Drogaria Sao Paulo S.A. x Jussiely Maria Martins Do Nascimento
ID: 277618423
Tribunal: TRT2
Órgão: 10ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 1001033-93.2023.5.02.0010
Data de Disponibilização:
23/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RAQUEL NASSIF MACHADO PANEQUE
OAB/SP XXXXXX
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DANIELA CALVO ALBA
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO ROT 1001033-93.2023.5.02.0010 RECORRENTE: DROGARIA SAO PAULO …
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO ROT 1001033-93.2023.5.02.0010 RECORRENTE: DROGARIA SAO PAULO S.A. RECORRIDO: JUSSIELY MARIA MARTINS DO NASCIMENTO Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:57d1ddf): PROCESSO nº 1001033-93.2023.5.02.0010 RECURSO ORDINÁRIO 10ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE: DROGARIA SÃO PAULO S/A RECORRIDA: JUSSIELY MARIA MARTINS DO NASCIMENTO Adoto o relatório do Exmo. Relator sorteado e razões para o seu conhecimento, como segue: Vistos, etc. A r. sentença (documento ID d557da4), cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela reclamante. Embargos de declaração pela autora (documento ID 2347b34) e pela reclamada (documento ID 41f7b12), acolhidos, conforme r. decisão (documento ID f586756). Recurso Ordinário da parte ré (documento ID e97545c), requerendo a reforma do julgado, com relação a: a) horas extras e reflexos; b) intervalo intrajornada; c) feriados laborados; d) adicional noturno; e) dano moral; f) honorários sucumbenciais; g) justiça gratuita; h) prequestionamento. Preparo realizado (documentos ID 85a02ca, d90ea45 e fd2dd45). Com contrarrazões (documento ID 5b06468), vieram os autos para este Egrégio Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO V O T O 1. Conheço do apelo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Acompanho o Exmo. Relator sorteado no tópico seguinte, cujos fundamentos adoto: 2. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. INTERVALO INTRAJORNADA. FERIADOS LABORADOS. ADICIONAL NOTURNO Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que a condenou ao pagamento de horas extras e reflexos, feriados laborados, adicional noturno e intervalo intrajornada, conforme abaixo se transcreve: "HORAS EXTRAS, INCLUSIVE AS RELATIVAS A IRREGULAR FRUIÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. DOMINGOS E FERIADOS Da análise do processado, verifica-se que a reclamada colacionou aos autos os cartões de ponto (IDs. 98e2450 e 14a14c6), que ostentam registros variáveis de horários de entrada e saída, ainda que em algumas oportunidade com pequenas variações, e registram o intervalo intrajornada, pelo que tenho que ela cumpriu o encargo que lhe é atribuído pelo art. 74, § 2º, da CLT. Ressalto que a ausência de assinatura da trabalhadora nos referidos documentos não é requisito para sua validade, ante a inexistência de lei nesse sentido. Logo, em razão da impugnação aos controles de frequência, cabia à reclamante provar a sua irregularidade, nos termos do artigo 818, I, da CLT. Nessa linha, passo a analisar a prova oral. A autora relatou: "que registrava a jornada por biometria mas não marcava corretamente; que fazia diversos horários, das 14h às 23h30, que 02 vezes na semana trabalhava das 13h às 23h30, que a cada 06 meses fazia balanço na loja, que o balanço começava às 23h até às 06h; que no ano seguinte trabalhava das 11h às 19h30 e estendia 2 vezes na semana até às 22h e 1 vez até às 20h; que era folguista; que trabalhou nas lojas Vila das Mercês e Cursino II; que não tinha intervalo para refeição; que que usufruía 20min de intervalo; que não tinha escala de revezamento para refeição; que era balconista; que sabe que existe canal de ouvidoria porém nunca fez reclamação porque sofriam penalidade na loja; que já reclamou com o supervisor mas a resposta era sempre a mesma; que o gerente Tiago levava a reclamante para uma sala reservada e ficava perguntando se a reclamante queria continuar trabalhando porque tinha muita gente que precisava do emprego; que o Sr. Tiago perseguia a reclamante; que a depoente estava pedindo para trocar de horário porque tem um filho especial, mas nunca teve respaldo, que falava que não podia; que isso abala bastante a depoente; que outros funcionários pediam para trocar de horário e era trocado; que o problema com a gerente Simone foi o mesmo; que comunicou ao superior o ocorrido com os dois gerentes, que falou da perseguição, e ele respondeu que a empresa não tinha essa índole de gerente perseguir funcionário em loja, mas nada fez; que atualmente o filho da depoente tem 02 anos. Nada mais." Por sua vez, o preposto da ré disse: "que a reclamante registrava a jornada por biometria corretamente, inclusive o horário de refeição; que no espelho de ponto no período de junho de 2018 consta "transferido", que é quando o funcionário é transferido de filial; que a reclamante poderia registrar horas extras; que a reclamante trabalhava das 07h às 16h e 11h às 19h20 preponderadamente; que a reclamante tinha 01 hora de intervalo para refeição e fazia a escala 6x1; que o funcionário tem acesso ao espelho de ponto fisicamente e pelo aplicativo; que o gerente faz inclusões no ponto, mas não faz alterações; que a reclamante não fez reclamação no canal de atendimento dos gerentes Tiago e Simone, que a reclamante trabalhou na Vila das Mercês, Cursino II e Complexo Abraão; que as lojas normalmente sofre assaltos mas não há relatos apurados por câmeras e suportes que existem nas filiais; que devido a demanda a reclamante poderia extrapolar horário, mas não havia uma média, que era conforme o espelho de ponto; que a reclamante não era obrigada a assinar os espelhos de ponto; que a reclamante trabalha de acordo com a escala; que se a reclamante trabalhou em feriados a reclamante poderia compensar ou receber; que existe ronda externa, câmeras e cofres para colocar os pertences; que a orientação da reclamada no caso de furtos nas lojas seria uma abordagem simples a supostos clientes; que quando existe assalto a mão armada o procedimento é não fazer nada e ser tomadas providências pela empresa, mas nada de abordagem específica; que a "abordagem simples" é somente uma questão comportamental do cliente mas não para intimidar a pessoa. Nada mais." De outra parte, a testemunha inquirida a convite da reclamante, senhor João, declarou: "que trabalhou na reclamada de outubro de 2018 a agosto de 2022 na função de balconista;que trabalhou com a reclamante na loja Cursino II por um ano, não se recorda o período; que durante esse período a reclamante trabalhava todos os dias na Cursino II; que depoente e reclamante não marcavam corretamente o horário de trabalho; que eram orientados a marcar o horário corretamente 3 vezes na semana e nos demais dias marcar incorretamente; que das 11h às 19h30 era o horário contratual; que o depoente entrava todos os dias às 11h às 19h30; que 3 vezes na semana saía às 20h; que a reclamante fazia o mesmo horário que o depoente e teve vezes que o depoente ia embora e a reclamante ficava na loja mas a entrada era o mesmo horário; que a reclamante tinha de 15 a 20 minutos 3 vezes por semana e nos demais dias fazia 60 minutos, como o depoente; que na pandemia ocorria bastante de prorrogar nas folgas dos demais funcionários; que não sabe porque não era para marcar o horário corretamente e quem dava a ordem era o gestor Tiago; que não testemunhou a reclamante sofrendo constrangimento do Sr. Tiago; que em raras exceções todos exerciam a função de folguista mas a reclamante era sim folguista; que a loja da Cursino II sofreu furtos, arrastão, assaltos por diversas vezes; que eram orientados a inibir, tendo que perseguir até a área externa da loja em furtos sem armas; que não estava presente não presenciou furto com arma, mas a loja já sofreu; que participou de balanço que já presenciou arrastão, mas sem armas; na loja, que é feito a cada 06 meses; que nesse balanço não trabalhava no dia seguinte, pois terminava por volta das 07 e neste dia não havia jornada após este horário; que a reclamante também não registrava corretamente a jornada, sendo da mesma forma que o depoente; que cerca 02 vezes por semana o depoente ia embora e a reclamante ficava trabalhando; que acha que a reclamante apresentava mais disponibilidade que o depoente para ficar depois do horário; que o depoente se impunha e se recusava a permanecer depois do horário; que trabalhavam em feriados, que era prometido banco de horas mas nem sempre compensava, que nem sempre pagava; que na loja não havia segurança; que já presenciou a reclamante abordando clientes na loja; que nessas oportunidades a reclamante já sofreu ameaça, mas não agressão física; que as ameaças eram de morte. Nada mais." Já a testemunha Simone disse que: "trabalhou com a reclamante na filial Cursino II; que trabalha na empresa desde agosto de 2020; que o atual cargo da depoente é gerente farmacêutica; que foi gerente da reclamante; que não houve problema de relacionamento da depoente com a reclamante; que trabalharam por 04/05 meses juntas no ano de 2023; que durante o pico da pandemia não estava na filial Cursino II; que a reclamante solicitou mudança no horário de trabalho porque queria entrar mais cedo na loja e se não se engana era por questão familiar; que a reclamante entrava por volta das 11h30/12h, não se recordando exatamente o horário; que não foi possível mudar o horário da reclamante; que no período que trabalhou com a reclamante a loja não sofreu furtos com ou sem armas; que a orientação da empresa de como proceder a furtos é não reagir e comunicar o fato ao gerente, que toma as medidas cabíveis; que a depoente não trabalhou com o funcionário João Pedro; que a reclamante marcava o ponto por biometria; que se o funcionário faz hora extra marca corretamente por biometria; que ocasionalmente poderia ocorrer problema com o relógio de ponto, mas isso era resolvido rapidamente pelo setor responsável; que a reclamante trabalhava das 11h30/12h, sendo que se entrar às 11h30 sai às 19h50, que a escala era 6x1; que o horário de saía poderia mudar de acordo com a entrada; que não se recorda se a reclamante fez hora extra mas se fez constou no sistema; que a reclamante fazia 01 hora de intervalo para refeição; que havia escala no sistema para revezamento no intervalo; que na loja há câmera de segurança e botão anti pânico; que na gestão da depoente não ocorreu de usufruir menos de 01 hora de intervalo, pois a depoente nunca solicitou trabalho da reclamante no seu horário de intervalo; que não havia segurança na loja. Nada mais." De início, aponto que a senhora Simone é uma das acusadas de assédio moral na inicial, o que por si só, aponta seu interesse na causa, já que se a empresa fosse condenada por assédio moral em razão de conduta sua poderia responder pelo dano em uma ação regressiva. Como se não bastasse, veja-se que a referida testemunha relatou que os funcionários eram orientados a não reagir em caso de furto, o que diverge sensivelmente do quanto relatado pelo preposto, no sentido de que em furtos os funcionários deveriam abordar os supostos clientes. Assim, afasto a força probatória do depoimento da testemunha Simone. Por outro lado, acolho as declarações da testemunha João, que prestou declarações seguras e coesas. Nessa linha, com base no depoimento da referida testemunha, afasto a validade dos registros de jornada constante nos cartões de ponto em relação a todo o período de trabalho, tendo em vista o entendimento consolidado na OJ 233, da SDI-I do C. TST, que entendo aplicável ao caso dos autos. Destarte, com base na jornada alegada na inicial, bem como nos depoimentos colhidos, fixo que a autora laborava nas seguintes jornadas: Do início do contrato até dezembro de 2019: - escala 6X1, sendo que em duas vezes na semana das 13h às 23h30, com 20 minutos de intervalo, e nos demais dias das 14h às 23h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 14h às 23h com 20 minutos de intervalo; De janeiro de 2020 até o encerramento do contrato: - escala 6X1, sendo que em uma vez na semana das 11h às 20h, com 20 minutos de intervalo, uma vez na semana das 11h às 22h, com uma hora de intervalo e nos demais dias das 11h às 19h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 11h às 19h30 com vinte minutos de intervalo. Do exposto, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas após a 8ª diária e a 44ª semanal, não cumulativas, além do pagamento em dobro dos feriados que recaírem em dia de trabalho. O cálculo das horas extraordinárias observará: a jornada reconhecida pelo juízo; a hora noturna reduzida, os adicionais convencionais e na ausência os legais; o divisor 220; a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST; a exclusão dos períodos de interrupção e suspensão do contrato de trabalho. Ante a habitualidade das horas extras, são devidos reflexos em descansos semanais remunerados, férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS . A majoração do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas até 19/03/2023, não repercute no cálculo das férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem, nos termos da antiga redação da OJ 394 da SBDI-I, do C. TST. Já a majoração do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas a partir de 20/03/2023, repercute no cálculo das férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS, nos termos da nova redação da OJ 394 da SBDI-I, do C. TST Outrossim, julgo procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento do adicional noturno convencional de 30% sobre a hora normal, em relação ao labor realizado pela reclamante a partir das 22h00, nos termos da Súmula 60, II, do C. TST, observados os dias efetivamente trabalhados, a hora noturna reduzida e a integração à base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (OJ 97, da SBDI-I, do C. TST). O adicional noturno integra a remuneração do trabalhador para todos os efeitos. Por tal razão e tendo em vista a habitualidade com em que a reclamante recebia referida verba, devida a incidência do adicional noturno em descansos semanais remunerados, férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS. Ressalto que é indevida a inclusão das horas extras para cálculo do adicional noturno, uma vez que já foi determinada a inclusão do adicional noturno para cálculo de horas extras. Por fim, condeno a ré ao pagamento de 40 minutos faltantes para o intervalo intrajornada mínimo de 1 hora por dia de trabalho nos dias em que ela usufruiu de apenas 20 minutos de descanso, com adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem quaisquer reflexos, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT." (ID. d557da4). À análise. A reclamada trouxe cartões de ponto (documentos IDs. 98e2450 e 14a14c6)) com marcações variáveis, os quais são presumidamente válidos, conforme Súmula 338 do C. TST. Por ter trazido a ré os referidos documentos, incumbia à reclamante a comprovação de sua invalidade, da violação do intervalo intrajornada, e da existência de diferenças a título de horas extras e adicional noturno, por se tratarem de fatos constitutivos de seu direito, conforme art. 818, I, da CLT; e deste ônus se desvencilhou a contento. A testemunha JOÃO PEDRO FERREIRA MARTINS BARBOSA confirmou a imprestabilidade dos controles de jornada, a violação do intervalo intrajornada e a não compensação/ pagamento escorreito dos feriados laborados, conforme se transcreve: "trabalhou na reclamada de outubro de 2018 a agosto de 2022 na função de balconista; que trabalhou com a reclamante na loja Cursino II por um ano, não se recorda o período; que durante esse período a reclamante trabalhava todos os dias na Cursino II; que depoente e reclamante não marcavam corretamente o horário de trabalho; que eram orientados a marcar o horário corretamente 3 vezes na semana e nos demais dias marcar incorretamente; que das 11h às 19h30 era o horário contratual; que o depoente entrava todos os dias às 11h às 19h30; que 3 vezes na semana saía às 20h; que a reclamante fazia o mesmo horário que o depoente e teve vezes que o depoente ia embora e a reclamante ficava na loja mas a entrada era o mesmo horário; que a reclamante tinha de 15 a 20 minutos 3 vezes por semana e nos demais dias fazia 60 minutos, como o depoente; que na pandemia ocorria bastante de prorrogar nas folgas dos demais funcionários; que não sabe porque não era para marcar o horário corretamente e quem dava a ordem era o gestor Tiago; (...) que em raras exceções todos exerciam a função de folguista mas a reclamante era sim folguista; (...) que participou de balanço na loja, que é feito a cada 06 meses; que nesse balanço não trabalhava no dia seguinte, pois terminava por volta das 07 e neste dia não havia jornada após este horário; que a reclamante também não registrava corretamente a jornada, sendo da mesma forma que o depoente; que cerca 02 vezes por semana o depoente ia embora e a reclamante ficava trabalhando; que acha que a reclamante apresentava mais disponibilidade que o depoente para ficar depois do horário; que o depoente se impunha e se recusava a permanecer depois do horário; que trabalhavam em feriados, que era prometido banco de horas mas nem sempre compensava, que nem sempre pagava;" (ID. 24b5188 - destacado) Saliente-se que a testemunha SIMONE NAOMI KAWAKAMI, indicada pela reclamada, não inspirou confiança no Juízo que presidiu a instrução e, de acordo com o princípio da imediatidade da prova, suas impressões devem prevalecer, visto que ele é quem teve oportunidade de verificar a isenção de ânimo dos depoentes, mormente no presente caso em que esta é uma das acusadas de assédio moral na inicial, revelando seu interesse na causa, diante de uma eventual ação regressiva da ré contra si, além de seu depoimento ter sido colidente com os demais elementos probatórios nos autos, inclusive ao que disse o próprio preposto da reclamada quando afirmou que: " que a orientação da empresa de como proceder a furtos é não reagir e comunicar o fato ao gerente" (ID. 24b5188), enquanto aquela disse em audiência: "que a orientação da reclamada no caso de furtos nas lojas seria uma abordagem simples a supostos clientes; que quando existe assalto a mão armada o procedimento é não fazer nada e ser tomadas providências pela empresa, mas nada de abordagem específica; que a "abordagem simples" é somente uma questão comportamental do cliente mas não para intimidar a pessoa." (ID. 24b5188). Ademais, quanto ao horário laborado pela obreira, seu depoimento revela que não se recordava dos horários realmente cumpridos pela obreira, conforme trecho reproduzido: "que a reclamante entrava por volta das 11h30/12h, não se recordando exatamente o horário; que não foi possível mudar o horário da reclamante; (...) que não se recorda se a reclamante fez hora extra mas se fez constou no sistema" (ID. 24b5188) Logo, devem ser reputados inválidos os cartões de ponto acostados aos autos pela parte ré. No mais, reputo que, à luz da prova oral acima reproduzida, o Juízo de Origem arbitrou de forma razoável e proporcional, o módulo do trabalho da autora: "Do início do contrato até dezembro de 2019: - escala 6X1, sendo que em duas vezes na semana das 13h às 23h30, com 20 minutos de intervalo, e nos demais dias das 14h às 23h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 14h às 23h com 20 minutos de intervalo; De janeiro de 2020 até o encerramento do contrato: - escala 6X1, sendo que em uma vez na semana das 11h às 20h, com 20 minutos de intervalo, uma vez na semana das 11h às 22h, com uma hora de intervalo e nos demais dias das 11h às 19h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 11h às 19h30 com vinte minutos de intervalo." (ID. d557da4) Ante a jornada fixada, faz jus a reclamante ao pagamento de diferenças de horas extras, inclusive prestadas em feriados, adicional noturno e intervalo intrajornada. Saliente-se não ser válido o acordo de compensação (banco de horas) ao presente caso, tampouco ser possível incidir à espécie a diretriz prevista no item IV da Súmula 85 do C.TST e a condenação da empregadora apenas ao pagamento do adicional das horas que não ultrapassarem o módulo semanal, uma vez que estes pressupõem a existência de controles de jornada válidos, o que não ocorre no presente caso. Quanto ao adicional noturno, é de salientar que, ao contrário do que sustenta a reclamada, a jurisprudência já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60, II, do C. TST. No que tange ao labor nos feriados, quando o empregado trabalha em uma folga ou feriado, tem direito ao pagamento já integrado ao salário e mais o dobro de um dia, nos termos da Súmula nº 146, do C. TST. E, ante sua habitualidade, como as horas extras, deve refletir nas demais verbas reconhecidas pela Origem. Falece interesse recursal quanto ao pagamento apenas sobre o tempo faltante do intervalo intrajornada e de forma indenizatória, bem como com relação à autorização para dedução dos valores comprovadamente pagos a idêntico título e fundamento, o que por certo incluem as verbas ora analisadas, visto que a r. sentença assim já determinou. Igualmente não há interesse recursal quanto a não se considerar terça-feira de Carnaval como feriado, visto que não houve condenação nesse sentido. Por todo o exposto, não merece quaisquer reparos a r. sentença no particular. Mantenho. Ouso divergir do Exmo. Relator sorteado para manter a r. sentença de Origem que condenou a reclamada a pagar à autora indenização por danos morais no importe de R$ 10.565,23, conforme segue: 3. DANO MORAL Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença de origem que julgou procedente o pedido de pagamento de indenização por danos morais. Analiso. Na petição inicial, a reclamante asseverou que "A Ré, pela falta de segurança no local, constantemente sofria roubos, assaltos e furtos de pequenos objetos, sendo a Autora responsável pela abordagem dos clientes que os praticavam na tentativa de recuperar os produtos, o que gerava insegurança no local de trabalho, tendo em vista que a mesma era constantemente ameaçada e insultada verbalmente pelos bandidos e tinha receio por sua vida, já que temia ser agredida fisicamente." (Id. nº a53dea9 - fl. 08 do pdf). Em defesa, a reclamada aduziu que, "No que concerne a segurança da loja, ainda que tenha acontecido ocorrência de assalto no estabelecimento da Reclamada, configura ato ilícito que não se originou na ação ou omissão da empresa, mas sim de fato atribuído exclusivamente a terceiro" e que "Os crimes de furto e roubos não está e nunca esteve relacionado com as atividades laborais da Reclamante e nem da Reclamada. Muito pelo contrário. A Reclamada está longe de ser um estabelecimento de alto risco, não podendo, em absoluto, ser responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro. O crime capitulado no artigo 157 do Código Penal está diretamente ligado à segurança pública e esta, nos termos do artigo 144 da CRFB/88, é DEVER DO ESTADO para preservação da ordem pública e da incolumidade das PESSOAS e do PATRIMÔNIO, através de seus órgãos. O exercício de atividade laboral, que suscite ao empregado o medo de assaltos ou outra violência urbana, por si só, não determina o pagamento de indenização por danos morais, sem que a parte comprove a existência do efetivo dano e a culpa do empregador. Não se pode atribuir à reclamada a responsabilidade pela segurança do seu empregado, contratais situações, por ser este um dever precípuo do poder público, elencado de forma explícita no caput do artigo 5º da CR/88, e um direito inalienável do cidadão, insuscetível de deslocamento para a órbita privada. Sob o enfoque da responsabilidade subjetiva, inquestionavelmente, o ambiente laboral da Reclamante era seguro e respeitava a dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV, CF), assim como observava a função social da Reclamada, que era guarnecida por circuito interno de câmeras, ronda externa periódica, além de cofres especialmente desenvolvidos para a proteção dos empregados. De tal sorte, os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil são inaplicáveis à espécie, tendo em vista que a inexistência de omissão no cuidado do ambiente laboral preservou os direitos personalíssimos de seus empregados, o que inclui a Reclamante." (Id. nº d7e187f - fls. 105 e 106 do pdf). De acordo com o Código Civil, o deferimento da indenização por danos morais exige o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência do agente; o dano e o nexo causal com o trabalho desenvolvido na reclamada. O ônus de comprovar o dano e a conduta ilícita por parte da reclamada recai sobre a autora, por se tratar de fato constitutivo do direito invocado, conforme artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. Na audiência de instrução, o preposto da reclamada, Sr. Fabio Henrique Ferreira Campanile, admitiu que "as lojas normalmente sofrem assaltos" e que "a orientação da reclamada no caso de furtos nas lojas seria uma abordagem simples a supostos clientes; que quando existe assalto a mão armada o procedimento é não fazer nada e ser tomadas providências pela empresa, mas nada de abordagem específica; que a "abordagem simples" é somente uma questão comportamental do cliente mas não para intimidar a pessoa." (Id. nº 24b5188 - fl. 396 do pdf). Embora a testemunha apresentada pela ré, Sra. Simone Naomi Kawakami, tenha afirmado que "a orientação da empresa de como proceder a furtos é não reagir e comunicar o fato ao gerente, que toma as medidas cabíveis" (Id. nº 24b5188 - fl. 397 do pdf), a testemunha ouvida pela reclamante, Sr. João Pedro Ferreira Martins Barbosa, revelou que "a loja da Cursino II sofreu furtos, arrastão, assaltos por diversas vezes; que eram orientados a inibir, tendo que perseguir até a área externa da loja em furtos sem armas; que não estava presente não presenciou furto com arma, mas a loja já sofreu; que já presenciou arrastão, mas sem armas; (...) que na loja não havia segurança; que já presenciou a reclamante abordando clientes na loja; que nessas oportunidades a reclamante já sofreu ameaça, mas não agressão física; que as ameaças eram de morte" (Id. nº 24b5188 - fl. 397 do pdf), confirmando as alegações da autora. Apesar de a segurança pública ser, definitivamente, de responsabilidade do Estado (artigo 144 da Constituição Federal), a atividade desenvolvida pela reclamada - comércio de remédios, inclusive controlados, bem como produtos de higiene e outros, cada vez mais, atrai a cobiça de criminosos, em razão da liquidez dos produtos, que ostentam grande interesse comercial. A situação como a descrita pela reclamante, por si só, revela-se traumática e de risco à integridade, física e moral, e, portanto, ensejadora de indenização por dano moral (cf. artigos 186 e 927 do Código Civil). Ademais, não há como o funcionário saber se o cliente que está cometendo furtos está ou não, de fato, desarmado. Mantenho, portanto, a decisão a quo, inclusive quanto ao valor arbitrado (R$ 10.565,23), eis que compatível com a extensão do dano, com a capacidade econômica das partes e com o caráter pedagógico da medida. No que tange aos juros da mora e correção monetária, deve ser observado o disposto na Súmula nº 439 do C. TST, fixando-se como termo inicial a data do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT. Também nos termos do referido verbete sumular, a atualização monetária da indenização por danos morais é devida a partir da data da decisão de arbitramento do valor, devendo ser utilizado como índice para correção monetária a taxa Selic (que abrange juros e correção monetária). Nada modifico. Acolho os fundamentos do Exmo. Relator sorteado no tópico seguinte: 4. JUSTIÇA GRATUITA Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença, que concedeu ao reclamante os beneplácitos da justiça gratuita. Sem razão, contudo. O art. 790 da CLT, vigente quando do ajuizamento da presente reclamação, dispõe: § 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11.11.2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para a parte perceba salário inferior perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, sendo necessário que a parte demonstre que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º). No caso, ainda que a reclamante tenha percebido salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (última remuneração de R$ 2.387,25 - TRCT - ID. c296434), esta trouxe declaração de pobreza em que afirma não poder arcar com as despesas processuais (documento ID 8163ce3), sujeitando-se, neste caso, se falsa a declaração, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação desde estado, sendo desnecessária qualquer comprovação antecedente do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que dispõe que: "Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural." Logo, não merece qualquer reparo a r. decisão de Origem no particular. Nego provimento. Acolho os fundamentos do Exmo. Relator sorteado no tópico seguinte, excluindo-se, apenas, os trechos que se reportavam à exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, conforme segue: 5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Requer a reclamada a reforma da r. sentença, "para condenar a Recorrida ao pagamento de honorários sucumbenciais relativos aos pedidos improcedentes" (ID. e97545c). Pois bem. Diante da sucumbência recíproca e considerando a complexidade da presente demanda, bem como se levando em conta o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários sucumbenciais devidos em prol do procurador da recorrente em 5% sobre o valor indicado na petição inicial do pedidos em que houve sucumbência integral da autora da demanda, a serem apurados em regular liquidação de sentença. Em relação à suspensão de exigibilidade dos honorários sucumbenciais devidos pela parte obreira, cabem algumas considerações a respeito. O parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa .(...) § 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. No particular, melhor analisando o tema e - em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho - revejo posicionamento manifestado anteriormente quanto ao pagamento de honorários periciais e advocatícios sucumbenciais pelo reclamante, beneficiário da justiça gratuita. De fato, como passei a entender, não se afigurava razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retido para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, contudo, atualmente, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF (ratificada em sede de embargos declaratórios julgados em 29.06.2022) declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem que se provasse que ele deixara de ser hipossuficiente e, para tanto, não se afiguraria suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Concepção retratada nos seguintes trechos do voto do eminente Redator designado; (...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto. Destarte, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Disso se extrai que, vencido o reclamante, o fato de ser beneficiário da justiça gratuita, não impede a sua condenação ao pagamento de honorários, e isto porque a lei consigna expressamente que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários advocatícios da parte contrária, decorrentes de sua sucumbência. Apenas a obrigação de pagamento da honorária ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Cessada as condições de hipossuficiência - situação a ser comprovada pelos interessados - possível será a cobrança dos honorários periciais e de sucumbência. Percebe-se, portanto, que a inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa", a qual afronta a baliza do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria resultante da comprovação de insuficiência de recursos a suportar despesas processuais sem perda das condições de regular sustento pessoal e familiar. Ao beneficiário da gratuidade judiciária não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Importante ressalvar, outrossim, que ao destacar que ".... não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente..", o Ministro designado reconhece e dá guarida à necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa, em favor do beneficiário da justiça gratuita, revelando não residir na figura da suspensão de exigibilidade qualquer inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), revela-se consentâneo ao princípio da razoabilidade, ao indicar a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do benefício deferido. Por conseguinte, entendo que a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Se cessarem as condições de hipossuficiência, possível será a cobrança dos honorários periciais e de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, -sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça-, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Logo, dou provimento ao recurso para fixar honorários sucumbenciais em prol do procurador da reclamada em 5% sobre o valor indicado na petição inicial do pedido em que houve sucumbência integral da autora da demanda, a serem apurados em regular liquidação de sentença, observando-se a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 791-A, § 4º, in fine, da CLT (definida pela decisão de efeito vinculante do E. STF na ADIn 5766/DF), afastando-se a compensação com créditos obtidos neste ou em outro processo judicial. Acolho os fundamentos do Exmo. Desembargador Relator sorteado no seguinte tópico: 6. PREQUESTIONAMENTO Além de não ser o presente recurso a seara própria ao prequestionamento invocado pela recorrente, não vislumbro violação de texto legal ou constitucional. Cumpre dizer, além do mais, que o prequestionamento previsto na Súmula nº 297 do C. TST não impõe análise de todos os artigos e incisos da legislação apontados no Recurso, para justificar a interposição do recurso de revista. Cabe ao julgador apreciar toda a controvérsia trazida no apelo, de forma explícita e clara, com os fundamentos de convicção extraídos do ordenamento jurídico como um todo, que entende aplicados, o que não quer dizer que deva o julgado apreciar todo e qualquer argumento aduzido pela parte ou todo e qualquer tipo legal que a parte entende infringido, incapazes de infirmar a conclusão adotada. Rejeito. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso ordinário interposto pela ré e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para, nos termos da fundamentação da Relatora Designada, fixar honorários sucumbenciais em prol do procurador da reclamada em 5% sobre o valor indicado na petição inicial do pedido em que houve sucumbência integral da autora da demanda, a serem apurados em regular liquidação de sentença, observando-se a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 791-A, § 4º, in fine, da CLT (definida pela decisão de efeito vinculante do E. STF na ADIn 5766/DF), afastando-se a compensação com créditos obtidos neste ou em outro processo judicial. No mais, ficam mantidos os termos da r. sentença. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: por maioria, vencido o voto do Desembargador Armando Augusto Pinheiro Pires, que excluía da condenação o pagamento de indenização por danos morais. REDATORA DESIGNADA: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO. São Paulo, 13 de Março de 2025. ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO Desembargadora Relatora Designada craf VOTOS Voto do(a) Des(a). ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES / 10ª Turma - Cadeira 1 VOTO VENCIDO RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (documento ID d557da4), cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela reclamante. Embargos de declaração pela autora (documento ID 2347b34) e pela reclamada (documento ID 41f7b12), acolhidos, conforme r. decisão (documento ID f586756). Recurso Ordinário da parte ré (documento ID e97545c), requerendo a reforma do julgado, com relação a: a) horas extras e reflexos; b) intervalo intrajornada; c) feriados laborados; d) adicional noturno; e) dano moral; f) honorários sucumbenciais; g) justiça gratuita; h) prequestionamento. Preparo realizado (documentos ID 85a02ca, d90ea45 e fd2dd45). Com contrarrazões (documento ID 5b06468), vieram os autos para este Egrégio Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO V O T O 1. Conheço do apelo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. 2. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. INTERVALO INTRAJORNADA. FERIADOS LABORADOS. ADICIONAL NOTURNO Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que a condenou ao pagamento de horas extras e reflexos, feriados laborados, adicional noturno e intervalo intrajornada, conforme abaixo se transcreve: "HORAS EXTRAS, INCLUSIVE AS RELATIVAS A IRREGULAR FRUIÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. DOMINGOS E FERIADOS Da análise do processado, verifica-se que a reclamada colacionou aos autos os cartões de ponto (IDs. 98e2450 e 14a14c6), que ostentam registros variáveis de horários de entrada e saída, ainda que em algumas oportunidade com pequenas variações, e registram o intervalo intrajornada, pelo que tenho que ela cumpriu o encargo que lhe é atribuído pelo art. 74, § 2º, da CLT. Ressalto que a ausência de assinatura da trabalhadora nos referidos documentos não é requisito para sua validade, ante a inexistência de lei nesse sentido. Logo, em razão da impugnação aos controles de frequência, cabia à reclamante provar a sua irregularidade, nos termos do artigo 818, I, da CLT. Nessa linha, passo a analisar a prova oral. A autora relatou: "que registrava a jornada por biometria mas não marcava corretamente; que fazia diversos horários, das 14h às 23h30, que 02 vezes na semana trabalhava das 13h às 23h30, que a cada 06 meses fazia balanço na loja, que o balanço começava às 23h até às 06h; que no ano seguinte trabalhava das 11h às 19h30 e estendia 2 vezes na semana até às 22h e 1 vez até às 20h; que era folguista; que trabalhou nas lojas Vila das Mercês e Cursino II; que não tinha intervalo para refeição; que que usufruía 20min de intervalo; que não tinha escala de revezamento para refeição; que era balconista; que sabe que existe canal de ouvidoria porém nunca fez reclamação porque sofriam penalidade na loja; que já reclamou com o supervisor mas a resposta era sempre a mesma; que o gerente Tiago levava a reclamante para uma sala reservada e ficava perguntando se a reclamante queria continuar trabalhando porque tinha muita gente que precisava do emprego; que o Sr. Tiago perseguia a reclamante; que a depoente estava pedindo para trocar de horário porque tem um filho especial, mas nunca teve respaldo, que falava que não podia; que isso abala bastante a depoente; que outros funcionários pediam para trocar de horário e era trocado; que o problema com a gerente Simone foi o mesmo; que comunicou ao superior o ocorrido com os dois gerentes, que falou da perseguição, e ele respondeu que a empresa não tinha essa índole de gerente perseguir funcionário em loja, mas nada fez; que atualmente o filho da depoente tem 02 anos. Nada mais." Por sua vez, o preposto da ré disse: "que a reclamante registrava a jornada por biometria corretamente, inclusive o horário de refeição; que no espelho de ponto no período de junho de 2018 consta "transferido", que é quando o funcionário é transferido de filial; que a reclamante poderia registrar horas extras; que a reclamante trabalhava das 07h às 16h e 11h às 19h20 preponderadamente; que a reclamante tinha 01 hora de intervalo para refeição e fazia a escala 6x1; que o funcionário tem acesso ao espelho de ponto fisicamente e pelo aplicativo; que o gerente faz inclusões no ponto, mas não faz alterações; que a reclamante não fez reclamação no canal de atendimento dos gerentes Tiago e Simone, que a reclamante trabalhou na Vila das Mercês, Cursino II e Complexo Abraão; que as lojas normalmente sofre assaltos mas não há relatos apurados por câmeras e suportes que existem nas filiais; que devido a demanda a reclamante poderia extrapolar horário, mas não havia uma média, que era conforme o espelho de ponto; que a reclamante não era obrigada a assinar os espelhos de ponto; que a reclamante trabalha de acordo com a escala; que se a reclamante trabalhou em feriados a reclamante poderia compensar ou receber; que existe ronda externa, câmeras e cofres para colocar os pertences; que a orientação da reclamada no caso de furtos nas lojas seria uma abordagem simples a supostos clientes; que quando existe assalto a mão armada o procedimento é não fazer nada e ser tomadas providências pela empresa, mas nada de abordagem específica; que a "abordagem simples" é somente uma questão comportamental do cliente mas não para intimidar a pessoa. Nada mais." De outra parte, a testemunha inquirida a convite da reclamante, senhor João, declarou: "que trabalhou na reclamada de outubro de 2018 a agosto de 2022 na função de balconista;que trabalhou com a reclamante na loja Cursino II por um ano, não se recorda o período; que durante esse período a reclamante trabalhava todos os dias na Cursino II; que depoente e reclamante não marcavam corretamente o horário de trabalho; que eram orientados a marcar o horário corretamente 3 vezes na semana e nos demais dias marcar incorretamente; que das 11h às 19h30 era o horário contratual; que o depoente entrava todos os dias às 11h às 19h30; que 3 vezes na semana saía às 20h; que a reclamante fazia o mesmo horário que o depoente e teve vezes que o depoente ia embora e a reclamante ficava na loja mas a entrada era o mesmo horário; que a reclamante tinha de 15 a 20 minutos 3 vezes por semana e nos demais dias fazia 60 minutos, como o depoente; que na pandemia ocorria bastante de prorrogar nas folgas dos demais funcionários; que não sabe porque não era para marcar o horário corretamente e quem dava a ordem era o gestor Tiago; que não testemunhou a reclamante sofrendo constrangimento do Sr. Tiago; que em raras exceções todos exerciam a função de folguista mas a reclamante era sim folguista; que a loja da Cursino II sofreu furtos, arrastão, assaltos por diversas vezes; que eram orientados a inibir, tendo que perseguir até a área externa da loja em furtos sem armas; que não estava presente não presenciou furto com arma, mas a loja já sofreu; que participou de balanço que já presenciou arrastão, mas sem armas; na loja, que é feito a cada 06 meses; que nesse balanço não trabalhava no dia seguinte, pois terminava por volta das 07 e neste dia não havia jornada após este horário; que a reclamante também não registrava corretamente a jornada, sendo da mesma forma que o depoente; que cerca 02 vezes por semana o depoente ia embora e a reclamante ficava trabalhando; que acha que a reclamante apresentava mais disponibilidade que o depoente para ficar depois do horário; que o depoente se impunha e se recusava a permanecer depois do horário; que trabalhavam em feriados, que era prometido banco de horas mas nem sempre compensava, que nem sempre pagava; que na loja não havia segurança; que já presenciou a reclamante abordando clientes na loja; que nessas oportunidades a reclamante já sofreu ameaça, mas não agressão física; que as ameaças eram de morte. Nada mais." Já a testemunha Simone disse que: "trabalhou com a reclamante na filial Cursino II; que trabalha na empresa desde agosto de 2020; que o atual cargo da depoente é gerente farmacêutica; que foi gerente da reclamante; que não houve problema de relacionamento da depoente com a reclamante; que trabalharam por 04/05 meses juntas no ano de 2023; que durante o pico da pandemia não estava na filial Cursino II; que a reclamante solicitou mudança no horário de trabalho porque queria entrar mais cedo na loja e se não se engana era por questão familiar; que a reclamante entrava por volta das 11h30/12h, não se recordando exatamente o horário; que não foi possível mudar o horário da reclamante; que no período que trabalhou com a reclamante a loja não sofreu furtos com ou sem armas; que a orientação da empresa de como proceder a furtos é não reagir e comunicar o fato ao gerente, que toma as medidas cabíveis; que a depoente não trabalhou com o funcionário João Pedro; que a reclamante marcava o ponto por biometria; que se o funcionário faz hora extra marca corretamente por biometria; que ocasionalmente poderia ocorrer problema com o relógio de ponto, mas isso era resolvido rapidamente pelo setor responsável; que a reclamante trabalhava das 11h30/12h, sendo que se entrar às 11h30 sai às 19h50, que a escala era 6x1; que o horário de saía poderia mudar de acordo com a entrada; que não se recorda se a reclamante fez hora extra mas se fez constou no sistema; que a reclamante fazia 01 hora de intervalo para refeição; que havia escala no sistema para revezamento no intervalo; que na loja há câmera de segurança e botão anti pânico; que na gestão da depoente não ocorreu de usufruir menos de 01 hora de intervalo, pois a depoente nunca solicitou trabalho da reclamante no seu horário de intervalo; que não havia segurança na loja. Nada mais." De início, aponto que a senhora Simone é uma das acusadas de assédio moral na inicial, o que por si só, aponta seu interesse na causa, já que se a empresa fosse condenada por assédio moral em razão de conduta sua poderia responder pelo dano em uma ação regressiva. Como se não bastasse, veja-se que a referida testemunha relatou que os funcionários eram orientados a não reagir em caso de furto, o que diverge sensivelmente do quanto relatado pelo preposto, no sentido de que em furtos os funcionários deveriam abordar os supostos clientes. Assim, afasto a força probatória do depoimento da testemunha Simone. Por outro lado, acolho as declarações da testemunha João, que prestou declarações seguras e coesas. Nessa linha, com base no depoimento da referida testemunha, afasto a validade dos registros de jornada constante nos cartões de ponto em relação a todo o período de trabalho, tendo em vista o entendimento consolidado na OJ 233, da SDI-I do C. TST, que entendo aplicável ao caso dos autos. Destarte, com base na jornada alegada na inicial, bem como nos depoimentos colhidos, fixo que a autora laborava nas seguintes jornadas: Do início do contrato até dezembro de 2019: - escala 6X1, sendo que em duas vezes na semana das 13h às 23h30, com 20 minutos de intervalo, e nos demais dias das 14h às 23h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 14h às 23h com 20 minutos de intervalo; De janeiro de 2020 até o encerramento do contrato: - escala 6X1, sendo que em uma vez na semana das 11h às 20h, com 20 minutos de intervalo, uma vez na semana das 11h às 22h, com uma hora de intervalo e nos demais dias das 11h às 19h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 11h às 19h30 com vinte minutos de intervalo. Do exposto, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas após a 8ª diária e a 44ª semanal, não cumulativas, além do pagamento em dobro dos feriados que recaírem em dia de trabalho. O cálculo das horas extraordinárias observará: a jornada reconhecida pelo juízo; a hora noturna reduzida, os adicionais convencionais e na ausência os legais; o divisor 220; a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST; a exclusão dos períodos de interrupção e suspensão do contrato de trabalho. Ante a habitualidade das horas extras, são devidos reflexos em descansos semanais remunerados, férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS . A majoração do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas até 19/03/2023, não repercute no cálculo das férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem, nos termos da antiga redação da OJ 394 da SBDI-I, do C. TST. Já a majoração do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas a partir de 20/03/2023, repercute no cálculo das férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS, nos termos da nova redação da OJ 394 da SBDI-I, do C. TST Outrossim, julgo procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento do adicional noturno convencional de 30% sobre a hora normal, em relação ao labor realizado pela reclamante a partir das 22h00, nos termos da Súmula 60, II, do C. TST, observados os dias efetivamente trabalhados, a hora noturna reduzida e a integração à base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (OJ 97, da SBDI-I, do C. TST). O adicional noturno integra a remuneração do trabalhador para todos os efeitos. Por tal razão e tendo em vista a habitualidade com em que a reclamante recebia referida verba, devida a incidência do adicional noturno em descansos semanais remunerados, férias com abono de um terço, gratificações natalinas e FGTS. Ressalto que é indevida a inclusão das horas extras para cálculo do adicional noturno, uma vez que já foi determinada a inclusão do adicional noturno para cálculo de horas extras. Por fim, condeno a ré ao pagamento de 40 minutos faltantes para o intervalo intrajornada mínimo de 1 hora por dia de trabalho nos dias em que ela usufruiu de apenas 20 minutos de descanso, com adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem quaisquer reflexos, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT." (ID. d557da4). À análise. A reclamada trouxe cartões de ponto (documentos IDs. 98e2450 e 14a14c6)) com marcações variáveis, os quais são presumidamente válidos, conforme Súmula 338 do C. TST. Por ter trazido a ré os referidos documentos, incumbia à reclamante a comprovação de sua invalidade, da violação do intervalo intrajornada, e da existência de diferenças a título de horas extras e adicional noturno, por se tratarem de fatos constitutivos de seu direito, conforme art. 818, I, da CLT; e deste ônus se desvencilhou a contento. A testemunha JOÃO PEDRO FERREIRA MARTINS BARBOSA confirmou a imprestabilidade dos controles de jornada, a violação do intervalo intrajornada e a não compensação/ pagamento escorreito dos feriados laborados, conforme se transcreve: "trabalhou na reclamada de outubro de 2018 a agosto de 2022 na função de balconista; que trabalhou com a reclamante na loja Cursino II por um ano, não se recorda o período; que durante esse período a reclamante trabalhava todos os dias na Cursino II; que depoente e reclamante não marcavam corretamente o horário de trabalho; que eram orientados a marcar o horário corretamente 3 vezes na semana e nos demais dias marcar incorretamente; que das 11h às 19h30 era o horário contratual; que o depoente entrava todos os dias às 11h às 19h30; que 3 vezes na semana saía às 20h; que a reclamante fazia o mesmo horário que o depoente e teve vezes que o depoente ia embora e a reclamante ficava na loja mas a entrada era o mesmo horário; que a reclamante tinha de 15 a 20 minutos 3 vezes por semana e nos demais dias fazia 60 minutos, como o depoente; que na pandemia ocorria bastante de prorrogar nas folgas dos demais funcionários; que não sabe porque não era para marcar o horário corretamente e quem dava a ordem era o gestor Tiago; (...) que em raras exceções todos exerciam a função de folguista mas a reclamante era sim folguista; (...) que participou de balanço na loja, que é feito a cada 06 meses; que nesse balanço não trabalhava no dia seguinte, pois terminava por volta das 07 e neste dia não havia jornada após este horário; que a reclamante também não registrava corretamente a jornada, sendo da mesma forma que o depoente; que cerca 02 vezes por semana o depoente ia embora e a reclamante ficava trabalhando; que acha que a reclamante apresentava mais disponibilidade que o depoente para ficar depois do horário; que o depoente se impunha e se recusava a permanecer depois do horário; que trabalhavam em feriados, que era prometido banco de horas mas nem sempre compensava, que nem sempre pagava;" (ID. 24b5188 - destacado) Saliente-se que a testemunha SIMONE NAOMI KAWAKAMI, indicada pela reclamada, não inspirou confiança no Juízo que presidiu a instrução e, de acordo com o princípio da imediatidade da prova, suas impressões devem prevalecer, visto que ele é quem teve oportunidade de verificar a isenção de ânimo dos depoentes, mormente no presente caso em que esta é uma das acusadas de assédio moral na inicial, revelando seu interesse na causa, diante de uma eventual ação regressiva da ré contra si, além de seu depoimento ter sido colidente com os demais elementos probatórios nos autos, inclusive ao que disse o próprio preposto da reclamada quando afirmou que: " que a orientação da empresa de como proceder a furtos é não reagir e comunicar o fato ao gerente" (ID. 24b5188), enquanto aquela disse em audiência: "que a orientação da reclamada no caso de furtos nas lojas seria uma abordagem simples a supostos clientes; que quando existe assalto a mão armada o procedimento é não fazer nada e ser tomadas providências pela empresa, mas nada de abordagem específica; que a "abordagem simples" é somente uma questão comportamental do cliente mas não para intimidar a pessoa." (ID. 24b5188). Ademais, quanto ao horário laborado pela obreira, seu depoimento revela que não se recordava dos horários realmente cumpridos pela obreira, conforme trecho reproduzido: "que a reclamante entrava por volta das 11h30/12h, não se recordando exatamente o horário; que não foi possível mudar o horário da reclamante; (...) que não se recorda se a reclamante fez hora extra mas se fez constou no sistema" (ID. 24b5188) Logo, devem ser reputados inválidos os cartões de ponto acostados aos autos pela parte ré. No mais, reputo que, à luz da prova oral acima reproduzida, o Juízo de Origem arbitrou de forma razoável e proporcional, o módulo do trabalho da autora: "Do início do contrato até dezembro de 2019: - escala 6X1, sendo que em duas vezes na semana das 13h às 23h30, com 20 minutos de intervalo, e nos demais dias das 14h às 23h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 14h às 23h com 20 minutos de intervalo; De janeiro de 2020 até o encerramento do contrato: - escala 6X1, sendo que em uma vez na semana das 11h às 20h, com 20 minutos de intervalo, uma vez na semana das 11h às 22h, com uma hora de intervalo e nos demais dias das 11h às 19h30, com 1 hora de intervalo, exceto nos feriados, quando a autora trabalhava das 11h às 19h30 com vinte minutos de intervalo." (ID. d557da4) Ante a jornada fixada, faz jus a reclamante ao pagamento de diferenças de horas extras, inclusive prestadas em feriados, adicional noturno e intervalo intrajornada. Saliente-se não ser válido o acordo de compensação (banco de horas) ao presente caso, tampouco ser possível incidir à espécie a diretriz prevista no item IV da Súmula 85 do C.TST e a condenação da empregadora apenas ao pagamento do adicional das horas que não ultrapassarem o módulo semanal, uma vez que estes pressupõem a existência de controles de jornada válidos, o que não ocorre no presente caso. Quanto ao adicional noturno, é de salientar que, ao contrário do que sustenta a reclamada, a jurisprudência já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60, II, do C. TST. No que tange ao labor nos feriados, quando o empregado trabalha em uma folga ou feriado, tem direito ao pagamento já integrado ao salário e mais o dobro de um dia, nos termos da Súmula nº 146, do C. TST. E, ante sua habitualidade, como as horas extras, deve refletir nas demais verbas reconhecidas pela Origem. Falece interesse recursal quanto ao pagamento apenas sobre o tempo faltante do intervalo intrajornada e de forma indenizatória, bem como com relação à autorização para dedução dos valores comprovadamente pagos a idêntico título e fundamento, o que por certo incluem as verbas ora analisadas, visto que a r. sentença assim já determinou. Igualmente não há interesse recursal quanto a não se considerar terça-feira de Carnaval como feriado, visto que não houve condenação nesse sentido. Por todo o exposto, não merece quaisquer reparos a r. sentença no particular. Mantenho. 3. DANO MORAL Pugna a parte ré pela reforma da r. decisão de Origem, que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais, nos seguintes moldes: "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A responsabilização por danos morais demanda a presença do dano a um direito da personalidade - ainda que este se verifique pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos ( ), do nexo causal entre o dano in re ipsa e a atitude ilícita do agente e da culpa (CC, art. 186). In casu, ante a negativa da defesa, cabia à reclamante demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 818, I, da CLT. Nessa linha, observo que a reclamante não logrou demonstrar a alegada perseguição sofrida pelos gerentes Thiago e Simone, bem como que seus atestados médicos não tenham sido aceitos ou que não tenha tido seu horário de trabalho alterado injustificadamente ou de forma discriminatória. Por outro lado, em seu depoimento, o preposto da reclamada reconheceu que as lojas normalmente sofrem assaltos, bem como que "a orientação da reclamada no caso de furtos nas lojas seria uma abordagem simples a supostos clientes; que quando existe assalto a mão armada o procedimento é não fazer nada e ser tomadas providências pela empresa, mas nada de abordagem específica; que a "abordagem simples" é somente uma questão comportamental do cliente mas para intimidar a pessoa". De outra parte, a testemunha ouvida a convite da autora, sobre o tema, assim relatou: "(...) que a loja da Cursino II sofreu furtos, arrastão, assaltos por diversas vezes; que eram orientados a inibir, tendo que perseguir até a área externa da loja em furtos sem armas; que não estava presente não presenciou furto com arma, mas a loja já sofreu; que já presenciou arrastão, mas sem armas; (...) que na loja não havia segurança; que já presenciou a reclamante abordando clientes na loja; que nessas oportunidades a reclamante já sofreu ameaça, mas não agressão física; que as ameaças eram de morte. Nada mais." Assim, restou evidenciado que a reclamante era instruída a abordar os suspeitos de furtos para coibi-los, bem como que havia furtos com frequência, sendo que a autora inclusive foi ameaçada por bandidos ao cumprir com as instruções da ré. Ademais, também foi demonstrado que não havia vigilante na loja. Assim, tenho que a reclamada expunha a reclamante a situações de perigo para as quais não foi demonstrado que a autora, contratada como balconista, tivesse o devido preparo e nem que havia apoio efetivo da reclamada para proteger a autora de possíveis embates com os delinquentes, como por exemplo a presença de um vigilante, sendo que ela chegou até mesmo a sofrer agressões verbais com ameaça de morte, sendo o dano moral decorrente dessas próprias situações em si vivenciadas pela autora (in re ipsa). Como é cediço, o empregador é responsável pelo meio ambiente de trabalho hígido (arts. 7º, XXII, 200, VIII, e 225 da CRFB) e não expor seus empregados a perigo, sem que a função deles assim o exija e muito menos sem o devido treinamento e apoio. Ressalto que in casu não se pode invocar fato de terceiro, pois não é pleiteado dano moral em razão da simples ocorrência de furtos, mas sim pelo fato de a reclamada exigir reação da reclamante mesmo sua função não sendo compatível e mesmo ela não tendo qualquer preparo ou apoio da ré para tanto. Assim, tenho que a culpa da reclamada pelos eventos danosos encontra-se plenamente caracterizada. Destarte, julgo procedente o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.565,23, nos limites do pedido." (ID. d557da4 - gn) Passo à análise. A doutrina moderna entende que o prejuízo moral se caracteriza pela violação de um direito geral de personalidade (intimidade, vida privada, honra, imagem), independentemente se realizado de forma reiterada, ou não, sendo o desconforto emocional da vítima sentimento presumível de tal lesão, e por isso, prescindível de comprovação em juízo. No entendimento deste Relator, o deferimento do pedido de indenização por dano moral requer a reunião dos pressupostos elementares da responsabilidade civil do empregador: a) o dano; b) o ato ilícito (decorrente de conduta culposa ou dolosa) e c) o nexo causal. Partindo desses pressupostos, o ato ilícito patronal pode revelar-se através do abuso de direito (art. 187, do CCB/2002), ou seja, quando o comportamento do empregador extrapole seu poder diretivo e vulnere os direitos de personalidade dos indivíduos. Em sua exordial, a reclamante aponta como causa de pedir de seu pleito indenizatório: "DANO MORAL 13. A Ré, pela falta de segurança no local, constantemente sofria roubos, assaltos e furtos de pequenos objetos, sendo a Autora responsável pela abordagem dos clientes que os praticavam na tentativa de recuperar os produtos, o que gerava insegurança no local de trabalho, tendo em vista que a mesma era constantemente ameaçada e insultada verbalmente pelos bandidos e tinha receio por sua vida, já que temia ser agredida fisicamente. A ré tem por obrigação manter um ambiente sadio e seguro de trabalho e não expor seus colaboradores a risco de agressão física, como acontecia com a reclamante! (...) Afora o acima exposto, a Reclamante era frequentemente perseguida e humilhada pelos gerentes, Sra. Simone e Sr. Thiago, que sempre tratavam a reclamante sempre aos gritos, de maneira ríspida e diferente dos demais colaboradores da ré, no intuito de penaliza-la com advertências e descontos em holerite. A Autora, após ser mãe, passou a sofrer perseguições por parte dos gerentes, que não autorizavam a alteração de jornada ao turno da manhã, para facilitar o acesso a creche. Insta salientar que outras colaboradoras tiveram o pedido atendido pelos gerentes, menos a Reclamante! Se já não bastasse tamanha perseguição, os gerentes se negavam a aceitar os atestados médicos do filho da Reclamante, plenamente incapaz, vide mensagens do aplicativo "whats app", ora anexadas, sempre ameaçando desliga-la por justa causa. As perseguições eram tão frequentes que a Autora passou a desenvolver depressão e ansiedade, sendo COAGIDA a pedir demissão. Não obstante a autora tenha relatado o assédio moral sofrido constantemente, a ré nenhuma atitude tomou para coibir tal prática." (ID. a53dea9) No entender deste Relator, embora a autora tenha relatado os fatos acima colacionados, pugnando o direito à indenização vindicada, tenho que os fatos comprovados em audiência não têm o condão de gerar a dano imaterial à obreira. A testemunha JOÃO PEDRO FERREIRA MARTINS BARBOSA, ouvida a rogo da parte autora, afirmou em audiência: "que não testemunhou a reclamante sofrendo constrangimento do Sr. Tiago; (...) que a loja da Cursino II sofreu furtos, arrastão, assaltos por diversas vezes; que eram orientados a inibir, tendo que perseguir até a área externa da loja em furtos sem armas; que não estava presente não presenciou furto com arma, mas a loja já sofreu; que já presenciou arrastão, mas sem armas; (...) que na loja não havia segurança; que já presenciou a reclamante abordando clientes na loja; que nessas oportunidades a reclamante já sofreu ameaça, mas não agressão física; que as ameaças eram de morte" (ID. 24b5188 - gn) Como se nota, a alegada perseguição e humilhação pelos gerentes não restou comprovada pela prova oral. No mais, o mero fato de ser a reclamante orientada a inibir os furtos sem armas, sem ter sofrido qualquer agressão física, ainda que tivesse sofrido ameaças verbais dos meliantes, não é capaz de gerar dano moral. Nota-se que a causa de pedir invocada pela obreira em sua petição inicial pauta-se essencialmente na falta de segurança do local, que é questão essencialmente do Estado. Entendo que o mero fato de abordar clientes que tentavam furtar produtos da reclamada não conduz à uma maior exposição de risco a ensejar eventual responsabilidade da reclamada, mormente se considerando que apenas se dava nos casos de furtos sem armas, ou seja, sem ser caso de violência ou grave ameaça (esta sim presente nos roubos). Nos demais casos, destacando-se não ser hipótese de atividade de risco, não há culpa ou dolo da reclamada a ser imputada à reclamada pelo fato de ter a obreira sofrido ameaças verbais por pessoas que eram por ela abordada em razão de pequenos furtos. Ademais, para a configuração do ato ilícito do empregador que enseje a sua reparação, é necessária a descrição pormenorizada dos fatos que possibilite a correta avaliação e tipificação da conduta patronal, e sua prova específica, sob pena de subjetivar o delito e relegar a sua definição ao excesso de suscetibilidade da vítima, o que não ocorreu "in casu". Diante do exposto, tenho que a parte autora tinha o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito (art. 818, I, da CLT) à indenização vindicada, mas não se desvencilhou a contento de tal ônus. Não ficou minimamente demonstrada situação própria a ocasionar danos morais, pois o verdadeiro dano moral indenizável é aquele proveniente de dolo ou culpa em qualquer grau na prática de atos que afetam o patrimônio imaterial do ser humano. As vicissitudes da vida humana, com todas as nuances e riscos, não têm o condão de gerar pleito legítimo e justo de indenização por danos morais. Nesta senda, por ausente prova acerca dos requisitos ensejadores da compensação financeira pretendida, não faz jus a reclamante à indenização por danos morais. Reformo. 4. JUSTIÇA GRATUITA Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença, que concedeu ao reclamante os beneplácitos da justiça gratuita. Sem razão, contudo. O art. 790 da CLT, vigente quando do ajuizamento da presente reclamação, dispõe: § 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11.11.2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para a parte perceba salário inferior perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, sendo necessário que a parte demonstre que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º). No caso, ainda que a reclamante tenha percebido salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (última remuneração de R$ 2.387,25 - TRCT - ID. c296434), esta trouxe declaração de pobreza em que afirma não poder arcar com as despesas processuais (documento ID 8163ce3), sujeitando-se, neste caso, se falsa a declaração, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação desde estado, sendo desnecessária qualquer comprovação antecedente do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que dispõe que: "Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural." Logo, não merece qualquer reparo a r. decisão de Origem no particular. Nego provimento. 5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Requer a reclamada a reforma da r. sentença, "para condenar a Recorrida ao pagamento de honorários sucumbenciais relativos aos pedidos improcedentes" (ID. e97545c). Pois bem. Ante a reforma relativa à indenização por danos morais, emerge a sucumbência recíproca. Considerando que a complexidade da presente demanda, bem como se levando em conta o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários sucumbenciais devidos em prol do procurador da recorrente em 5% sobre o valor indicado na petição inicial do pedidos em que houve sucumbência integral da autora da demanda (indenização por danos morais), a serem apurados em regular liquidação de sentença. Em relação à suspensão de exigibilidade dos honorários sucumbenciais devidos pela parte obreira, cabem algumas considerações a respeito. O parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa .(...) § 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. No particular, melhor analisando o tema e - em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho - revejo posicionamento manifestado anteriormente quanto ao pagamento de honorários periciais e advocatícios sucumbenciais pelo reclamante, beneficiário da justiça gratuita. De fato, como passei a entender, não se afigurava razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retido para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, contudo, atualmente, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF (ratificada em sede de embargos declaratórios julgados em 29.06.2022) declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbênciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem que se provasse que ele deixara de ser hipossuficiente e, para tanto, não se afiguraria suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Concepção retratada nos seguintes trechos do voto do eminente Redator designado; (...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto. Destarte, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário Disso se extrai que, vencido o reclamante, o fato de ser beneficiário da justiça gratuita, não impede a sua condenação ao pagamento de honorários, e isto porque a lei consigna expressamente que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários advocatícios da parte contrária, decorrentes de sua sucumbência. Apenas a obrigação de pagamento da honorária ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Cessada as condições de hipossuficiência - situação a ser comprovada pelos interessados - possível será a cobrança dos honorários periciais e de sucumbência. Percebe-se, portanto, que a inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa", a qual afronta a baliza do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria resultante da comprovação de insuficiência de recursos a suportar despesas processuais sem perda das condições de regular sustento pessoal e familiar. Ao beneficiário da gratuidade judiciária não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Importante ressalvar, outrossim, que ao destacar que ".... não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente..", o Ministro designado reconhece e dá guarida à necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa, em favor do beneficiário da justiça gratuita, revelando não residir na figura da suspensão de exigibilidade qualquer inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), revela-se consentâneo ao princípio da razoabilidade, ao indicar a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do benefício deferido. Por conseguinte, entendo que a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Se cessarem as condições de hipossuficiência, possível será a cobrança dos honorários periciais e de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, -sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça-, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Logo, dou provimento ao recurso para fixar honorários sucumbenciais em prol do procurador da reclamada em 5% sobre o valor indicado na petição inicial do pedido em que houve sucumbência integral da autora da demanda (indenização por danos morais), a serem apurados em regular liquidação de sentença, observando-se a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 791-A, § 4º, in fine, da CLT (definida pela decisão de efeito vinculante do E. STF na ADIn 5766/DF), afastando-se a compensação com créditos obtidos neste ou em outro processo judicial. 6. PREQUESTIONAMENTO Além de não ser o presente recurso a seara própria ao prequestionamento invocado pela recorrente, não vislumbro violação de texto legal ou constitucional. Cumpre dizer, além do mais, que o prequestionamento previsto na Súmula nº 297 do C. TST não impõe análise de todos os artigos e incisos da legislação apontados no Recurso, para justificar a interposição do recurso de revista. Cabe ao julgador apreciar toda a controvérsia trazida no apelo, de forma explícita e clara, com os fundamentos de convicção extraídos do ordenamento jurídico como um todo, que entende aplicados, o que não quer dizer que deva o julgado apreciar todo e qualquer argumento aduzido pela parte ou todo e qualquer tipo legal que a parte entende infringido, incapazes de infirmar a conclusão adotada. Rejeito. Acórdão DO EXPOSTO, CONHEÇO do recurso apresentado pela reclamada e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: a) absolvê-la do pagamento de indenização por danos morais; e b) fixar honorários sucumbenciais em prol do procurador da reclamada em 5% sobre o valor indicado na petição inicial do pedido em que houve sucumbência integral da autora da demanda (indenização por danos morais), a serem apurados em regular liquidação de sentença, observando-se a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 791-A, § 4º, in fine, da CLT (definida pela decisão de efeito vinculante do E. STF na ADIn 5766/DF), afastando-se a compensação com créditos obtidos neste ou em outro processo judicial; tudo nos termos da fundamentação do voto vencido. Custas pela reclamada, no importe de R$ 800,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora rearbitrado em R$ 40.000,00. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator vencido e SAO PAULO/SP, 22 de maio de 2025. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- JUSSIELY MARIA MARTINS DO NASCIMENTO
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