, não há na exordial a descrição das condutas dos apelados, de modo a individualizar os atos ímprobos por eles cometidos. 3. A descrição genérica de irregularidades não tem o condão de fazer incidir as sanções da Lei n° 8.429/92, pois não há como se analisar o modus operandi dos demandados, nem mesmo se eles agiram com dolo, a fim de condená-los por ato de improbidade. 4. A necessidade de exposição do fato ímprobo, com todas as circunstâncias, a fim de possibilitar o pleno exercício de defesa do demandado, decorre dos princípios que norteiam a aplicação do direito administrativo sancionador, em muito assemelhado ao direito penal. A tipificação da conduta ímproba e o reconhecimento da autoria acarretarão a aplicação de sanções e, diga-se, severas. Simplesmente dizer que ocorreram fatos, ainda que aparentemente graves, constatados por órgãos de controle administrativo, e pretender, por correlação aos cargos ocupados e ao momento do exercício desses cargos, a configuração do ato ímprobo, é pretender responsabilização objetiva. 5. Corroborando com esse entendimento, dentre as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021, está o art. 17, § 6º, inciso I, que exige a individualização da conduta do agente na inicial. E mesmo que não tivesse ocorrido inovação legislativa favorável aos demandados, a decisão do Juízo a quo deve ser mantida, pois, mesmo antes da alteração legislativa, a jurisprudência já havia se consolidado para exigir a individualização das condutas e o dolo, para configuração de atos de improbidade administrativa, a fim de se evitar responsabilização objetiva de agentes públicos. 6. Remessa necessária não conhecida devido a sua revogação 7. Apelação não provida. (AC 0012572-80.2016.4.01.4100, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 11/09/2023 PAG.) (Grifos meus). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX- SECRETÁRIAS DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSOS FEDERAIS. FNDE. SUPOSTA IRREGULARIDADE EVIDENCIADA NA ANÁLISE DA PRESTAÇÃO DE CONTAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL GENÉRICA E ABSTRATA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA. 1. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º,da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), neste também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. No caso, não se verifica que o autor tenha identificado de forma pormenorizada a conduta de cada uma das rés, bem como não indicou de forma clara e precisa os fatos e fundamentos que, em tese, consubstanciaram atos ímprobos. 3. Para a configuração da responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92, necessária a demonstração do elemento subjetivo, o que afasta a responsabilidade objetiva, haja vista que o ato de improbidade não pode ser presumido. 4. Apelação do MPF desprovida. (AC 0037919-07.2014.4.01.3900, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 07/03/2024 PAG.) (Grifos meus). Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) (Grifos meus). Outrossim, segundo o Parquet, a falha na entrega dos produtos pela empresa JV ALIMENTOS não poderia servir de base para a realização da dispensa de licitação 31569/2012, já que o contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012, "de modo que a gestão municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação" (id 9104758 - Pág. 23). Por sua vez, no que se refere à dispensa 35559/2012, defende o MPF que "o processo que registrou a ata de preços (protocolo nº 18482/2010) teve vigência de 13/05/2010 a 12/05/2011 e sua prorrogação (protocolo 25322/2011) vigorou entre 12/05/2011 e 11/05/2012. Assim, essa ata não deveria ter sido novamente prorrogada e o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame licitatório." (id 9104758 - Pág. 24). Não obstante, de igual sorte, aludida ponderação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certamente para a prática de ilícito. Sobreditas dispensas tiveram início a partir de requerimentos formulados pelo Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) e pela Secretária de Educação (10891203 - Pág. 5), tiveram a autorização de processamentos pelo ex-prefeito (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21) e, posteriormente, foram julgadas por comissão de licitação, com ratificação da ata de julgamento pelo Secretário Municipal de Administração (id 9108109 - Pág. 111 e 10891203 - Pág. 27). Aliás, o narrado na inicial se refere a proceder da gestão municipal, sem descrição de como teria sido a participação dolosa do Requerido. Por conseguinte, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito, como se denota, somente autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, reitere-se, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Em adição, ao lado da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, também haveria, ad argumentandum, ao menos questionamentos em relação à própria deliberada dispensa (portanto, acerca da intenção da gestão responsável) por si só considerada. A par das peculiaridades apontadas pelo perito acerca dos serviços e produtos e demais circunstâncias já expendidas acima (cf. item I, acima), a considerar que, de qualquer modo, o tipo de aquisição então visada reclama, a princípio, urgência, já que se refere a compra de alimentos para as escolas (embora, no caso, com questionamentos, em virtude de se tratar de urgência decorrente de previsível término de contrato celebrado com empresa fornecedora, a JV Alimentos), ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em falhas, dimanam-se, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo também em relação a esse ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, mais se deflui uma descrição de conduta culposa. E, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos a contento e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosamente se dispensar a licitação, a urgência teria sido provocada ou mesmo intencionalmente justificada pelo término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou pela manifestação desta de desinteresse pela segunda prorrogação (que, conforme explicitado adiante, na forma da lei, nem mesmo era permitida). Em relação à empresa que não teria mais interesse em renovar o contrato, a Requerida JV Alimentos, observo que o contrato por esta celebrado já teria sido renovado por mais de 12 meses, de acordo com o previsto no art. no art. 4º, § 2º, do Decreto 3931/2001 c.c. o art. art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, vigentes à época dos fatos. Ademais, embora o MPF, na inicial, assevere que a ata 18.482/2010 não deveria ter sido novamente prorrogada e que o gestor deveria ter se programado, depreende-se que, em verdade, não houve e, em conformidade com os sobreditos dispositivos legais, nem mesmo poderia ter havido uma segunda prorrogação. Denota-se, assim, que houve apenas uma prorrogação (e que era permitida pela legislação) e que, ao final desta, a empresa Requerida manifestou seu desinteresse em nova prorrogação, a qual, porém, como já dito, nos termos da lei, nem mais podia mesmo ocorrer. Logo, a princípio, não restaria assente um descumprimento contratual nesse particular, notadamente para a aferição da prática de atos de improbidade administrativa. Aliás, não vislumbro imputação deduzida a contento em relação a esse aspecto. De outro lado, no que tange à dispensa de licitação e contratação da empresa Requerida Varejão Tatu, mostram-se consentâneas algumas considerações. De início, considerando as datas supra, referentes ao protocolo 18482/2010, extrai-se que, a princípio, conquanto seja asseverado na inicial que a ata não poderia ter sido novamente prorrogada, essa segunda prorrogação, na realidade, ao que se depreende dos autos, conforme já acenado, não ocorreu e nem mesmo poderia, conforme a lei, ter sido realizada. Nesse ponto, à míngua de elementos acerca de fatos outros que pudessem ser considerados ilícitos no período, dessume-se que, em relação à primeira prorrogação (permitida pela lei), havia um contrato ainda andamento. A segunda prorrogação, de seu turno, ao que se verifica dos autos, como já dito, não ocorreu. Nesse contexto, em acréscimo, mesmo que, tal como narrado na inicial, a declaração da empresa JV ALIMENTOS de que não mais teria interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade (conforme ofício id 9108109 - Pág. 3) não pudesse servir como justificativa apta para dispensa de licitação, deflui-se, de todo modo, que tal conclusão, em conformidade com a própria explanação também constante da prefacial, ao que se depreende, mais decorreria de uma não programação ou organização da gestão municipal, e, portanto, de falhas desta, sem que haja, ainda, é oportuno reiterar, descrição e comprovação de participação ou prática de conduta com dolo específico do próprio ex-prefeito. Aliás, conforme ofício da empresa Requerida JV Alimentos no qual houve manifestação de desinteresse na segunda prorrogação (id. 9108109 - Pág. 3) e ofício do Diretor da Unidade de Suprimentos, que contou com o “De acordo” do Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) - que não são réus na presente ação - com explanação que considerou essa manifestação da fornecedora (id 9108109 - Pág. 2), extrai-se que tanto a empresa Requerida (JV Alimentos) quanto aludidos agentes teriam entendido, então, erroneamente, que seria possível uma segunda prorrogação. E, em adição, nesse cenário, como já dito, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosa dispensa, a urgência teria sido intencionalmente criada ou mesmo justificada tendo como pretexto o término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou a manifestação desta em não possuir interesse em segunda prorrogação. Nesse quadro, deflui-se, realmente, ter havido ao menos acentuada falha da Administração municipal, porém, cabe mais uma vez consignar que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, é imprescindível, ao lado da descrição dos fatos (sobre como houve o envolvimento do agente, em conduta dolosa), a comprovação da participação dolosa (em dolo específico) do próprio agente acusado (no caso, o ex-prefeito), o que não ocorreu in casu. Depreendem-se, pois, vários pontos, debates, elementos, fatos e complexidades que levam a um cenário que não deixa clara uma participação e conduta dolosa (notadamente em dolo específico), de modo que, ainda que, de outro lado, possa se falar em questionamentos e possibilidade de ter havido a perpetração dos ilícitos asseverados, temerária seria, diante da dúvida, uma afirmação da prática dos atos imputados e consequente condenação. Nessa quadra, malgrado as r. conclusões da CGU, do TCU e do perito acerca da existência de preços mais elevados, não há, na espécie, como já dito, descrições nas iniciais e respectivas provas sobre condutas efetivamente dolosas (máxime em dolo específico) do ex-Prefeito, o que obsta a caracterização do ato de improbidade administrativa. III - A AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE PRATICADO PELO EX-AGENTE PÚBLICO IMPEDE, COMO CONSECTÁRIO, A CONDENAÇÃO DE TERCEIROS Na esteira da jurisprudência, a ausência de ato de improbidade praticado pelo ex-agente público impede, como consectário, a condenação de terceiros. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AOS RÉUS AGENTES PÚBLICOS, POR AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA AOS CORRÉUS PARTICULARES. POSSIBILIDADE. ART. 509 DO CPC/73. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, entendendo inaplicável ao caso o art. 509 do CPC/73, negou provimento a Agravo de Instrumento, interposto pelos recorrentes, contra decisão que, nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, determinara o cumprimento de sentença condenatória, ao fundamento de que o provimento do apelo do corréu, ex-Prefeito Municipal, não os beneficiaria. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (STJ, REsp 1.409.940/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/08/2015. V. Segundo lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 366/368), "somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.º 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." VI. No caso, a ação de improbidade administrativa fora ajuizada contra o ex-Prefeito, a Procuradora do Município e os ora recorrentes - empresa contratada e seu diretor -, sendo a eles imputada a prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na indevida dispensa de licitação. A sentença - que dera pela improcedência da ação de improbidade contra a corré DENISE PAIVA SILVEIRA, Procuradora do Município que ofertara parecer favorável à dispensa de licitação, transitando o decisum, em julgado, no particular, à míngua de recurso ministerial - julgou procedente a ação quanto ao ex-Prefeito PEDRO HENRIQUE BERTOLUCCI, a empresa contratada ITEAI e seu diretor, HELDER RODRIGUES ZEBRAL, com fundamento no art. 10, VIII e XII, c/c art. 3º da Lei 8.429/92. Interpostas Apelações, o Tribunal de origem, por maioria, deu provimento ao apelo do ex-Prefeito, para afastar a prática de ato de improbidade administrativa, por parte do agente público, por ausência de dolo ou culpa e de dano ao Erário, registrando o voto condutor do acórdão recorrido que "a contratação, portanto, teve amparo jurídico da Procuradora Municipal (...) a alegação de que havia interesse pessoal do ex-Prefeito em firmar o contrato não encontra amparo na prova dos autos"; que "não se pode reputar ímproba a conduta do Prefeito que firma contrato sem licitação, amparado em parecer da Procuradora Jurídica por faltar o elemento volitivo exigido para a prática do ato de improbidade"; que, "no caso, ainda, há uma agravante, porque a Procuradora do Município não foi condenada nem houve a interposição de recurso pelo Ministério Público"; que "não se pode considerar, então, tenha a ilegalidade na contratação sido fruto de uma prévia deliberação do Prefeito de agir ao arrepio das normas legais para beneficiar a empresa contratada"; que "falta, portanto, prova do dolo ou da má intenção em violar a ordem jurídica"; que "não ficou apurado na instrução qualquer superfaturamento na cobrança do preço dos serviços contratados, sem licitação, nem a existência de efetivo dano ao erário, uma vez que os contratos foram parcialmente cumpridos pela prestadora do serviço, tendo sido denunciado pelo apelante, em razão de descumprimento de cláusulas contratuais"; que "o Tribunal de Contas não imputou débito ao Ex-Prefeito, quando da sua prestação de contas, numa eloqüente demonstração de que reconheceu não haver prejuízo ao erário"; que "não houve dolo, nem culpa na dispensa de licitação, tornando atípica a conduta do Ex-Prefeito, impedindo qualquer condenação do mesmo, com base na Lei de Improbidade". Já o apelo dos ora recorrentes não foi conhecido, por deserção. Nesse contexto, a despeito do não conhecimento de sua Apelação, a improcedência dos pedidos, em relação aos corréus agentes públicos, mediante decisões transitadas em julgado, beneficia os recorrentes, particulares - empresa contratada e seu diretor -, pois, como visto, "ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro". Nesse sentido, aplicando o art. 509 do CPC/73, em situação análoga: STJ, AgRg no AREsp 514.865/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017; REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016. VII. Recurso Especial conhecido e provido, para, com fundamento no art. 509 do CPC/73, reformar o acórdão recorrido e estender, aos ora recorrentes, os efeitos da improcedência dos pedidos formulados contra os corréus, agentes públicos. (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) Ad argumentandum, poder-se-ia, por outro lado, então, porventura asseverar-se que, de toda sorte, mesmo que não em relação ao ex-prefeito (eis que, conforme já explanado acima, não há, em relação a ele, descrição de conduta e elementos a contento), as empresas poderiam ter perpetrado atos de improbidade em conluio com outros servidores, já que haveria provas de sobrepreço. Não obstante, a par do já exposto nos itens anteriores, observa-se que ambas as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, ligados diretamente ou mais próximos dos fatos praticados (referentes às licitações e compras) e que foram objeto das imputações. Depreende-se que os autores ajuizaram as ações apenas e diretamente em face do Chefe do Executivo, sem que explicitassem, ainda, na causa de pedir, com os correspondentes elementos de prova, fatos que revelassem essa relação direta ou conluio, sobretudo, na linha do acima já exposto, para a demonstração dolo específico (cabendo lembrar, aqui, a propósito, inclusive para se observar o objeto da prova e consequente atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, da teoria da substanciação). E, nesse contexto, considerando que, a par da inexistência de provas a contento acerca da participação e dolo do ex-prefeito, as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, não seria possível, na linha da jurisprudência supra (STJ, REsp n. 1.678.206/RS), a condenação das aludidas empresas, ainda que se tivesse como comprovado o superfaturamento (o que, conforme já exposto anteriormente, diante da ausência de demonstração do dolo, também não ocorre in casu). E, também, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Não há, ademais, de qualquer sorte, nas iniciais, reitere-se, diante da não propositura da ação em face de outros agentes ou servidores, a narrativa de fatos de como, então, as sobreditas empresas teriam agido perante outros agentes políticos e servidores públicos para a prática de atos de improbidade. IV - DA IMPUTADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL PARA A TOTALIDADE DAS DESPESAS RELACIONADAS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DO PNAE DO ANO DE 2012 E FALTA DE ENCAMINHAMENTO DA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA CITADA NA MANIFESTAÇÃO DA PREFEITURA. Quanto a este tópico, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): A seguir é apresentada análise, por item, da manifestação apresentada pela prefeitura. a) Conforme resposta apresentada o valor mencionado, R$90.000,00, foi transferido diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU, em razão do acerto referente às transferências realizadas da conta específica do PNAE. Cabe ressaltar, que a movimentação dos recursos financeiros federais destinados ao munícipio para aplicação no PNAE fora da conta bancária especifica do programa é irregular, conforme apontado em item próprio desse relatório; b) A prefeitura não encaminhou a esta equipe de Fiscalização cópia da documentação, citada como providenciada, para verificação da conformidade dos documentos relacionados à Prestação de Contas; c) De fato os comprovantes das três transferências estão anexados a NF nº 1597. No entanto, a questão é que os valores referentes a elas não estão relacionados no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” como seria o correto. Para o fato não foi apresentado justificativa; d) Na manifestação apresentada pela prefeitura é informado que foram providenciados os documentos comprobatórios faltantes referentes aos pagamentos mencionados. No entanto, cópia dessa documentação não foi encaminhada a esta equipe de fiscalização; Com relação à apresentação, na Prestação de Contas, de Notas Fiscais não relacionadas no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” e, ainda, quanto ao fato de nas Notas de Empenhos e Ordens de Pagamento estar indicado como fonte de recurso, utilizado para pagamento o “Tesouro” a prefeitura não se manifestou; e) Para o pagamento da NF nº 1758, não relacionada na Prestação de Contas do PNAE, não foi apresentada justificativa. Os documentos faltantes, cópias, também não foram encaminhados juntamente com a resposta; f) Na resposta a prefeitura reconhece que a informação apresentada no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” está incorreta. Ademais, não foram apresentadas justificativas para o fato de ter sido apresentada, como comprovante de pagamento, a Nota Fiscal nº 1758, não relacionada na prestação de contas; g) Não são apresentadas maiores informações e/ou documentos que permitam entender como a troca de sistema pode ter alterado a informação sobre a fonte de recurso utilizada nos pagamentos em questão. Ademais, não foi encaminhada cópia da documentação comprobatória faltante; h) Considerando a resposta apresentada pelo Secretário Municipal de Fazenda, de que as NF’s nºs 1267, 1264, 1265 e 1275 (parte) foram pagas com recursos do Tesouro Municipal. Não procede, portanto, o lançamento na prestação de contas do PNAE de despesas, no montante de R$ 120.155,09, relacionadas a essas notas. Com relação a não identificação do nome do PNAE e do FNDE, nas notas fiscais, não houve manifestação. No entanto, tal exigência não é aplicável no caso, visto as notas fiscais terem sido pagas com recursos do munícipio. Cabe destacar que os valores das despesas relacionadas ao fornecedor Varejão Tatu Ltda., apresentadas na Prestação de Contas do PNAE, do ano de 2012, não correspondem em sua totalidade às movimentações verificadas na conta bancária específica do programa. Para esse fornecedor foram identificadas transferências de valores, da conta corrente bancária especifica do PNAE, no montante de R$1.744.893,72. Outros $90.000,00 foram transferidos diretamente pela prefeitura ao Varejão Tatu Ltda., a “título de devolução de transferência” totalizando assim R$1.834.893,72. Ao se excluir da prestação de contas o valor pago com recursos do município, R$120.156,09, conforme resposta apresentada pela prefeitura - item h, as Notas Fiscais apresentadas na Prestação de Contas, totalizam o valor R$1.654.439,28. Conforme extrato da conta corrente específica do PNAE e informações prestadas pela prefeitura foram transferidos para o Varejão Tatu Ltda. R$1.834.893,72. Portanto, há uma diferença de R$180.464,34, entre o total pago ao fornecedor e o valor total das Notas Fiscais relacionadas na Prestação de Contas. A manifestação apresentada pela prefeitura para os questionamentos levantados por esta equipe de auditoria não esclarece, ao não apresentar justificativas, a quase totalidade dos fatos apontados. Limitando-se a informar que foram providenciadas as notas fiscais e os documentos faltantes (Notas de Empenho e Ordens de Pagamento). Ressalte-se que não foram encaminhadas a esta CGU-R/SP, cópias dos citados documentos. Nada obstante o quanto apurado, não se logrou êxito, mais uma vez, em demonstrar a conduta dolosa por parte do Requerido DIEGO DE NADAI. Depreende-se da sobredita Análise do Controle Interno que diversas irregularidades foram verificadas, sendo parte delas justificada pelo município e outras não. Entretanto, não se demostrou em juízo haver conluio entre o então prefeito e as demais requeridas para superfaturamento e demais irregularidades apontadas, como referido nos tópicos anteriores. Assim, como já aludido, não poderia o ex-prefeito, ainda que gestor máximo do município, responder por todos aos atos praticados pelos demais servidores sem prova efetiva de sua participação, como já decidiu inclusive o TRF3: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA). REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA: APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 19 DA LEI 4.717/65. AGRAVO RETIDO: INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO. DANO IN RE IPSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. 1. A parte da sentença que julgou improcedente o pedido deve ser submetida à remessa oficial, conforme aplicação analógica do artigo 19 da Lei 4.717/1965. 2. O CPC consagra o Juiz como condutor do processo, cabendo a ele analisar a necessidade de realização de provas. Afastado cerceamento de defesa. 3. No caso concreto, houve condenação de dois réus (responsáveis pelas compras) ao ressarcimento do prejuízo e pagamento de multa civil, tendo em vista a não observância do procedimento legal para compras de medicamentos e material hospitalar, realizadas sem licitação, e de forma fracionada, nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009. Artigo 10, VI e VIII, da Lei 8.429/92. Em se tratando de remédios de uso contínuo, não se caracterizou urgência que justificasse a dispensa da licitação. 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. 5. Em casos de fracionamento do objeto para modificar a modalidade licitatória, o STJ reconhece a existência de prejuízo presumido (dano in re ipsa) à administração pública, em face da impossibilidade de se buscar a melhor proposta. 6. O STJ pacificou o entendimento de que, para que a conduta do agente seja enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa, mostra-se indispensável a demonstração do elemento subjetivo, sendo o dolo para os tipos relacionados nos arts. 9º e 11 e, no mínimo, culpa, para as situações do art. 10. 7. Interpretando o art. 11 da Lei 8.429/1992, o STJ firmou duas importantes orientações: a) é dispensável a prova de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito para a configuração do ato de improbidade previsto neste dispositivo; b) referente ao elemento subjetivo, a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu. 8. As provas colhidas nos autos demonstram que a apelante, responsável pelas autorizações das compras diretas de medicação e material hospitalar, atuou com culpa, porém sem dolo. Enquadramento pelo art. 10 da Lei 8.429/92. 9. A ausência de licitação para a compra de medicamentos por 4 anos seguidos, sem que se configurasse urgência, implicou em prejuízo aos cofres públicos, pois não conseguiram os melhores preços. 10. O fato de as compras terem sido precedidas por cotação de preços, não lhe socorre, pois o procedimento formal não foi respeitado (licitação), sendo certo que a solicitação de orçamentos não é suficiente. 11. Ainda que não tenha havido superfaturamento premeditado, o fato é que as compras foram antieconômicas e, mesmo que não tenha havido má-fé ou desonestidade, houve prejuízo à administração, causado pela imperícia dos agentes públicos que abriram mão da licitação. 12. A jurisprudência do STJ afirma, quanto à aplicação das sanções, que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 13. Condenação ao ressarcimento integral do dano e pagamento de multa civil, nos termos do art. 12, II, da LIA. 14. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, não providas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) ROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, XI, E 11, INCISO VI, DA LEI N. 8.429/92. DANO AO ERÁRIO E OMISSÃO NO DEVER PRESTAR CONTAS. RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS PELO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE E APLICABILIDADE. TEMA 1.199 DO STF. DOLO ESPECÍFICO E AUTOBENEFÍCIO OU DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor da parte requerida, ex-secretário de saúde do município de São João Batista/MA, pela prática da conduta prevista nos arts. 10, XI, e 11, VI, da Lei n. 8.429/92, em razão de ausência de prestação de contas e de demonstração da destinação das verbas repassadas pelo Fundo Nacional de Saúde, julgou improcedentes os pedidos. 2. Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente. Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO" (Tema 1199, RE nº 843989/PR). Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava "obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade" (art. 11, § 2º). 3. Dano ao Erário. A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve "efetiva e comprovadamente" causar prejuízo. Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 4. Violação de Princípios da Administração. Preceitua o art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92 (alterada pela Lei n. 14.230/2021), constituir ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, referindo-se, em particular, em seu inciso VI, à conduta de deixar de prestar contas quando o gestor estiver obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades. 5. Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022). 6. Caso concreto. A imputação está lastreada em relatório de auditoria e de nota técnica do Ministério da Saúde, que consignaram que os gestores não tinham apresentado a documentação comprobatória das despesas pagas entre fevereiro de 2015 e abril de 2015 com os recursos financeiros repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS), razão pela qual a acusação entende configurado o descumprimento do dever de prestar contas previsto no art. 11, VI, da Lei 8.429/92 e a lesão ao erário (art. 10, XI), em montante equivalente às despesas não comprovadas pelo ex-gestor municipal, 6.1. Contudo, a suposta conduta da parte requerida não tem o condão de caracterizar a improbidade administrativa, porquanto não houve a comprovação nos autos de que o apelado tenham agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) De ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, muito menos que tenha havido perda patrimonial efetiva (art. 10, caput), não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido, como consignado na sentença. 7. Com efeito, é assente o entendimento de que, "A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in reipsa cf. art. 21, I, da LIA)". (AC 1000137-35.2017.4.01.3902, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, TRF1 Terceira Turma, PJe 21/03/2024) 8. Nesse contexto, não demonstrado o dolo específico referido na conduta do requerido, bem assim das demais elementares do tipo infracional do art. 10, XI, como a demonstração da perda patrimonial efetiva, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 8. Apelação a que se nega provimento (AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Ainda, consoante, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LESÃO AO ERÁRIO – REALIZAÇÃO DE RODEIO POR COMISSÃO ORGANIZADORA, COM PRESTAÇÃO DE CONTAS CONSIDERADA INSUFICIENTE PELO ÓRGÃO DE CONTROLE EXTERNO – Pretensão da Municipalidade de Martinópolis a condenar os réus (o prefeito da cidade à época, e o presidente e o tesoureiro da comissão organizadora) a ressarcir o erário, no montante gasto com os fornecedores em prestação de contas julgada irregular pelo TCE-SP – O próprio ente reconhece que as demais sanções estão prescritas, uma vez que a ação foi ajuizada após o prazo quinquenal que era vigente à época (art. 23 da Lei 8.429/1992 antes da alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021) - Sentença de procedência – Apelação dos réus - Embora realmente não tenha sido realizada licitação, nem procedimento formal de sua dispensa, é certo que o julgamento das contas do Rodeio pelo Tribunal de Contas não comprova dano ao erário – Tese subsidiária da Municipalidade, de que a lesão às verbas públicas seria in re ipsa, que não subsiste diante da expressa alteração legislativa (art. 10, caput e § 1º), a qual passou a exigir perda patrimonial efetiva e comprovada, inexistente no conjunto probatório dos autos - Conduta inábil dos agentes públicos que, por si só, não configura ato de improbidade administrativa, de modo que o ente interessado deixou de demonstrar o dolo dos réus, ou mesmo indicar alguma possível vantagem que os requeridos poderiam vir a auferir, chegando até a apontar que as condutas poderiam ser consideradas como "dolo genérico" ou "culposas" – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – insuficiência de dolo genérico apontado – sentença de procedência da demanda reformada, para julgar improcedente a demanda. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1001353-63.2018.8.26.0346; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Martinópolis - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 09/09/2024; Data de Registro: 12/09/2024) “Apelação Cível - Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa. Rejeição das contas do Município de Parapuã (exercício de 2011) pelo Tribunal de Contas do Estado Irregularidades no repasse de verba pública a entidades do Terceiro Setor Pedido de condenação do ex-prefeito por atos de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário Ausência de dolo/culpa e não comprovação do dano ao erário – Ilegalidades apontadas no julgamento das contas municipais pelo TCE que não configuram, de per si, condutas descritas como ímprobas pela Lei 8.492/92 Necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e dano ao erário para configuração do ato de improbidade administrativa disposto no art. 10, "caput" e inciso XI da Lei nº 8.429/92. Precedente do STJ. Ministério Público que não se desincumbiu do ônus que lhe competia, porquanto não reuniu elementos de prova capazes para demonstrar os atos de improbidade administrativa – Recurso desprovido, para manter a r. sentença de improcedência por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.” (Apelação Cível 1003317-39.2017.8.26.0407; Relator: Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 25/05/2021) Nesse passo, ainda que o ex-prefeito fosse à época dos fatos gestor dos valores repassados pelo FNDE (id. 9107318 - Pág. 8), não se poderia atribuir a ele todos aos atos apontados no relatório da CGU, tais como, por exemplo, a transferência diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU; não encaminhamento de cópia de documentos relacionados à Prestação de Contas; e não lançamento de valores no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados”. De todo modo, não se comprovou, na espécie, que o Requerido tenha agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) de ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, bem assim que tenha havido perda patrimonial efetiva, não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido (cf. AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Como já mencionado, há necessidade de demonstração do dolo, o que não ocorreu em relação às condutas indicadas neste tópico. Aliás, nesse ponto, não se demostrou sequer como teria ocorrido a prática efetiva dos atos ímprobos em tese praticados pelos requeridos. Não se descreveu a conduta ilícita em tese perpetrada por cada um dos envolvidos. Nesse quadro, ademais, os fatos imputados, no ponto, representam, em verdade, uma conduta culposa. O contexto fático-probatório não demonstra, pois, eventual prática dolosa ou má-fé por parte do Requerido ex-prefeito. Logo, no que concerne à imputada falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura, não ficou comprovado ato doloso pelo Requerido ex-prefeito e, por conseguinte, também a existência de atos de improbidade das Requeridas, na linha da jurisprudência: REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020. V - DA AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. O Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) nesse ponto entendeu que: Com o objetivo de analisar a formalização legal dos processos licitatórios e de dispensa de licitação realizados com recursos federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no município de Americana-SP, no período entre 2011 e 2013, foram analisados os processos relacionados abaixo: (...) Somado a estes R$ 6.374.517,67, foram verificados dois processos de doação para entidades filantrópicas, processo número 68.546/2011, no valor de R$ 10.200,00 (de um total de R$ 40.080,00, doados no ano de 2011); e o processo número 53.246/12, no valor de R$ 17.472,00 (de um total de R$ 107.015,89, doados no ano de 2012). Para o ano de 2013 não foi analisado nenhum processo de doação, uma vez que estavam em fase de prestação de contas e ainda não estavam formalizados. Com isso, o montante total analisado de recursos federais, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foi de R$ 6.402.189,67, que representa 93% do total gasto com recursos federais no período (R$ 6.902.042,31). Dessa análise identificaram-se as seguintes constatações: Processo licitatório Pregão Presencial 12/2010, protocolo número 18.482/2010: a) Ausência de publicação em jornal de circulação regional ou nacional, bem como ausência de publicação no Diário Oficial da União. Foi verificada a publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447 do processo) e em jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010. b) Critério de julgamento das propostas é irregular e subjetivo. O gestor municipal utilizou como critério de julgamento o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra. Esta forma de contratação não é adequada pois desconsidera as quantidades estimadas das compras, o que pode causar distorções, como por exemplo, o menor valor do somatório dos custos unitários não corresponder necessariamente ao menor valor global da contratação. Isto aconteceu exatamente na elaboração do orçamento municipal, conforme segue: (...) De acordo com a tabela acima, o melhor preço (considerando o somatório dos custos unitários) seria da empresa Comercial NICPAC Ltda., no valor de R$ 5.027,19. Entretanto, considerando o preço global (que é a multiplicação dos custos unitários pela quantidade estimada para cada item) verifica-se como melhor proposta o valor apresentado pela Socom Alimentos Ltda., no valor total de R$ 31.416.186,50. A empresa Comercial NICPAC Ltda. apresentou valor global de R$ 31.516.949,00. Ou seja, considerando apenas o somatório dos custos unitários a empresa NICPAC Ltda. teria o melhor preço (R$ 5.027,19), já considerando o valor global das propostas, a empresa Socon teria apresentado o melhor preço. Com isso, esta forma de julgamento do processo licitatório é falha e pode causar prejuízos para administração, uma vez que não garante a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, contrariando o artigo 3º da Lei 8.666/93. Não foi possível avaliar as propostas concorrentes do certame, uma vez que as empresas ofereceram descontos (na fase dos lances do pregão) para o somatório dos custos unitários, sem identificar o desconto para cada item, e tampouco o valor global da proposta. Processo 31.569/2012: a) Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo, ofício SI – ME. 025/2012, datado de 27/04/2012, consta como justificativa para realização da dispensa a falha na entrega dos produtos pela empresa JV Alimentos (processo número 25.322/2011). Porém, a vigência deste contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012 e, portanto, a administração municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação dos produtos necessários ao atendimento da merenda escolar, uma vez que o prazo de encerramento contratual estava terminando (independente do problema ocorrido em 17/04/2013). Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 04/05/2012. Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União afirma que " a contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor" (Acórdão nº 3267/2007 Primeira Câmara). Em outro julgado, o Tribunal destaca que "dispensas de licitação, por motivo de emergência ou de calamidade pública, somente são admissíveis quando, cumpridas outras exigências, não se tenham originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis ou, em outras palavras, desde que não possam, em alguma medida, ser atribuídas à culpa ou dolo do gestor público, que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação". (Acórdão nº 798/2008 Primeira Câmara). Processo 35.559/2012: a)Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo e assinado pelo Diretor da Unidade de Suprimentos e pelo Secretário de Administração, ofício s/n, de 18/05/2012, consta como justificativa para realização da dispensa que: “Em virtude da empresa JV Alimentos Ltda. (protocolo 33577/2012) ter declarado oficialmente que não tem interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade, para o fornecimento de gêneros alimentícios, vencido em 11/05/2012. Em virtude da nova licitação ter sido protocolada no dia 10/05/2012 com abertura para o dia 29/05/2012 – Pregão Presencial 022/2012; Devido, ainda, a necessidade de suprir a Prefeitura Municipal de gêneros alimentícios básicos essenciais para a manutenção da estrutura administrativa, setor de merenda escolar, atendimento a população, solicito a compra emergencial de gêneros alimentícios básicos. A presente aquisição deverá ser feita para o período de até seis meses, tempo necessário para finalizarmos o pregão presencial. Segue relatório das necessidades das Secretarias para os próximos seis meses.” O gestor informa que a empresa declarou que não teria interesse em renovar o contrato vencido em 11/05/2012. O Regulamento Federal admite prorrogação da validade da ata de registro de preços por mais doze meses, em caráter excepcional, devidamente justificado e autorizado, quando a proposta vencedora continuar sendo mais vantajosa para a Administração. O Processo que registrou a ata de preços foi o número protocolo 18482/2010, com vigência entre 13/05/2010 a 12/05/2011. Já a prorrogação dessa ata ocorreu por meio do processo protocolo 25322/2011, com vigência entre 12/05/2011 a 11/05/2012. E, portanto, essa ata não poderia ter nova prorrogação. Com isso, o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame para a contratação de gêneros alimentícios antes de 11/05/2012 e não esperar chegar na data limite da vigência e decidir realizar novo certame. Apenas em 10/05/2012, ou seja, um dia antes do encerramento da vigência da contratual (11/05/2012) o gestor iniciou o processo do Pregão Presencial 22/2012, restando evidenciado a demora do gestor em planejar a contratação em análise. O gestor também afirma que a dispensa de licitação deverá ser feita considerando um período de seis meses, pois este é o tempo para a finalização de um processo licitatório, o que contraria o inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93. Se o gestor afirma que necessita de seis meses para finalizar um processo, deveria ter iniciado o certame seis meses antes do final da vigência contratual (12/05/2012), e não ter esperado faltar um dia para esse encerramento. Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 18/05/2012. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “2 – Segue publicações.” Manifestacao Unidade Examinada Análise do Controle Interno A justificativa não acrescenta nenhuma nova informação, apenas anexa as publicações contidas no Processo licitatório Pregão Presencial nº 12/2010, quais sejam, Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447) e no jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010 (página 446). O gestor, portanto, não comprovou a publicação em jornal de circulação regional ou nacional, contrariando a Lei 10.520/2002 e entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o assunto, conforme trecho do Acórdão nº 0354/2014 Plenário: “9.2.12. ausência de publicação do aviso de licitação relativo ao pregão presencial 2/2011, realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Duque de Caxias, em jornal de grande circulação, em desacordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 10.520/2002;” Em relação aos demais apontamentos o gestor não se manifestou. Entretanto, na esteira de todo o explanado anteriormente, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado para que não houvesse a publicação em jornal de grande circulação. Em acréscimo, ad argumentandum, dúvidas dimanariam sobre a própria irregularidade apontada e, por conseguinte, inclusive, de qualquer modo, quanto à existência de dolo, notadamente o específico. Diferentemente do apontado pelo relatório da CGU sobre a publicação do Pregão Presencial 12/2010 (id 199853256 - Pág. 201), afirmou o perito que: Para o pregão presencial nº 12 de 2010 foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOSP), Poder executivo, Seção I, do dia 27 de março de 2010, páginas 177 e 17840: (...) Conforme consta no ID nº 9109154 página 141, foi publicado no jornal O Liberal edição nº 13.031 dia 27 de março de 2010 conforme abaixo (Grifo meu). A respeito do tema, aliás, é oportuno citar, mutatis mutandis, o aresto abaixo: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. PREGÃO. PUBLICIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PUBLICAÇÃO DO EDITAL EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL. EXIGÊNCIA LEGAL ATENDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com a Lei n. 10.520/2002, a fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados, através de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente por meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação em jornal de grande circulação. Na hipótese, tendo o município providenciado a publicação do Aviso de Edital do Pregão presencial em jornal de circulação local, cumprindo assim o dever de dar publicidade ao procedimento licitatório, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TJMG - Apelação Cível 1.0476.18.000024-4/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/09/2018, publicação da súmula em 03/10/2018) Assim, cabe consignar que, no caso em tela, houve publicação no diário oficial do Estado de São Paulo, bem assim em jornal de grande circulação local (O Liberal), devendo, nesse ponto, ademais, prevalecer a análise pericial, feita sob o crivo do contraditório, em detrimento do relatório unilateral da CGU. Aliás, nesse ponto, não se alegou ausência de ampla publicidade ou prejuízo à competitividade. Em adição, e inclusive a considerar o sobredito contexto, deve ser salientado, na esteira do já explanado anteriormente, que, mesmo que se pudesse falar em falha quanto à publicação, não haveria, tão só por essa circunstância, a conclusão de que teria havido dolo do ex-prefeito, cuja efetiva participação (para fins de aferição do elemento volitivo), aliás, oportuno reiterar, nem tampouco é demonstrada. Nesse sentido a jurisprudência: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/1992. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. 1. O desatendimento de formalidades preconizadas pela Lei de Licitações, ainda que configure irregularidade, não se subsume automaticamente às condutas de improbidade administrativa. 2. Afastada a possibilidade de enquadramento das condutas narradas nos arts. 10 e 11 da LIA, porque: (a) inexistem elementos suficientes a corroborar a ocorrência de superfaturamento ou enriquecimento ilícito que resultasse em dano ao erário; (b) as irregularidades apontadas na conduta dos réus podem ensejar a imposição de sanções na esfera administrativa, mas não justificam sua condenação por improbidade administrativa (naturalmente mais gravosa); (c) não foi possível vislumbrar, com certeza e segurança, um agir de má fé, com o intuito de lesar os cofres públicos ou violar princípios da administração pública, e (d) a inobservância das regras que disciplinam a licitação não é, por si só, suficiente para o sancionamento da conduta na seara da improbidade administrativa, uma vez que a finalidade da lei é punir o agente ímprobo, e não o inábil. (TRF4 5016567-98.2012.4.04.7001, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 09/10/2020) Malgrado o contemplado pelo relatório da CGU, na linha da Lei 10.520/2002, o mencionado pregão foi publicado no diário oficial e em jornal de circulação local 'O Liberal'. Ademais, ad argumentandum, a exigência de publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional, contida no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, seria ao menos questionável. Até a alteração promovida pela MP nº 896/2019, a Lei 10.520/2002 previa a publicidade em jornal de grande circulação nos casos em que (i) não houvesse diário oficial no âmbito do ente federado, de modo que o jornal de grande circulação seria eleito para esse fim; e em que (ii) o vulto da contratação demandasse essa medida conforme previsão em regulamento. É o que o que se depreende da redação original do art. 4º, I, da Lei 10.520/2002: “Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; (...)” Com base na parte final do sobredito inciso I do art. 4º da Lei 10.520/2002, o Decreto 5450/2005, em âmbito federal, exigiu, no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, considerando determinados valores, a publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional. Não obstante, emergir-se-ia ao menos questionável a imposição aos municípios do Decreto 5450/2005, emitido para estabelecer regras atinentes aos pregões da Administração federal. E, de qualquer modo, ainda que se entenda aplicável, reitere-se que não basta a demonstração de falhas ou irregularidades, sendo necessária a demonstração do dolo específico, o que não ocorreu na espécie. VI - SUBJETIVIDADE NO CRITÉRIO DE JULGAMENTO E FALHA NA JUSTIFICATIVA PARA A REALIZAÇÃO DE DISPENSAS LICITATÓRIAS No que concerne à subjetividade no critério de julgamento e falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias, tal como ressaltado em tópicos anteriores, na esteira de todo o já explanado, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado no julgamento e nas justificativas para a realização das dispensas. Os atos de dispensa de licitação e de aprovação não foram pelo ex-prefeito assinados. Não é possível se extrair dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento (provocado por ato de outro agente) ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito somente assinado, a final, a ata de registro de preços e, anteriormente a isso, autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Não há, pois, elementos a contento de que o ex-prefeito tenha atuado dolosamente para que houvesse indevidas dispensas licitatórias e subjetividade no critério de julgamento. No mais, como já referido, não poderia, cabe reiterar, o gestor máximo do município ser responsabilizado por todos os atos de servidores da prefeitura. Outrossim, a propósito, o único elemento de prova sobre a alegada falta de objetividade nos critérios de julgamento e a deficiência na justificativa de dispensa de procedimentos licitatórios é o relatório da CGU, produzido, aliás, de forma unilateral, sem observância do contraditório. Além disso, a existência de falhas e deficiências não indica, de per se, a ocorrência de condutas dolosas. Em adição, como já observado no tópico II, oportuno reiterar que, a par da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, ad argumentandum, a considerar que a aquisição então visada reclamava, a princípio, urgência, já que se tratava de compra de alimentos para as escolas em virtude de descumprimento contratual por empresa fornecedora, ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em irregularidades, dimanar-se-iam, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo em relação ao ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, novamente mais se deflui uma descrição de conduta culposa. Além disso, mais uma vez apenas a título de argumentação, no que tange às autorizações de tramitação dos procedimentos de dispensa de licitação, cabe observar, para fins de verificação da presença do dolo (ainda, pois, que se possa falar em irregularidades), que, a par de se tratar de apenas um ato no procedimento - reitere-se, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão -, e que não representou qualquer aprovação, para além da hipótese de contratação direta (licitação dispensável – se presentes os requisitos legais) prevista na Lei 8.666/1993 (então vigente à época dos fatos), havia em ao menos dois procedimentos pareceres jurídicos no sentido da possibilidade emitidos por parecerista, em face do qual, ademais, a presente ação não foi ajuizada. E, conquanto possa se questionar a suficiência da fundamentação, não se denota dos pareceres emitidos manifestações que à evidência seriam contrárias à lei (ad argumentandum, ao contrário do que ocorreu nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134, que também tramitaram por este juízo). Conforme já se decidiu: APELAÇÕES - Ação de Improbidade Administrativa - Contratação de serviço de transporte escolar – Irregularidades em procedimentos licitatórios e em contratação direta - No que tange aos agentes públicos, o autor imputou-lhes a responsabilidade por conduta culposa concernente à frustração da licitude dos pregões, ante a participação dos demais réus integrantes do grupo familiar simulando uma competição, e por conduta dolosa quanto à contratação direta 102/13 em razão da ausência de situação emergencial e consequente hipótese de dispensa de licitação - Pretensão de reconhecimento de ato ímprobo como incurso nos termos do art. 10, VIII e, subsidiariamente, do art. 11, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92. MÉRITO - Incidência das alterações operadas pela Lei n.º 14.230/21, em razão de inexistir coisa julgada - Observância das teses fixadas pelo C. STF em repercussão geral (Tema 1199) – R. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, reconhecendo a fraude em procedimentos licitatórios cometida pelas empresas e seus sócios e a indevida contratação direta perpetrada pelos agentes públicos - Pretensão de reforma – Cabimento – Ato de improbidade administrativa que se caracteriza por meio de conduta dolosa, com anímico específico, praticada pelo agente público, com ou sem participação de particulares – No caso, inexistência de conduta dolosa, com especial fim de agir, por parte dos agentes públicos, tanto nas licitações, quanto na contratação direta – Não provados a má-fé e/ou conluio entre os agentes públicos e os particulares – Imputação de conduta culposa no que tange às fraudes aos procedimentos licitatórios – Revogação da disposição que permitia o reconhecimento de ato ímprobo por conduta culposa – Atipicidade da conduta culposa como ato de improbidade administrativa - Quanto à contratação direta, a análise da situação concreta permite concluir que existia hipótese autorizadora de dispensa de licitação – Observância ao art. 22, da LINDB – Ainda que se pudesse suscitar irregularidades, não se comprovou o dolo específico dos agentes públicos – Contratação que foi precedida de pareceres jurídicos - Ademais, o art. 11, da LIA, passou a disciplinar um rol taxativo de condutas consideradas ímprobas, não sendo mais possível a condenação com fulcro somente em seu caput - Direito administrativo sancionador - Retroação em benefício do réu – Assim, por qualquer ângulo que se analise, inexiste ato ímprobo perpetrado pelos agentes públicos - Com isso, eventuais ilegalidades praticadas pelos réus particulares não se subsumem aos tipos previstos na LIA, sujeitando-os, porventura, aos termos da Lei Anticorrupção ou à ação civil pública comum, a depender da análise fática e temporal – Improcedência da pretensão reconhecida – Recurso do autor desprovido e recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) Aliás, em contexto semelhante ao dos autos, assim já foi explicitado no voto proferido na citada Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114 (ementa acima), conforme trecho a seguir transcrito: “(...) Constata-se que os agentes públicos réus não foram os responsáveis pela elaboração dos editais de licitação, bem como a contratação direta foi devidamente analisada pelo Departamento de Assessoria Jurídica (fls. 654/658), o que afasta, por si só, o dolo no agir, ainda mais o dolo específico, considerando que não se imputou ao parecerista o cometimento de ato ímprobo em conluio com tais agentes públicos. (...)” (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) De todo modo, na linha do já explanado em outros tópicos, não há demonstração da efetiva participação dolosa do ex-prefeito no processo licitatório e da própria existência de ato improbo. Ademais, também nesse aspecto, não houve narrativa e demonstração a contento de conluio entre os requeridos. Não se demonstrou, assim, o dolo. A propósito, já se decidiu: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONFECÇÃO DE PLACAS, PAINÉIS, PADRONIZAÇÃO DE VEÍCULOS E OUTROS SERVIÇOS – IRREGULARIDADES – FRACIONAMENTO INDEVIDO, DIRECIONAMENTO E DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – SERVIÇOS PRESTADOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO, PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO - IRREGULARIDADES QUE NÃO CARACTERIZAM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Para caracterização do ato de improbidade administrativa faz-se necessário dolo do agente, assim entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, não bastando a voluntariedade do agente ou o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. 2. Irregularidades na dispensa de licitações e respectivos contratos que não se mostram suficientes por si só para atrair a incidência da Lei 8.429/1992. Contratações consideradas regulares pelo TCE. 3. A Lei n.º 14.230/2021 promoveu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, dentre as quais a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade e a transformação do rol do artigo 11 da LIA em taxativo. Novatio legis in mellius. Retroatividade. Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da Lei nº 8.429/1992). Inteligência do decidido no Tema 1.199 STF. Precedentes da Corte. Improbidade não caracterizada. Sentença reformada. Pedido improcedente. Recursos dos corréus providos, prejudicado o recurso do autor. (TJSP; Apelação Cível 1004799-60.2013.8.26.0278; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Itaquaquecetuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2024; Data de Registro: 17/07/2024) (Grifo meu). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Pleito que objetiva a condenação por improbidade administrativa do ex-prefeito Municipal e demais corréus pela aquisição de materiais de escritório, combustível e alimentos, de forma direta, por adiantamento, sem prévio procedimento licitatório e sem cotação de preços, o que teria desobedecido os ditames da Lei 8.666/93, em razão do ilegal fracionamento. Sentença de parcial procedência. Sentença de parcial procedência. Recursos dos réus e do órgão ministerial buscando parcial reforma do julgado. Os elementos trazidos aos autos são insuficientes para a constatação de qualquer atuação dolosa por parte dos requeridos. Ausência de demonstração concreta do dolo. Mera irregularidade desacompanhada de má-fé ou desonestidade que não pode ser interpretada como ato de improbidade. Nova redação do "caput" e incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessidade da presença do elemento volitivo, dolo, para configuração de ato de improbidade. Rol taxativo do artigo 11. Exegese do Tema de Repercussão Geral n.º 1199 do C. STF (R.E. 843.989). Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos requeridos. Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade. Administrativa. Art. 5º, XL, da CF. Revogação do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente. Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Condutas que não mais encontram tipificação legal. Precedentes. Sentença reformada para julgar a ação improcedente. RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSOS DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1003579-74.2014.8.26.0445; Relator (a): Márcio Kammer de Lima; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Pindamonhangaba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2023; Data de Registro: 12/12/2023) (Grifo meu). VII - NÃO ESTRUTURAÇÃO MÍNIMA DO SERVIÇO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR E FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO DE BAIXA QUALIDADE NUTRICIONAL E SANITÁRIA; QUANTIDADE DE NUTRICIONISTAS EM DESACORDO COM O PARÂMETRO NUMÉRICO ESTABELECIDO NO ART. 10 DA RESOLUÇÃO CFN N° 465/2010. Assevera-se que não havia estruturação mínima do serviço de alimentação escolar e que o fornecimento de alimentação era de baixa qualidade nutricional e sanitária; que os cardápios elaborados não continham os elementos que pudessem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; que a quantidade de nutricionistas estava em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; que o controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos era ineficiente/inexistente; e que havia inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Acerca das irregularidades supra, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) a seguinte: De acordo com informações prestadas pelo responsável pelo Setor de Merenda Escolar da Secretaria Municipal de Educação, por meio de documento datado de 06 de fevereiro de 2014, o município possui apenas três nutricionistas. Pelo exposto constata-se que a prefeitura municipal de Americana/SP, possui nutricionistas em quantidade inferior à considerada adequada pelo Conselho Federal de Nutrição, para execução do PNAE. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Prezado Senhor: Ema atendimento a requisição informo que: (...) 6 – O município conta atualmente com 12 nutricionistas que desempenham suas atividades de acordo com as necessidades de cada secretaria (...).” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor não esclarece o fato apontado quanto ao a prefeitura possuir apenas 03 nutricionistas para atender os cerca de 35.000 alunos que compõem a clientela do PNAE no município, quando o ideal, de acordo com disposto na Resolução CFN nº 465/2010, seriam pelo menos 30 nutricionistas para atender a clientela do programa. A adequação do quantitativo de nutricionistas é importante face a necessidade de que a alimentação escolar seja ofertada de maneira saudável, adequada e equilibrada aos alunos da rede pública e entidades atendidas. Ademais, conforme se depreende da leitura da Resolução CFN n 465/2010 as atividades dos profissionais nutricionistas no âmbito do PNAE, vão além da elaboração pura e simples do cardápio da merenda escolar. Recomendações: Recomendação 1: Verificar no parecer técnico referente à análise da prestação de contas do PNAE do Município de Americana/SP se o fato apontado foi corrigido. (...) No município os gêneros alimentícios adquiridos para a elaboração da merenda escolar são entregues, pelos fornecedores, diretamente nas escolas/creches, sendo que uma pequena quantidade de mercadorias é estocada no Setor de Alimentação Escolar para suprir, segundo o responsável pela unidade, eventuais faltas de produtos nas escolas/creches. Nas escolas 07 (sete) escolas visitadas, verificou-se que os controles de estoques são realizados de forma bastante rudimentar. Em algumas delas o quantitativo de produtos utilizados diariamente é anotado em cadernos, em outras é feito de forma mensal e em nenhuma delas há fichas de controle por produto. Não há registro de entrada e saída dos produtos perecíveis tais como peixes, carnes, salsichas etc. Cabe ressaltar que os romaneios (recibos de entrega) examinados por esta equipe de fiscalização não estavam preenchidos de maneira adequada. Em sua grande maioria estavam sem o preenchimento dos campos: nome completo, cargo, rg –de quem recebeu -e hora do recebimento, constando apenas a assinatura/rubrica do recebedor. O controle, quantitativo e qualitativo, dos alimentos distribuídos às escolas é realizado pelas nutricionistas, responsáveis pelo acompanhamento do PNAE, mediante o cotejamento dos comprovantes/recibos de entregas (romaneios), assinados por quem os recebeu nas escolas/creches (diretores/cozinheiras), com os pedidos realizados aos fornecedores. De acordo com informado pelas nutricionistas o procedimento é realizado em planilha eletrônica elaborada por cada responsável pelo acompanhamento, por tipo de produto -estocáveis, perecíveis e hortifrúti e suco laranja, dos pedidos/entregas realizadas. No entanto, as planilhas de controles disponibilizadas não possibilitam a verificação da vinculação dos pedidos realizados às Notas Fiscais pagas. Ademais, no âmbito da Secretaria de Educação, não há sistema informatizado que permita o controle das compras realizadas e dos estoques eventualmente existentes. As nutricionistas e o responsável pelo setor de merenda informaram que, anteriormente havia um sistema que possibilitava o controle eletrônico dos pedidos e eventuais estoques. Contudo, o seu uso foi suspenso. A inexistência de um controle estoque eficiente e a fragilidade dos controles de entregas realizadas não permitem atestar que a totalidade dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município, no âmbito do PNAE, foram efetivamente entregues às escolas. Por fim cabe destacar o fato de que apesar de serem as nutricionistas que conferem à efetiva entrega dos produtos, por meio do cotejamento dos pedidos com os romaneios, quem atesta a quase totalidade das NFs pagas ao principal fornecedor de gêneros alimentícios para a merenda escolar no município – Varejão Tatu Ltda, CNPJ 45.781.176/0001-77, é o funcionário contratado como responsável pelo setor de merenda. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “O Setor de Alimentação Escolar não possui sistema informatizado de controle de estoque. As cozinheiras recebem orientações sobre os procedimentos que devem adotar no recebimento, armazenamento, preparo das refeições e controle do estoque existente na Unidade Escolar. O envio de gêneros alimentícios é calculado semanalmente pela nutricionista responsável por cada Unidade, através da análise dos mapas de estoque preenchidos pelas cozinheiras e encaminhados ao Setor de Alimentação Escolar. Além disso, estagiárias de Nutrição supervisionam o estoque, evitando assim o envio desnecessário de itens. O Setor de Alimentação Escolar solicitará à Administração Municipal, a aquisição de um sistema para controle de estoque. ” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor municipal corrobora com as questões apontadas pela equipe de fiscalização de que não há controle, eficaz e eficiente, de recebimento e conferência dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município para utilização na merenda escolar. Sendo assim não se pode afirmar que os gêneros alimentícios adquiridos, nos períodos analisados, foram efetivamente entregues nas quantidades informadas nas Notas Fiscais apresentadas pelas empresas contratadas. Cabe salientar que a comprovação da regularidade na aplicação dos recursos financeiros federais transferidos ao município depende cumulativamente, no caso em tela, de que haja: - Notas fiscais atestadas por quem participou do ato de conferência; ou - Notas fiscais atestadas com base em comprovantes emitidos por quem participou do ato de conferência; - Comprovação das aquisições e destinações mediante registro nos estoques (Acórdão n.º 6.558/2010 – TCU – 1° Câmara, Acordão n.º 1.600/2011 - Plenário); - Documentação arquivada comprovando a entrega ao destino das mercadorias adquiridas. Por fim, deve-se ressaltar que a prefeitura aplicou cerca de R$8.600.000,00, em recursos públicos federais, no PNAE, no período analisado, sem que o objeto da aplicação desses recursos fossem registrados de forma apropriada. 2.2.3. Inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparo da alimentação escolar. Fato Nas sete escolas visitadas, por ocasião dos trabalhos de campo, e no depósito do setor de merenda do município, verificou se a inexistência de telas milimétricas nas janelas e/ou basculantes e proteção nas portas de acesso ao armazém contra entrada de insetos, roedores e aves que devem ser instaladas para impedir a infestação ou contaminação dos produtos/alimentos armazenados. Nas janelas e portas das cozinhas também não há proteção. No tocante aos recursos humanos (merendeiras e auxiliares de cozinha) que trabalham nas escolas visitadas, observou se que elas não estavam uniformizadas (no mínimo avental e sapatos fechados), usavam apenas touca. Com relação à ausência do uniforme elas informaram que eles não são fornecidos pela prefeitura municipal já há algum tempo. Verificou se ainda que não são realizados treinamentos periódicos, para manipulação e preparo das refeições, para o pessoal que trabalha na cozinha. Ademais, algumas merendeiras informaram que não realizaram os exames médicos periódicos no ano de 2013. Pelo exposto constata-se que o munícipio não vem observando o disposto na Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 216, de 15/09/2004, da ANVISA, Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação, com relação à limpeza/higienização e armazenamento correto dos gêneros alimentícios e os normativos/manuais do FNDE a respeito da execução do PNAE no âmbito da entidade executora. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É através do planejamento que se pode garantir uma operacionalização dentro dos padrões qualitativos desejados, sob ponto de vista técnico e de higiene. É importante salientar que aspectos estruturais refletem diretamente no funcionamento do ambiente escolar, prejudicando a racionalização dos trabalhos executados e interferem na rotina da escola consequentemente na educação. As observações feitas pela equipe da Controladoria Geral da União vêm ao encontro da preocupação da administração municipal em efetivar melhorias nas escolas do Munícipio. Diante do que foi dito, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar elaborou, no ano de 2009, um questionário de Caracterização das Unidades de Ensino do Município de Americana, tendo como referência o disposto no Regulamento Técnico de Boas Praticas para Serviços de Alimentação (RDC nº 216). O presente levantamento poderá embasar as medidas de intervenção no que tange a deficiência da estrutura física das Unidades Escolares para que possamos atender satisfatoriamente às legislações sanitárias para a adequada execução do PNAE. Nas sete escolas visitadas e no depósito do setor de merenda escolar possuem janelas basculantes, porém não possuem telas milimétricas nas janelas e portas. O Setor da Alimentação Escolar irá providenciar junto ao departamento de Suprimento a aquisição do mesmo. Na questão dos recursos humanos (cozinheiras e auxiliares de cozinha), o Setor de Alimentação Escolar já adquiriu camisetas, aventais, botas e tênis de segurança. Em justificativa ao apontamento da equipe da Controladoria Geral da União sobre a não realização de capacitações e treinamentos periódicos ao pessoal envolvido com o preparo da alimentação Escolar, esclarecemos que a Equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar promoveu a última capacitação para todos os funcionários no ano de 2012. Após esse encontro não tivemos a oportunidade de agrupar esses profissionais em um único evento, em função do calendário escolar, porém, realizamos capacitações com grupos menores, visando à educação continuada desses profissionais, tendo inclusive condições de comprovar esses encontros por meio das fichas de controle de presença assinadas pelos participantes.” Análise do Controle Interno O gestor municipal informa que providenciou os itens faltantes dos uniformes das cozinheiras e auxiliares de cozinha, a fim de atender as normas do PNAE e ainda, da ANVISA. A informação da regularização do uniforme não elide a impropriedade apontada, haja visto a irreversibilidade do fato. Com relação à capacitação dos agentes envolvidos na elaboração da merenda escolar em que pese ter citado que são promovidas capacitações não foram apresentados documentos que comprovem a realização desses eventos. Quanto ao fato da ausência de telas protetoras em janelas e portas das escolas visitadas e do depósito de merenda do município, para as quais a administração municipal se compromete a regularizar, deve-se ressaltar que o município possui cerca de 90 escolas, que são atendidas pelo PNAE. Sendo assim, a prefeitura deve adotar providências para que todas as escolas da rede pública no município, em especial as que forneçam merenda aos alunos, estejam adequadas às normas da ANVISA no tocante ao armazenamento dos gêneros alimentícios, não se limitando somente às sete escolas visitadas conforme sugere a manifestação apresentada. A verificação da adoção das medidas informadas pode/deve ser acompanhada pelo CAE, no desempenho de suas atribuições inerentes à instância de controle social do PNAE. Pelo exposto, conclui-se que as medidas informadas pela prefeitura para sanarem as falhas apontadas no geral as corrigem. No entanto, carecem de acompanhamento para verificação de sua implementação. 2.2.7. Cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação. Fato Os cardápios elaborados pelos profissionais de nutrição da prefeitura de Americana/SP não apresentam a gramagem per capita e nem os valores de cada alimento fornecido, dificultando assim verificar se a merenda servida atendeu às necessidades nutricionais dos alunos, conforme estabelecido nos normativos do FNDE vigentes no período sob exame, quais sejam Resolução CD/FNDE nº 38 de 16 de julho de 2009 e Resolução CD/FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013. Cabe ressaltar que a falta dessas informações dificulta, ainda, a verificação da compatibilidade dos quantitativos de gêneros alimentícios adquiridos com os servidos aos alunos. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É preocupação constante da Administração do município de Americana oferecer uma alimentação escolar diversificada e de qualidade a fim de garantir uma refeição nutritiva e que proporcione calorias e vitaminas de forma adequada para o bom desenvolvimento físico e mental dos alunos, pois essa é a base para bons resultados na aquisição do conhecimento. Em vista disso, e para mais esclarecimentos, o cálculo per capita utilizado pela equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar na elaboração de todos os cardápios e no planejamento na aquisição e distribuição dos gêneros alimentícios. Atendendo à observação feita pela equipe da CGU, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar se compromete a divulgar, por meio de uma circular informativa encaminhada a todas as Unidades Escolares, a gramagem per capita das preparações que constam no cardápio para o adequado porcionamento das refeições. Lembrando que este per capita varia conforme a localização da unidade escolar, faixa etária da clientela atendida, entre outros fatores.” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno Em que pese à prefeitura ter se manifestado no sentido de adotar medidas com vista a dar cumprimento ao disposto nos normativos do PNAE, tal providência não elide a impropriedade constatada. A despeito das conclusões apontadas pela CGU, não se vislumbra dos autos prova a contento de atos de improbidade. Em verdade, apuraram-se irregularidades referentes à ausência de elementos que podem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controles de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente ou inexistente; e a inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Assim, ao que consta, ainda que deficitária fosse a estruturação do serviço de alimentação escolar, não seria possível afirmar que a verba não teria sido destinada à aquisição das merendas escolares. Seria mister, assim, a narrativa, com a respectiva comprovação, de fatos que revelassem uma atuação dolosa do réu para se chegar à situação fática apontada. Em consequência, dessume-se que, nesse cenário, tão somente se poderia cogitar, no caso, em culpa em sentido estrito, o que, porém, conforme já explicitado, não basta, sendo indispensável a comprovação do dolo. Depreende-se que a conduta descrita se revela, na realidade, como culposa, o que descaracteriza a prática de ato de improbidade. Conforme, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Os agentes da Administração Pública e seus contratados, no exercício das atribuições que lhes são próprias, devem guardar a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja, o bem comum – GESTÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – DESCARTE DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PERECÍVEIS POR MAU ACONDICIONAMENTO – imputação de atos de improbidade administrativa aos corréus, consistentes em inadequada conservação de gêneros alimentícios (carne) em câmara refrigerada, o que provocou o perecimento dos alimentos (7.190kg de carne bovina e 604kg de carne de frango) - elementos fático-probatórios dos autos que não evidenciam o dolo dos agentes na prática de ato que provoque prejuízo ao Erário ou mesmo violação aos princípios da Administração – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 10, inciso X e art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – sentença de improcedência da demanda mantida. Recurso do Ministério Público desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1016807-89.2018.8.26.0344; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2022; Data de Registro: 24/02/2022) Não há, assim, em relação à imputação em exame, prova robusta de ato ímprobo. De igual modo, quanto à imputação de não estruturação de órgão de controle social, com a negativa de capacitação necessária para sua atividade de controle, não vislumbro demonstrada a ocorrência de ato de improbidade. Nesse aspecto, aponta o Relatório da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: De acordo com informações prestadas pelos três membros (dois representantes dos docentes e um da sociedade civil) do Conselho de Alimentação Escolar – CAE entrevistados e pelo responsável pelo Departamento de Merenda Escolar, não são realizadas ações de capacitação/formação para os conselheiros, visando o efetivo aprimoramento de suas atividades de fiscalização e acompanhamento da execução do PNAE no município. Ademais, verificou-se que não é elaborado pelo CAE o Plano de Ação do ano que, entre outras atividades, deve contemplar uma programação de visitas às escolas. Conforme disposto no art. 36, inciso III da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013, os Estados, Municípios e o Distrito Federal devem: “(...) III –realizar, em parceria com o FNDE, a formação dos conselheiros sobre a execução do PNAE e temas que possuam interfaces com este Programa”. (...). Já o art. 35 inciso VIII, dispõe sobre a necessidade da elaboração do Plano de Ação por parte dos Conselhos de Alimentação Escolar. “Art. 35 São atribuições do CAE, além das competências previstas no art. 19 da Lei 11.947/ 2009: (...) VIII - Elaborar o Plano de Ação do ano em curso e/ou subsequente a fim de acompanhar a execução do PNAE nas escolas de sua rede de ensino, bem como nas escolas conveniadas e demais estruturas pertencentes ao Programa, contendo previsão de despesas necessárias para o exercício de suas atribuições e encaminhá-lo à EEx. antes do início do ano letivo. (...)” Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação do Presidente do Conselho de Alimentação Escolar: “Ofício nº 01/CAE/08/2014 Ref: Ofício nº 16470/2014/CGU-Regional/SP/CGU/PR – relatório de fiscalização Ilustríssimo Senhor, Em atenção ao item 4 do Ofício nº 16470/2014/GAB/CGU-Regional/SP/CGU/PR, informamos: O Conselho de Alimentação Escolar do município de Americana-SP, nunca foi contemplado por capacitação oferecido pelo FNDE. O Conselho se encontra de forma regular, tem acesso as nutricionistas do Setor de Merenda Escolar, ao Setor de Contabilidade, Suprimentos e Jurídico da Entidade Executora. Mesmo não havendo um Plano de Ação, os membros do Conselho se revezam em visitas às unidades escolares conforme disponibilidade de cada membro definidos previamente em reunião anterior. Após visita, estes membros preenchem um formulário criados pelos mesmos, contendo todos os itens que devem ser fiscalizados conforme resolução das atribuições do CAE, arquivados no Setor de Merenda Escolar. O CAE entrará em contato com o FNDE para solicitar informações para realização destas capacitações citadas. Colocamo-nos a disposição, sem mais. (...)”. Análise do Controle Interno A realização de cursos para os membros do CAE é atribuição dos municípios que devem realiza los em parceria com o FNDE. Portanto, a primeira instância a ser procurada pelo conselho para realização dos cursos é a municipal. Já a elaboração do Plano de Ação é uma das atribuições do CAE, repise se art. 35 da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013 inciso VIII, e deve ser vista como importante instrumento no planejamento das ações necessárias a serem executadas para o acompanhamento eficaz da execução do PNAE no âmbito municipal. A atuação plena do CAE contribui para a melhoria da qualidade da alimentação escolar e por vezes pode evitar o desperdício de recursos públicos na execução do PNAE. Sendo assim, é de suma importância a participação dos membros do conselho no acompanhamento efetivo programa. As respostas apresentadas pelo presidente do CAE não esclarecem e/ou justificam as falhas apontadas. De igual modo ao item anterior, também não se vislumbra no ponto a existência de atos ímprobos. As irregularidades identificadas no CAE pela CGU poderiam, em princípio, ser resolvidas prontamente pelo município de Americana mediante oferecimento de cursos de capacitação para os conselheiros do CAE e elaboração de plano de ação voltada à visitação de escolas. Além disso, não obstante necessário o controle apontado, questionável seria, diante do Pacto federativo, ainda que firmado convênio, a própria imposição por entes federais a municípios de normas administrativas e critérios que envolvessem a forma como estes devem disciplinar e organizar sua estrutura administrativa para atingir o escopo. Outrossim, dessume-se que se trata de normas e critérios de certa forma abertos, suscetíveis a interpretações para seu cumprimento. Ainda, de qualquer modo, não se depreende da imputação, atinente à asseverada não estruturação de órgão social de controle, a descrição de conduta dolosa. Inclusive a considerar as observações acima, apenas poderia decorrer uma conduta culposa, a qual, porém, não mais pode ser considerada como ato de improbidade. Ademais, não houve indicação de dano ou da prática de conduta efetiva por parte dos Requeridos nesse ponto. VIII - FALTA DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO ESTABELECIDO NA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ORIUNDOS DA AGRICULTURA FAMILIAR. Consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: A Prefeitura do município de Americana/SP não adquiriu, nos anos de 2011, 2012 e 2013, produtos alimentícios oriundos da agricultura familiar e do empreendedor rural familiar em percentual mínimo de 30% dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, para serem aplicados no PNAE, conforme disposto no art. 14 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009. A referida Lei foi regulamentada pela Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009, alterada pela Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar aos alunos da educação básica. A seguir é apresentado quadro detalhado dos recursos financeiros recebidos pelo município no âmbito do PNAE e aplicados na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Desde a vigência da Lei nº 11.947/09, a Prefeitura de Americana não mediu esforços para aplicação mínima de 30% dos recursos do PNAE na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. O município é desprovido de área rural, o que dificulta o acesso a tais produtos. Após diversas tentativas de aquisição, a Unidade de Suprimentos publicou uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, no entanto, não houve participantes. Em dezembro de 2011, em nova chamada pública, uma cooperativa mostrou interesse em fornecer um único item. Já em 2013, foram abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, porém não houve tempo para consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. Através de consulta ao FNDE, foi informado que o recurso não utilizado entraria no orçamento subsequente através de superávit, possibilitando assim a utilização dos recursos federais. No corrente ano, o Setor de Alimentação Escolar utilizará todo o recurso acumulado, a fim de cumprir a legislação e fornecer aos alunos das redes municipal e estadual produtos de qualidade e alto valor nutricional.” Análise do Controle Interno Em sua resposta a prefeitura informa somente que não houve interessados em participar das chamadas públicas promovidas. Cabe ressaltar, que em consultas realizadas em mecanismos de buscas na internet identificamos um assentamento rural – denominado Milton Santos – e uma entidade que representa pequenos agricultores – Associação Rural Alvorada, ambos localizados no município de Americana/SP, cujas atividades são voltadas a produção de alimentos no âmbito da agricultura familiar. Ademais a prefeitura não informa a razão da não participação das associações e/ou agricultores familiares da região nas chamadas públicas realizadas. Pelo exposto, verifica-se que, a justificativa apresentada pela municipalidade não esclarece o descumprimento do disposto na legislação pertinente, no tocante a contratação de gêneros alimentícios oriundos da agricultura e/ou do empreendedor rural, para utilização na merenda escolar. Depreende-se da leitura das justificativas acima que o município teria realizado uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, sem sucesso; que em 2011, após nova chamada pública, uma cooperativa teria se interessado em fornecer um produto; e que em 2013 teriam sido abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, não sendo possível, em razão do tempo, consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. O perito, por sua vez, em linha semelhante, assim verificou (199853256 - Pág. 198): Resposta parcialmente prejudicada. Conforme apresentado nos autos foram adquiridos gêneros alimentícios de agricultura familiar no período analisado de 2011, 2012 e 2013. Foi apresentada a tabela39 abaixo com a respectiva quantia direcionada à agricultura familiar e seu saldo utilizado: (...) Verifica-se que foram adquiridos através da Cooperativa de Citricultores de Engenheiro Coelho (COCER). Contudo consta nos autos as seguintes Notas fiscais referente ao COCER: Deflui-se, assim, um quadro que, em princípio, não se compatibilizaria com a conduta deliberada de não adquirir produtos da agricultura familiar. Logo, diante desse contexto e da justificativa apresentada, haveria ao menos dúvidas fundadas, no ponto, mormente acerca da presença do dolo específico, não se olvidando que, mesmo a Lei 11.947/09 prevê a dispensa da exigência de compra de produtos originados na agricultura familiar na hipótese de “inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios” (art. 14, § 2º, II). Destarte, não há elementos a contento sobre a ocorrência de ato de improbidade. Considerando os relatos acima, apenas se poderia falar, quando muito, em indicativos de mera irregularidade, sanável pela própria Administração municipal. Por conseguinte, não se demonstrou a contento a ocorrência de conduta dolosa, carecendo a acusação de prova mais robusta de ato ímprobo a ser reconhecido por tais circunstâncias. IX - DAS TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR-PNAE PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA, GERANDO PAGAMENTO DE FORNECEDORES COM ATRASO. De início, observo que, embora o MPF explicite em sua inicial ter havido transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE para conta diversa da conta específica do Programa (id. 9104758), apenas relata que o município assim procedia, sem imputar, especificamente, a prática, notadamente em descrita conduta dolosa, ao ex-prefeito ou mesmo a outro agente ou servidor público, e sem menção, ainda, ao devido tipo correlato (como, por exemplo, o do art. 10, IX, da LIA). De qualquer sorte, o FNDE chegou a relatar tais fatos em face do Requerido em sua prefacial e na petição id 279379985 nos autos do processo 5001114-28.2019.4.03.6134, inclusive com menção ao tipo correspondente (art. 10, IX, da LIA - o art. 11, caput, em sua redação original, consoante já exposto anteriormente, com o advento da Lei nº 14.230/21, se tornou atípico), de modo que, assim, devem ser apreciados no julgamento conjunto. Sobre o ponto em questão, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU a apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): Inicialmente a primeira justificativa apresentada pelo munícipio, durante os trabalhos de campo, foi de que houve um “erro técnico na movimentação financeira dos recursos do PNAE”. Já na última manifestação assume que os recursos financeiros do PNAE eram transferidos da conta específica do programa para a conta movimento da prefeitura de forma deliberada. E que posteriormente os recursos “não utilizados” eram devolvidos no final do exercício. A dependência dos recursos do PNAE, por parte da prefeitura, para fazer, provavelmente, frente a outros compromissos, era tal que em 2012 ela transferiu para conta do programa em 27 de dezembro, R$1.284.000,00, para repor a parte faltante das retiradas realizadas naquele ano. Logo a seguir em 03/01/2013 ela transferiu novamente para sua conta movimento R$1.200.000,00, sem qualquer justificativa. Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. Ademais, as transferências de recursos foram realizadas de forma irregular, visto a vasta legislação a respeito da exigência de que a movimentação dos recursos financeiros federais repassados aos municípios, para aplicação no âmbito do PNAE, seja realizada na conta específica do programa. Deve-se creditar também a essas transferências os atrasos ocorridos nos pagamentos efetuados aos fornecedores de insumos para a merenda escolar, principalmente àqueles realizados a COCER, conforme apontado em item próprio deste relatório. As informações apresentadas pelo município não esclarecem e/ou justificam as transferências realizadas. Quanto à gestão dos repasses do FNDE, figurariam como gestores o Requerido DIEGO DE NADAI e o ex-secretário de Educação para o período de 2010 a 2014, de acordo com a Prefeitura de Americana (id 9107318 - Pág. 8). Ainda, de acordo com o município, em razão do recebimento do Relatório da CGU foi instaurada sindicância, que concluiu pela responsabilização somente do ex-secretário acerca das irregularidades apontadas pela CGU. Foram juntadas aos autos planilhas das movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 9107318 - Pág. 21 e seguintes e 25171328 - Pág. 16 e seguintes). Conquanto não se possa atribuir ao prefeito a responsabilização por todos os atos praticados pelos demais agentes públicos vinculados ao município, a teor do acima expendido, o município informou que existiam à época dois gestores em atendimento as exigências estabelecidas pelo FNDE, no caso o Requerido DIEGO e o ex-secretário. A função seria, assim, direta ou ao menos mais próxima. Logo, ainda que o município tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). A perícia realizada em juízo também apontou retiradas e entradas de valores na conta específica para o programa realizada para a Prefeitura de Americana, conforme se depreende da resposta dada ao quesito 1 do FNDE (id 199853256 - Pág. 190): Resposta parcialmente prejudicada. Pelos extratos fornecidos nos autos, pode ser verificado movimentações realizadas pelo FNDE através de ordens de pagamentos, pela Prefeitura de Americana com retiradas e entradas, pela COCER para pagamentos, pela JV Alimentos para pagamento e pelo Varejão Tatu para pagamentos. Podemos verificar através das tabelas abaixo: (...) Na tabela 2 podemos verificar 77 movimentações realizadas pela Prefeitura Municipal de Americana. Sendo que, 23 foram de retiradas no valor total de R$ 8.736.722,20 (Oito milhões setecentos e trinta e seis mil setecentos e vinte e dois reais e vinte centavos). Esses valores estão com sinal de negativo por ser tratar de retiradas da conta. E, tivemos 54 movimentações de entradas totalizando valor de R$ 8.095.074,39 (Oito milhões noventa e cinco mil setenta e quatro reais e trinta e nove centavos). Os valores de entrada foram destacados em vermelho e estão positivos. Foi conciliado os extratos com o demonstrativo 36 das contas bancárias da Prefeitura Municipal. Foi verificado a seguinte transação de transferências das contas respectivas da Prefeitura: (...) Como dito outro terceiro encontrado neste extrato foi a empresa Cooperativa dos Citricultores de Engenheiro Coelho e Região (COCER). Foram debitados37 o valor de R$ 484.138,75 (Duzentos e treze mil setecentos e noventa e seis reais e vinte e cinco centavos) em 42 movimentações. O próximo terceiro encontrado foi JV Alimentos ocorrido entre 2011: (...) Através de 5 movimentações foram debitados R$ 1.255.318,88 (Um milhão duzentos e cinquenta e cinco mil trezentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos). Outro terceiro encontrado foi o Varejão Tatu: (...) Por fim, o último terceiro encontrado foi Varejão Tatu EPP (Varejão Tatu). Foram debitados o valor de R$ 4.415.020,21 (Quatro milhões quatrocentos e quinze mil vinte reais e vinte e um centavos). Da resposta supra do perito, denota-se, então, que, além das movimentações financeiras realizadas dentro do escopo do PNAE, outras foram realizadas em descompasso com o aludido programa, tendo como destinatária das transferências a Prefeitura de Americana, que à época estava sob a gestão do Requerido DIEGO DE NADAI. Todavia, dos documentos coligidos aos autos não se demonstra a contento a existência de ordem ou permissão, ou mesmo inequívoca ciência, por parte de DIEGO, então prefeito à época dos fatos, para que as sobreditas transferências fossem realizadas, ainda que ele fosse um dos responsáveis perante o FNDE pela gestão dos recursos federais, como já referido. E, de outra parte, o Requerido, em sua defesa (id. 20040389), nega ter realizado movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados. Apenas a título de argumentação, ao contrário do que foi apurado nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134 (que também tramitaram por este juízo), nos quais houve efetiva comprovação, por meio da admissão em depoimento pessoal corroborada por prova testemunhal, de que valores de contas vinculadas a convênios federais foram transferidos para a conta movimento da Prefeitura de Americana em desconformidade com a lei por determinação do ex-prefeito, no caso em apreço inexistiu essa demonstração. E não se poderia meramente deduzir a prática no caso em tela com esteio em elementos alusivos a outros fatos, apurados em outros feitos, ainda que estes façam emergir questionamentos quanto a possível reiteração do proceder. Na espécie (referente a outro convênio - fato diverso), apenas há a informação do Município de Americana de que, à época, o ex-prefeito era formalmente um dos gestores das contas, sem que exista informação ou elementos de que ele efetivamente aplicou, cientemente permitiu ou determinou a aplicação de montantes depositados em contas vinculadas em contas diversas. Aliás, ao contrário disso, conforme já mencionado acima, o município, já em outra gestão, apurou, no caso, a responsabilidade somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações em análise), o que faz recrudescer ainda mais a dúvida. Assim, à míngua de elementos de prova, apenas pela posição formal então ocupada pelo ex-prefeito, seria possível tão somente conjecturar que este dolosamente movimentou, determinou ou permitiu que movimentassem irregularmente as contas vinculadas. Tal circunstância, porém, não consubstancia seguro indício apto a demonstrar, por si só, a conduta dolosa, máxime o dolo específico. Nesse quadro, ainda que se possa falar, por outro lado, em culpa (em sentido estrito) do ex-gestor porque era ele um dos gestores das contas e não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria, conforme já explanado nos tópicos anteriores, imprescindível é a comprovação do dolo para a configuração do ato improbo. Necessários se faziam, destarte, mais elementos de prova. E nesse passo, embora o FNDE tenha chegado a mencionar o art. 10, IX, da Lei 8.429/92, ele próprio, assim como o MPF, visaram produzir provas apenas sobre o imputado superfaturamento. A propósito, acerca da produção de provas em juízo, O MPF, no id 286530579, manifestou-se “sobre a desnecessidade de produção de provas, uma vez que toda a matéria arguida na inicial restou suficientemente demonstrada já quando do ajuizamento da presente ação.” O FNDE, por sua vez, asseverou que “a presente ação versa sobre matéria de direito e que os fatos eventualmente relevantes para o deslinde da causa já se encontram suficientemente demonstrados, requerendo o julgamento antecipado do mérito da causa, com espeque no art. 355, inciso I, do CPC.” (Id 287431265). Nesse contexto, a teor do acima expendido, extrai-se dos autos que a produção da prova testemunhal em juízo foi dirigida ao imputado superfaturamento. Aliás, as testemunhas ouvidas, arroladas apenas pelos réus, eram funcionárias dos requeridos VAREJAO TATU e JV ALIMENTOS LTDA, além de servidora do município que trabalhava na unidade responsável pelos processos de licitação e de dispensa de licitação. Não foram indicados para a oitiva, por exemplo, servidores da Secretaria de Educação. Em adição, quanto ao interrogatório dos Requeridos, conforme termo de audiência id 296552338, foi informado pelas defesas que os acusados optaram por não serem interrogados. Nesse ponto, ademais, é consentâneo observar que, além de não ter havido oposição dos autores, em exegese aos §§ 18 e 19 do art. 17 da Lei nº 8.429/92 (alterações incluídas pela Lei nº 14.230/21), de aplicação imediata pela natureza processual (princípio tempus regit actum), deflui-se, em uma aproximação com a disciplina processual penal, que, na ação de improbidade administrativa, a recusa do réu ao interrogatório – que é previsto como direito – ou seu silêncio não implica confissão, sem se poder falar em equivalência do depoimento pessoal (previsto no Código de Processo Civil) e do interrogatório (previsto na Lei nº 8.429/92) (nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2199140-44.2024.8.26.0000; j. em 19/08/2024). Assim, em que pese possa haver questionamentos acerca dos fatos referidos neste tópico, dimanam dúvidas acerca das condutas perpetradas pelo Requerido DIEGO e do dolo em si, sendo temerário, por conseguinte, diante desse quadro, à míngua de outras provas, uma decisão condenatória. X - EVENTUAIS DANOS DECORRENTES DE CONDUTAS CULPOSAS QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADAS COMO ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 897/STF. Conforme observado nos tópicos anteriores, não há demonstração a contento da prática de atos de improbidade administrativa, notadamente pela ausência de comprovadas condutas dolosas. Por outro lado, conquanto não se possa falar, na espécie, em atos ímprobos, mostra-se possível, em princípio, a condenação dos réus à reparação de eventuais danos causados com esteio na responsabilidade civil comum. Não obstante, afastadas as imputações de prática de atos de improbidade, não mais há se falar em imprescritibilidade, cabendo, aqui, então, o distinguishing para esclarecer a inaplicabilidade da tese estabelecida no julgamento do Tema 897/STF. Sobejando, então, apenas a pretensão de ressarcimento com supedâneo na responsabilidade civil, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal, conforme já decidiu o C. STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO SEM VINCULAÇÃO A ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Ação de ressarcimento ao erário ajuizada contra a ex-prefeita do Município de Passagem Franca/MA. Inexecução de convênio celebrado com o Estado do Maranhão voltado à reforma de determinada unidade educacional e intempestiva prestação de contas dos recursos recebidos do Governo do Estado. 2. Ausência de formulação de pedido de condenação por ato de improbidade administrativa, restringindo-se a demanda ao ressarcimento por suposto dano ao erário. 3. A imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento do dano ao erário depende do reconhecimento do ato de improbidade que o originou. Inexistindo a declaração do caráter de improbidade administrativa do ilícito causador do dano, a prescrição incidirá conforme as regras ordinárias relativas à matéria (prescrição quinquenal). Precedente desta Turma. 4. Hipótese dos autos que refoge daquela examinada pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 852.475/SP, não se aplicando a tese então firmada no julgamento do Tema 897/STF. Distinguishing a justificar o reconhecimento da prescrição da pretensão ressarcitória de danos ao erário, superado em muito o prazo quinquenal aplicável. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.375.812/MA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Destarte, afastada a prática de atos de improbidade, em relação aos fatos que antecederam aos cinco anos precedentes à propositura da presente ação (ajuizada em 29/06/2018), já teria se operado, a princípio, a prescrição quinquenal. XI – PRETENSÕES DE RESSARCIMENTO NÃO ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO, PORÉM, SEM COMPROVAÇÃO DA CULPA OU DO DANO No que tange à pretensão não atingida pela prescrição, alusiva, pois, a violações a direito ocorridas a partir de janeiro de 2011 (como melhor será explicitado no item XII), apenas há se falar em culpa apta a levar à condenação a ressarcimento no que toca às movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura, conforme mais bem explanado adiante, no item XII. No que se refere aos procedimentos licitatórios já descritos, a despeito da existência de documentos que demonstram a realização de compras, por exemplo, para o mês de julho de 2013 (id. 200184059 até 200184065), como já explanado nos tópicos anteriores, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros de efetiva participação do ex-prefeito nos certames. O quadro probatório revela que o ex-gestor, sem praticar atos de escolha ou aprovação, apenas teria autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos procedimentos e, a final, assinado a ata de registro de preços. Não participou, aliás, como se depreende, dos atos que provocaram o início dos procedimentos ou dos que os findaram alusivos às escolhas. Testemunhas, outrossim, relataram que o ex-gestor não participava dos procedimentos. Oportuno observar, ainda, que, nesse contexto, não poderia o ex-prefeito ser responsabilizado, mesmo que a título de culpa, por todos os atos praticados no âmbito da estrutura administrativa. E, nessa esteira, sem demonstração da ciência pelo ex-prefeito de escolhas irregulares que conduziram a preços mais elevados e também se ressaltando que, conforme já explicitado acima, mesmo a intenção da prática de sobrepreços por outros agentes ou servidores (em face dos quais a ação nem mesmo foi proposta) não restou comprovada, não se poderia falar em demonstrada negligência ou mesmo em culpa in eligendo ou in vigilando. De igual modo, não vislumbro comprovada a culpa do ex-gestor quanto aos demais fatos, na linha do já expendido em cada tópico correspondente, cabendo ser observado, ainda, que, em relação a eles, questionar-se-ia também a própria existência de efetivos danos decorrentes, os quais, como é cediço, devem ser devidamente demonstrados, inclusive em sua extensão. Nesse contexto, não demonstrada a contento mesmo a presença de culpa no que tange às aludidas condutas, é consentâneo observar, em relação à culpa de agentes políticos, que esta deve ser dotada de maior gravidade, para se evitar a responsabilidade por todos os erros ou ocorridos no exercício do cargo, notadamente em todo o âmbito da Administração. A responsabilidade civil dos agentes políticos difere da dos agentes administrativos. Consoante preleciona Hely Lopes Meirelles: "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados. Nesta categoria encontram-se os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional do desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.” (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77) A propósito, conforme já se decidiu: PREFEITO. Responsabilidade civil. Ação de indenização ajuizada por Município em face de ex-prefeito e ex-secretário. Utilização do procedimento comum. Pedido fundado em alegação de culpa grave consistente no desligamento de servidor, que, posteriormente, acabou reintegrado e colocado em disponibilidade por decisão judicial. Responsabilidade civil c político-administrativa dos prefeitos disciplinada pela Lei n" 8.249/92. Tutela jurisdicional visando à reparação do erário que não pode ser prestada sem a observância das normas especiais de direito substantivo e adjetivo que disciplinam a matéria. Inadequação da via eleita. Falta de interesse de agir. Elementos dos autos que, ademais, indicam não ter havido culpa grave dos réus. Cargo eletivo que goza de proteção de modo a evitar que qualquer erro praticado em seu exercício possa levar à responsabilização do respectivo titular. Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário improvidos. (TJSP; Apelação Com Revisão 0098153-64.2006.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1.VARA JUDICIAL; Data do Julgamento: 16/11/2009; Data de Registro: 04/12/2009) XII - CONDUTA CULPOSA NÃO ATINGIDA TOTALMENTE PELA PRESCRIÇÃO A prescrição da pretensão punitiva do TCU encontra-se regulada pela Lei nº 9.873/99, e possui o prazo de 5 (cinco) anos, o qual pode ser interrompido conforme as hipóteses expressamente previstas nos arts. 2º e 2º-A do estatuto. A respeito, cito a jurisprudência do TRF4, a qual adota entendimento no sentido de que o prazo é de 05 anos, com base na Lei nº 9873/99. Vejamos: ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. PRESCRIÇÃO. TEMA 899/STF. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". (TRF4, AC 5001199-68.2016.4.04.7111, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/04/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. TCU. TOMADA DE CONTAS. INOCORRÊNCIA. DECRETO Nº 20.910/32. LEI 9.873/99. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. A Lei nº 8.443/92, que regula o processo e julgamento no âmbito do Tribunal de Contas, dispõe sobre o dever do gestor público prestar contas por valores recebidos ou repassados pelo ente que administra, contudo não estabelece regra específica de prescrição/decadência em caso de inércia continuada em relação ao exercício de tal direito. 2. Em recente precedente o STJ (MS 32.201/DF, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017), o Supremo Tribunal Federal adentrou no exame específico da prescrição da pretensão punitiva no exercício do poder sancionador pelo TCU, afirmando ser aplicável o prazo previsto na Lei nº 9.873/99. 3. O art. 1º da Lei nº 9.873/99 estabelece que o prazo prescricional se inicia "da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". 4. Aplicadas as normas da Lei 9.873/99, conclui-se que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, no caso concreto. (TRF4, AC 5001310-02.2018.4.04.7202, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/08/2021) ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS 897 E 899/STF. LEI N. 9.873/1999. I. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". II. Ao julgar o Mandado de Segurança 35.940/DF em 16/06/2020, o Tribunal Superior reafirmou ser aplicável o prazo prescricional previsto na Lei n. 9.873/1999 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União no exercício do poder sancionador. III. Quanto à possibilidade de exame da prescrição em sede de exceção de pré-executividade, além de ser matéria da qual se pode conhecer de ofício, não há necessidade de dilação probatória, pois, in casu, uma vez que estão acostadas aos autos da execução de título extrajudicial cópias do processo administrativo de Tomada de Contas Especial do TCU, das quais podem ser extraídas as informações necessárias. IV. Considerando que (a) na decisão agravada, não houve manifestação sobre a ocorrência da prescrição, e (b) é defeso à instância recursal apreciar questões não resolvidas no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância, é de se acolher em parte a irresignação da agravante, para assegurar o imediato exame da matéria. (TRF4, AG 5021977-13.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 03/11/2020). EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEI 9.873/1999. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas" (Tema 899). 2. Incide o prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873/99 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, lapso este que não se configurou no caso em análise. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5007302-85.2020.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 07/08/2022) EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. PROGRAMA REQUALIFICA UBS. CANCELAMENTO DAS PROPOSTAS. RESSARCIMENTO. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. INSCRIÇÃO NO CADIN. IMPOSSIBILIDADE. 1. Diligências e atos administrativos, prévios à instauração da Tomada de Contas Especial-TCE, a fim de obter o ressarcimento de verbas federais repassadas a Município no âmbito do Programa Requalifca UBS. 2. Afastamento da prescrição punitiva (art. 1º da Lei n.º 9.873/99), considerando a data de cancelamento das propostas e a interrupção da prescrição, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999. Jurisprudência do TRF4 e do STF. 3. Se, na fase interna da Tomada de Contas Especial-TCE, há a mitigação do contraditório e da ampla defesa, com maior razão de ser essa mitigação se coloca frente a simples atos e medidas tomados a fim de exaurir as providências administrativas tendentes a elidir o dano. Jurisprudência do STF. 4. Na hipótese de descumprimento total ou parcial de convênio, não é possível a inscrição no CADIN antes do julgamento da Tomada de Contas Especial, em razão da necessidade de observância do contraditório e ampla defesa. Tema 327 do STF. Jurisprudência da Terceira Turma do TRF4. 5. Apelação provida, para afastar a prescrição, com o julgamento dos pedidos com base no art. 1.013, §4º, do CPC. (TRF4, AC 5003398-54.2020.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator RAPHAEL DE BARROS PETERSEN, juntado aos autos em 05/11/2024) No caso concreto, observo que o acórdão do TCU (id 345713307) teve por objeto a apuração da existência de três irregularidades para o ano de 2013: superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios; transferência irregular dos recursos federais para conta diversa da específica do PNAE/2013 (débitos relacionados de janeiro a dezembro de 2013); e ausência de comprovação de despesas. O acórdão 9258/2021, julgado em 20/07/2021, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. MUNICÍPIO DE AMERICANA/SP. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE, NO EXERCÍCIO DE 2013. SUPERFATURAMENTO NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA. DESPESAS SEM COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. CITAÇÃO DO EX-PREFEITO E DA EMPRESA CONTRADA. REVELIA DA EMPRESA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. Por sua vez, o acórdão TCU (id 353412715) teve por objeto a apuração da existência das seguintes irregularidades, referentes a despesas pagas com recursos repassados à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no exercício de 2011: superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; pagamento de Fornecedores realizados em atraso; falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar; ausência de publicação em jornal de circulação; subjetividade no critério de julgamento; e falha na justificativa para realização de dispensas licitatórias. O acórdão 2533/2023, julgado em 04/04/2023, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FNDE. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (PNAE) IMPUGNAÇÃO PARCIAL DAS DESPESAS. CITAÇÃO. DILIGÊNCIA. REVELIA DE UM DOS RESPONSÁVEIS. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA AFASTAR AS IRREGULARIDADES. JULGAMENTO PELA IRREGULARIDADE DAS CONTAS DO GESTOR E DA EMPRESA CONTRATADA. DÉBITO. MULTA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS Na espécie, porém, a teor do acima expendido, apenas pode se falar em demonstração de conduta culposa do Requerido Diego (conforme adiante mais bem explicitado), apta a reclamar a reparação, no que tange à transferência irregular de recursos federais para conta diversa da específica do PNAE, de modo que apenas em relação a essa deve ser observada a ocorrência, ou não, de prescrição. Por conseguinte, no que toca à pretensão de ressarcimento pelas transferências irregulares, deve ser observada a disciplina da Lei 9.873/1999, inclusive, pois, as normas atinentes às interrupções e suspensões do prazo de prescrição. Nesse contexto, acerca das causas da interrupção da prescrição, observo que o acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305) proferido em sede de embargos de declaração indica, de forma minudente, cada marco interruptivo no âmbito do processo administrativo. Nesse ponto, malgrado o prazo prescricional tenha se iniciado em 28/03/2013 (data em que se consumou a apresentação da prestação de contas ao FNDE) e a próxima fase tenha se iniciado em 21/10/2016 (parecer financeiro), conforme relatado no acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305), não se é possível presumir que o processo ficou meramente parado nesse interregno. Não há elementos a contento para essa aferição. De igual modo, não se poderia falar em prescrição para os fatos ocorridos em 2011, que foram objeto acórdão 2533/2023. Os marcos interruptivos da prescrição encontram-se relatados no id 353412715, p. 20/21. Logo, não vislumbro a ocorrência da prescrição. No que tange aos aludidos fatos atinentes às transferências irregulares, depreendo demonstrada a culpa em sentido estrito do ex-prefeito e, por conseguinte, sua responsabilidade pelo ressarcimento dos prejuízos. Conquanto não se possa falar, na esteira do já explanado anteriormente, em demonstrada conduta dolosa do ex-prefeito (com a não caracterização, assim, de ato de improbidade), depreende-se ter havido conduta culposa de maior gravidade do agente político, com aptidão, por conseguinte, de levar à sua responsabilidade. O ex-prefeito era um dos gestores das contas e, nesse passo, embora não haja elementos acerca da existência de ordem, permissão ou mesmo ciência sua para que as sobreditas transferências fossem realizadas, não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria. A função de gestor das contas era direta ou ao menos mais próxima. Aliás, ainda que inclusive o município, já em outra gestão, tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). Por conseguinte, ainda que inexistam elementos de prova acerca de prática direta ou de participação comissiva ou omissiva dolosa do ex-prefeito, considerando que também este era gestor das contas, deveria, de qualquer sorte, diante de incumbências que também integravam a gestão, acompanhar e fiscalizar as movimentações realizadas, o que, ao que se depreende, não ocorreu. Resta assente, pois, que o ex-prefeito, ao menos permitiu com culpa (em sentido estrito - e de maior gravidade) que as contas fossem irregularmente movimentadas, sendo certo, ainda, que, em razão disso, consoante abaixo melhor explicitado, houve efetivo prejuízo à Administração. Assim, considerando a existência de documentos que demonstram transferências da conta vinculada ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 25171328 p. 25 e 9107318), os danos provados decorrentes dessa movimentação indevida devem ser ressarcidos, eis que causados pela conduta culposa acima descrita. No caso dos autos, a Lei de Responsabilidade Fiscal não foi observada: "Art. 8º Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso." (Grifo meu). Não se observou, ainda, normativos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Resolução/CD/FNDE nº 32, de 10 de agosto de 2006: Art. 19. A transferência dos recursos financeiros do orçamento do FNDE para execução do PNAE, em caráter suplementar aos aportados pelas Entidades Executoras, será feita automaticamente, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo, contrato ou instrumento congênere, nos termos do disposto na Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, de forma a garantir, no mínimo, uma refeição diária ao público-alvo do programa e sua operacionalização processar-se-á da seguinte forma: (...) 12. os saques de recursos da conta específica somente serão permitidos para a aquisição de gêneros alimentícios para o Programa, transferência às creches, pré-escolas e escolas do ensino fundamental, entidades filantrópicas e entidades mantidas pela União, na forma dos artigos 8º, 9º, 10 e 11 desta Resolução, ou para aplicação financeira, devendo sua movimentação realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil em que fique identificada sua destinação e, no caso de pagamento, o credor; Logo, deve o ex-prefeito, com base na responsabilidade comum, ressarcir os entes públicos pelos danos decorrentes das transferências indevidas. Por outro lado, em relação ao quantum do montante a ser ressarcido, embora tenha havido a irregular aplicação de montantes a finalidades diversas, cabe ressaltar que se deve apurar a quantia efetivamente devida a título de ressarcimento. Os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos de algum modo pelo município ou já teriam retornado para a conta específica do programa. Ainda que valores tenham sido utilizados de forma indevida, foram aplicados em prol do Município. Não há nas prefaciais imputações de locupletamento pelo Requerido ou por outro agente. Em consequência, considerando que os valores foram devolvidos ou vertidos para os próprios entes públicos, não se poderia meramente determinar uma indenização pelo mesmo valor. O ressarcimento nesses moldes representaria um bis in idem, já que se trataria de um montante para além da recomposição necessária. Reitere-se que cabe aferir as eventuais utilizações e recomposições devidas a cada ente. Portanto, os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos pelo município ou foram devolvidos ao FNDE, não obstante os acréscimos decorrentes da conduta. O documento acostado pelo município no id 9107318 - Pág. 21 (demonstrativo de movimentações das contas vinculadas) indica a transferência efetiva de valores das contas vinculadas para a conta movimento da prefeitura e posterior recomposição. Ainda que tal documento não deixe clara a reposição integral, observo que a própria CGU relata, s.m.j., que teria havido a devolução dos valores, embora com a ressalva de que teria anteriormente ocorrido aplicação para fins diversos: “(...) Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. (...)” (id 17464465 - Pág. 51). Além disso, notadamente a considerar esse quadro, que indica a recomposição integral, aos autores pertencia o ônus de comprovação do dano em maior amplitude. Sem prejuízo do acima exposto, este juízo, para mais bem instruir o feito, determinou ao Município de Americana que informasse: (i) se os valores transferidos para a conta movimento da prefeitura no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, referentes Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), foram efetiva e integralmente devolvidos para a conta específica do referido programa ou, de qualquer modo, para o FNDE (na hipótese de devolução apenas parcial, deverá o município informar o montante); (ii) se tal devolução foi feita com a correção monetária devida; (iii) e quem teria sido o responsável pela devolução, se o próprio município de Americana ou o ex-prefeito. (id 345535340). O Município de Americana assim esclareceu (id 349776459): Em atendimento ao item “i”, informamos, conforme documentos anexos, que os valores identificados nas movimentações de transferência bancária do período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foram efetivamente retornados para a conta específica do PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar. (....) Em atendimento ao item “ii”, informamos que os valores de correção monetária referentes às transferências bancárias indevidas realizadas no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, não constam de relatórios contábeis, sendo assim, não há como afirmar a efetiva devolução de eventuais rendimentos em sua integralidade. (....) Em atendimento ao item “iii”, informamos que a Prefeitura Municipal de Americana foi responsável pela devolução das transferências bancárias deste período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Não obstante, nesse contexto, deflui-se que, para além dos montantes utilizados pelo município e das recomposições havidas, existem acréscimos que, não abatidos pelos mesmos recursos, devem ser ressarcidos. Por conseguinte, malgrado o Município de Americana tenha informado que houve posterior devolução dos valores para a conta com finalidade específica, dessume-se que, até que tal ocorresse, houve, em virtude das indevidas transferências, danos não reparados oriundos da correção monetária devida nesse interregno. Os recursos tinham de ser devolvidos e atualizados monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013: Art. 40 As devoluções de recursos financeiros referentes ao PNAE, independente do fato gerador que lhes deram origem, deverão ser efetuadas em agência do Banco do Brasil S/A, mediante utilização da Guia de Recolhimento da União - GRU, disponível em www.fnde.gov.br (no menu “Serviços”), na qual deverão ser indicados a razão social, o CNPJ da EEx. e ainda: (...) §5º As devoluções referidas nesta Resolução deverão ser atualizadas monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, e a quitação ou a suspensão da inadimplência se dará com a suficiência do valor recolhido, em conformidade com o Sistema Débito do Tribunal de Contas da União, disponível em http://contas.tcu.gov.br/debito/Web/Debito/CalculoDeDebito.faces. Ademais, a correção monetária, como apenas atualiza o valor nominal da obrigação, faz parte desta. Em consequência, deflui-se que a devolução dos recursos não se operou, em verdade, por completo. Deve, assim, o Requerido ressarcir o montante correspondente à correção monetária devida no período. E nesse ponto, por não constar dos relatórios contábeis informações sobre a correção monetária dos montantes, não é possível se presumir que tais valores tenham sido efetivamente devolvidos. Há, assim, dano efetivamente comprovado, em razão da necessidade devolução de valores aos cofres federais referentes ao acréscimo da correção monetária prevista alusiva aos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana e que foram devolvidos pelo próprio Município. Não se pode olvidar que o dano material deve ser devidamente comprovado, inclusive em sua extensão. Não pode ser apenas deduzido. Assim, a despeito de todo o quadro confuso (ao menos possibilitado culposamente pelo Requerido), notadamente a considerar que in casu há elementos que demonstram as operações de "débitos" e "créditos" das contas, apenas se pode falar em condenação do que está efetivamente provado. Ainda que do cenário possam dimanar questionamentos para lastrear um montante superior de indenização, seria temerário, sem a indicação de circunstâncias e bases precisas, fixar, por dedução ou conjecturas, uma quantia maior. Não vislumbro nos autos elementos a contento para se estabelecer, de forma segura e concreta, um ressarcimento mais amplo. E, a teor do já dito acima, para a reparação de danos materiais, mister se faz a devida comprovação não apenas do dano, mas também de sua extensão. Desta sorte, à míngua de outros elementos de prova, o dano deverá ser ressarcido, levando-se em consideração as consequências da destinação indevida, referentes à correção monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, considerando os recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana. XIII – DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR DAS REQUERIDAS JV ALIMENTOS E VAREJÃO TATU No caso dos autos, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares e circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Logo, conforme já explicitado, não houve a demonstração de ato doloso de improbidade por parte do ex-prefeito. Aliás, na espécie, a teor do já expendido acima, nem mesmo se poderia falar em culpa, porquanto, no caso de agentes políticos, estes somente são responsabilizados em casos de culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77). Ainda, não se podendo atribuir responsabilidade por ato de improbidade ao ex-prefeito, também não se pode atribuí-la, em consequência, às pessoas jurídicas não integrantes da administração. Nessa linha já se manifestou o STJ: “Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) De igual modo, quanto ao elemento subjetivo, diante das particularidades, a teor do já expendido anteriormente (mormente nos itens I e II), também não ficou demonstrada a contento mesmo a ação ou omissão culposa por parte das requeridas pessoas jurídicas no que se refere ao alegado sobrepreço. Não há um quadro probatório suficientemente claro mesmo no que tange à culpa em sentido estrito. Todavia, de qualquer modo, a perícia constatou, de fato, a existência de excesso em preços praticados por ocasião dos certames, ainda que por critério e parâmetro diverso daquele adotado pela CGU. Portanto, ainda que inexistam elementos suficientes para comprovar ter havido conduta mesmo culposa, considerando o princípio que veda o enriquecimento sem causa, os valores praticados em excesso (apenas, assim, o excedente) pelas requeridas deverão retornar ao erário, de acordo com o art. 884 do Código Civil. Ressalte-se que o FNDE pede, dentre outras coisas, na inicial, o ressarcimento integral do dano sofrido, depreendendo-se, por conseguinte, haver narrativa acerca do prejuízo causado pelas requeridas pessoas jurídicas. Nesse quadro, cabe observar, in casu, quanto à causa de pedir, o brocardo “narra mihi factum dabo tibi jus”, e, em relação ao pedido, o conjunto da postulação (CPC, art. 322). Nosso ordenamento jurídico se filiou à teoria da substanciação e, nesse passo, malgrado deva o magistrado se pautar nos fatos tais como narrados, pode atribuir efeitos jurídicos diversos dos suscitados. Assim, no caso vertente, conforme laudo pericial supra, apurou-se existência de sobrepreços, bem assim que a apuração feita pela CGU não seria válida: Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Nesse contexto, ainda que tenha o expert apurado duas hipóteses para identificação dos sobrepreços, ao afirmar que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada, demonstra, salvo melhor juízo, que a utilização de tais métodos comparativos não seria a mais adequada, razão pela qual, ainda que adaptações fossem necessárias, conforme sugeriu-se no laudo, extrai-se ser mais consentânea a hipótese 1. Logo, a diferença apurada na hipótese 1 demonstra o sobrepreço, que deverá ser ressarcido pelas requeridas pessoas jurídicas. DISPOSITIVO Posto isso: a) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal nos autos do processo n. 5004416-77.2018.4.03.6109, pois não demonstrada a prática de ato de improbidade tipificado no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92, bem como improcedente o pedido formulado pelo FNDE no que se refere a atos de improbidade administrativa, nos autos 5001114-28.2019.403.6134, pois também não demonstrada a prática de atos ímprobos tipificados nos arts. 10, V, VIII, IX, XII e 11, IV, da Lei n. 8.429/92; e b) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo FNDE nos autos 5001114-28.2019.403.6134, com esteio na responsabilidade civil comum, para condenar o Requerido Diego De Nadai ao ressarcimento do dano ao FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), correspondente à atualização monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013 (ou atualizações posteriores) dos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana a partir de janeiro de 2011 até dezembro de 2013 (id 9107318, p. 21/24), bem como julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo MPF nos autos do processo 5004416-77.2018.4.03.6109, para, com base no princípio que veda o enriquecimento sem causa, CONDENAR as requeridas VAREJAO TATU LTDA e JV - ALIMENTOS LTDA a ressarcirem o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), respectivamente, nas quantias de R$ 174.051,47 e R$ 263.284,74. Condeno os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do §11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu §5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. A exigibilidade, relativamente ao requerido pessoa física beneficiário da justiça gratuita, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC. Custas na forma da lei. Anotações necessárias. Associem-se no sistema PJe os autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134. Traslade-se cópia da presente sentença para os autos 5001114-28.2019.403.6134, encaminhando-se aqueles autos ao arquivo sobrestado até o trânsito em julgado da presente sentença, que abarca ambas as lides. Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109

ID: 259987100

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Americana Classe: AçãO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº Processo: 5004416-77.2018.4.03.6109

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

JV - ALIMENTOS LTDA.

Sentença

Advogados:

CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANO FACHINI MINITTI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMEN… AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a) REU: SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ - SP184500 Advogado do(a) REU: CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO - SP145082 Advogado do(a) REU: ADRIANO FACHINI MINITTI - SP146659 S E N T E N Ç A Vistos. Passo a relatar o processo 5004416-77.2018.4.03.6109. O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o Inquérito Civil Público 1.34.008.000348/2015-88, que, por sua vez, teve por base as informações do Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09 da Controladoria-Geral da União (CGU). Conforme narrado pelo MPF, durante a gestão do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Teria havido destinação irregular de recursos federais e falha na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). Segundo o MPF, teriam ocorrido as seguintes irregularidades: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Ao final, postula o Parquet a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa. Decisão id. 9208232, proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Piracicaba, reconheceu a incompetência absoluta daquele juízo e determinou a remessa dos autos a esta subseção judiciária de Americana. Notificadas, as requeridas JV - ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA apresentaram defesas prévias (ids 11124917 e 11463817). Notificado (id. 10562556), o requerido Diego De Nadai não se manifestou no prazo concedido. Na decisão id 16669382, este juízo recebeu a inicial e determinou o processamento da presente ação de improbidade administrativa, com supedâneo no art. 17, § 9, da Lei 8.429/92. O Requerido Diego De Nadai apresentou contestação no id 20040389. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; que a CGU teria realizado o procedimento de forma unilateral, sem a observância do contraditório, o que o tornaria nulo; que teria havido discrepância entre os municípios comparados, já que Atibaia teria aproximadamente 140.000 habitantes enquanto Americana aproximadamente 240.000 habitantes; que não realizou movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados; que no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. A Requerida JV - ALIMENTOS LTD apresentou contestação, conforme id 21181661. Sustentou, em síntese, que a Justiça Federal não seria competente; que a inicial seria inepta por ausência de individualização da conduta; que a comparação de preços realizada pelo Ministério público (Prefeitura de Atibaia e BEC) originária do Relatório da CGU não estaria de acordo com o contrato, pois não se levou em consideração custos de execução, tais como, transportes dos produtos diretamente nas escolas, pagamentos diferidos, marcas homologadas, entre outros. A Requerida VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA ofertou contestação no id 21219418. Alegou, em síntese, que a justiça federal não seria competente; que não haveria pedido determinado, razão pela qual seria hipótese de indeferimento da petição inicial; que não houve superfaturamento, não sendo os parâmetros utilizados pela CGU aptos a demonstrar o superfaturamento de preços; que, quanto aos dados da Bolsa Eletrônico de Compras, o parâmetro utilizado refere-se ao período posterior à aquisição; que o mesmo teria ocorrido no que concerne aos dados do Instituto de Economia Agrícola; que a comparação dos produtos não levou em consideração a marca dos produtos; que não foram considerados na comparação de preços os transportes que eram feitos até o local de consumo dos produtos; que os municípios tinham realidades diferentes; e que o riscos de inadimplemento do município de Americana são altos e que tal circunstancia impacta no preço; que o relatório elaborado pela CGU foi realizado de forma unilateral. No id 21852387, cientificou-se as partes quanto à decisão proferida na ação civil pública nº 5001114-28.2019.403.6134, segundo a qual foi determinada a reunião dos feitos para julgamento em conjunto. Na decisão id 28259009 foi indeferido o pedido de indisponibilidade de bens formulado pelo FNDE. Id 35870174: determinou-se a realização de perícia, inclusive, por medida de economia processual, a perícia deveria abordar as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134. Foi realizada prova pericial (id 111404545). As partes foram intimadas para se manifestarem acerca do laudo. Determinou-se ao perito que se manifestasse, conforme despacho id 168866277. O perito realizou novas diligências, tendo apresentado seus esclarecimentos no id 199853252 e seguintes. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252479809 e 266779351, 277762006 e 284156814). Na decisão id 292271326 determinou-se a realização de prova oral, fincado consignado (...) às partes que nos mesmos moldes do quanto observado para a prova pericial, para fins de celeridade e economia processual, a prova oral abordará também as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134, reunida a este feito. Foi produzida a prova testemunhal (id 296552338). O MPF apresentou memoriais (id 298215416). Os Requeridos apresentaram memoriais (id 327417923, 327572988 e 327671645). O FNDE apresentou suas alegações finais no id 297696435. Na manifestação id 340007532, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. No id 345535340 foram solicitadas informações ao Município de Americana para mais bem instruir o feito, tendo os esclarecimentos sido prestados no id 349776458. É o relatório. Passo a relatar o processo 5001114-28.2019.403.6134. O FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o apurado nas Tomadas de Contas Especiais n° 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), bem como no relatório de fiscalização CGU nº 00225.000314/2013-09. Conforme narrado pelo FNDE, durante a gestão do Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere a utilização de recurso do PNAE/2011 e PNAE/2013. A não aprovação das contas nas TCE demonstrariam a constatação da aplicação irregular das verbas públicas destinadas para a execução do PNAE, durante o período de 2011 e 2013. Segundo o FNDE o Requerido teria violado o padrão ético de conduta por meio das seguintes condutas: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Ao final, postula o FNDE a condenação do Requerido a restituir as importâncias recebidas em razão do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no exercício de 2011 e 2013, e não aprovadas pela Tomadora de Contas, monetariamente atualizadas segundo a SELIC acumulada do período. O MPF no id 17899458 asseverou que a presente lide apresentaria relação de continência com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O FNDE no id 18024124, por sua vez, entendeu que a presente lide apresentaria relação de conexão com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O Requerido, no id 20040964, apresentou manifestação. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. Na decisão id 22000410 o feito foi chamado à ordem para: a) reconsidero as determinações para que a União e o MPF se manifestem sobre a contestação do réu e para que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, diante do procedimento próprio da ação de improbidade que deve ser observado; b) intime-se o requerido, por publicação, para informar, em 15 (quinze) dias, se pretende que a peça apresentada (id. 20040962) seja recebida como a manifestação prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, podendo, nesse prazo, re-ratificar seus argumentos. Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias pelo requerido, no silêncio, a peça apresentada será recebida como a manifestação por escrito prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, prescindindo-se de sua notificação por oficial de justiça, diante de seu comparecimento espontâneo aos autos, devendo o feito ser remetido à conclusão para análise do recebimento da inicial Decidiu-se pela reunião dos processos, para julgamento em conjunto, nos termos do art. 55, §3º, do CPC, conforme id 21627674. No id 27538504, determinou-se a remessa dos autos a este juízo, em razão da tramitação da ação 5004416-77.2018.403.6109, a qual é mais antiga, em exegese às regras processuais que versam sobre conexão. Na decisão id. 27793550 foi recebida a inicial, bem como indeferido o pedido de tutela. No id 34381703 proferiu-se a seguinte decisão: Tendo em vista que, apesar de regularmente citado, o réu não apresentou contestação no prazo legal, decreto sua revelia. Seus efeitos, porém, não se aplicam no caso em comento. Requeiram as partes as provas que deseja produzir no prazo de 15 dias. Sem prejuízo, dê-se vista ao MPF. No id 35871183 ficou decidido que deveria se aguardar a realização da prova pericial determinada no feito nº 5004416-77.2018.403.6109. O MPF no id 170204353 juntou aos autos cópia do Acórdão 9258/2021-TCU-Segunda Câmara, proferido no Processo TC 004.965/2018-3, de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em desfavor de Diego de Nadai. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252486443, 257314257, 277759939 e 285971740) No id 254209125, o FNDE opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela decisão id 257314257. Id 297456852 e 297543166: certidões em que se atesta a juntada do TERMO DE AUDIÊNCIA (id 296552338), realizada por videoaudiência, referente ao mencionado processo 5004416-77.2018.4.03.6109. Foram apresentados memoriais pelo MPF e pelo FNDE (id 313142382 e 315036737). O requerido não apresentou alegações finais. Na manifestação id 340007128, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. É o relatório dos autos 5001114-28.2019.403.6134. Decido. DO JULGAMENTO EM CONJUNTO No caso vertente, observo que foi determinado o julgamento em conjunto da presente lide com os autos 5001114-28.2019.403.6134, a fim de se evitar o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, nos termos do art. 55, §3º, do CPC. Dimanam dos autos dúvidas objetivas se a presente hipótese versaria sobre conexão ou continência. MPF e FNDE divergiram sobre o ponto. Para o Parquet se trata de hipótese de continência: Percebe-se, portanto, que embora as ações em pauta versem sobre a questão do superfaturamento apontado no mesmo Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09, oriundo da Controladoria-Geral da União, a ação aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, que precede a presente, é mais abrangente, já que também colima a condenação das empresas acima nominadas, além do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI. De outra parte, nota-se que o FNDE utilizou cálculo diverso para aferição do dano a ser ressarcido, com base não só no reportado relatório da CGU, mas nos processos de Tomada de Contas Especial nº 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), com atualização feita no ano de 2017. Pediu, inclusive, em sede liminar, a decretação da indisponibilidade dos bens de DIEGO DE NADAI, no importe de R$ 5.699.435,60 até R$ 17.098.306,80, a critério do juízo, para garantir o sobredito ressarcimento. A situação parece, salvo melhor juízo, configurar hipótese de continência daquela ação em relação a esta, com algumas peculiaridades relacionadas ao cálculo da condenação, a serem oportunamente exploradas. (id 17899458). De outro lado, para o FNDE, a questão revelaria hipótese de conexão: Por sua vez, a ação manejada pelo FNDE é mais específica quanto às ilegalidades perpetradas nos exercícios de 2011 e 2013, sendo que, consoante apurado na Tomada de Contas Especial relativa a 2013, causou maior e mais substancial prejuízo ao erário, conforme narrado na inicial nos seguintes termos (Id Num. 17464460 - Pág. 5): (...) Nesse compasso, cotejando a exordial do FNDE e os documentos colacionados constata-se que os documentos sob Id Num. 17464467 – Págs. 124 até Pág. 160, veiculam os atos de improbidade administrativa perpetradas pelo réu com os recursos do PNAE 2013, notadamente Despesas sem comprovação documental, além do superfaturamento na compra de gêneros alimentícios, das transferências irregulares dos recursos financeiros do PNAE para conta diversa do Programa, conforme MATRIZ DE RESPONSABILIZAÇÃO (Num. 17464467 - Pág. 132) e QUANTIFICAÇÃO DO DANO (Num. 17464467 - Pág. 152), que parece não constar do Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109. (...) Ante o exposto, conclui-se que, embora as demandas se diferenciem em alguns aspectos relativos às partes, aos fatos narrados e aos documentos probatórios colacionados, as mesmas se originam do mesmo fato em sentido amplo, assim considerado, qual seja, a malversação de recursos federais e ilegalidades na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE nos exercícios de 2011 até 2013, parecendo, salvo melhor juízo, configurar hipótese de conexão. (id 18024124). De qualquer forma, o magistrado de antanho decidiu que reunião dos feitos em conjunto se daria com o escopo de se evitar decisões conflitantes, na forma do art. 55, §3º, do CPC. Não foram interpostos recursos dessa decisão, razão pela qual sobre se operaram os efeitos da preclusão. Em adição, além da possibilidade de existência de decisões conflitantes, a tramitação em paralelo de ações que versam sobre os mesmos fatos (ainda que existam detalhamentos específicos nas narrativas de cada parte autora) poderia acarretar a condenação em duplicidade do Requerido DIEGO DE NADAI, o que seria vedado pelo ordenamento jurídico. A propósito, já se decidiu: EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. Ainda que a União busque dar um contorno diferenciado aos fatos narrados na peça inicial, a fim de caracterizar uma nova causa de pedir, os fatos aventados neste processo são os mesmos ao de ação anteriormente ajuizada. 2. Forte na garantia da proscrição do ne bis in idem, não pode o acusado ser processado duas vezes pelo mesmo fato, sob pena de violação garantia insculpida em tratado com status supralegal. 3. Não pode o acusado responder a várias ações de improbidade - embasadas no mesmo fato - apenas por que é de interesse institucional da União que as demandas sejam fragmentadas. 4. Reconhecida a litispendência da presente demanda, resta extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e V do CPC. (TRF4 5059172-52.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 12/04/2022) Por outro lado, vislumbro consentâneo o julgamento em conjunto dos processos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 em sentença única, considerando inclusive a fase probatória que já transcorreu de forma unificada (ids 35871183, 297456852 e 297543166 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a possibilidade de prolação de sentença única para hipóteses de conexão: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. CONTINÊNCIA. IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7, DO STJ. CONTINÊNCIA SUBJETIVA CRUZADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO DOS ELEMENTOS. ART. 56, DO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior de Justiça manifesta-se no sentido de que "a conexão ou a continência, por decorrência da identidade da causa de pedir ou pedido, torna conveniente o julgamento conjunto, não só por medida de economia processual, mas também para evitar a possibilidade de prolação de decisões contraditórias, que trariam desprestígio à Justiça" (AgInt no AREsp 479.470/SP, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 3.8.2017, DJe de 27.9.2017). 2. A continência é fenômeno que se dá "entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais" (art. 56, do CPC). 3. O que realmente torna imperiosa a reunião de processos, para julgamento em sentença única, e com derrogação de competência anteriormente firmada, é a efetiva possibilidade prática de ocorrerem julgamentos contraditórios nas causas. Interpretação art. 58, do Código de Processo Civil. 4. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu, com base na análise das petições iniciais de ambas as ações propostas, que há identidade de partes, de pedido e causa de pedir, para reconhecer a continência. 5. Nesse contexto, a análise relativa à existência de continência e litispendência é insuscetível de reapreciação em sede de Recurso Especial, por força do óbice da Súmula nº 7 do STJ. 6. É entendimento consagrado por esta Corte que há litispendência ou, no caso, continência (também denominada de litispendência parcial) quando presente a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos -, sendo irrelevante o fato de as partes ocuparem polos processuais contrapostos nas duas ações. Precedentes. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.118.924/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AJUIZAMENTO DE OUTRA AÇÃO DE COBRANÇA ENVOLVENDO O MESMO CONTRATO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação de cobrança por meio da qual se objetiva a condenação ao pagamento de comissões devidas em virtude de contrato de representação comercial firmado entre as partes. 2. Ação ajuizada em 09/08/2005. Recurso especial concluso ao gabinete em 27/06/2019. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir se há necessidade de interposição de dois recursos de apelação contra a sentença que julgou conjuntamente as duas ações de cobrança ajuizadas pela recorrente, ainda que tenha reconhecido a litispendência com relação a uma delas e, consequentemente, julgado extinto o referido feito. 4. Nas hipóteses de conexão de ações, com julgamento simultâneo, proferida sentença única, pode a parte interpor apenas um recurso abrangendo todas as ações, pois o que se ataca é a decisão que é una. Precedentes. 5. Ainda que o instituto da litispendência não esteja elencado no art. 105 do CPC/73, que orienta a reunião de processos nas hipóteses de conexão e continência, o seu proceder também se justifica pelos mesmos motivos, quais sejam, a harmonização dos julgados e a economia processual. 6. O julgamento simultâneo dos feitos, acaso realizado, e ainda que tenha havido a extinção de um deles em razão da litispendência, também admitirá a interposição de um único recurso - como o fez a parte recorrente na específica hipótese versada nos presentes autos. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.821.634/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 5/2/2021.) Destarte, por haver a mesma razão (evitar-se a prolação de decisões conflitantes), aplica-se a mesma lógica para a hipótese dos autos. Logo, o julgamento em conjunto dos pedidos formulados nos autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 será realizado em sentença única neste processo, ficando os autos associados no sistema PJe. DIREITO INTERTEMPORAL: SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021 De proêmio, observo que, no julgamento do ARE 843989, tema 1199 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que a Lei nº 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois ela retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (art. 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (art. 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (art. 11 da LIA). Nesse prisma, o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes (observância do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal). A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Ainda, o dolo deve ser específico, conforme previsão incluída pela Lei 14.230/2021 no art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992 (cf. TRF1, AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG; TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023). Outrossim, na interpretação que os Tribunais Federais têm feito sobre os “demais comandos legais promulgados” pela Lei nº 14.230/21, há sedimentação da compreensão pela atipicidade superveniente do ato de improbidade previsto na redação original do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Tendo em vista que o rol do artigo 11 da LIA, que era exemplificativo, tornou-se taxativo, deixando de constituir ato de improbidade a previsão aberta de descumprimento dos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, impõe-se a retroatividade da lei nova, no ponto específico, relativamente aos fatos anteriores à sua vigência. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0000661-19.2017.4.03.6125, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023; TRF4, AC 5004855-29.2017.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/05/2023). Além disso, na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. Assentou-se, por fim, a inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo STF no tema 897 da repercussão geral no RE 852.475. Também deve ser observada a aplicação imediata dos dispositivos de natureza processual da nova lei, com atenção, nesse passo, à teoria do isolamento dos atos processuais, ou, na hipótese de atos existentes em função de outros, ao princípio da interdependência dos atos processuais. O MPF foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992, mais de uma vez. Em sua última manifestação, constou que: Assim sendo, nada há a acrescentar ou extrair no tocante à indicação dos atos de improbidade descritos na inicial, pelo que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reitera os respectivos termos, bem como as manifestações anteriores relacionadas às modificações na LIA. (Id. 278699045). Em razão da sobredita manifestação, este juízo, no despacho id 284156814, acolheu as imputações apresentadas pelo MPF quanto aos fatos narrados. Logo, considerando a manifestação supra e mais bem analisando os presentes autos, dessume-se da prefacial que o tipo indicado para o ato de improbidade questionado seria o art. 10, XII, conforme id 9104758 - Pág. 27: No caso dos autos, conforme já relatado, resta patente que as condutas descritas configuram improbidade administrativa com erário, nos termos do que estabelece o artigo 10 inciso XII, c/c artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992, exigindo, assim, a repreensão da Justiça. De igual modo, o FNDE também foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992. Entendeu a autarquia que: Destarte, ainda que não tenham aplicação retroativa, mesmo frente as novas disposições inseridas na Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exceto quanto a revogação do incisos I e II do artigo 11 as condutas praticadas pelo réu, minuciosamente descritas na inicial, enquadram-se nos seguintes tipos específicos: Fato: Frustrar a licitude de processo licitatório, mediante a adotação de subjetividade no critério de julgamento e com falha na justificativa para realização de dispensa licitatória, acarretando perda patrimonial ao erário. Enquadramento: art. 10, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Permitir a aquisição superfaturada na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa objeto do ajuste com o FNDE, concorrendo para as empresas fornecedoras dos gêneros alimentícios adquiridos enriquecessem ilicitamente. Enquadramento: art. 10, V, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Efetuar transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional De Alimentação Escolar -PNAE, para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; Enquadramento: art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: deixar de efetuar publicação em jornal de circulação das etapas do processo licitatório; Enquadramento: art. 11, IV, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; No mais, as demais condutas apontadas na inicial também enquadram-se no disposto no caput do artigo 10, uma vez que causaram prejuízo ao Erário, como já demonstrado. (Id 279379985) Diante da manifestação supra, este juízo acolheu as imputações apresentadas pelo FNDE quanto aos fatos narrados (Id. 285971740). Assim, para cada ato de improbidade descrito acima, os tipos indicados seriam os seguintes: art. 10, V, VIII, IX, e XII e art. 11, IV, todos da Lei nº 8.429/1992. Feitas as considerações acima, passo a apreciar o mérito propriamente dito. MÉRITO. A questão objeto das lides diz respeito se houve ou não malversação de recursos públicos na gestão do ex-prefeito DIEGO DE NADAI e se teriam ocorrido irregularidades e falhas de execução no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Conforme apontado pelo MPF, as irregularidades consistiram em: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Estas teriam sido praticadas pelos requeridos DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA. Por sua vez, segundo o FNDE, as irregularidades consistiriam em: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Para o FNDE, os ilícitos acima teriam sido praticados somente pelo requerido DIEGO DE NADAI. Foi produzida prova pericial em juízo, conforme id 111404545. Após prestar esclarecimentos, o perito apresentou novo laudo revisto com a seguinte conclusão (id 199853252): Este trabalho buscou verificar se houve superfaturamento nas licitações 12 de 2010, 31.569 de 2012, 52.979 de 2012 e 28.079 de 2013. Foi necessário fazer a revisão do laudo em busca de esclarecer e revisar os cálculos apurados, buscando as respostas dos quesitos mais claras. Verifiquei, também, cada especificação de cada item relativo à comparação de preços do RDE. No Relatório de Demanda Externa fora apresentadas comparações enviesadas e que precisavam ser afastadas. Verificamos isso no quesito 2 da JV Alimentos, afastando o Alimento achocolatado em pó pois a licitação apresentava exigência de marca, na qual invalidava a simples comparação, já que o edital e a homologação de preços não apresentam a marca contemplada. Afastou-se também o óleo de 6L e margarina com sal balde de 3Kg por divergências nas especificações técnicas. Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Cabe salientar que não foi apresentado todos os anexos usados no RDE. Mesmo assim, foi possível fazer as análises necessárias. Nas licitações constavam os preços com todos os custos e despesas envolvidas. A RDE verificou os preços principalmente nos editais de prefeituras, no BEC e IEA. O fato é que tais editais estão dentro de padrões deste sistema. E os editais da Prefeitura de Americana analisados nesta demanda não estão nos padrões do sistema. Para apurar o superfaturamento e responder aos quesitos foram analisados: 1. 716 Notas fiscais: a. 653 notas fiscais da empresa JV Alimentos; b. 59 notas fiscais da empresa Varejão Tatu; e c. 4 notas fiscais da COCER; 2. Sete (7) Demonstrativo de Resultados do Exercícios (DRE): a. 3 DRE do Varejão Tatu referente aos períodos de 2011 até 2015; b. 4 DRE do JV Alimentos referente aos anos 2008, 2011, 2012 e 2013; 3. Extratos fornecidos pelo FNDE 40 páginas: a. Extrato BB FNDE 2011 contendo 6 páginas; b. Extrato BB FNDE 2012 contendo 9 páginas; c. Extrato BB FNDE 2013 contendo 13 páginas; e, d. Extratos mensais BB FNDE de 2012 contendo 12 páginas. Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Nada mais havendo a esclarecer ou a considerar encerra-se o presente Laudo Pericial, processado eletronicamente em 235 (duzentos e trinta e cinco) folhas, 25 (vinte e um) anexos e 19 (dezenove) documentos, que englobam o resultado dos trabalhos desenvolvidos, tudo para atender a nomeação do MM. JUÍZO. Foi colhida, ainda, prova em audiência de instrução. A testemunha Marcelo dos Santos (id 296552349) disse que trabalhava no Varejão Tatu, mas que desconhece os fatos; que fazia entregas de alimentos nas escolas; disse que dirigia um caminhão e que as compras eram realizadas no CEASA e que depois fazia a entrega de alimentos nas escoas três vezes por semana (segunda, quarta e sexta); que eram mais de 50 escolas, creches, ente outros estabelecimentos de educação; que saberia informar sobre os custos das entregas; que havia três veículos e 16 pessoas para realizarem de forma exclusiva entregas para estabelecimentos ligados prefeitura de Americana; que além dos dias regulares das entregas, também ocorriam entregas de terças ou quintas quando era necessário, já que os produtos eram perecíveis; os produtos eram adquiridos pelo Varejão Tatu no CEASA de Campinas, sendo os produtos de alta qualidade; que havendo perda de produtos na escolas, o Varejão Tatu providenciava a reposição; que não tinha acesso aos preços dos produtos; que não saberia dizer se os produtos eram retirados da agricultura familiar. A testemunha Beatriz (id 296553701) informou que nunca teria ocorrido superfaturamento; que os preços eram condizentes com o que estava sendo entregue; que em vários casos, os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana; que os preços praticados estavam na média de mercado; que sempre que os produtos se perdiam eram feitas reposições; que as entregas nas escolas eram feitas três vezes por semana; que as entregas eram feitas a cada dia em cerca de 70 estabelecimentos; que os preços eram compatíveis com os de mercado; que os produtos fornecidos para as escolas eram os mesmos disponíveis na loja do Varejão Tatu; que o Varejão Tatu fazia entregas adicionais, acaso fosse necessário; que não saberia dizer se os produtos eram adquiridos da agricultura familiar. A testemunha Tatiane (id 296553709) disse que as licitações e os processos de dispensa de licitação eram feitas pela unidade da prefeitura que trabalhava; que quem fazia a gestão dos contratos era feita pela secretaria requisitante; que a dispensa de licitação não era feita por sua unidade; que a Secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada; que a conferência do material era feita pela secretaria responsável; que no pregão quem inicia o processo é secretário da pasta e o processo tem início após parecer do setor jurídico, desde que preço esteja igual ou abaixo do preço de mercado que foi cotado pela secretaria responsável; na compra emergencial, o secretário justifica o porquê da dispensa, junta os itens que quer solicitar e já indica a empresa que possui o menor preço e depois se encaminhava para o jurídico. A testemunha Josemar (id 296553736) relatou que trabalhava em 2011 na empresa JV ALIMENTOS; que fazia as rotas de entregas das escolas, realizadas duas vezes por semana; que os caminhões eram carregados em Várzea Paulista e depois se dirigiam até Americana; que as entregas eram feitas somente em escolas de Americana; que não tinha conhecimento sobre os preços praticados; que no começo das entregas a frota era terceirizada e, depois, a empresa JV ALIMENTOS adquiriu 5 caminhões para entrega em Americana e que tais caminhões teriam sido adquiridos por meio de financiamento; que os alimentos seriam de boa qualidade; que se lembra de algumas marcas, como, por exemplo, CAMIL e JBS. A testemunha Ricardo (id 296553738) afirmou que fazia a “captação de licitações” na qualidade de analista de licitação; que participou do processo da licitação com Americana e que depois de verificar a documentação necessária passava para o proprietário verificar o preço; que não sabia dizer como era verificado o preço; que houve a manifestação da empresa de renovar contratos em razão da falha nos pagamentos da prefeitura de Americana; que em todas as licitações da época o proprietário definia os preços; que sabia que, para fazer o preço, deveria conter todo o custo da operação; que as entregas eram feitas ponto a ponto por meio de 5 caminhões; que os caminhões partiam de Várzea Paulista para Americana; que somente tinha como clientes a prefeitura de Americana; que eram muitas marcas entregues, como, por exemplo, a NESTLÉ; que quem fazia as notas ficais eram as mesmas pessoas que faziam os romaneios; que a empresa JV ALIMENTOS somente realiza venda a órgãos públicos; que a prefeitura de American tinha diferenças na operação, tais como profissionais uniformizados, caminhões refrigerados, alimentação para os profissionais que se deslocariam nos caminhões; que foram comprados cinco caminhões; que eram aproximadamente cem escolas atendidas; que o sistema da BEC implicaria e negociações rápidas, diferentemente do que ocorreria com Americana; que o preço lançado no edital teria que ser fixo em 12 meses; que existiam problemas relacionados a pagamentos com a prefeitura; que a licitação da prefeitura de American foi verificada por meio do site “conlicitação” ANÁLISE DOS FATOS DESCRITOS NAS INICIAIS DO MPF E DO FNDE - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA OU PARTICIPAÇÃO DOLOSA PARA A CARACTERIZAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. I - DA IMPUTAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO DE R$ 1.606.365,88 NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS COM VERBAS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR – PNAE. Não vislumbro demonstrado ou mesmo narrado a contento nas prefaciais o ato de improbidade apontado, notadamente no que tange à descrição e prova de como teria ocorrido a participação em conduta dolosa. Segundo o Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU, teriam ocorrido irregularidades nos períodos de 2011, 2012 e 2013, em razão da execução dos contratos relativos aos processos licitatórios Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 31.569/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012. Apurou-se que (id 17464465 - Pág. 51): Do montante total (R$ 8.638.208,00) repassado pelo Governo Federal entre 2011 e 2013, foram gastos apenas R$ 6.902.042,31. Desse total, foram analisados R$ 3.410.360,50. Dessa verificação, constatou-se um superfaturamento de R$ 1.606.365,88 acima do valor de mercado (R$ 1.803.994,62), conforme detalhado nas tabelas abaixo. O superfaturamento de preços foi calculado pela diferença entre os preços pagos para as empresas JV Alimentos Ltda., CNPJ 05.471.234/0001-30 e Varejão Tatu Ltda., CNPJ 71.815.815/0001-77, e os valores de mercado, obtidos nas aquisições realizadas por outras Prefeituras, no sítio da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC/SP), bem como do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA). A BEC/SP - tem por objetivo a negociação de preço de bens e serviços adquiridos pela Administração Pública, por meio de procedimentos eletrônicos, permitindo ampla competitividade e igualdade de condições de participação para todos os seus usuários. O IEA foi fundado em 1942 e é o braço econômico da Agência Paulista de Tecnologia dos Agronegócios – APTA da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, foi a primeira instituição a sistematizar os estudos sobre economia agrícola no Brasil. A apuração de superfaturamento levou em conta, prioritariamente, os preços praticados pela Prefeitura da Estância de Atibaia/SP em 2012 e 2013, em função de similitude na logística de distribuição dos alimentos, bem como o tamanho da cidade em relação à Americana/SP. Para os itens não localizados nos pregões realizados por Atibaia, optou-se por incluir registro de preços praticado por outras Prefeituras, e para os demais o preço praticado conforme pesquisa na BEC e no IEA. Cabe salientar que as Ordens de Pagamentos foram assinadas pelo Prefeito ou o Secretário de Educação, dependendo do período. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “1 – Informamos que não houve superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios. Além do que nos preços dos mesmos estão computados as despesas de entrega diária ponto a ponto em todas as unidades escolares. Em todas as aquisições o Município sempre prezou pela qualidade dos produtos adquiridos, sendo que sempre houve uma excelente aceitabilidade na rede municipal de ensino e nas unidades atendidas pelos contratos;” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno A justificativa apresentada pelo gestor não esclarece o superfaturamento dos preços verificados. Informa que nos preços já estão computadas as despesas de entrega diária ponto a ponto, mas não detalha o custo dessa entrega diária. Ademais, nas referências utilizadas (valores de outras Prefeituras) também consta esse tipo de entrega, como por exemplo, no caso do Pregão Eletrônico nº 08/2013 e nº 09/2013. (id 9106277 - Pág. 20) Na tomada de Contas Especial 23034.041803/2017-89 (id 17464467 - Pág. 153 dos autos 5001114-28.2019.403.6134), identificou-se a existência de superfaturamento. Concluiu-se pela existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 3.562.209,95, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 5.196.853,00, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. De igual modo, apurou-se a ocorrência de superfaturamento na Tomada de Contas Especial 23034.041457/2017 (id 17464465 - Pág. 113 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). Verificou-se a existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 311.48722, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 502.582,60, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. O laudo pericial produzido em juízo também constatou a ocorrência de sobrepreços, ainda que os critérios utilizados pelo perito tenham sido diversos daqueles da análise realizada pelo TCU e pelo FNDE. Não obstante, não se extrai dos depoimentos colhidos em juízo e dos demais elementos maiores informações que atestem uma conduta dolosa voltada ao superfaturamento (dolo específico - art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992). Há um quadro do qual dimanam ao menos fundadas dúvidas quanto à presença do elemento volitivo. Conquanto tenham sido constatados preços mais elevados em vários produtos, a par de inexistir prova da efetiva participação dolosa do réu Diego na prática dos atos imputados (conforme adiante será mais bem explicitado no item II), não resta claro a contento que houve deliberada elevação dos preços. Não se descreve nas prefaciais como teria ocorrido a participação do réu e mesmo condutas dolosas do agente político e dos servidores diretamente ligados ao processo licitatório, em face dos quais, a propósito, a ação de improbidade nem mesmo foi ajuizada. Embora na inicial do MPF – o que não ocorre na da FNDE – chegue a se narrar que o ex-prefeito teria autorizado e homologado o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, conforme adiante mais bem explicitado, depreende-se, s.m.j., dos documentos correlatos, alusivos aos procedimentos, que teria ele apenas autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e subscrevido, a final, a Ata de Registro de Preços. Não se descreve, aliás, de modo geral, um conluio e como este teria ocorrido. Apenas se dessume, assim, imputação de que existiram sobrepreços e que estes ocorreram na gestão do ex-prefeito. A par disso, como mais um aspecto para a aferição do elemento volitivo, conquanto tenha havido o reconhecimento pela perícia de sobrepreço em parte dos produtos, a própria observação, ao mesmo tempo, inclusive em sintonia com a prova testemunhal, de métodos distintos de apuração, peculiaridades do contrato em relação aos de outros municípios tomados em cotejo (como marcas e produtos diferentes), custos logísticos e serviços de entrega em conformidade com as exigências do município, faz, ao menos, nesse ponto, à míngua de imputação e comprovação de condutas que revelassem a intenção, dimanar fundadas dúvidas acerca do dolo, notadamente do específico, e em especial por parte de algum agente público (ressaltando-se que, na espécie, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito). Quanto à dispensa de licitação 31.569 de 2012, por exemplo, o perito entendeu ser necessário o afastamento do achocolatado Tody da comparação, pois se referiu a marca específica; houve ainda a necessidade de se afastar o item margarina com sal de 3 kg (pregão presencial 12 de 2010), em razão de divergência de especificação técnica. A propósito, quanto ao óleo (dispensa de licitação 31.569), nada obstante haver equívoco nas comparações, devendo por isso ser afastada também da comparação com outras licitações, o preço obtido pelo município de Americana foi inferior ao preço obtido na licitação de Atibaia. Sobre o ponto, afirmou o perito (id 199853256): Assim, é seguro a comparação entre os processos licitatórios das prefeituras visto que quase todas contemplam todos os custos e despesas em seus preços, estão abertas a ampla concorrência e não há exigências de marcas em comparação com os editais da Prefeitura de Americana: pregão presencial 12 de 2010; dispensa de licitação 52.979 de 2012; e, dispensa de licitação 28.079 de 2013. Considero necessário afastar o item Achocalatado em pó referente à dispensa de licitação 31.569 de 2012, pois demandou a marca Toddy, conforme visto no ID nº 10891203 página 6 e, apresentado abaixo: (...) Também se verifica a necessidade de se afastar o item Margarina com sal em balde de 3Kg, visto que há divergência nas especificações técnicas nas quais apresento no quesito 7. Este item se trata da comparação com a licitação Pregão Presencial 12 de 2010. O item Óleo vegetal 900ml comparativo feito entre a dispensa de licitação 31.569 de 2012 em relação a Atibaia no Pregão eletrônico 04 de 2012 também deve ser afastado pois está equivocado, visto que a dispensa de licitação exigia o pet de 6L conforme abaixo: (...) Na nota fiscal 1147 foi oferecido o galão de 9L a R$ 6,99, apresentada abaixo. Considerando o valor do frasco de 900ml, sendo referido a 6 litros temos R$ 1,05, 58,06% inferior ao de Atibaia (se referido a 9 litros temos o valor de R$ 0,70). (...) Enquanto no comparativo com Atibaia temos o produto óleo vegetal de 900ml a R$ 2,50, conforme abaixo: (...) Logo, para esses três produtos, por exemplo, entendeu o perito que não poderia haver o adequado cotejo com licitações realizadas por outros municípios, diferentemente do que consta no relatório da CGU. Em acréscimo, acerca dos critérios utilizados pela CGU, notadamente no que tange às comparações realizadas com a BEC e o IEA, asseverou o perito que (id 199853256 - Pág. 19): Quanto às comparações referentes ao BEC e IEA possivelmente abrangem vantagens tributárias somado ao fato que as comparações são feitas aos fornecedores produtores, ou seja, não é seguro considerar o BEC e IEA como visto no RDE. Válido lembrar que se trata de pesquisas de preços, o que dificulta a responder as três perguntas realizadas no início desse quesito e, assim, prejudicando a própria comparação. (...) Como verificada na observação 1 os dados do IEA foram apurados na cidade de São Paulo/SP sendo verificado 360 pontos distintos sendo muito provável os preços visto no CEAGESP, em feiras livres nos quais representam preços muito inferiores e com vantagens tributárias. Além disso, não apresenta as especificações técnicas dos itens pesquisados. Aqui verifico duas possibilidades, separemos por duas Hipóteses possíveis cabendo a tomada de decisão ao MM Juízo. Na Hipótese 1 é necessário afastar as comparações diretas referentes ao BEC e IEA. Na Hipótese 2 pode ser considerada as comparações adequando as aplicando os impostos e custos logísticos referente a comparação. Válido lembrar que as licitações da Prefeitura de Americana analisadas no RDE contemplando 318 itens por critério maior preço global estão fora dos padrões licitatórios. Verificamos que estas licitações possuem baixa competitividade, não alcançam nem preços otimizados e nem fornecedores produtores. Ou seja, a base comparativa está enviesada, não a comparação em si devido ao critério e planejamento adotado. Nada obstante, ainda que o perito tenha afastado as conclusões da CGU, identificou a ocorrência de sobrepreço em 15 produtos da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu, tendo sido inclusive observados nesta apuração os custos logísticos das requeridas (id 199853256 - Pág. 232): Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. (...) Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: (...) É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Destarte, deflui-se que, não obstante tenha havido a constatação pela perícia de preços mais elevados quanto a determinados itens e/ou custos, das ponderações acima, extraídas de questionamentos e observações do próprio expert, alusivas a várias circunstâncias, diferenças e peculiaridades, emergem-se ao menos dúvidas quanto à deliberada elevação de preços de parte dos produtos, notadamente por algum agente público (reiterando-se que, no caso em apreço, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito; e que, ausente a prática do ato de improbidade pelo agente, conforme adiante mais bem explicitado, não se é possível, como consectário, na esteira da jurisprudência do C. STJ, a condenação do extraneus pela prática de ato improbo). Aliás, em adição, nesse quadro, a testemunha Tatiane (id 296553709) disse que a secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada. A testemunha Beatriz (id 296553701), inclusive, afirmou que os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana. Ainda, denota-se do depoimento prestado em juízo, por servidora do município, que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. E, dos documentos acostados, não se dimana a efetiva participação do ex-prefeito, que, ademais, conforme adiante mais bem explicitado (no item II), apenas veio a autorizar - e, reitere-se, ao que se extrai, em despacho formal e singelo - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e a assinar, ao final, a ata de registro de preços. Em sendo assim, a propósito, inexistindo qualquer narrativa ou conclusão dos autores acerca de participação de outros servidores, dimanar-se-iam, no ponto, por conseguinte, mormente à míngua de descrição – e respectiva prova – das condutas, fundadas dúvidas sobre como então teria ocorrido e se aperfeiçoado a articulação entre os réus para o fim de intencionalmente se elevar artificialmente os preços dos produtos. Não há nos autos, ademais, indicativo seguro de que os preços dos procedimentos licitatórios em tela teriam sido objeto de acordo prévio entre os requeridos, por exemplo. Nesse contexto, a considerar que o quadro probatório faz emergir, ao menos, fundadas dúvidas acerca da presença do dolo, não se poderia falar, por outro lado, na linha do já dito acima, em responsabilidade com base na culpa. Nesse passo, por exemplo, à míngua de provas seguras acerca do dolo (mormente do específico), eventual descuido na pesquisa de mercado não poderia, por si só, consubstanciar ato de improbidade. Seria mister, ao lado da correspondente descrição das condutas concernentes à realização da fraude na causa de pedir (em conformidade com a teoria da substanciação, inclusive para se aferir o objeto da prova), a comprovação de que a pesquisa foi feita deliberadamente para se buscar os preços mais elevados e, com isso, aumentar arbitrariamente o valor da licitação, causando prejuízo ao erário de forma intencional ou enriquecimento indevido. Seriam necessárias a descrição e comprovação do liame subjetivo. Nesse cenário, em adição, deve se ponderar também as já mencionadas peculiaridades do contrato em relação a outros municípios, apontadas pelo perito. Logo, deflui-se que, malgrado a constatação de preços mais elevados em parte dos produtos, ainda que dimanem ponderáveis questionamentos, uma vez inexistente descrição e provas de condutas dolosas, dúvidas se emergem acerca da própria existência do ato de improbidade administrativa imputado, alusivo ao superfaturamento. E depreende-se das prefaciais que, não obstante todo o detalhamento no que tange à apuração envolvendo os valores dos contratos nos órgãos de controle, as imputações se pautam, a teor do acima já explanado, apenas na existência de preços mais elevados, sem considerar as particularidades acenadas Não obstante, a Lei nº 8.429/92 não trata como ato de improbidade o simples sobrepreço de uma licitação. O dolo deve estar presente e ser direcionado a lesar o erário ou deliberadamente violar os princípios da Administração Pública. Nesse sentido: I. DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO PARQUET CATARINENSE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO RELATOR DESTA CORTE SUPERIOR QUE DESPROVEU APELO RARO DO ÓRGÃO ACUSADOR, MANTENDO A ABSOLVIÇÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL. II. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM SUPORTE EM ALEGADOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADOS NOS ART. 10 (DANO AO ERÁRIO POR FACILITAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE BEM POR PREÇO SUPERIOR AO DE MERCADO) DA LEI 8.429/1992. ALEGAÇÃO DE QUE O ESTADO DE SANTA CATARINA REPASSOU R$ 36.500,00 AO MUNICÍPIO DE IRINEÓPOLIS/SC PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X. III. ACUSAÇÃO À EX-PREFEITA DA URBE CATARINENSE, SOB A TESE DE QUE DELIBEROU FORJAR COM OS DEMAIS RÉUS UM PROCESSO DE LICITAÇÃO PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X SUPERFATURADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA PELO TJ/SC, PARA AFASTAR AS SANÇÕES IMPOSTAS À ENTÃO GESTORA. IV. PRETENSÃO DO PARQUET CATARINENSE A QUE SEJA RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU. COMO AGENTE MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA DE CERTAME LICITATÓRIO, EM QUE LICITANTE VENCEDOR E COMISSÃO SEQUER TIVERAM QUALQUER REPRIMENDA, A ENTÃO ALCAIDE DE IRINEÓPOLIS/SC NÃO PODE SER CONDENADA COM BASE EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA. V. COM EFEITO, COMO BEM ASSEVEROU A CORTE ESTADUAL, A CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE REQUER, ALÉM DA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO CONSISTENTE NA INTENÇÃO DELIBERADA DO AGENTE PÚBLICO, OU DOS BENEFICIÁRIOS DO ATO, DE PRATICÁ-LO EM PROVEITO PRÓPRIO OU DE OUTREM, FATO INOBSERVADO NA ESPÉCIE. PRETENSÃO AUTORAL DESACOLHIDA, CONSOANTE APONTOU A DECISÃO AGRAVADA. VI. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a conduta da parte acionada, então Prefeita do Município de Irineópolis/SC, pode ser rotulada como improbidade administrativa. 2. Acerca do tema, esta Corte Superior dispõe de uma torrente de exemplares que indicam a necessidade de identificação de conduta dolosa para as figuras ímprobas catalogadas nos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/1992: MS 17.151/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 11.3.2019; REsp. 1.431.610/GO, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 26.2.2019; AgInt no RESP. 1.709.147/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 11.12.2018; AgRg no AREsp. 44.773/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15.8.2013; REsp. 827.445/SP, Rel. p/Acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 8.3.2010. 3. Reafirmação do entendimento do Relator de que toda e qualquer conduta, no afã de ser encapsulada como ímproba, exige, como elementar, o apontamento de prática dolosa, maleficente e especificamente dirigida ao enriquecimento ilícito, ao dano aos cofres públicos e à lesão da principiologia administrativa, não havendo que se falar em improbidade culposa. 4. Inegavelmente, conduta dolosa, proveito pessoal ilícito, lesão aos cofres públicos e ofensa aos princípios nucleares administrativos são as elementares da improbidade administrativa. A manifestação judicial que afaste quaisquer desses elementos resulta em ausência do tipo (AgInt no REsp. 922.526/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3.4.2019). 5. Na presente demanda, não ficou evidenciada a prática de ato doloso que tenha efetivamente lesado os cofres públicos, pois a circunstância de a então Alcaide ter homologado procedimento licitatório sem se acercar de todas as informações que pudessem indicar eventual sobrepreço pode, se muito, constituir mera irregularidade, jamais resultando em prática de ato ímprobo, que exige desonestidade, lesão, proveito ilícito. 6. Dessa forma, da narração dos fatos não se apresentam evidências de Improbidade Administrativa por fraude licitatória quanto à circunstância de a demandada ter chancelado a compra do aparelho de raio-x para a urbe catarinense, conforme entendeu o Tribunal de origem, uma vez que nada, rigorosamente nada, autoriza dizer e concluir que a [ré] recorrente estava inteirada desta realidade. De fato, em nenhum momento seguinte à abertura das propostas e antes da assinatura do contrato, a [ré] apelante foi alertada, por quem quer que seja, a respeito do preço supostamente superestimado apresentado pela empresa vencedora (fls. 1.304). Referido ato não se subsume, em tese, à conduta do art. 10 (dano ao Erário por facilitação de aquisição de bem por preço superior ao de mercado) da Lei 8.429/1992. 7. Assim sendo, não há tipicidade formal na LIA quanto ao fato imputado, conforme bem reconheceu o Tribunal a quo, até porque - frise-se - eventuais falhas, inabilidades e deficiências técnicas são corrigíveis administrativamente, sem que se lhes atribua o rótulo de improbidade, que demanda a prática de ilegalidade qualificada, inocorrente na espécie, sem dúvida alguma. A Lei de Improbidade Administrativa prevê a imposição de sanções para a conduta maleficente na gestão dos recursos públicos, circunstância não encontrável na presente demanda. 8. Havendo classicamente a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa, caberia ao Órgão Acusador comprovar nos autos que a Imputada agiu com o animus de ofender os princípios basilares administrativos, pois, para a condenação por ato de improbidade, exige-se inequívoca presença do elemento subjetivo malicioso do Agente Público - inocorrente na espécie. Ausente a prova de ato desonesto, não há que se falar na incursão em improbidade Administrativa quanto ao fato pretendido pelo Parquet. 9. Conforme asseveraram as Instâncias Ordinárias, não há prova de que a ex-Prefeita, em comunhão de esforços com os corréus, tenha deliberado intencionalmente pelo direcionamento do processo licitatório em benefício da empresa vencedora, causando prejuízo Município (fls. 1.303). 10. De fato, nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador (REsp. 940.629/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.9.2008). 11. Inegavelmente, a conduta típica do agente, dolosa e ofensiva a entidades públicas elencadas no art. 1o. da LIA, deve ser solidamente comprovada, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; e a constatação da má-fé é sine qua non para a manutenção de decreto sancionador por improbidade, conclusões não alcançadas na espécie, não se verificando, de modo algum, violação do art. 10 da Lei 8.429/1992. 12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no REsp n. 1.409.556/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.) Ainda, mutatis mutandis: “(...) Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) Apelações. Ação de improbidade administrativa. Município de Mogi Guaçu. Contratação de empresa para a construção de praça. Ato de improbidade administrativa, que causa enriquecimento ilícito, nos termos do art. 9º, caput e XI, da Lei 8429/92. Sentença de parcial procedência. Ausência de cerceamento de defesa. Mérito. Imputação de superfaturamento de preço, por haver erros/inconsistências quanto aos valores individuais e totalização do preço global. Aplicação da Lei n.º 14.230/2021 aos processos em curso em que ainda não haja condenação transitada em julgado. Entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 843.989 (Tema n.º 1.199). Necessidade de comprovação do liame subjetivo (dolo). Elemento subjetivo não demonstrado. Ausência de ato de improbidade. Sentença reformada, para julgar improcedente o pedido. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1004177-78.2017.8.26.0362; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi Guaçu - 2ª vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2024; Data de Registro: 01/08/2024) Destarte, ainda que os sobrepreços apurados façam emergir questionamentos, seria temerário se afirmar, no caso em apreço, diante das particularidades acima explanadas, ter havido a presença de dolo específico e, assim, a caracterização de atos de improbidade. II – INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÕES DE CONDUTAS DOLOSAS E RESPECTIVAS PROVAS QUE REVELEM COMO TERIA SIDO A PARTICIPAÇÃO DO EX-PREFEITO NOS ATOS IMPROBOS IMPUTADOS. Ainda que se pudesse falar em comprovado superfaturamento, não haveria demonstração de efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos fatos imputados, nem tampouco, aliás, a descrição, nas prefaciais (com ressalva, porém, conforme adiante mais bem explicitado, em relação à do MPF, no que tange à subscrição de atos do procedimento, o que, entretanto, não restou provado a contento), dessa participação, de como ela se deu, já que as causas de pedir se limitam à narrativa dos fatos atinentes ao processo licitatório e à aquisição de produtos com sobrepreço. Aliás, depreende-se da leitura das iniciais mais a descrição, na realidade, de conduta culposa, eis que, conforme se extrai, a responsabilidade é atribuída ao ex-prefeito tão só por ter a contratação ocorrido durante sua gestão, sem que haja quaisquer narrativas fáticas sobre uma participação sua em alguma articulação com os fornecedores. Cabe, porém, a ressalva quanto a narrativa constante na prefacial do MPF sobre atos que teriam sido assinados pelo ex-prefeito. Não obstante, embora o MPF, em sua inicial, assevere que o réu autorizou e homologou o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, apontando, para tanto, o procedimento nº 12/2010 e as dispensas de licitação 31569/2012, 35559/2012, 52979/2012 e 20079/2013 (trata-se erro material, pois o número correto do procedimento de dispensa de licitação seria 28079/2013), vislumbro que os documentos nestes constantes, s.m.j. (inclusive a considerar grande número de documentos acostados), revelam que o ex-prefeito apenas teria assinado, tão só ao final do certame, a Ata de Registro de Preços (id. 9109593 - Pág. 61) e, anteriormente, em fase inicial, autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação do processo de dispensa de licitação 28079/2013, "tendo em vista parecer da SNJ" (id 9108139 - Pág. 9); dos processos de dispensa de licitação 31569/2012 e 35559/2012 (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21); e do processo de dispensa de licitação 52979/2012, "conforme parecer jurídico" (id 9108129 - Pág. 88), processos esses, aliás, iniciados por atos de outro agente público. Os demais documentos, atinentes à homologação do pregão presencial e às dispensas de licitação, não teriam sido por ele assinados (id. 9109593 - Pág. 27). Verifico que a autoridade municipal responsável pela homologação dos procedimentos licitatórios em questão (Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 35.559/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012) não era o ex-prefeito, conforme se denota dos documentos coligidos aos autos (id 9109154 - Pág. 143, id 111404545 - Pág. 54, id 9108109 - Pág. 113 e id 111404545 - Pág. 60 e 111404545 - Pág. 58). Por outro lado, os atos assinados pelo ex-prefeito, quais sejam, a autorização da tramitação dos processos de dispensa de licitação iniciados por provocação de outro agente e a assinatura, tão só a final, da Ata de registro de preços, não fazem comprovar, com segurança, sua efetiva participação no certame, para fins de análise acerca da presença do dolo específico. De seu turno, o FNDE não aponta documentos alusivos ao procedimento licitatório subscritos pelo ex-prefeito que tenham aptidão de revelar a ciência e participação deste. De todo modo, no mais, também não depreendo, s.m.j., documentos como tais coligidos aos autos (nos quais, a propósito, há, v.g., mais de vinte mil páginas de PDF). Além disso, denota-se do depoimento prestado em juízo por servidora do município que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. O MPF, ainda, em sua peça vestibular, traz questionamentos acerca do critério de julgamento no processo licitatório 12/2010, asseverando que "o critério de julgamento das propostas foi considerado irregular e subjetivo, uma vez que o gestor municipal utilizou o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra, o que pode causar distorções e gerar prejuízos para a administração, já que não garante a escolha da proposta mais vantajosa" (id 9104758 - Pág. 23). Entretanto, tal imputação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção elevar artificialmente os preços dos produtos. Por conseguinte, encontra-se prejudicada. O critério de julgamento referido se encontra no edital do aludido pregão, assinado, ademais, pelo então Secretário Municipal de Administração (id 9109151 - Pág. 170), sem que haja indícios seguros da participação do ex-prefeito na escolha do critério de julgamento com intenção de praticar superfaturamento. O mesmo pode se dizer quanto às dispensas de licitação 31569/2012 e 35559/2012, também questionadas de forma expressa pelo MPF. Outrossim, e sem se explicitar aqui qualquer responsabilização ou culpa de qualquer outro agente (não há ação proposta), mas para se abordar a ausência de provas e de descrição de condutas na inicial ao lado do ajuizamento da ação diretamente em face apenas do ex-prefeito, ad argumentandum, relatório produzido, já em outra gestão, pela comissão de sindicância realizada pela Prefeitura de Americana em razão dos fatos informados pela CGU apontou o então Secretário de Educação como responsável pelos atos, pois ele seria o responsável pelo convênio com o FNDE (id 9107343 - Pág. 49), o que, aliás, corrobora o depoimento testemunhal supra. Acerca do acima exposto, consoante, mutatis mutandis, já se manifestou o E. TJSP: “(...) Neste ponto, verifico que o ex-prefeito assinou a requisição de compra, indicando, nesta, que se tratava de serviços de engenharia, porém não participou da escolha da modalidade de licitação que, ao que parece, foi realizada pelo departamento de licitação, com o parecer favorável da Secretaria de Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal, tendo o então prefeito somente depois assinado os contratos. Apesar do entendimento manifestado na r. sentença, no sentido de que “o ex-Prefeito, no exercício de sua função deverá ter observância as normas legais que regem o sistema de justiça do País e, em momento algum poderá se desvincular da Lei e realizar algo fora do previsto em norma”, não há qualquer indício nos autos de que o ex-prefeito agiu de forma dolosa, utilizando-se de modalidade de licitação indevida para favorecer a si ou a outrem. (...)” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000867-55.2020.8.26.0428; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 16/08/2023; Data de Registro: 18/08/2023 – trecho do voto) Não se olvida do entendimento segundo o qual eventual delegação de competência para atos ligados ao procedimento licitatório não afastaria os deveres do gestor municipal (v.g, TRF5, PROCESSO: 08065241920174058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/08/2021) Todavia, seria necessária, de qualquer forma, notadamente após o pronunciamento do C. STF acerca da Lei 14.230/2021, a descrição de como teria havido a participação do ex-prefeito e a comprovação da efetiva existência de dolo. Não mais se pode admitir, na linha de entendimento jurisprudencial pretérito à nova lei, a responsabilização por culpa, descabendo, assim, a alegação, por exemplo, da ocorrência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Seria, pois, mister a narrativa na prefacial de fatos acerca da efetiva participação ou mesmo ciência do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas e, nesse passo, a respectiva prova. Consentâneo ponderar, ademais, toda a dimensão e estrutura de uma determinada Administração municipal, inclusive a considerar uma maior complexidade e distanciamento em relação aos atos que são praticados em toda a estrutura do Executivo, para a aferição do elemento subjetivo do gestor em relação a cada ato delegado praticado em todo o âmbito da Administração. Do contrário, um gestor, tão só por sua condição, sempre seria responsável por quaisquer atos de improbidade que porventura fossem praticados em quaisquer dos órgãos ou setores de toda a estrutura administrativa. Assim, a correlação do Requerido com as atribuições do cargo exercido de Prefeito não seria, de per se, suficiente para se concluir pela existência de dolo em determinada conduta, sob pena de se impor ao Chefe do Executivo a responsabilidade por todos os atos praticados no âmbito da Administração. Não se poderia admitir, destarte, ainda que por via indireta, uma espécie de responsabilidade objetiva, sob pena de se possibilitar uma condenação por ato culposo. Aliás, o C. STJ, mesmo antes da edição da Lei 14.230/2021, quanto aos atos que exigiam o dolo (hoje, todos), já tinha o entendimento de que é indispensável a comprovação da má-fé ou do dolo do agente público, afastada, assim, a responsabilidade objetiva: "(...) Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. (...)" (AIA 30 AM, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. em 21/09/2011, DJe 28/09/2011); "(...) As infrações tratadas nos arts. 9º e 10, da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, no tocante ao elemento subjetivo, [...] pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública. (...)" (EREsp 917437 MG, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 13/10/2010, DJe 22/10/2010). E, a par disso, a teor do já expendido acima, nem mesmo há elementos a contento acerca da ciência – ou mesmo efetiva possibilidade de ciência – do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas, sendo certo, em adição, que, conforme já acenado, não restaria clara a ocorrência do próprio ato de improbidade. As demais testemunhas ouvidas em juízo também não evidenciaram a prática de atos que pudessem corroborar as narrativas indicadas na inicial pelo MPF e FNDE. A propósito do acima explanado, já se decidiu: “(...) 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de São José da Bela Vista. Concessão irregular de bolsas de estudo custeadas pelo Município, em valor acima ao limite permitido por lei. 1. Universidade de Franca. Embora a Lei Municipal nº 947/1999 tenha estabelecido o limite de 30%, o convênio vigente à época previa o limite de 20%, razão pela qual os valores recebidos para além deste limite deverão ser devolvidos pelos réus, devidamente atualizados. Baixo grau de culpabilidade que justifica o afastamento da multa civil, em respeito os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada em parte. 2. Faculdade Educacional de Ituverava. Bolsas de estudo custeadas pelo Município que não possuíam limite de percentual, podendo contemplar a totalidade da mensalidade. Inteligência da Lei Municipal nº 1.223/2009 e do contrato de convênio vigente à época. Ato de improbidade não caracterizado. Sentença de improcedência mantida com relação ao correu Daniel. 3. Prefeito de São José da Bela Vista. Não demonstrado que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos. Para a condenação por improbidade administrativa, não bastam apenas evidências de irregularidades na concessão de bolsas, mas também a presença do elemento subjetivo doloso ou culposo. Precedentes. Sentença reformada em parte. Recursos de apelação dos corréus Luís Cláudio, Luziara e Viviane parcialmente providos, estendidos os efeitos para a corré Natani (art. 1005 CPC). Recurso de apelação do Ministério Público parcialmente provido. Recurso de apelação do corréu José Benedito provido. (TJSP; Apelação Cível 4002861-31.2013.8.26.0196; Relator (a): Marcelo Semer (Juiz Subst); Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/11/2019; Data de Registro: 26/11/2019) Conforme explicitado no voto referente à ementa acima: “(...) Conforme mencionado acima, para o enquadramento de qualquer conduta como ato de improbidade administrativa de que dispõe o art. 10 da Lei Federal nº 8.429/1992 (atos que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (critério subjetivo). Com base em tal pressuposto teórico e jurisprudencial, não vislumbro, nos autos, elementos suficientes a ensejar a responsabilização do réu Jose Benedito, então prefeito municipal, por ato de improbidade administrativa, justamente porque não há prova de sua efetiva participação na política municipal de bolsas de estudo. Isto é, o Parquet não foi capaz de demonstrar que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos, alegando tão somente que “na condição de Chefe do Executivo Municipal, ordenador das despesas municipais, deveria respeitar e fazer seus subordinados respeitarem todos os princípios da administração pública, em especial o da legalidade, moralidade e impessoalidade” (fls. 10). Por tal lógica argumentativa, seria possível chegar ao extremo de atribuir, ao prefeito municipal, a responsabilidade objetiva por todos os atos do poder executivo durante sua gestão, o que não se mostra viável à luz da lei de improbidade administrativa. Observe que não há explicações de como se dava o procedimento para solicitação e concessão das bolsas, quem era o servidor público responsável pela análise e deferimento dos pedidos, e quais os critérios para seleção dos alunos e para a definição do percentual de desconto. Sendo assim, sem tais informações, não é possível simplesmente atribuir ao prefeito a responsabilidade pela irregularidade, cuja autoria não restou comprovada. (...)” (TJSP, Apelação Cível nº 4002861-31.2013.8.26.0196) Ainda: CONDIÇÕES DA AÇÃO. Interesse de agir. Presença reconhecida, não o infirmando a ausência de proposta para o ajustamento de conduta previamente à propositura de ação civil pública fundada em ato de improbidade administrativa. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade Administrativa. Reconhecida a adequação da via eleita para os fins de repressão da conduta ímproba nos termos da Lei nº 8.429/1992. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Violação dos Princípios da Administração Pública. Caracterização. Robusto acervo probatório a demonstrar conduta ímproba de vereador que se utilizou de interposta pessoa para participar de certames licitatórios e contratar com o Município em distintas oportunidades, burlando vedação explícita contida na Lei Orgânica Municipal. Inteligência dos artigos 54, inciso I, 'a', da Constituição Federal, e 15, inciso I, 'a', da Constituição Estadual. Inexistência, entretanto, de indícios de participação do prefeito e das servidoras integrantes da comissão de licitação para a prática do ato impugnado. Exame da jurisprudência. Ajustamento das sanções em relação a uma das corrés, para afastar a multa civil. Ação parcialmente procedente. RECURSO DO CORRÉU JAIR CÉSAR PROVIDO. RECURSO DAS CORRÉS ROSALINA E LUCIMAR PROVIDO EM PARTE. RECURSOS DO AUTOR E DO CORRÉU ARIOSVALDO DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1000912-57.2018.8.26.0128; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Cardoso - Vara Única; Data do Julgamento: 29/04/2021; Data de Registro: 25/05/2021) (Grifos meus). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO. COMISSÃO DE LICITAÇÃO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. REJEIÇÃO DA INICIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. NARRATIVA E IMPUTAÇÃO GENÉRICAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A petição inicial mostra-se genérica, não se desincumbindo o MPF do ônus de individualizar as condutas supostamente ímprobas praticadas pelos demandados. Ao contrário, relata de forma vaga e inespecífica as atividades desenvolvidas em contrariedade com a legislação, limitando-se a propor a consulta aos documentos juntados aos autos com vistas a extrair os elementos probatórios pertinentes, sem indicar, de forma expressa, em que medida as provas colhidas relacionam-se aos fatos imputados a cada uma das partes. 2. A inicial é extensa e narra diversos fatos, citando que irregularidades provavelmente macularam a licitação objeto desta demanda. Porém, de fato, não há na exordial a descrição das condutas dos apelados, de modo a individualizar os atos ímprobos por eles cometidos. 3. A descrição genérica de irregularidades não tem o condão de fazer incidir as sanções da Lei n° 8.429/92, pois não há como se analisar o modus operandi dos demandados, nem mesmo se eles agiram com dolo, a fim de condená-los por ato de improbidade. 4. A necessidade de exposição do fato ímprobo, com todas as circunstâncias, a fim de possibilitar o pleno exercício de defesa do demandado, decorre dos princípios que norteiam a aplicação do direito administrativo sancionador, em muito assemelhado ao direito penal. A tipificação da conduta ímproba e o reconhecimento da autoria acarretarão a aplicação de sanções e, diga-se, severas. Simplesmente dizer que ocorreram fatos, ainda que aparentemente graves, constatados por órgãos de controle administrativo, e pretender, por correlação aos cargos ocupados e ao momento do exercício desses cargos, a configuração do ato ímprobo, é pretender responsabilização objetiva. 5. Corroborando com esse entendimento, dentre as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021, está o art. 17, § 6º, inciso I, que exige a individualização da conduta do agente na inicial. E mesmo que não tivesse ocorrido inovação legislativa favorável aos demandados, a decisão do Juízo a quo deve ser mantida, pois, mesmo antes da alteração legislativa, a jurisprudência já havia se consolidado para exigir a individualização das condutas e o dolo, para configuração de atos de improbidade administrativa, a fim de se evitar responsabilização objetiva de agentes públicos. 6. Remessa necessária não conhecida devido a sua revogação 7. Apelação não provida. (AC 0012572-80.2016.4.01.4100, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 11/09/2023 PAG.) (Grifos meus). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX- SECRETÁRIAS DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSOS FEDERAIS. FNDE. SUPOSTA IRREGULARIDADE EVIDENCIADA NA ANÁLISE DA PRESTAÇÃO DE CONTAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL GENÉRICA E ABSTRATA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA. 1. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º,da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), neste também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. No caso, não se verifica que o autor tenha identificado de forma pormenorizada a conduta de cada uma das rés, bem como não indicou de forma clara e precisa os fatos e fundamentos que, em tese, consubstanciaram atos ímprobos. 3. Para a configuração da responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92, necessária a demonstração do elemento subjetivo, o que afasta a responsabilidade objetiva, haja vista que o ato de improbidade não pode ser presumido. 4. Apelação do MPF desprovida. (AC 0037919-07.2014.4.01.3900, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 07/03/2024 PAG.) (Grifos meus). Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) (Grifos meus). Outrossim, segundo o Parquet, a falha na entrega dos produtos pela empresa JV ALIMENTOS não poderia servir de base para a realização da dispensa de licitação 31569/2012, já que o contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012, "de modo que a gestão municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação" (id 9104758 - Pág. 23). Por sua vez, no que se refere à dispensa 35559/2012, defende o MPF que "o processo que registrou a ata de preços (protocolo nº 18482/2010) teve vigência de 13/05/2010 a 12/05/2011 e sua prorrogação (protocolo 25322/2011) vigorou entre 12/05/2011 e 11/05/2012. Assim, essa ata não deveria ter sido novamente prorrogada e o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame licitatório." (id 9104758 - Pág. 24). Não obstante, de igual sorte, aludida ponderação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certamente para a prática de ilícito. Sobreditas dispensas tiveram início a partir de requerimentos formulados pelo Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) e pela Secretária de Educação (10891203 - Pág. 5), tiveram a autorização de processamentos pelo ex-prefeito (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21) e, posteriormente, foram julgadas por comissão de licitação, com ratificação da ata de julgamento pelo Secretário Municipal de Administração (id 9108109 - Pág. 111 e 10891203 - Pág. 27). Aliás, o narrado na inicial se refere a proceder da gestão municipal, sem descrição de como teria sido a participação dolosa do Requerido. Por conseguinte, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito, como se denota, somente autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, reitere-se, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Em adição, ao lado da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, também haveria, ad argumentandum, ao menos questionamentos em relação à própria deliberada dispensa (portanto, acerca da intenção da gestão responsável) por si só considerada. A par das peculiaridades apontadas pelo perito acerca dos serviços e produtos e demais circunstâncias já expendidas acima (cf. item I, acima), a considerar que, de qualquer modo, o tipo de aquisição então visada reclama, a princípio, urgência, já que se refere a compra de alimentos para as escolas (embora, no caso, com questionamentos, em virtude de se tratar de urgência decorrente de previsível término de contrato celebrado com empresa fornecedora, a JV Alimentos), ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em falhas, dimanam-se, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo também em relação a esse ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, mais se deflui uma descrição de conduta culposa. E, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos a contento e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosamente se dispensar a licitação, a urgência teria sido provocada ou mesmo intencionalmente justificada pelo término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou pela manifestação desta de desinteresse pela segunda prorrogação (que, conforme explicitado adiante, na forma da lei, nem mesmo era permitida). Em relação à empresa que não teria mais interesse em renovar o contrato, a Requerida JV Alimentos, observo que o contrato por esta celebrado já teria sido renovado por mais de 12 meses, de acordo com o previsto no art. no art. 4º, § 2º, do Decreto 3931/2001 c.c. o art. art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, vigentes à época dos fatos. Ademais, embora o MPF, na inicial, assevere que a ata 18.482/2010 não deveria ter sido novamente prorrogada e que o gestor deveria ter se programado, depreende-se que, em verdade, não houve e, em conformidade com os sobreditos dispositivos legais, nem mesmo poderia ter havido uma segunda prorrogação. Denota-se, assim, que houve apenas uma prorrogação (e que era permitida pela legislação) e que, ao final desta, a empresa Requerida manifestou seu desinteresse em nova prorrogação, a qual, porém, como já dito, nos termos da lei, nem mais podia mesmo ocorrer. Logo, a princípio, não restaria assente um descumprimento contratual nesse particular, notadamente para a aferição da prática de atos de improbidade administrativa. Aliás, não vislumbro imputação deduzida a contento em relação a esse aspecto. De outro lado, no que tange à dispensa de licitação e contratação da empresa Requerida Varejão Tatu, mostram-se consentâneas algumas considerações. De início, considerando as datas supra, referentes ao protocolo 18482/2010, extrai-se que, a princípio, conquanto seja asseverado na inicial que a ata não poderia ter sido novamente prorrogada, essa segunda prorrogação, na realidade, ao que se depreende dos autos, conforme já acenado, não ocorreu e nem mesmo poderia, conforme a lei, ter sido realizada. Nesse ponto, à míngua de elementos acerca de fatos outros que pudessem ser considerados ilícitos no período, dessume-se que, em relação à primeira prorrogação (permitida pela lei), havia um contrato ainda andamento. A segunda prorrogação, de seu turno, ao que se verifica dos autos, como já dito, não ocorreu. Nesse contexto, em acréscimo, mesmo que, tal como narrado na inicial, a declaração da empresa JV ALIMENTOS de que não mais teria interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade (conforme ofício id 9108109 - Pág. 3) não pudesse servir como justificativa apta para dispensa de licitação, deflui-se, de todo modo, que tal conclusão, em conformidade com a própria explanação também constante da prefacial, ao que se depreende, mais decorreria de uma não programação ou organização da gestão municipal, e, portanto, de falhas desta, sem que haja, ainda, é oportuno reiterar, descrição e comprovação de participação ou prática de conduta com dolo específico do próprio ex-prefeito. Aliás, conforme ofício da empresa Requerida JV Alimentos no qual houve manifestação de desinteresse na segunda prorrogação (id. 9108109 - Pág. 3) e ofício do Diretor da Unidade de Suprimentos, que contou com o “De acordo” do Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) - que não são réus na presente ação - com explanação que considerou essa manifestação da fornecedora (id 9108109 - Pág. 2), extrai-se que tanto a empresa Requerida (JV Alimentos) quanto aludidos agentes teriam entendido, então, erroneamente, que seria possível uma segunda prorrogação. E, em adição, nesse cenário, como já dito, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosa dispensa, a urgência teria sido intencionalmente criada ou mesmo justificada tendo como pretexto o término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou a manifestação desta em não possuir interesse em segunda prorrogação. Nesse quadro, deflui-se, realmente, ter havido ao menos acentuada falha da Administração municipal, porém, cabe mais uma vez consignar que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, é imprescindível, ao lado da descrição dos fatos (sobre como houve o envolvimento do agente, em conduta dolosa), a comprovação da participação dolosa (em dolo específico) do próprio agente acusado (no caso, o ex-prefeito), o que não ocorreu in casu. Depreendem-se, pois, vários pontos, debates, elementos, fatos e complexidades que levam a um cenário que não deixa clara uma participação e conduta dolosa (notadamente em dolo específico), de modo que, ainda que, de outro lado, possa se falar em questionamentos e possibilidade de ter havido a perpetração dos ilícitos asseverados, temerária seria, diante da dúvida, uma afirmação da prática dos atos imputados e consequente condenação. Nessa quadra, malgrado as r. conclusões da CGU, do TCU e do perito acerca da existência de preços mais elevados, não há, na espécie, como já dito, descrições nas iniciais e respectivas provas sobre condutas efetivamente dolosas (máxime em dolo específico) do ex-Prefeito, o que obsta a caracterização do ato de improbidade administrativa. III - A AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE PRATICADO PELO EX-AGENTE PÚBLICO IMPEDE, COMO CONSECTÁRIO, A CONDENAÇÃO DE TERCEIROS Na esteira da jurisprudência, a ausência de ato de improbidade praticado pelo ex-agente público impede, como consectário, a condenação de terceiros. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AOS RÉUS AGENTES PÚBLICOS, POR AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA AOS CORRÉUS PARTICULARES. POSSIBILIDADE. ART. 509 DO CPC/73. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, entendendo inaplicável ao caso o art. 509 do CPC/73, negou provimento a Agravo de Instrumento, interposto pelos recorrentes, contra decisão que, nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, determinara o cumprimento de sentença condenatória, ao fundamento de que o provimento do apelo do corréu, ex-Prefeito Municipal, não os beneficiaria. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (STJ, REsp 1.409.940/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/08/2015. V. Segundo lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 366/368), "somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.º 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." VI. No caso, a ação de improbidade administrativa fora ajuizada contra o ex-Prefeito, a Procuradora do Município e os ora recorrentes - empresa contratada e seu diretor -, sendo a eles imputada a prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na indevida dispensa de licitação. A sentença - que dera pela improcedência da ação de improbidade contra a corré DENISE PAIVA SILVEIRA, Procuradora do Município que ofertara parecer favorável à dispensa de licitação, transitando o decisum, em julgado, no particular, à míngua de recurso ministerial - julgou procedente a ação quanto ao ex-Prefeito PEDRO HENRIQUE BERTOLUCCI, a empresa contratada ITEAI e seu diretor, HELDER RODRIGUES ZEBRAL, com fundamento no art. 10, VIII e XII, c/c art. 3º da Lei 8.429/92. Interpostas Apelações, o Tribunal de origem, por maioria, deu provimento ao apelo do ex-Prefeito, para afastar a prática de ato de improbidade administrativa, por parte do agente público, por ausência de dolo ou culpa e de dano ao Erário, registrando o voto condutor do acórdão recorrido que "a contratação, portanto, teve amparo jurídico da Procuradora Municipal (...) a alegação de que havia interesse pessoal do ex-Prefeito em firmar o contrato não encontra amparo na prova dos autos"; que "não se pode reputar ímproba a conduta do Prefeito que firma contrato sem licitação, amparado em parecer da Procuradora Jurídica por faltar o elemento volitivo exigido para a prática do ato de improbidade"; que, "no caso, ainda, há uma agravante, porque a Procuradora do Município não foi condenada nem houve a interposição de recurso pelo Ministério Público"; que "não se pode considerar, então, tenha a ilegalidade na contratação sido fruto de uma prévia deliberação do Prefeito de agir ao arrepio das normas legais para beneficiar a empresa contratada"; que "falta, portanto, prova do dolo ou da má intenção em violar a ordem jurídica"; que "não ficou apurado na instrução qualquer superfaturamento na cobrança do preço dos serviços contratados, sem licitação, nem a existência de efetivo dano ao erário, uma vez que os contratos foram parcialmente cumpridos pela prestadora do serviço, tendo sido denunciado pelo apelante, em razão de descumprimento de cláusulas contratuais"; que "o Tribunal de Contas não imputou débito ao Ex-Prefeito, quando da sua prestação de contas, numa eloqüente demonstração de que reconheceu não haver prejuízo ao erário"; que "não houve dolo, nem culpa na dispensa de licitação, tornando atípica a conduta do Ex-Prefeito, impedindo qualquer condenação do mesmo, com base na Lei de Improbidade". Já o apelo dos ora recorrentes não foi conhecido, por deserção. Nesse contexto, a despeito do não conhecimento de sua Apelação, a improcedência dos pedidos, em relação aos corréus agentes públicos, mediante decisões transitadas em julgado, beneficia os recorrentes, particulares - empresa contratada e seu diretor -, pois, como visto, "ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro". Nesse sentido, aplicando o art. 509 do CPC/73, em situação análoga: STJ, AgRg no AREsp 514.865/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017; REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016. VII. Recurso Especial conhecido e provido, para, com fundamento no art. 509 do CPC/73, reformar o acórdão recorrido e estender, aos ora recorrentes, os efeitos da improcedência dos pedidos formulados contra os corréus, agentes públicos. (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) Ad argumentandum, poder-se-ia, por outro lado, então, porventura asseverar-se que, de toda sorte, mesmo que não em relação ao ex-prefeito (eis que, conforme já explanado acima, não há, em relação a ele, descrição de conduta e elementos a contento), as empresas poderiam ter perpetrado atos de improbidade em conluio com outros servidores, já que haveria provas de sobrepreço. Não obstante, a par do já exposto nos itens anteriores, observa-se que ambas as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, ligados diretamente ou mais próximos dos fatos praticados (referentes às licitações e compras) e que foram objeto das imputações. Depreende-se que os autores ajuizaram as ações apenas e diretamente em face do Chefe do Executivo, sem que explicitassem, ainda, na causa de pedir, com os correspondentes elementos de prova, fatos que revelassem essa relação direta ou conluio, sobretudo, na linha do acima já exposto, para a demonstração dolo específico (cabendo lembrar, aqui, a propósito, inclusive para se observar o objeto da prova e consequente atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, da teoria da substanciação). E, nesse contexto, considerando que, a par da inexistência de provas a contento acerca da participação e dolo do ex-prefeito, as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, não seria possível, na linha da jurisprudência supra (STJ, REsp n. 1.678.206/RS), a condenação das aludidas empresas, ainda que se tivesse como comprovado o superfaturamento (o que, conforme já exposto anteriormente, diante da ausência de demonstração do dolo, também não ocorre in casu). E, também, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Não há, ademais, de qualquer sorte, nas iniciais, reitere-se, diante da não propositura da ação em face de outros agentes ou servidores, a narrativa de fatos de como, então, as sobreditas empresas teriam agido perante outros agentes políticos e servidores públicos para a prática de atos de improbidade. IV - DA IMPUTADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL PARA A TOTALIDADE DAS DESPESAS RELACIONADAS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DO PNAE DO ANO DE 2012 E FALTA DE ENCAMINHAMENTO DA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA CITADA NA MANIFESTAÇÃO DA PREFEITURA. Quanto a este tópico, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): A seguir é apresentada análise, por item, da manifestação apresentada pela prefeitura. a) Conforme resposta apresentada o valor mencionado, R$90.000,00, foi transferido diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU, em razão do acerto referente às transferências realizadas da conta específica do PNAE. Cabe ressaltar, que a movimentação dos recursos financeiros federais destinados ao munícipio para aplicação no PNAE fora da conta bancária especifica do programa é irregular, conforme apontado em item próprio desse relatório; b) A prefeitura não encaminhou a esta equipe de Fiscalização cópia da documentação, citada como providenciada, para verificação da conformidade dos documentos relacionados à Prestação de Contas; c) De fato os comprovantes das três transferências estão anexados a NF nº 1597. No entanto, a questão é que os valores referentes a elas não estão relacionados no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” como seria o correto. Para o fato não foi apresentado justificativa; d) Na manifestação apresentada pela prefeitura é informado que foram providenciados os documentos comprobatórios faltantes referentes aos pagamentos mencionados. No entanto, cópia dessa documentação não foi encaminhada a esta equipe de fiscalização; Com relação à apresentação, na Prestação de Contas, de Notas Fiscais não relacionadas no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” e, ainda, quanto ao fato de nas Notas de Empenhos e Ordens de Pagamento estar indicado como fonte de recurso, utilizado para pagamento o “Tesouro” a prefeitura não se manifestou; e) Para o pagamento da NF nº 1758, não relacionada na Prestação de Contas do PNAE, não foi apresentada justificativa. Os documentos faltantes, cópias, também não foram encaminhados juntamente com a resposta; f) Na resposta a prefeitura reconhece que a informação apresentada no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” está incorreta. Ademais, não foram apresentadas justificativas para o fato de ter sido apresentada, como comprovante de pagamento, a Nota Fiscal nº 1758, não relacionada na prestação de contas; g) Não são apresentadas maiores informações e/ou documentos que permitam entender como a troca de sistema pode ter alterado a informação sobre a fonte de recurso utilizada nos pagamentos em questão. Ademais, não foi encaminhada cópia da documentação comprobatória faltante; h) Considerando a resposta apresentada pelo Secretário Municipal de Fazenda, de que as NF’s nºs 1267, 1264, 1265 e 1275 (parte) foram pagas com recursos do Tesouro Municipal. Não procede, portanto, o lançamento na prestação de contas do PNAE de despesas, no montante de R$ 120.155,09, relacionadas a essas notas. Com relação a não identificação do nome do PNAE e do FNDE, nas notas fiscais, não houve manifestação. No entanto, tal exigência não é aplicável no caso, visto as notas fiscais terem sido pagas com recursos do munícipio. Cabe destacar que os valores das despesas relacionadas ao fornecedor Varejão Tatu Ltda., apresentadas na Prestação de Contas do PNAE, do ano de 2012, não correspondem em sua totalidade às movimentações verificadas na conta bancária específica do programa. Para esse fornecedor foram identificadas transferências de valores, da conta corrente bancária especifica do PNAE, no montante de R$1.744.893,72. Outros $90.000,00 foram transferidos diretamente pela prefeitura ao Varejão Tatu Ltda., a “título de devolução de transferência” totalizando assim R$1.834.893,72. Ao se excluir da prestação de contas o valor pago com recursos do município, R$120.156,09, conforme resposta apresentada pela prefeitura - item h, as Notas Fiscais apresentadas na Prestação de Contas, totalizam o valor R$1.654.439,28. Conforme extrato da conta corrente específica do PNAE e informações prestadas pela prefeitura foram transferidos para o Varejão Tatu Ltda. R$1.834.893,72. Portanto, há uma diferença de R$180.464,34, entre o total pago ao fornecedor e o valor total das Notas Fiscais relacionadas na Prestação de Contas. A manifestação apresentada pela prefeitura para os questionamentos levantados por esta equipe de auditoria não esclarece, ao não apresentar justificativas, a quase totalidade dos fatos apontados. Limitando-se a informar que foram providenciadas as notas fiscais e os documentos faltantes (Notas de Empenho e Ordens de Pagamento). Ressalte-se que não foram encaminhadas a esta CGU-R/SP, cópias dos citados documentos. Nada obstante o quanto apurado, não se logrou êxito, mais uma vez, em demonstrar a conduta dolosa por parte do Requerido DIEGO DE NADAI. Depreende-se da sobredita Análise do Controle Interno que diversas irregularidades foram verificadas, sendo parte delas justificada pelo município e outras não. Entretanto, não se demostrou em juízo haver conluio entre o então prefeito e as demais requeridas para superfaturamento e demais irregularidades apontadas, como referido nos tópicos anteriores. Assim, como já aludido, não poderia o ex-prefeito, ainda que gestor máximo do município, responder por todos aos atos praticados pelos demais servidores sem prova efetiva de sua participação, como já decidiu inclusive o TRF3: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA). REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA: APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 19 DA LEI 4.717/65. AGRAVO RETIDO: INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO. DANO IN RE IPSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. 1. A parte da sentença que julgou improcedente o pedido deve ser submetida à remessa oficial, conforme aplicação analógica do artigo 19 da Lei 4.717/1965. 2. O CPC consagra o Juiz como condutor do processo, cabendo a ele analisar a necessidade de realização de provas. Afastado cerceamento de defesa. 3. No caso concreto, houve condenação de dois réus (responsáveis pelas compras) ao ressarcimento do prejuízo e pagamento de multa civil, tendo em vista a não observância do procedimento legal para compras de medicamentos e material hospitalar, realizadas sem licitação, e de forma fracionada, nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009. Artigo 10, VI e VIII, da Lei 8.429/92. Em se tratando de remédios de uso contínuo, não se caracterizou urgência que justificasse a dispensa da licitação. 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. 5. Em casos de fracionamento do objeto para modificar a modalidade licitatória, o STJ reconhece a existência de prejuízo presumido (dano in re ipsa) à administração pública, em face da impossibilidade de se buscar a melhor proposta. 6. O STJ pacificou o entendimento de que, para que a conduta do agente seja enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa, mostra-se indispensável a demonstração do elemento subjetivo, sendo o dolo para os tipos relacionados nos arts. 9º e 11 e, no mínimo, culpa, para as situações do art. 10. 7. Interpretando o art. 11 da Lei 8.429/1992, o STJ firmou duas importantes orientações: a) é dispensável a prova de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito para a configuração do ato de improbidade previsto neste dispositivo; b) referente ao elemento subjetivo, a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu. 8. As provas colhidas nos autos demonstram que a apelante, responsável pelas autorizações das compras diretas de medicação e material hospitalar, atuou com culpa, porém sem dolo. Enquadramento pelo art. 10 da Lei 8.429/92. 9. A ausência de licitação para a compra de medicamentos por 4 anos seguidos, sem que se configurasse urgência, implicou em prejuízo aos cofres públicos, pois não conseguiram os melhores preços. 10. O fato de as compras terem sido precedidas por cotação de preços, não lhe socorre, pois o procedimento formal não foi respeitado (licitação), sendo certo que a solicitação de orçamentos não é suficiente. 11. Ainda que não tenha havido superfaturamento premeditado, o fato é que as compras foram antieconômicas e, mesmo que não tenha havido má-fé ou desonestidade, houve prejuízo à administração, causado pela imperícia dos agentes públicos que abriram mão da licitação. 12. A jurisprudência do STJ afirma, quanto à aplicação das sanções, que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 13. Condenação ao ressarcimento integral do dano e pagamento de multa civil, nos termos do art. 12, II, da LIA. 14. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, não providas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) ROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, XI, E 11, INCISO VI, DA LEI N. 8.429/92. DANO AO ERÁRIO E OMISSÃO NO DEVER PRESTAR CONTAS. RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS PELO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE E APLICABILIDADE. TEMA 1.199 DO STF. DOLO ESPECÍFICO E AUTOBENEFÍCIO OU DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor da parte requerida, ex-secretário de saúde do município de São João Batista/MA, pela prática da conduta prevista nos arts. 10, XI, e 11, VI, da Lei n. 8.429/92, em razão de ausência de prestação de contas e de demonstração da destinação das verbas repassadas pelo Fundo Nacional de Saúde, julgou improcedentes os pedidos. 2. Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente. Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO" (Tema 1199, RE nº 843989/PR). Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava "obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade" (art. 11, § 2º). 3. Dano ao Erário. A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve "efetiva e comprovadamente" causar prejuízo. Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 4. Violação de Princípios da Administração. Preceitua o art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92 (alterada pela Lei n. 14.230/2021), constituir ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, referindo-se, em particular, em seu inciso VI, à conduta de deixar de prestar contas quando o gestor estiver obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades. 5. Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022). 6. Caso concreto. A imputação está lastreada em relatório de auditoria e de nota técnica do Ministério da Saúde, que consignaram que os gestores não tinham apresentado a documentação comprobatória das despesas pagas entre fevereiro de 2015 e abril de 2015 com os recursos financeiros repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS), razão pela qual a acusação entende configurado o descumprimento do dever de prestar contas previsto no art. 11, VI, da Lei 8.429/92 e a lesão ao erário (art. 10, XI), em montante equivalente às despesas não comprovadas pelo ex-gestor municipal, 6.1. Contudo, a suposta conduta da parte requerida não tem o condão de caracterizar a improbidade administrativa, porquanto não houve a comprovação nos autos de que o apelado tenham agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) De ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, muito menos que tenha havido perda patrimonial efetiva (art. 10, caput), não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido, como consignado na sentença. 7. Com efeito, é assente o entendimento de que, "A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in reipsa cf. art. 21, I, da LIA)". (AC 1000137-35.2017.4.01.3902, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, TRF1 Terceira Turma, PJe 21/03/2024) 8. Nesse contexto, não demonstrado o dolo específico referido na conduta do requerido, bem assim das demais elementares do tipo infracional do art. 10, XI, como a demonstração da perda patrimonial efetiva, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 8. Apelação a que se nega provimento (AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Ainda, consoante, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LESÃO AO ERÁRIO – REALIZAÇÃO DE RODEIO POR COMISSÃO ORGANIZADORA, COM PRESTAÇÃO DE CONTAS CONSIDERADA INSUFICIENTE PELO ÓRGÃO DE CONTROLE EXTERNO – Pretensão da Municipalidade de Martinópolis a condenar os réus (o prefeito da cidade à época, e o presidente e o tesoureiro da comissão organizadora) a ressarcir o erário, no montante gasto com os fornecedores em prestação de contas julgada irregular pelo TCE-SP – O próprio ente reconhece que as demais sanções estão prescritas, uma vez que a ação foi ajuizada após o prazo quinquenal que era vigente à época (art. 23 da Lei 8.429/1992 antes da alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021) - Sentença de procedência – Apelação dos réus - Embora realmente não tenha sido realizada licitação, nem procedimento formal de sua dispensa, é certo que o julgamento das contas do Rodeio pelo Tribunal de Contas não comprova dano ao erário – Tese subsidiária da Municipalidade, de que a lesão às verbas públicas seria in re ipsa, que não subsiste diante da expressa alteração legislativa (art. 10, caput e § 1º), a qual passou a exigir perda patrimonial efetiva e comprovada, inexistente no conjunto probatório dos autos - Conduta inábil dos agentes públicos que, por si só, não configura ato de improbidade administrativa, de modo que o ente interessado deixou de demonstrar o dolo dos réus, ou mesmo indicar alguma possível vantagem que os requeridos poderiam vir a auferir, chegando até a apontar que as condutas poderiam ser consideradas como "dolo genérico" ou "culposas" – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – insuficiência de dolo genérico apontado – sentença de procedência da demanda reformada, para julgar improcedente a demanda. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1001353-63.2018.8.26.0346; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Martinópolis - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 09/09/2024; Data de Registro: 12/09/2024) “Apelação Cível - Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa. Rejeição das contas do Município de Parapuã (exercício de 2011) pelo Tribunal de Contas do Estado Irregularidades no repasse de verba pública a entidades do Terceiro Setor Pedido de condenação do ex-prefeito por atos de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário Ausência de dolo/culpa e não comprovação do dano ao erário – Ilegalidades apontadas no julgamento das contas municipais pelo TCE que não configuram, de per si, condutas descritas como ímprobas pela Lei 8.492/92 Necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e dano ao erário para configuração do ato de improbidade administrativa disposto no art. 10, "caput" e inciso XI da Lei nº 8.429/92. Precedente do STJ. Ministério Público que não se desincumbiu do ônus que lhe competia, porquanto não reuniu elementos de prova capazes para demonstrar os atos de improbidade administrativa – Recurso desprovido, para manter a r. sentença de improcedência por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.” (Apelação Cível 1003317-39.2017.8.26.0407; Relator: Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 25/05/2021) Nesse passo, ainda que o ex-prefeito fosse à época dos fatos gestor dos valores repassados pelo FNDE (id. 9107318 - Pág. 8), não se poderia atribuir a ele todos aos atos apontados no relatório da CGU, tais como, por exemplo, a transferência diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU; não encaminhamento de cópia de documentos relacionados à Prestação de Contas; e não lançamento de valores no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados”. De todo modo, não se comprovou, na espécie, que o Requerido tenha agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) de ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, bem assim que tenha havido perda patrimonial efetiva, não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido (cf. AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Como já mencionado, há necessidade de demonstração do dolo, o que não ocorreu em relação às condutas indicadas neste tópico. Aliás, nesse ponto, não se demostrou sequer como teria ocorrido a prática efetiva dos atos ímprobos em tese praticados pelos requeridos. Não se descreveu a conduta ilícita em tese perpetrada por cada um dos envolvidos. Nesse quadro, ademais, os fatos imputados, no ponto, representam, em verdade, uma conduta culposa. O contexto fático-probatório não demonstra, pois, eventual prática dolosa ou má-fé por parte do Requerido ex-prefeito. Logo, no que concerne à imputada falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura, não ficou comprovado ato doloso pelo Requerido ex-prefeito e, por conseguinte, também a existência de atos de improbidade das Requeridas, na linha da jurisprudência: REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020. V - DA AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. O Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) nesse ponto entendeu que: Com o objetivo de analisar a formalização legal dos processos licitatórios e de dispensa de licitação realizados com recursos federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no município de Americana-SP, no período entre 2011 e 2013, foram analisados os processos relacionados abaixo: (...) Somado a estes R$ 6.374.517,67, foram verificados dois processos de doação para entidades filantrópicas, processo número 68.546/2011, no valor de R$ 10.200,00 (de um total de R$ 40.080,00, doados no ano de 2011); e o processo número 53.246/12, no valor de R$ 17.472,00 (de um total de R$ 107.015,89, doados no ano de 2012). Para o ano de 2013 não foi analisado nenhum processo de doação, uma vez que estavam em fase de prestação de contas e ainda não estavam formalizados. Com isso, o montante total analisado de recursos federais, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foi de R$ 6.402.189,67, que representa 93% do total gasto com recursos federais no período (R$ 6.902.042,31). Dessa análise identificaram-se as seguintes constatações: Processo licitatório Pregão Presencial 12/2010, protocolo número 18.482/2010: a) Ausência de publicação em jornal de circulação regional ou nacional, bem como ausência de publicação no Diário Oficial da União. Foi verificada a publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447 do processo) e em jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010. b) Critério de julgamento das propostas é irregular e subjetivo. O gestor municipal utilizou como critério de julgamento o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra. Esta forma de contratação não é adequada pois desconsidera as quantidades estimadas das compras, o que pode causar distorções, como por exemplo, o menor valor do somatório dos custos unitários não corresponder necessariamente ao menor valor global da contratação. Isto aconteceu exatamente na elaboração do orçamento municipal, conforme segue: (...) De acordo com a tabela acima, o melhor preço (considerando o somatório dos custos unitários) seria da empresa Comercial NICPAC Ltda., no valor de R$ 5.027,19. Entretanto, considerando o preço global (que é a multiplicação dos custos unitários pela quantidade estimada para cada item) verifica-se como melhor proposta o valor apresentado pela Socom Alimentos Ltda., no valor total de R$ 31.416.186,50. A empresa Comercial NICPAC Ltda. apresentou valor global de R$ 31.516.949,00. Ou seja, considerando apenas o somatório dos custos unitários a empresa NICPAC Ltda. teria o melhor preço (R$ 5.027,19), já considerando o valor global das propostas, a empresa Socon teria apresentado o melhor preço. Com isso, esta forma de julgamento do processo licitatório é falha e pode causar prejuízos para administração, uma vez que não garante a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, contrariando o artigo 3º da Lei 8.666/93. Não foi possível avaliar as propostas concorrentes do certame, uma vez que as empresas ofereceram descontos (na fase dos lances do pregão) para o somatório dos custos unitários, sem identificar o desconto para cada item, e tampouco o valor global da proposta. Processo 31.569/2012: a) Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo, ofício SI – ME. 025/2012, datado de 27/04/2012, consta como justificativa para realização da dispensa a falha na entrega dos produtos pela empresa JV Alimentos (processo número 25.322/2011). Porém, a vigência deste contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012 e, portanto, a administração municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação dos produtos necessários ao atendimento da merenda escolar, uma vez que o prazo de encerramento contratual estava terminando (independente do problema ocorrido em 17/04/2013). Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 04/05/2012. Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União afirma que " a contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor" (Acórdão nº 3267/2007 Primeira Câmara). Em outro julgado, o Tribunal destaca que "dispensas de licitação, por motivo de emergência ou de calamidade pública, somente são admissíveis quando, cumpridas outras exigências, não se tenham originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis ou, em outras palavras, desde que não possam, em alguma medida, ser atribuídas à culpa ou dolo do gestor público, que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação". (Acórdão nº 798/2008 Primeira Câmara). Processo 35.559/2012: a)Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo e assinado pelo Diretor da Unidade de Suprimentos e pelo Secretário de Administração, ofício s/n, de 18/05/2012, consta como justificativa para realização da dispensa que: “Em virtude da empresa JV Alimentos Ltda. (protocolo 33577/2012) ter declarado oficialmente que não tem interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade, para o fornecimento de gêneros alimentícios, vencido em 11/05/2012. Em virtude da nova licitação ter sido protocolada no dia 10/05/2012 com abertura para o dia 29/05/2012 – Pregão Presencial 022/2012; Devido, ainda, a necessidade de suprir a Prefeitura Municipal de gêneros alimentícios básicos essenciais para a manutenção da estrutura administrativa, setor de merenda escolar, atendimento a população, solicito a compra emergencial de gêneros alimentícios básicos. A presente aquisição deverá ser feita para o período de até seis meses, tempo necessário para finalizarmos o pregão presencial. Segue relatório das necessidades das Secretarias para os próximos seis meses.” O gestor informa que a empresa declarou que não teria interesse em renovar o contrato vencido em 11/05/2012. O Regulamento Federal admite prorrogação da validade da ata de registro de preços por mais doze meses, em caráter excepcional, devidamente justificado e autorizado, quando a proposta vencedora continuar sendo mais vantajosa para a Administração. O Processo que registrou a ata de preços foi o número protocolo 18482/2010, com vigência entre 13/05/2010 a 12/05/2011. Já a prorrogação dessa ata ocorreu por meio do processo protocolo 25322/2011, com vigência entre 12/05/2011 a 11/05/2012. E, portanto, essa ata não poderia ter nova prorrogação. Com isso, o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame para a contratação de gêneros alimentícios antes de 11/05/2012 e não esperar chegar na data limite da vigência e decidir realizar novo certame. Apenas em 10/05/2012, ou seja, um dia antes do encerramento da vigência da contratual (11/05/2012) o gestor iniciou o processo do Pregão Presencial 22/2012, restando evidenciado a demora do gestor em planejar a contratação em análise. O gestor também afirma que a dispensa de licitação deverá ser feita considerando um período de seis meses, pois este é o tempo para a finalização de um processo licitatório, o que contraria o inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93. Se o gestor afirma que necessita de seis meses para finalizar um processo, deveria ter iniciado o certame seis meses antes do final da vigência contratual (12/05/2012), e não ter esperado faltar um dia para esse encerramento. Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 18/05/2012. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “2 – Segue publicações.” Manifestacao Unidade Examinada Análise do Controle Interno A justificativa não acrescenta nenhuma nova informação, apenas anexa as publicações contidas no Processo licitatório Pregão Presencial nº 12/2010, quais sejam, Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447) e no jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010 (página 446). O gestor, portanto, não comprovou a publicação em jornal de circulação regional ou nacional, contrariando a Lei 10.520/2002 e entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o assunto, conforme trecho do Acórdão nº 0354/2014 Plenário: “9.2.12. ausência de publicação do aviso de licitação relativo ao pregão presencial 2/2011, realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Duque de Caxias, em jornal de grande circulação, em desacordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 10.520/2002;” Em relação aos demais apontamentos o gestor não se manifestou. Entretanto, na esteira de todo o explanado anteriormente, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado para que não houvesse a publicação em jornal de grande circulação. Em acréscimo, ad argumentandum, dúvidas dimanariam sobre a própria irregularidade apontada e, por conseguinte, inclusive, de qualquer modo, quanto à existência de dolo, notadamente o específico. Diferentemente do apontado pelo relatório da CGU sobre a publicação do Pregão Presencial 12/2010 (id 199853256 - Pág. 201), afirmou o perito que: Para o pregão presencial nº 12 de 2010 foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOSP), Poder executivo, Seção I, do dia 27 de março de 2010, páginas 177 e 17840: (...) Conforme consta no ID nº 9109154 página 141, foi publicado no jornal O Liberal edição nº 13.031 dia 27 de março de 2010 conforme abaixo (Grifo meu). A respeito do tema, aliás, é oportuno citar, mutatis mutandis, o aresto abaixo: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. PREGÃO. PUBLICIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PUBLICAÇÃO DO EDITAL EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL. EXIGÊNCIA LEGAL ATENDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com a Lei n. 10.520/2002, a fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados, através de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente por meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação em jornal de grande circulação. Na hipótese, tendo o município providenciado a publicação do Aviso de Edital do Pregão presencial em jornal de circulação local, cumprindo assim o dever de dar publicidade ao procedimento licitatório, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TJMG - Apelação Cível 1.0476.18.000024-4/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/09/2018, publicação da súmula em 03/10/2018) Assim, cabe consignar que, no caso em tela, houve publicação no diário oficial do Estado de São Paulo, bem assim em jornal de grande circulação local (O Liberal), devendo, nesse ponto, ademais, prevalecer a análise pericial, feita sob o crivo do contraditório, em detrimento do relatório unilateral da CGU. Aliás, nesse ponto, não se alegou ausência de ampla publicidade ou prejuízo à competitividade. Em adição, e inclusive a considerar o sobredito contexto, deve ser salientado, na esteira do já explanado anteriormente, que, mesmo que se pudesse falar em falha quanto à publicação, não haveria, tão só por essa circunstância, a conclusão de que teria havido dolo do ex-prefeito, cuja efetiva participação (para fins de aferição do elemento volitivo), aliás, oportuno reiterar, nem tampouco é demonstrada. Nesse sentido a jurisprudência: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/1992. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. 1. O desatendimento de formalidades preconizadas pela Lei de Licitações, ainda que configure irregularidade, não se subsume automaticamente às condutas de improbidade administrativa. 2. Afastada a possibilidade de enquadramento das condutas narradas nos arts. 10 e 11 da LIA, porque: (a) inexistem elementos suficientes a corroborar a ocorrência de superfaturamento ou enriquecimento ilícito que resultasse em dano ao erário; (b) as irregularidades apontadas na conduta dos réus podem ensejar a imposição de sanções na esfera administrativa, mas não justificam sua condenação por improbidade administrativa (naturalmente mais gravosa); (c) não foi possível vislumbrar, com certeza e segurança, um agir de má fé, com o intuito de lesar os cofres públicos ou violar princípios da administração pública, e (d) a inobservância das regras que disciplinam a licitação não é, por si só, suficiente para o sancionamento da conduta na seara da improbidade administrativa, uma vez que a finalidade da lei é punir o agente ímprobo, e não o inábil. (TRF4 5016567-98.2012.4.04.7001, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 09/10/2020) Malgrado o contemplado pelo relatório da CGU, na linha da Lei 10.520/2002, o mencionado pregão foi publicado no diário oficial e em jornal de circulação local 'O Liberal'. Ademais, ad argumentandum, a exigência de publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional, contida no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, seria ao menos questionável. Até a alteração promovida pela MP nº 896/2019, a Lei 10.520/2002 previa a publicidade em jornal de grande circulação nos casos em que (i) não houvesse diário oficial no âmbito do ente federado, de modo que o jornal de grande circulação seria eleito para esse fim; e em que (ii) o vulto da contratação demandasse essa medida conforme previsão em regulamento. É o que o que se depreende da redação original do art. 4º, I, da Lei 10.520/2002: “Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; (...)” Com base na parte final do sobredito inciso I do art. 4º da Lei 10.520/2002, o Decreto 5450/2005, em âmbito federal, exigiu, no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, considerando determinados valores, a publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional. Não obstante, emergir-se-ia ao menos questionável a imposição aos municípios do Decreto 5450/2005, emitido para estabelecer regras atinentes aos pregões da Administração federal. E, de qualquer modo, ainda que se entenda aplicável, reitere-se que não basta a demonstração de falhas ou irregularidades, sendo necessária a demonstração do dolo específico, o que não ocorreu na espécie. VI - SUBJETIVIDADE NO CRITÉRIO DE JULGAMENTO E FALHA NA JUSTIFICATIVA PARA A REALIZAÇÃO DE DISPENSAS LICITATÓRIAS No que concerne à subjetividade no critério de julgamento e falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias, tal como ressaltado em tópicos anteriores, na esteira de todo o já explanado, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado no julgamento e nas justificativas para a realização das dispensas. Os atos de dispensa de licitação e de aprovação não foram pelo ex-prefeito assinados. Não é possível se extrair dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento (provocado por ato de outro agente) ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito somente assinado, a final, a ata de registro de preços e, anteriormente a isso, autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Não há, pois, elementos a contento de que o ex-prefeito tenha atuado dolosamente para que houvesse indevidas dispensas licitatórias e subjetividade no critério de julgamento. No mais, como já referido, não poderia, cabe reiterar, o gestor máximo do município ser responsabilizado por todos os atos de servidores da prefeitura. Outrossim, a propósito, o único elemento de prova sobre a alegada falta de objetividade nos critérios de julgamento e a deficiência na justificativa de dispensa de procedimentos licitatórios é o relatório da CGU, produzido, aliás, de forma unilateral, sem observância do contraditório. Além disso, a existência de falhas e deficiências não indica, de per se, a ocorrência de condutas dolosas. Em adição, como já observado no tópico II, oportuno reiterar que, a par da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, ad argumentandum, a considerar que a aquisição então visada reclamava, a princípio, urgência, já que se tratava de compra de alimentos para as escolas em virtude de descumprimento contratual por empresa fornecedora, ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em irregularidades, dimanar-se-iam, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo em relação ao ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, novamente mais se deflui uma descrição de conduta culposa. Além disso, mais uma vez apenas a título de argumentação, no que tange às autorizações de tramitação dos procedimentos de dispensa de licitação, cabe observar, para fins de verificação da presença do dolo (ainda, pois, que se possa falar em irregularidades), que, a par de se tratar de apenas um ato no procedimento - reitere-se, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão -, e que não representou qualquer aprovação, para além da hipótese de contratação direta (licitação dispensável – se presentes os requisitos legais) prevista na Lei 8.666/1993 (então vigente à época dos fatos), havia em ao menos dois procedimentos pareceres jurídicos no sentido da possibilidade emitidos por parecerista, em face do qual, ademais, a presente ação não foi ajuizada. E, conquanto possa se questionar a suficiência da fundamentação, não se denota dos pareceres emitidos manifestações que à evidência seriam contrárias à lei (ad argumentandum, ao contrário do que ocorreu nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134, que também tramitaram por este juízo). Conforme já se decidiu: APELAÇÕES - Ação de Improbidade Administrativa - Contratação de serviço de transporte escolar – Irregularidades em procedimentos licitatórios e em contratação direta - No que tange aos agentes públicos, o autor imputou-lhes a responsabilidade por conduta culposa concernente à frustração da licitude dos pregões, ante a participação dos demais réus integrantes do grupo familiar simulando uma competição, e por conduta dolosa quanto à contratação direta 102/13 em razão da ausência de situação emergencial e consequente hipótese de dispensa de licitação - Pretensão de reconhecimento de ato ímprobo como incurso nos termos do art. 10, VIII e, subsidiariamente, do art. 11, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92. MÉRITO - Incidência das alterações operadas pela Lei n.º 14.230/21, em razão de inexistir coisa julgada - Observância das teses fixadas pelo C. STF em repercussão geral (Tema 1199) – R. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, reconhecendo a fraude em procedimentos licitatórios cometida pelas empresas e seus sócios e a indevida contratação direta perpetrada pelos agentes públicos - Pretensão de reforma – Cabimento – Ato de improbidade administrativa que se caracteriza por meio de conduta dolosa, com anímico específico, praticada pelo agente público, com ou sem participação de particulares – No caso, inexistência de conduta dolosa, com especial fim de agir, por parte dos agentes públicos, tanto nas licitações, quanto na contratação direta – Não provados a má-fé e/ou conluio entre os agentes públicos e os particulares – Imputação de conduta culposa no que tange às fraudes aos procedimentos licitatórios – Revogação da disposição que permitia o reconhecimento de ato ímprobo por conduta culposa – Atipicidade da conduta culposa como ato de improbidade administrativa - Quanto à contratação direta, a análise da situação concreta permite concluir que existia hipótese autorizadora de dispensa de licitação – Observância ao art. 22, da LINDB – Ainda que se pudesse suscitar irregularidades, não se comprovou o dolo específico dos agentes públicos – Contratação que foi precedida de pareceres jurídicos - Ademais, o art. 11, da LIA, passou a disciplinar um rol taxativo de condutas consideradas ímprobas, não sendo mais possível a condenação com fulcro somente em seu caput - Direito administrativo sancionador - Retroação em benefício do réu – Assim, por qualquer ângulo que se analise, inexiste ato ímprobo perpetrado pelos agentes públicos - Com isso, eventuais ilegalidades praticadas pelos réus particulares não se subsumem aos tipos previstos na LIA, sujeitando-os, porventura, aos termos da Lei Anticorrupção ou à ação civil pública comum, a depender da análise fática e temporal – Improcedência da pretensão reconhecida – Recurso do autor desprovido e recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) Aliás, em contexto semelhante ao dos autos, assim já foi explicitado no voto proferido na citada Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114 (ementa acima), conforme trecho a seguir transcrito: “(...) Constata-se que os agentes públicos réus não foram os responsáveis pela elaboração dos editais de licitação, bem como a contratação direta foi devidamente analisada pelo Departamento de Assessoria Jurídica (fls. 654/658), o que afasta, por si só, o dolo no agir, ainda mais o dolo específico, considerando que não se imputou ao parecerista o cometimento de ato ímprobo em conluio com tais agentes públicos. (...)” (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) De todo modo, na linha do já explanado em outros tópicos, não há demonstração da efetiva participação dolosa do ex-prefeito no processo licitatório e da própria existência de ato improbo. Ademais, também nesse aspecto, não houve narrativa e demonstração a contento de conluio entre os requeridos. Não se demonstrou, assim, o dolo. A propósito, já se decidiu: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONFECÇÃO DE PLACAS, PAINÉIS, PADRONIZAÇÃO DE VEÍCULOS E OUTROS SERVIÇOS – IRREGULARIDADES – FRACIONAMENTO INDEVIDO, DIRECIONAMENTO E DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – SERVIÇOS PRESTADOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO, PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO - IRREGULARIDADES QUE NÃO CARACTERIZAM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Para caracterização do ato de improbidade administrativa faz-se necessário dolo do agente, assim entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, não bastando a voluntariedade do agente ou o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. 2. Irregularidades na dispensa de licitações e respectivos contratos que não se mostram suficientes por si só para atrair a incidência da Lei 8.429/1992. Contratações consideradas regulares pelo TCE. 3. A Lei n.º 14.230/2021 promoveu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, dentre as quais a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade e a transformação do rol do artigo 11 da LIA em taxativo. Novatio legis in mellius. Retroatividade. Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da Lei nº 8.429/1992). Inteligência do decidido no Tema 1.199 STF. Precedentes da Corte. Improbidade não caracterizada. Sentença reformada. Pedido improcedente. Recursos dos corréus providos, prejudicado o recurso do autor. (TJSP; Apelação Cível 1004799-60.2013.8.26.0278; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Itaquaquecetuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2024; Data de Registro: 17/07/2024) (Grifo meu). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Pleito que objetiva a condenação por improbidade administrativa do ex-prefeito Municipal e demais corréus pela aquisição de materiais de escritório, combustível e alimentos, de forma direta, por adiantamento, sem prévio procedimento licitatório e sem cotação de preços, o que teria desobedecido os ditames da Lei 8.666/93, em razão do ilegal fracionamento. Sentença de parcial procedência. Sentença de parcial procedência. Recursos dos réus e do órgão ministerial buscando parcial reforma do julgado. Os elementos trazidos aos autos são insuficientes para a constatação de qualquer atuação dolosa por parte dos requeridos. Ausência de demonstração concreta do dolo. Mera irregularidade desacompanhada de má-fé ou desonestidade que não pode ser interpretada como ato de improbidade. Nova redação do "caput" e incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessidade da presença do elemento volitivo, dolo, para configuração de ato de improbidade. Rol taxativo do artigo 11. Exegese do Tema de Repercussão Geral n.º 1199 do C. STF (R.E. 843.989). Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos requeridos. Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade. Administrativa. Art. 5º, XL, da CF. Revogação do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente. Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Condutas que não mais encontram tipificação legal. Precedentes. Sentença reformada para julgar a ação improcedente. RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSOS DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1003579-74.2014.8.26.0445; Relator (a): Márcio Kammer de Lima; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Pindamonhangaba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2023; Data de Registro: 12/12/2023) (Grifo meu). VII - NÃO ESTRUTURAÇÃO MÍNIMA DO SERVIÇO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR E FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO DE BAIXA QUALIDADE NUTRICIONAL E SANITÁRIA; QUANTIDADE DE NUTRICIONISTAS EM DESACORDO COM O PARÂMETRO NUMÉRICO ESTABELECIDO NO ART. 10 DA RESOLUÇÃO CFN N° 465/2010. Assevera-se que não havia estruturação mínima do serviço de alimentação escolar e que o fornecimento de alimentação era de baixa qualidade nutricional e sanitária; que os cardápios elaborados não continham os elementos que pudessem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; que a quantidade de nutricionistas estava em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; que o controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos era ineficiente/inexistente; e que havia inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Acerca das irregularidades supra, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) a seguinte: De acordo com informações prestadas pelo responsável pelo Setor de Merenda Escolar da Secretaria Municipal de Educação, por meio de documento datado de 06 de fevereiro de 2014, o município possui apenas três nutricionistas. Pelo exposto constata-se que a prefeitura municipal de Americana/SP, possui nutricionistas em quantidade inferior à considerada adequada pelo Conselho Federal de Nutrição, para execução do PNAE. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Prezado Senhor: Ema atendimento a requisição informo que: (...) 6 – O município conta atualmente com 12 nutricionistas que desempenham suas atividades de acordo com as necessidades de cada secretaria (...).” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor não esclarece o fato apontado quanto ao a prefeitura possuir apenas 03 nutricionistas para atender os cerca de 35.000 alunos que compõem a clientela do PNAE no município, quando o ideal, de acordo com disposto na Resolução CFN nº 465/2010, seriam pelo menos 30 nutricionistas para atender a clientela do programa. A adequação do quantitativo de nutricionistas é importante face a necessidade de que a alimentação escolar seja ofertada de maneira saudável, adequada e equilibrada aos alunos da rede pública e entidades atendidas. Ademais, conforme se depreende da leitura da Resolução CFN n 465/2010 as atividades dos profissionais nutricionistas no âmbito do PNAE, vão além da elaboração pura e simples do cardápio da merenda escolar. Recomendações: Recomendação 1: Verificar no parecer técnico referente à análise da prestação de contas do PNAE do Município de Americana/SP se o fato apontado foi corrigido. (...) No município os gêneros alimentícios adquiridos para a elaboração da merenda escolar são entregues, pelos fornecedores, diretamente nas escolas/creches, sendo que uma pequena quantidade de mercadorias é estocada no Setor de Alimentação Escolar para suprir, segundo o responsável pela unidade, eventuais faltas de produtos nas escolas/creches. Nas escolas 07 (sete) escolas visitadas, verificou-se que os controles de estoques são realizados de forma bastante rudimentar. Em algumas delas o quantitativo de produtos utilizados diariamente é anotado em cadernos, em outras é feito de forma mensal e em nenhuma delas há fichas de controle por produto. Não há registro de entrada e saída dos produtos perecíveis tais como peixes, carnes, salsichas etc. Cabe ressaltar que os romaneios (recibos de entrega) examinados por esta equipe de fiscalização não estavam preenchidos de maneira adequada. Em sua grande maioria estavam sem o preenchimento dos campos: nome completo, cargo, rg –de quem recebeu -e hora do recebimento, constando apenas a assinatura/rubrica do recebedor. O controle, quantitativo e qualitativo, dos alimentos distribuídos às escolas é realizado pelas nutricionistas, responsáveis pelo acompanhamento do PNAE, mediante o cotejamento dos comprovantes/recibos de entregas (romaneios), assinados por quem os recebeu nas escolas/creches (diretores/cozinheiras), com os pedidos realizados aos fornecedores. De acordo com informado pelas nutricionistas o procedimento é realizado em planilha eletrônica elaborada por cada responsável pelo acompanhamento, por tipo de produto -estocáveis, perecíveis e hortifrúti e suco laranja, dos pedidos/entregas realizadas. No entanto, as planilhas de controles disponibilizadas não possibilitam a verificação da vinculação dos pedidos realizados às Notas Fiscais pagas. Ademais, no âmbito da Secretaria de Educação, não há sistema informatizado que permita o controle das compras realizadas e dos estoques eventualmente existentes. As nutricionistas e o responsável pelo setor de merenda informaram que, anteriormente havia um sistema que possibilitava o controle eletrônico dos pedidos e eventuais estoques. Contudo, o seu uso foi suspenso. A inexistência de um controle estoque eficiente e a fragilidade dos controles de entregas realizadas não permitem atestar que a totalidade dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município, no âmbito do PNAE, foram efetivamente entregues às escolas. Por fim cabe destacar o fato de que apesar de serem as nutricionistas que conferem à efetiva entrega dos produtos, por meio do cotejamento dos pedidos com os romaneios, quem atesta a quase totalidade das NFs pagas ao principal fornecedor de gêneros alimentícios para a merenda escolar no município – Varejão Tatu Ltda, CNPJ 45.781.176/0001-77, é o funcionário contratado como responsável pelo setor de merenda. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “O Setor de Alimentação Escolar não possui sistema informatizado de controle de estoque. As cozinheiras recebem orientações sobre os procedimentos que devem adotar no recebimento, armazenamento, preparo das refeições e controle do estoque existente na Unidade Escolar. O envio de gêneros alimentícios é calculado semanalmente pela nutricionista responsável por cada Unidade, através da análise dos mapas de estoque preenchidos pelas cozinheiras e encaminhados ao Setor de Alimentação Escolar. Além disso, estagiárias de Nutrição supervisionam o estoque, evitando assim o envio desnecessário de itens. O Setor de Alimentação Escolar solicitará à Administração Municipal, a aquisição de um sistema para controle de estoque. ” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor municipal corrobora com as questões apontadas pela equipe de fiscalização de que não há controle, eficaz e eficiente, de recebimento e conferência dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município para utilização na merenda escolar. Sendo assim não se pode afirmar que os gêneros alimentícios adquiridos, nos períodos analisados, foram efetivamente entregues nas quantidades informadas nas Notas Fiscais apresentadas pelas empresas contratadas. Cabe salientar que a comprovação da regularidade na aplicação dos recursos financeiros federais transferidos ao município depende cumulativamente, no caso em tela, de que haja: - Notas fiscais atestadas por quem participou do ato de conferência; ou - Notas fiscais atestadas com base em comprovantes emitidos por quem participou do ato de conferência; - Comprovação das aquisições e destinações mediante registro nos estoques (Acórdão n.º 6.558/2010 – TCU – 1° Câmara, Acordão n.º 1.600/2011 - Plenário); - Documentação arquivada comprovando a entrega ao destino das mercadorias adquiridas. Por fim, deve-se ressaltar que a prefeitura aplicou cerca de R$8.600.000,00, em recursos públicos federais, no PNAE, no período analisado, sem que o objeto da aplicação desses recursos fossem registrados de forma apropriada. 2.2.3. Inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparo da alimentação escolar. Fato Nas sete escolas visitadas, por ocasião dos trabalhos de campo, e no depósito do setor de merenda do município, verificou se a inexistência de telas milimétricas nas janelas e/ou basculantes e proteção nas portas de acesso ao armazém contra entrada de insetos, roedores e aves que devem ser instaladas para impedir a infestação ou contaminação dos produtos/alimentos armazenados. Nas janelas e portas das cozinhas também não há proteção. No tocante aos recursos humanos (merendeiras e auxiliares de cozinha) que trabalham nas escolas visitadas, observou se que elas não estavam uniformizadas (no mínimo avental e sapatos fechados), usavam apenas touca. Com relação à ausência do uniforme elas informaram que eles não são fornecidos pela prefeitura municipal já há algum tempo. Verificou se ainda que não são realizados treinamentos periódicos, para manipulação e preparo das refeições, para o pessoal que trabalha na cozinha. Ademais, algumas merendeiras informaram que não realizaram os exames médicos periódicos no ano de 2013. Pelo exposto constata-se que o munícipio não vem observando o disposto na Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 216, de 15/09/2004, da ANVISA, Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação, com relação à limpeza/higienização e armazenamento correto dos gêneros alimentícios e os normativos/manuais do FNDE a respeito da execução do PNAE no âmbito da entidade executora. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É através do planejamento que se pode garantir uma operacionalização dentro dos padrões qualitativos desejados, sob ponto de vista técnico e de higiene. É importante salientar que aspectos estruturais refletem diretamente no funcionamento do ambiente escolar, prejudicando a racionalização dos trabalhos executados e interferem na rotina da escola consequentemente na educação. As observações feitas pela equipe da Controladoria Geral da União vêm ao encontro da preocupação da administração municipal em efetivar melhorias nas escolas do Munícipio. Diante do que foi dito, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar elaborou, no ano de 2009, um questionário de Caracterização das Unidades de Ensino do Município de Americana, tendo como referência o disposto no Regulamento Técnico de Boas Praticas para Serviços de Alimentação (RDC nº 216). O presente levantamento poderá embasar as medidas de intervenção no que tange a deficiência da estrutura física das Unidades Escolares para que possamos atender satisfatoriamente às legislações sanitárias para a adequada execução do PNAE. Nas sete escolas visitadas e no depósito do setor de merenda escolar possuem janelas basculantes, porém não possuem telas milimétricas nas janelas e portas. O Setor da Alimentação Escolar irá providenciar junto ao departamento de Suprimento a aquisição do mesmo. Na questão dos recursos humanos (cozinheiras e auxiliares de cozinha), o Setor de Alimentação Escolar já adquiriu camisetas, aventais, botas e tênis de segurança. Em justificativa ao apontamento da equipe da Controladoria Geral da União sobre a não realização de capacitações e treinamentos periódicos ao pessoal envolvido com o preparo da alimentação Escolar, esclarecemos que a Equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar promoveu a última capacitação para todos os funcionários no ano de 2012. Após esse encontro não tivemos a oportunidade de agrupar esses profissionais em um único evento, em função do calendário escolar, porém, realizamos capacitações com grupos menores, visando à educação continuada desses profissionais, tendo inclusive condições de comprovar esses encontros por meio das fichas de controle de presença assinadas pelos participantes.” Análise do Controle Interno O gestor municipal informa que providenciou os itens faltantes dos uniformes das cozinheiras e auxiliares de cozinha, a fim de atender as normas do PNAE e ainda, da ANVISA. A informação da regularização do uniforme não elide a impropriedade apontada, haja visto a irreversibilidade do fato. Com relação à capacitação dos agentes envolvidos na elaboração da merenda escolar em que pese ter citado que são promovidas capacitações não foram apresentados documentos que comprovem a realização desses eventos. Quanto ao fato da ausência de telas protetoras em janelas e portas das escolas visitadas e do depósito de merenda do município, para as quais a administração municipal se compromete a regularizar, deve-se ressaltar que o município possui cerca de 90 escolas, que são atendidas pelo PNAE. Sendo assim, a prefeitura deve adotar providências para que todas as escolas da rede pública no município, em especial as que forneçam merenda aos alunos, estejam adequadas às normas da ANVISA no tocante ao armazenamento dos gêneros alimentícios, não se limitando somente às sete escolas visitadas conforme sugere a manifestação apresentada. A verificação da adoção das medidas informadas pode/deve ser acompanhada pelo CAE, no desempenho de suas atribuições inerentes à instância de controle social do PNAE. Pelo exposto, conclui-se que as medidas informadas pela prefeitura para sanarem as falhas apontadas no geral as corrigem. No entanto, carecem de acompanhamento para verificação de sua implementação. 2.2.7. Cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação. Fato Os cardápios elaborados pelos profissionais de nutrição da prefeitura de Americana/SP não apresentam a gramagem per capita e nem os valores de cada alimento fornecido, dificultando assim verificar se a merenda servida atendeu às necessidades nutricionais dos alunos, conforme estabelecido nos normativos do FNDE vigentes no período sob exame, quais sejam Resolução CD/FNDE nº 38 de 16 de julho de 2009 e Resolução CD/FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013. Cabe ressaltar que a falta dessas informações dificulta, ainda, a verificação da compatibilidade dos quantitativos de gêneros alimentícios adquiridos com os servidos aos alunos. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É preocupação constante da Administração do município de Americana oferecer uma alimentação escolar diversificada e de qualidade a fim de garantir uma refeição nutritiva e que proporcione calorias e vitaminas de forma adequada para o bom desenvolvimento físico e mental dos alunos, pois essa é a base para bons resultados na aquisição do conhecimento. Em vista disso, e para mais esclarecimentos, o cálculo per capita utilizado pela equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar na elaboração de todos os cardápios e no planejamento na aquisição e distribuição dos gêneros alimentícios. Atendendo à observação feita pela equipe da CGU, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar se compromete a divulgar, por meio de uma circular informativa encaminhada a todas as Unidades Escolares, a gramagem per capita das preparações que constam no cardápio para o adequado porcionamento das refeições. Lembrando que este per capita varia conforme a localização da unidade escolar, faixa etária da clientela atendida, entre outros fatores.” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno Em que pese à prefeitura ter se manifestado no sentido de adotar medidas com vista a dar cumprimento ao disposto nos normativos do PNAE, tal providência não elide a impropriedade constatada. A despeito das conclusões apontadas pela CGU, não se vislumbra dos autos prova a contento de atos de improbidade. Em verdade, apuraram-se irregularidades referentes à ausência de elementos que podem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controles de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente ou inexistente; e a inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Assim, ao que consta, ainda que deficitária fosse a estruturação do serviço de alimentação escolar, não seria possível afirmar que a verba não teria sido destinada à aquisição das merendas escolares. Seria mister, assim, a narrativa, com a respectiva comprovação, de fatos que revelassem uma atuação dolosa do réu para se chegar à situação fática apontada. Em consequência, dessume-se que, nesse cenário, tão somente se poderia cogitar, no caso, em culpa em sentido estrito, o que, porém, conforme já explicitado, não basta, sendo indispensável a comprovação do dolo. Depreende-se que a conduta descrita se revela, na realidade, como culposa, o que descaracteriza a prática de ato de improbidade. Conforme, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Os agentes da Administração Pública e seus contratados, no exercício das atribuições que lhes são próprias, devem guardar a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja, o bem comum – GESTÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – DESCARTE DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PERECÍVEIS POR MAU ACONDICIONAMENTO – imputação de atos de improbidade administrativa aos corréus, consistentes em inadequada conservação de gêneros alimentícios (carne) em câmara refrigerada, o que provocou o perecimento dos alimentos (7.190kg de carne bovina e 604kg de carne de frango) - elementos fático-probatórios dos autos que não evidenciam o dolo dos agentes na prática de ato que provoque prejuízo ao Erário ou mesmo violação aos princípios da Administração – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 10, inciso X e art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – sentença de improcedência da demanda mantida. Recurso do Ministério Público desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1016807-89.2018.8.26.0344; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2022; Data de Registro: 24/02/2022) Não há, assim, em relação à imputação em exame, prova robusta de ato ímprobo. De igual modo, quanto à imputação de não estruturação de órgão de controle social, com a negativa de capacitação necessária para sua atividade de controle, não vislumbro demonstrada a ocorrência de ato de improbidade. Nesse aspecto, aponta o Relatório da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: De acordo com informações prestadas pelos três membros (dois representantes dos docentes e um da sociedade civil) do Conselho de Alimentação Escolar – CAE entrevistados e pelo responsável pelo Departamento de Merenda Escolar, não são realizadas ações de capacitação/formação para os conselheiros, visando o efetivo aprimoramento de suas atividades de fiscalização e acompanhamento da execução do PNAE no município. Ademais, verificou-se que não é elaborado pelo CAE o Plano de Ação do ano que, entre outras atividades, deve contemplar uma programação de visitas às escolas. Conforme disposto no art. 36, inciso III da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013, os Estados, Municípios e o Distrito Federal devem: “(...) III –realizar, em parceria com o FNDE, a formação dos conselheiros sobre a execução do PNAE e temas que possuam interfaces com este Programa”. (...). Já o art. 35 inciso VIII, dispõe sobre a necessidade da elaboração do Plano de Ação por parte dos Conselhos de Alimentação Escolar. “Art. 35 São atribuições do CAE, além das competências previstas no art. 19 da Lei 11.947/ 2009: (...) VIII - Elaborar o Plano de Ação do ano em curso e/ou subsequente a fim de acompanhar a execução do PNAE nas escolas de sua rede de ensino, bem como nas escolas conveniadas e demais estruturas pertencentes ao Programa, contendo previsão de despesas necessárias para o exercício de suas atribuições e encaminhá-lo à EEx. antes do início do ano letivo. (...)” Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação do Presidente do Conselho de Alimentação Escolar: “Ofício nº 01/CAE/08/2014 Ref: Ofício nº 16470/2014/CGU-Regional/SP/CGU/PR – relatório de fiscalização Ilustríssimo Senhor, Em atenção ao item 4 do Ofício nº 16470/2014/GAB/CGU-Regional/SP/CGU/PR, informamos: O Conselho de Alimentação Escolar do município de Americana-SP, nunca foi contemplado por capacitação oferecido pelo FNDE. O Conselho se encontra de forma regular, tem acesso as nutricionistas do Setor de Merenda Escolar, ao Setor de Contabilidade, Suprimentos e Jurídico da Entidade Executora. Mesmo não havendo um Plano de Ação, os membros do Conselho se revezam em visitas às unidades escolares conforme disponibilidade de cada membro definidos previamente em reunião anterior. Após visita, estes membros preenchem um formulário criados pelos mesmos, contendo todos os itens que devem ser fiscalizados conforme resolução das atribuições do CAE, arquivados no Setor de Merenda Escolar. O CAE entrará em contato com o FNDE para solicitar informações para realização destas capacitações citadas. Colocamo-nos a disposição, sem mais. (...)”. Análise do Controle Interno A realização de cursos para os membros do CAE é atribuição dos municípios que devem realiza los em parceria com o FNDE. Portanto, a primeira instância a ser procurada pelo conselho para realização dos cursos é a municipal. Já a elaboração do Plano de Ação é uma das atribuições do CAE, repise se art. 35 da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013 inciso VIII, e deve ser vista como importante instrumento no planejamento das ações necessárias a serem executadas para o acompanhamento eficaz da execução do PNAE no âmbito municipal. A atuação plena do CAE contribui para a melhoria da qualidade da alimentação escolar e por vezes pode evitar o desperdício de recursos públicos na execução do PNAE. Sendo assim, é de suma importância a participação dos membros do conselho no acompanhamento efetivo programa. As respostas apresentadas pelo presidente do CAE não esclarecem e/ou justificam as falhas apontadas. De igual modo ao item anterior, também não se vislumbra no ponto a existência de atos ímprobos. As irregularidades identificadas no CAE pela CGU poderiam, em princípio, ser resolvidas prontamente pelo município de Americana mediante oferecimento de cursos de capacitação para os conselheiros do CAE e elaboração de plano de ação voltada à visitação de escolas. Além disso, não obstante necessário o controle apontado, questionável seria, diante do Pacto federativo, ainda que firmado convênio, a própria imposição por entes federais a municípios de normas administrativas e critérios que envolvessem a forma como estes devem disciplinar e organizar sua estrutura administrativa para atingir o escopo. Outrossim, dessume-se que se trata de normas e critérios de certa forma abertos, suscetíveis a interpretações para seu cumprimento. Ainda, de qualquer modo, não se depreende da imputação, atinente à asseverada não estruturação de órgão social de controle, a descrição de conduta dolosa. Inclusive a considerar as observações acima, apenas poderia decorrer uma conduta culposa, a qual, porém, não mais pode ser considerada como ato de improbidade. Ademais, não houve indicação de dano ou da prática de conduta efetiva por parte dos Requeridos nesse ponto. VIII - FALTA DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO ESTABELECIDO NA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ORIUNDOS DA AGRICULTURA FAMILIAR. Consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: A Prefeitura do município de Americana/SP não adquiriu, nos anos de 2011, 2012 e 2013, produtos alimentícios oriundos da agricultura familiar e do empreendedor rural familiar em percentual mínimo de 30% dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, para serem aplicados no PNAE, conforme disposto no art. 14 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009. A referida Lei foi regulamentada pela Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009, alterada pela Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar aos alunos da educação básica. A seguir é apresentado quadro detalhado dos recursos financeiros recebidos pelo município no âmbito do PNAE e aplicados na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Desde a vigência da Lei nº 11.947/09, a Prefeitura de Americana não mediu esforços para aplicação mínima de 30% dos recursos do PNAE na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. O município é desprovido de área rural, o que dificulta o acesso a tais produtos. Após diversas tentativas de aquisição, a Unidade de Suprimentos publicou uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, no entanto, não houve participantes. Em dezembro de 2011, em nova chamada pública, uma cooperativa mostrou interesse em fornecer um único item. Já em 2013, foram abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, porém não houve tempo para consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. Através de consulta ao FNDE, foi informado que o recurso não utilizado entraria no orçamento subsequente através de superávit, possibilitando assim a utilização dos recursos federais. No corrente ano, o Setor de Alimentação Escolar utilizará todo o recurso acumulado, a fim de cumprir a legislação e fornecer aos alunos das redes municipal e estadual produtos de qualidade e alto valor nutricional.” Análise do Controle Interno Em sua resposta a prefeitura informa somente que não houve interessados em participar das chamadas públicas promovidas. Cabe ressaltar, que em consultas realizadas em mecanismos de buscas na internet identificamos um assentamento rural – denominado Milton Santos – e uma entidade que representa pequenos agricultores – Associação Rural Alvorada, ambos localizados no município de Americana/SP, cujas atividades são voltadas a produção de alimentos no âmbito da agricultura familiar. Ademais a prefeitura não informa a razão da não participação das associações e/ou agricultores familiares da região nas chamadas públicas realizadas. Pelo exposto, verifica-se que, a justificativa apresentada pela municipalidade não esclarece o descumprimento do disposto na legislação pertinente, no tocante a contratação de gêneros alimentícios oriundos da agricultura e/ou do empreendedor rural, para utilização na merenda escolar. Depreende-se da leitura das justificativas acima que o município teria realizado uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, sem sucesso; que em 2011, após nova chamada pública, uma cooperativa teria se interessado em fornecer um produto; e que em 2013 teriam sido abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, não sendo possível, em razão do tempo, consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. O perito, por sua vez, em linha semelhante, assim verificou (199853256 - Pág. 198): Resposta parcialmente prejudicada. Conforme apresentado nos autos foram adquiridos gêneros alimentícios de agricultura familiar no período analisado de 2011, 2012 e 2013. Foi apresentada a tabela39 abaixo com a respectiva quantia direcionada à agricultura familiar e seu saldo utilizado: (...) Verifica-se que foram adquiridos através da Cooperativa de Citricultores de Engenheiro Coelho (COCER). Contudo consta nos autos as seguintes Notas fiscais referente ao COCER: Deflui-se, assim, um quadro que, em princípio, não se compatibilizaria com a conduta deliberada de não adquirir produtos da agricultura familiar. Logo, diante desse contexto e da justificativa apresentada, haveria ao menos dúvidas fundadas, no ponto, mormente acerca da presença do dolo específico, não se olvidando que, mesmo a Lei 11.947/09 prevê a dispensa da exigência de compra de produtos originados na agricultura familiar na hipótese de “inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios” (art. 14, § 2º, II). Destarte, não há elementos a contento sobre a ocorrência de ato de improbidade. Considerando os relatos acima, apenas se poderia falar, quando muito, em indicativos de mera irregularidade, sanável pela própria Administração municipal. Por conseguinte, não se demonstrou a contento a ocorrência de conduta dolosa, carecendo a acusação de prova mais robusta de ato ímprobo a ser reconhecido por tais circunstâncias. IX - DAS TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR-PNAE PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA, GERANDO PAGAMENTO DE FORNECEDORES COM ATRASO. De início, observo que, embora o MPF explicite em sua inicial ter havido transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE para conta diversa da conta específica do Programa (id. 9104758), apenas relata que o município assim procedia, sem imputar, especificamente, a prática, notadamente em descrita conduta dolosa, ao ex-prefeito ou mesmo a outro agente ou servidor público, e sem menção, ainda, ao devido tipo correlato (como, por exemplo, o do art. 10, IX, da LIA). De qualquer sorte, o FNDE chegou a relatar tais fatos em face do Requerido em sua prefacial e na petição id 279379985 nos autos do processo 5001114-28.2019.4.03.6134, inclusive com menção ao tipo correspondente (art. 10, IX, da LIA - o art. 11, caput, em sua redação original, consoante já exposto anteriormente, com o advento da Lei nº 14.230/21, se tornou atípico), de modo que, assim, devem ser apreciados no julgamento conjunto. Sobre o ponto em questão, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU a apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): Inicialmente a primeira justificativa apresentada pelo munícipio, durante os trabalhos de campo, foi de que houve um “erro técnico na movimentação financeira dos recursos do PNAE”. Já na última manifestação assume que os recursos financeiros do PNAE eram transferidos da conta específica do programa para a conta movimento da prefeitura de forma deliberada. E que posteriormente os recursos “não utilizados” eram devolvidos no final do exercício. A dependência dos recursos do PNAE, por parte da prefeitura, para fazer, provavelmente, frente a outros compromissos, era tal que em 2012 ela transferiu para conta do programa em 27 de dezembro, R$1.284.000,00, para repor a parte faltante das retiradas realizadas naquele ano. Logo a seguir em 03/01/2013 ela transferiu novamente para sua conta movimento R$1.200.000,00, sem qualquer justificativa. Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. Ademais, as transferências de recursos foram realizadas de forma irregular, visto a vasta legislação a respeito da exigência de que a movimentação dos recursos financeiros federais repassados aos municípios, para aplicação no âmbito do PNAE, seja realizada na conta específica do programa. Deve-se creditar também a essas transferências os atrasos ocorridos nos pagamentos efetuados aos fornecedores de insumos para a merenda escolar, principalmente àqueles realizados a COCER, conforme apontado em item próprio deste relatório. As informações apresentadas pelo município não esclarecem e/ou justificam as transferências realizadas. Quanto à gestão dos repasses do FNDE, figurariam como gestores o Requerido DIEGO DE NADAI e o ex-secretário de Educação para o período de 2010 a 2014, de acordo com a Prefeitura de Americana (id 9107318 - Pág. 8). Ainda, de acordo com o município, em razão do recebimento do Relatório da CGU foi instaurada sindicância, que concluiu pela responsabilização somente do ex-secretário acerca das irregularidades apontadas pela CGU. Foram juntadas aos autos planilhas das movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 9107318 - Pág. 21 e seguintes e 25171328 - Pág. 16 e seguintes). Conquanto não se possa atribuir ao prefeito a responsabilização por todos os atos praticados pelos demais agentes públicos vinculados ao município, a teor do acima expendido, o município informou que existiam à época dois gestores em atendimento as exigências estabelecidas pelo FNDE, no caso o Requerido DIEGO e o ex-secretário. A função seria, assim, direta ou ao menos mais próxima. Logo, ainda que o município tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). A perícia realizada em juízo também apontou retiradas e entradas de valores na conta específica para o programa realizada para a Prefeitura de Americana, conforme se depreende da resposta dada ao quesito 1 do FNDE (id 199853256 - Pág. 190): Resposta parcialmente prejudicada. Pelos extratos fornecidos nos autos, pode ser verificado movimentações realizadas pelo FNDE através de ordens de pagamentos, pela Prefeitura de Americana com retiradas e entradas, pela COCER para pagamentos, pela JV Alimentos para pagamento e pelo Varejão Tatu para pagamentos. Podemos verificar através das tabelas abaixo: (...) Na tabela 2 podemos verificar 77 movimentações realizadas pela Prefeitura Municipal de Americana. Sendo que, 23 foram de retiradas no valor total de R$ 8.736.722,20 (Oito milhões setecentos e trinta e seis mil setecentos e vinte e dois reais e vinte centavos). Esses valores estão com sinal de negativo por ser tratar de retiradas da conta. E, tivemos 54 movimentações de entradas totalizando valor de R$ 8.095.074,39 (Oito milhões noventa e cinco mil setenta e quatro reais e trinta e nove centavos). Os valores de entrada foram destacados em vermelho e estão positivos. Foi conciliado os extratos com o demonstrativo 36 das contas bancárias da Prefeitura Municipal. Foi verificado a seguinte transação de transferências das contas respectivas da Prefeitura: (...) Como dito outro terceiro encontrado neste extrato foi a empresa Cooperativa dos Citricultores de Engenheiro Coelho e Região (COCER). Foram debitados37 o valor de R$ 484.138,75 (Duzentos e treze mil setecentos e noventa e seis reais e vinte e cinco centavos) em 42 movimentações. O próximo terceiro encontrado foi JV Alimentos ocorrido entre 2011: (...) Através de 5 movimentações foram debitados R$ 1.255.318,88 (Um milhão duzentos e cinquenta e cinco mil trezentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos). Outro terceiro encontrado foi o Varejão Tatu: (...) Por fim, o último terceiro encontrado foi Varejão Tatu EPP (Varejão Tatu). Foram debitados o valor de R$ 4.415.020,21 (Quatro milhões quatrocentos e quinze mil vinte reais e vinte e um centavos). Da resposta supra do perito, denota-se, então, que, além das movimentações financeiras realizadas dentro do escopo do PNAE, outras foram realizadas em descompasso com o aludido programa, tendo como destinatária das transferências a Prefeitura de Americana, que à época estava sob a gestão do Requerido DIEGO DE NADAI. Todavia, dos documentos coligidos aos autos não se demonstra a contento a existência de ordem ou permissão, ou mesmo inequívoca ciência, por parte de DIEGO, então prefeito à época dos fatos, para que as sobreditas transferências fossem realizadas, ainda que ele fosse um dos responsáveis perante o FNDE pela gestão dos recursos federais, como já referido. E, de outra parte, o Requerido, em sua defesa (id. 20040389), nega ter realizado movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados. Apenas a título de argumentação, ao contrário do que foi apurado nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134 (que também tramitaram por este juízo), nos quais houve efetiva comprovação, por meio da admissão em depoimento pessoal corroborada por prova testemunhal, de que valores de contas vinculadas a convênios federais foram transferidos para a conta movimento da Prefeitura de Americana em desconformidade com a lei por determinação do ex-prefeito, no caso em apreço inexistiu essa demonstração. E não se poderia meramente deduzir a prática no caso em tela com esteio em elementos alusivos a outros fatos, apurados em outros feitos, ainda que estes façam emergir questionamentos quanto a possível reiteração do proceder. Na espécie (referente a outro convênio - fato diverso), apenas há a informação do Município de Americana de que, à época, o ex-prefeito era formalmente um dos gestores das contas, sem que exista informação ou elementos de que ele efetivamente aplicou, cientemente permitiu ou determinou a aplicação de montantes depositados em contas vinculadas em contas diversas. Aliás, ao contrário disso, conforme já mencionado acima, o município, já em outra gestão, apurou, no caso, a responsabilidade somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações em análise), o que faz recrudescer ainda mais a dúvida. Assim, à míngua de elementos de prova, apenas pela posição formal então ocupada pelo ex-prefeito, seria possível tão somente conjecturar que este dolosamente movimentou, determinou ou permitiu que movimentassem irregularmente as contas vinculadas. Tal circunstância, porém, não consubstancia seguro indício apto a demonstrar, por si só, a conduta dolosa, máxime o dolo específico. Nesse quadro, ainda que se possa falar, por outro lado, em culpa (em sentido estrito) do ex-gestor porque era ele um dos gestores das contas e não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria, conforme já explanado nos tópicos anteriores, imprescindível é a comprovação do dolo para a configuração do ato improbo. Necessários se faziam, destarte, mais elementos de prova. E nesse passo, embora o FNDE tenha chegado a mencionar o art. 10, IX, da Lei 8.429/92, ele próprio, assim como o MPF, visaram produzir provas apenas sobre o imputado superfaturamento. A propósito, acerca da produção de provas em juízo, O MPF, no id 286530579, manifestou-se “sobre a desnecessidade de produção de provas, uma vez que toda a matéria arguida na inicial restou suficientemente demonstrada já quando do ajuizamento da presente ação.” O FNDE, por sua vez, asseverou que “a presente ação versa sobre matéria de direito e que os fatos eventualmente relevantes para o deslinde da causa já se encontram suficientemente demonstrados, requerendo o julgamento antecipado do mérito da causa, com espeque no art. 355, inciso I, do CPC.” (Id 287431265). Nesse contexto, a teor do acima expendido, extrai-se dos autos que a produção da prova testemunhal em juízo foi dirigida ao imputado superfaturamento. Aliás, as testemunhas ouvidas, arroladas apenas pelos réus, eram funcionárias dos requeridos VAREJAO TATU e JV ALIMENTOS LTDA, além de servidora do município que trabalhava na unidade responsável pelos processos de licitação e de dispensa de licitação. Não foram indicados para a oitiva, por exemplo, servidores da Secretaria de Educação. Em adição, quanto ao interrogatório dos Requeridos, conforme termo de audiência id 296552338, foi informado pelas defesas que os acusados optaram por não serem interrogados. Nesse ponto, ademais, é consentâneo observar que, além de não ter havido oposição dos autores, em exegese aos §§ 18 e 19 do art. 17 da Lei nº 8.429/92 (alterações incluídas pela Lei nº 14.230/21), de aplicação imediata pela natureza processual (princípio tempus regit actum), deflui-se, em uma aproximação com a disciplina processual penal, que, na ação de improbidade administrativa, a recusa do réu ao interrogatório – que é previsto como direito – ou seu silêncio não implica confissão, sem se poder falar em equivalência do depoimento pessoal (previsto no Código de Processo Civil) e do interrogatório (previsto na Lei nº 8.429/92) (nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2199140-44.2024.8.26.0000; j. em 19/08/2024). Assim, em que pese possa haver questionamentos acerca dos fatos referidos neste tópico, dimanam dúvidas acerca das condutas perpetradas pelo Requerido DIEGO e do dolo em si, sendo temerário, por conseguinte, diante desse quadro, à míngua de outras provas, uma decisão condenatória. X - EVENTUAIS DANOS DECORRENTES DE CONDUTAS CULPOSAS QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADAS COMO ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 897/STF. Conforme observado nos tópicos anteriores, não há demonstração a contento da prática de atos de improbidade administrativa, notadamente pela ausência de comprovadas condutas dolosas. Por outro lado, conquanto não se possa falar, na espécie, em atos ímprobos, mostra-se possível, em princípio, a condenação dos réus à reparação de eventuais danos causados com esteio na responsabilidade civil comum. Não obstante, afastadas as imputações de prática de atos de improbidade, não mais há se falar em imprescritibilidade, cabendo, aqui, então, o distinguishing para esclarecer a inaplicabilidade da tese estabelecida no julgamento do Tema 897/STF. Sobejando, então, apenas a pretensão de ressarcimento com supedâneo na responsabilidade civil, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal, conforme já decidiu o C. STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO SEM VINCULAÇÃO A ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Ação de ressarcimento ao erário ajuizada contra a ex-prefeita do Município de Passagem Franca/MA. Inexecução de convênio celebrado com o Estado do Maranhão voltado à reforma de determinada unidade educacional e intempestiva prestação de contas dos recursos recebidos do Governo do Estado. 2. Ausência de formulação de pedido de condenação por ato de improbidade administrativa, restringindo-se a demanda ao ressarcimento por suposto dano ao erário. 3. A imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento do dano ao erário depende do reconhecimento do ato de improbidade que o originou. Inexistindo a declaração do caráter de improbidade administrativa do ilícito causador do dano, a prescrição incidirá conforme as regras ordinárias relativas à matéria (prescrição quinquenal). Precedente desta Turma. 4. Hipótese dos autos que refoge daquela examinada pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 852.475/SP, não se aplicando a tese então firmada no julgamento do Tema 897/STF. Distinguishing a justificar o reconhecimento da prescrição da pretensão ressarcitória de danos ao erário, superado em muito o prazo quinquenal aplicável. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.375.812/MA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Destarte, afastada a prática de atos de improbidade, em relação aos fatos que antecederam aos cinco anos precedentes à propositura da presente ação (ajuizada em 29/06/2018), já teria se operado, a princípio, a prescrição quinquenal. XI – PRETENSÕES DE RESSARCIMENTO NÃO ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO, PORÉM, SEM COMPROVAÇÃO DA CULPA OU DO DANO No que tange à pretensão não atingida pela prescrição, alusiva, pois, a violações a direito ocorridas a partir de janeiro de 2011 (como melhor será explicitado no item XII), apenas há se falar em culpa apta a levar à condenação a ressarcimento no que toca às movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura, conforme mais bem explanado adiante, no item XII. No que se refere aos procedimentos licitatórios já descritos, a despeito da existência de documentos que demonstram a realização de compras, por exemplo, para o mês de julho de 2013 (id. 200184059 até 200184065), como já explanado nos tópicos anteriores, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros de efetiva participação do ex-prefeito nos certames. O quadro probatório revela que o ex-gestor, sem praticar atos de escolha ou aprovação, apenas teria autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos procedimentos e, a final, assinado a ata de registro de preços. Não participou, aliás, como se depreende, dos atos que provocaram o início dos procedimentos ou dos que os findaram alusivos às escolhas. Testemunhas, outrossim, relataram que o ex-gestor não participava dos procedimentos. Oportuno observar, ainda, que, nesse contexto, não poderia o ex-prefeito ser responsabilizado, mesmo que a título de culpa, por todos os atos praticados no âmbito da estrutura administrativa. E, nessa esteira, sem demonstração da ciência pelo ex-prefeito de escolhas irregulares que conduziram a preços mais elevados e também se ressaltando que, conforme já explicitado acima, mesmo a intenção da prática de sobrepreços por outros agentes ou servidores (em face dos quais a ação nem mesmo foi proposta) não restou comprovada, não se poderia falar em demonstrada negligência ou mesmo em culpa in eligendo ou in vigilando. De igual modo, não vislumbro comprovada a culpa do ex-gestor quanto aos demais fatos, na linha do já expendido em cada tópico correspondente, cabendo ser observado, ainda, que, em relação a eles, questionar-se-ia também a própria existência de efetivos danos decorrentes, os quais, como é cediço, devem ser devidamente demonstrados, inclusive em sua extensão. Nesse contexto, não demonstrada a contento mesmo a presença de culpa no que tange às aludidas condutas, é consentâneo observar, em relação à culpa de agentes políticos, que esta deve ser dotada de maior gravidade, para se evitar a responsabilidade por todos os erros ou ocorridos no exercício do cargo, notadamente em todo o âmbito da Administração. A responsabilidade civil dos agentes políticos difere da dos agentes administrativos. Consoante preleciona Hely Lopes Meirelles: "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados. Nesta categoria encontram-se os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional do desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.” (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77) A propósito, conforme já se decidiu: PREFEITO. Responsabilidade civil. Ação de indenização ajuizada por Município em face de ex-prefeito e ex-secretário. Utilização do procedimento comum. Pedido fundado em alegação de culpa grave consistente no desligamento de servidor, que, posteriormente, acabou reintegrado e colocado em disponibilidade por decisão judicial. Responsabilidade civil c político-administrativa dos prefeitos disciplinada pela Lei n" 8.249/92. Tutela jurisdicional visando à reparação do erário que não pode ser prestada sem a observância das normas especiais de direito substantivo e adjetivo que disciplinam a matéria. Inadequação da via eleita. Falta de interesse de agir. Elementos dos autos que, ademais, indicam não ter havido culpa grave dos réus. Cargo eletivo que goza de proteção de modo a evitar que qualquer erro praticado em seu exercício possa levar à responsabilização do respectivo titular. Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário improvidos. (TJSP; Apelação Com Revisão 0098153-64.2006.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1.VARA JUDICIAL; Data do Julgamento: 16/11/2009; Data de Registro: 04/12/2009) XII - CONDUTA CULPOSA NÃO ATINGIDA TOTALMENTE PELA PRESCRIÇÃO A prescrição da pretensão punitiva do TCU encontra-se regulada pela Lei nº 9.873/99, e possui o prazo de 5 (cinco) anos, o qual pode ser interrompido conforme as hipóteses expressamente previstas nos arts. 2º e 2º-A do estatuto. A respeito, cito a jurisprudência do TRF4, a qual adota entendimento no sentido de que o prazo é de 05 anos, com base na Lei nº 9873/99. Vejamos: ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. PRESCRIÇÃO. TEMA 899/STF. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". (TRF4, AC 5001199-68.2016.4.04.7111, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/04/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. TCU. TOMADA DE CONTAS. INOCORRÊNCIA. DECRETO Nº 20.910/32. LEI 9.873/99. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. A Lei nº 8.443/92, que regula o processo e julgamento no âmbito do Tribunal de Contas, dispõe sobre o dever do gestor público prestar contas por valores recebidos ou repassados pelo ente que administra, contudo não estabelece regra específica de prescrição/decadência em caso de inércia continuada em relação ao exercício de tal direito. 2. Em recente precedente o STJ (MS 32.201/DF, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017), o Supremo Tribunal Federal adentrou no exame específico da prescrição da pretensão punitiva no exercício do poder sancionador pelo TCU, afirmando ser aplicável o prazo previsto na Lei nº 9.873/99. 3. O art. 1º da Lei nº 9.873/99 estabelece que o prazo prescricional se inicia "da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". 4. Aplicadas as normas da Lei 9.873/99, conclui-se que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, no caso concreto. (TRF4, AC 5001310-02.2018.4.04.7202, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/08/2021) ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS 897 E 899/STF. LEI N. 9.873/1999. I. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". II. Ao julgar o Mandado de Segurança 35.940/DF em 16/06/2020, o Tribunal Superior reafirmou ser aplicável o prazo prescricional previsto na Lei n. 9.873/1999 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União no exercício do poder sancionador. III. Quanto à possibilidade de exame da prescrição em sede de exceção de pré-executividade, além de ser matéria da qual se pode conhecer de ofício, não há necessidade de dilação probatória, pois, in casu, uma vez que estão acostadas aos autos da execução de título extrajudicial cópias do processo administrativo de Tomada de Contas Especial do TCU, das quais podem ser extraídas as informações necessárias. IV. Considerando que (a) na decisão agravada, não houve manifestação sobre a ocorrência da prescrição, e (b) é defeso à instância recursal apreciar questões não resolvidas no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância, é de se acolher em parte a irresignação da agravante, para assegurar o imediato exame da matéria. (TRF4, AG 5021977-13.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 03/11/2020). EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEI 9.873/1999. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas" (Tema 899). 2. Incide o prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873/99 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, lapso este que não se configurou no caso em análise. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5007302-85.2020.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 07/08/2022) EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. PROGRAMA REQUALIFICA UBS. CANCELAMENTO DAS PROPOSTAS. RESSARCIMENTO. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. INSCRIÇÃO NO CADIN. IMPOSSIBILIDADE. 1. Diligências e atos administrativos, prévios à instauração da Tomada de Contas Especial-TCE, a fim de obter o ressarcimento de verbas federais repassadas a Município no âmbito do Programa Requalifca UBS. 2. Afastamento da prescrição punitiva (art. 1º da Lei n.º 9.873/99), considerando a data de cancelamento das propostas e a interrupção da prescrição, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999. Jurisprudência do TRF4 e do STF. 3. Se, na fase interna da Tomada de Contas Especial-TCE, há a mitigação do contraditório e da ampla defesa, com maior razão de ser essa mitigação se coloca frente a simples atos e medidas tomados a fim de exaurir as providências administrativas tendentes a elidir o dano. Jurisprudência do STF. 4. Na hipótese de descumprimento total ou parcial de convênio, não é possível a inscrição no CADIN antes do julgamento da Tomada de Contas Especial, em razão da necessidade de observância do contraditório e ampla defesa. Tema 327 do STF. Jurisprudência da Terceira Turma do TRF4. 5. Apelação provida, para afastar a prescrição, com o julgamento dos pedidos com base no art. 1.013, §4º, do CPC. (TRF4, AC 5003398-54.2020.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator RAPHAEL DE BARROS PETERSEN, juntado aos autos em 05/11/2024) No caso concreto, observo que o acórdão do TCU (id 345713307) teve por objeto a apuração da existência de três irregularidades para o ano de 2013: superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios; transferência irregular dos recursos federais para conta diversa da específica do PNAE/2013 (débitos relacionados de janeiro a dezembro de 2013); e ausência de comprovação de despesas. O acórdão 9258/2021, julgado em 20/07/2021, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. MUNICÍPIO DE AMERICANA/SP. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE, NO EXERCÍCIO DE 2013. SUPERFATURAMENTO NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA. DESPESAS SEM COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. CITAÇÃO DO EX-PREFEITO E DA EMPRESA CONTRADA. REVELIA DA EMPRESA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. Por sua vez, o acórdão TCU (id 353412715) teve por objeto a apuração da existência das seguintes irregularidades, referentes a despesas pagas com recursos repassados à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no exercício de 2011: superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; pagamento de Fornecedores realizados em atraso; falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar; ausência de publicação em jornal de circulação; subjetividade no critério de julgamento; e falha na justificativa para realização de dispensas licitatórias. O acórdão 2533/2023, julgado em 04/04/2023, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FNDE. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (PNAE) IMPUGNAÇÃO PARCIAL DAS DESPESAS. CITAÇÃO. DILIGÊNCIA. REVELIA DE UM DOS RESPONSÁVEIS. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA AFASTAR AS IRREGULARIDADES. JULGAMENTO PELA IRREGULARIDADE DAS CONTAS DO GESTOR E DA EMPRESA CONTRATADA. DÉBITO. MULTA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS Na espécie, porém, a teor do acima expendido, apenas pode se falar em demonstração de conduta culposa do Requerido Diego (conforme adiante mais bem explicitado), apta a reclamar a reparação, no que tange à transferência irregular de recursos federais para conta diversa da específica do PNAE, de modo que apenas em relação a essa deve ser observada a ocorrência, ou não, de prescrição. Por conseguinte, no que toca à pretensão de ressarcimento pelas transferências irregulares, deve ser observada a disciplina da Lei 9.873/1999, inclusive, pois, as normas atinentes às interrupções e suspensões do prazo de prescrição. Nesse contexto, acerca das causas da interrupção da prescrição, observo que o acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305) proferido em sede de embargos de declaração indica, de forma minudente, cada marco interruptivo no âmbito do processo administrativo. Nesse ponto, malgrado o prazo prescricional tenha se iniciado em 28/03/2013 (data em que se consumou a apresentação da prestação de contas ao FNDE) e a próxima fase tenha se iniciado em 21/10/2016 (parecer financeiro), conforme relatado no acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305), não se é possível presumir que o processo ficou meramente parado nesse interregno. Não há elementos a contento para essa aferição. De igual modo, não se poderia falar em prescrição para os fatos ocorridos em 2011, que foram objeto acórdão 2533/2023. Os marcos interruptivos da prescrição encontram-se relatados no id 353412715, p. 20/21. Logo, não vislumbro a ocorrência da prescrição. No que tange aos aludidos fatos atinentes às transferências irregulares, depreendo demonstrada a culpa em sentido estrito do ex-prefeito e, por conseguinte, sua responsabilidade pelo ressarcimento dos prejuízos. Conquanto não se possa falar, na esteira do já explanado anteriormente, em demonstrada conduta dolosa do ex-prefeito (com a não caracterização, assim, de ato de improbidade), depreende-se ter havido conduta culposa de maior gravidade do agente político, com aptidão, por conseguinte, de levar à sua responsabilidade. O ex-prefeito era um dos gestores das contas e, nesse passo, embora não haja elementos acerca da existência de ordem, permissão ou mesmo ciência sua para que as sobreditas transferências fossem realizadas, não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria. A função de gestor das contas era direta ou ao menos mais próxima. Aliás, ainda que inclusive o município, já em outra gestão, tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). Por conseguinte, ainda que inexistam elementos de prova acerca de prática direta ou de participação comissiva ou omissiva dolosa do ex-prefeito, considerando que também este era gestor das contas, deveria, de qualquer sorte, diante de incumbências que também integravam a gestão, acompanhar e fiscalizar as movimentações realizadas, o que, ao que se depreende, não ocorreu. Resta assente, pois, que o ex-prefeito, ao menos permitiu com culpa (em sentido estrito - e de maior gravidade) que as contas fossem irregularmente movimentadas, sendo certo, ainda, que, em razão disso, consoante abaixo melhor explicitado, houve efetivo prejuízo à Administração. Assim, considerando a existência de documentos que demonstram transferências da conta vinculada ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 25171328 p. 25 e 9107318), os danos provados decorrentes dessa movimentação indevida devem ser ressarcidos, eis que causados pela conduta culposa acima descrita. No caso dos autos, a Lei de Responsabilidade Fiscal não foi observada: "Art. 8º Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso." (Grifo meu). Não se observou, ainda, normativos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Resolução/CD/FNDE nº 32, de 10 de agosto de 2006: Art. 19. A transferência dos recursos financeiros do orçamento do FNDE para execução do PNAE, em caráter suplementar aos aportados pelas Entidades Executoras, será feita automaticamente, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo, contrato ou instrumento congênere, nos termos do disposto na Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, de forma a garantir, no mínimo, uma refeição diária ao público-alvo do programa e sua operacionalização processar-se-á da seguinte forma: (...) 12. os saques de recursos da conta específica somente serão permitidos para a aquisição de gêneros alimentícios para o Programa, transferência às creches, pré-escolas e escolas do ensino fundamental, entidades filantrópicas e entidades mantidas pela União, na forma dos artigos 8º, 9º, 10 e 11 desta Resolução, ou para aplicação financeira, devendo sua movimentação realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil em que fique identificada sua destinação e, no caso de pagamento, o credor; Logo, deve o ex-prefeito, com base na responsabilidade comum, ressarcir os entes públicos pelos danos decorrentes das transferências indevidas. Por outro lado, em relação ao quantum do montante a ser ressarcido, embora tenha havido a irregular aplicação de montantes a finalidades diversas, cabe ressaltar que se deve apurar a quantia efetivamente devida a título de ressarcimento. Os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos de algum modo pelo município ou já teriam retornado para a conta específica do programa. Ainda que valores tenham sido utilizados de forma indevida, foram aplicados em prol do Município. Não há nas prefaciais imputações de locupletamento pelo Requerido ou por outro agente. Em consequência, considerando que os valores foram devolvidos ou vertidos para os próprios entes públicos, não se poderia meramente determinar uma indenização pelo mesmo valor. O ressarcimento nesses moldes representaria um bis in idem, já que se trataria de um montante para além da recomposição necessária. Reitere-se que cabe aferir as eventuais utilizações e recomposições devidas a cada ente. Portanto, os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos pelo município ou foram devolvidos ao FNDE, não obstante os acréscimos decorrentes da conduta. O documento acostado pelo município no id 9107318 - Pág. 21 (demonstrativo de movimentações das contas vinculadas) indica a transferência efetiva de valores das contas vinculadas para a conta movimento da prefeitura e posterior recomposição. Ainda que tal documento não deixe clara a reposição integral, observo que a própria CGU relata, s.m.j., que teria havido a devolução dos valores, embora com a ressalva de que teria anteriormente ocorrido aplicação para fins diversos: “(...) Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. (...)” (id 17464465 - Pág. 51). Além disso, notadamente a considerar esse quadro, que indica a recomposição integral, aos autores pertencia o ônus de comprovação do dano em maior amplitude. Sem prejuízo do acima exposto, este juízo, para mais bem instruir o feito, determinou ao Município de Americana que informasse: (i) se os valores transferidos para a conta movimento da prefeitura no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, referentes Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), foram efetiva e integralmente devolvidos para a conta específica do referido programa ou, de qualquer modo, para o FNDE (na hipótese de devolução apenas parcial, deverá o município informar o montante); (ii) se tal devolução foi feita com a correção monetária devida; (iii) e quem teria sido o responsável pela devolução, se o próprio município de Americana ou o ex-prefeito. (id 345535340). O Município de Americana assim esclareceu (id 349776459): Em atendimento ao item “i”, informamos, conforme documentos anexos, que os valores identificados nas movimentações de transferência bancária do período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foram efetivamente retornados para a conta específica do PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar. (....) Em atendimento ao item “ii”, informamos que os valores de correção monetária referentes às transferências bancárias indevidas realizadas no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, não constam de relatórios contábeis, sendo assim, não há como afirmar a efetiva devolução de eventuais rendimentos em sua integralidade. (....) Em atendimento ao item “iii”, informamos que a Prefeitura Municipal de Americana foi responsável pela devolução das transferências bancárias deste período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Não obstante, nesse contexto, deflui-se que, para além dos montantes utilizados pelo município e das recomposições havidas, existem acréscimos que, não abatidos pelos mesmos recursos, devem ser ressarcidos. Por conseguinte, malgrado o Município de Americana tenha informado que houve posterior devolução dos valores para a conta com finalidade específica, dessume-se que, até que tal ocorresse, houve, em virtude das indevidas transferências, danos não reparados oriundos da correção monetária devida nesse interregno. Os recursos tinham de ser devolvidos e atualizados monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013: Art. 40 As devoluções de recursos financeiros referentes ao PNAE, independente do fato gerador que lhes deram origem, deverão ser efetuadas em agência do Banco do Brasil S/A, mediante utilização da Guia de Recolhimento da União - GRU, disponível em www.fnde.gov.br (no menu “Serviços”), na qual deverão ser indicados a razão social, o CNPJ da EEx. e ainda: (...) §5º As devoluções referidas nesta Resolução deverão ser atualizadas monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, e a quitação ou a suspensão da inadimplência se dará com a suficiência do valor recolhido, em conformidade com o Sistema Débito do Tribunal de Contas da União, disponível em http://contas.tcu.gov.br/debito/Web/Debito/CalculoDeDebito.faces. Ademais, a correção monetária, como apenas atualiza o valor nominal da obrigação, faz parte desta. Em consequência, deflui-se que a devolução dos recursos não se operou, em verdade, por completo. Deve, assim, o Requerido ressarcir o montante correspondente à correção monetária devida no período. E nesse ponto, por não constar dos relatórios contábeis informações sobre a correção monetária dos montantes, não é possível se presumir que tais valores tenham sido efetivamente devolvidos. Há, assim, dano efetivamente comprovado, em razão da necessidade devolução de valores aos cofres federais referentes ao acréscimo da correção monetária prevista alusiva aos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana e que foram devolvidos pelo próprio Município. Não se pode olvidar que o dano material deve ser devidamente comprovado, inclusive em sua extensão. Não pode ser apenas deduzido. Assim, a despeito de todo o quadro confuso (ao menos possibilitado culposamente pelo Requerido), notadamente a considerar que in casu há elementos que demonstram as operações de "débitos" e "créditos" das contas, apenas se pode falar em condenação do que está efetivamente provado. Ainda que do cenário possam dimanar questionamentos para lastrear um montante superior de indenização, seria temerário, sem a indicação de circunstâncias e bases precisas, fixar, por dedução ou conjecturas, uma quantia maior. Não vislumbro nos autos elementos a contento para se estabelecer, de forma segura e concreta, um ressarcimento mais amplo. E, a teor do já dito acima, para a reparação de danos materiais, mister se faz a devida comprovação não apenas do dano, mas também de sua extensão. Desta sorte, à míngua de outros elementos de prova, o dano deverá ser ressarcido, levando-se em consideração as consequências da destinação indevida, referentes à correção monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, considerando os recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana. XIII – DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR DAS REQUERIDAS JV ALIMENTOS E VAREJÃO TATU No caso dos autos, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares e circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Logo, conforme já explicitado, não houve a demonstração de ato doloso de improbidade por parte do ex-prefeito. Aliás, na espécie, a teor do já expendido acima, nem mesmo se poderia falar em culpa, porquanto, no caso de agentes políticos, estes somente são responsabilizados em casos de culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77). Ainda, não se podendo atribuir responsabilidade por ato de improbidade ao ex-prefeito, também não se pode atribuí-la, em consequência, às pessoas jurídicas não integrantes da administração. Nessa linha já se manifestou o STJ: “Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) De igual modo, quanto ao elemento subjetivo, diante das particularidades, a teor do já expendido anteriormente (mormente nos itens I e II), também não ficou demonstrada a contento mesmo a ação ou omissão culposa por parte das requeridas pessoas jurídicas no que se refere ao alegado sobrepreço. Não há um quadro probatório suficientemente claro mesmo no que tange à culpa em sentido estrito. Todavia, de qualquer modo, a perícia constatou, de fato, a existência de excesso em preços praticados por ocasião dos certames, ainda que por critério e parâmetro diverso daquele adotado pela CGU. Portanto, ainda que inexistam elementos suficientes para comprovar ter havido conduta mesmo culposa, considerando o princípio que veda o enriquecimento sem causa, os valores praticados em excesso (apenas, assim, o excedente) pelas requeridas deverão retornar ao erário, de acordo com o art. 884 do Código Civil. Ressalte-se que o FNDE pede, dentre outras coisas, na inicial, o ressarcimento integral do dano sofrido, depreendendo-se, por conseguinte, haver narrativa acerca do prejuízo causado pelas requeridas pessoas jurídicas. Nesse quadro, cabe observar, in casu, quanto à causa de pedir, o brocardo “narra mihi factum dabo tibi jus”, e, em relação ao pedido, o conjunto da postulação (CPC, art. 322). Nosso ordenamento jurídico se filiou à teoria da substanciação e, nesse passo, malgrado deva o magistrado se pautar nos fatos tais como narrados, pode atribuir efeitos jurídicos diversos dos suscitados. Assim, no caso vertente, conforme laudo pericial supra, apurou-se existência de sobrepreços, bem assim que a apuração feita pela CGU não seria válida: Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Nesse contexto, ainda que tenha o expert apurado duas hipóteses para identificação dos sobrepreços, ao afirmar que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada, demonstra, salvo melhor juízo, que a utilização de tais métodos comparativos não seria a mais adequada, razão pela qual, ainda que adaptações fossem necessárias, conforme sugeriu-se no laudo, extrai-se ser mais consentânea a hipótese 1. Logo, a diferença apurada na hipótese 1 demonstra o sobrepreço, que deverá ser ressarcido pelas requeridas pessoas jurídicas. DISPOSITIVO Posto isso: a) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal nos autos do processo n. 5004416-77.2018.4.03.6109, pois não demonstrada a prática de ato de improbidade tipificado no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92, bem como improcedente o pedido formulado pelo FNDE no que se refere a atos de improbidade administrativa, nos autos 5001114-28.2019.403.6134, pois também não demonstrada a prática de atos ímprobos tipificados nos arts. 10, V, VIII, IX, XII e 11, IV, da Lei n. 8.429/92; e b) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo FNDE nos autos 5001114-28.2019.403.6134, com esteio na responsabilidade civil comum, para condenar o Requerido Diego De Nadai ao ressarcimento do dano ao FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), correspondente à atualização monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013 (ou atualizações posteriores) dos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana a partir de janeiro de 2011 até dezembro de 2013 (id 9107318, p. 21/24), bem como julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo MPF nos autos do processo 5004416-77.2018.4.03.6109, para, com base no princípio que veda o enriquecimento sem causa, CONDENAR as requeridas VAREJAO TATU LTDA e JV - ALIMENTOS LTDA a ressarcirem o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), respectivamente, nas quantias de R$ 174.051,47 e R$ 263.284,74. Condeno os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do §11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu §5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. A exigibilidade, relativamente ao requerido pessoa física beneficiário da justiça gratuita, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC. Custas na forma da lei. Anotações necessárias. Associem-se no sistema PJe os autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134. Traslade-se cópia da presente sentença para os autos 5001114-28.2019.403.6134, encaminhando-se aqueles autos ao arquivo sobrestado até o trânsito em julgado da presente sentença, que abarca ambas as lides. Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou 1367 resultados. Faça login para ver detalhes completos e mais informações.

Fazer Login para Ver Detalhes