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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166640

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

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CARMEN CRISTINA BRAGA

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FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

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THIAGO MAHFUZ VEZZI

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CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166681

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CARMEN CRISTINA BRAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THIAGO MAHFUZ VEZZI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - AMAURI ANDRADE DA SILVA

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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166723

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CARMEN CRISTINA BRAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THIAGO MAHFUZ VEZZI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP

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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166758

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CARMEN CRISTINA BRAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THIAGO MAHFUZ VEZZI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

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Camila Kenia Oliveira x Jose Carlos Caldas De Melo 53438418649

ID: 326451534

Tribunal: TRT3 Órgão: 3ª Vara do Trabalho de Betim Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO SUMARíSSIMO Nº Processo: 0010732-10.2024.5.03.0028

Data de Disponibilização: 17/07/2025

Polo Ativo:

CAMILA KENIA OLIVEIRA

Polo Passivo:

JOSE CARLOS CALDAS DE MELO 53438418649

Notificação

Advogados:

ALEX DA SILVEIRA ENGLER

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KAREM DRIELE BARCELOS SILVA

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SAULO PEREIRA SOARES

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE BETIM ATSum 0010732-10.2024.5.03.0028 AUTOR: CAMILA KENIA OLIVEIRA RÉU: JOSE CARLOS CALDAS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE BETIM ATSum 0010732-10.2024.5.03.0028 AUTOR: CAMILA KENIA OLIVEIRA RÉU: JOSE CARLOS CALDAS DE MELO 53438418649 INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID f958693 proferida nos autos. Vistos etc. Submetido o processo a julgamento, profere-se a seguinte SENTENÇA: Dispensado o relatório (art. 852-I da CLT). FUNDAMENTAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A reclamada suscita a preliminar e incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a lide, pois alega que a relação havida entre as partes é de cunho cível e não trabalhista. Contudo, da análise da petição inicial, verifico que há pleito de verbas trabalhistas devidas durante o período de prestação de serviços, requerendo-se o reconhecimento do vínculo de emprego. Assim sendo, nada a deferir no aspecto, eis que a Justiça do Trabalho é competente para julgar a presente demanda, nos termos do art. 114 da CF. Diante disso, rejeito a preliminar. DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. AUSÊNCIA DE PEDIDO Rejeito esta preliminar arguida porque a petição inicial encontra-se enquadrada nos requisitos previstos nos arts. 840 da CLT e 330, § 1º, do CPC. Registro que não existiram quaisquer prejuízos ao(à) réu(é) que produziu regularmente sua defesa. DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS Os documentos anexados pelas partes submeteram-se a regular manifestação daquelas, sendo, pois, hígido o exercício do contraditório, não havendo, portanto, qualquer prejuízo a caracterizar efetiva nulidade processual (inteligência do art. 794 da CLT). DA RELAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES Afirma a autora ter sido contratada pela reclamado em 01/09/2022 para prestar os serviços de social media como publicidade e propaganda de forma exclusiva em favor da reclamada, de segunda à sexta-feira de 10 às 19 horas e, aos sábados, de 9 às 14 horas, sem intervalo intrajornada. Alega que a relação perdurou até meados de janeiro de 2024, quando findou-se a relação, sem ter, contudo, recebido qualquer contraprestação devida. Dessa forma, pugna pelo reconhecimento do vínculo com o consequente pagamento das horas extras devidas e verbas rescisórias. Em defesa, a reclamada alega que a prestação de serviços pelo(a) reclamante se deu de forma autônoma, exercendo atividades de forma eventual, ausente de pessoalidade e subordinação, não se verificando os elementos previstos no art. 3º da CLT. Examino. Inicialmente, de acordo com a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019): “Art. 1º Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV do caput do art. 1º, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal. § 1º O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente. § 2º Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas. (...)”. Pois bem. Ainda que tenha a reclamada reconhecido a prestação de serviços, porém, de forma eventual, ausente de pessoalidade e subordinação, ao(a) autor(a) incumbia a prova de suas alegações quanto ao fato de que a relação jurídica mantida entre as partes atendia as disposições dos artigos 2º e 3º da CLT, a fim de caracterizar a relação de emprego. Isto porque, mesmo quando o tomador dos serviços admite a prestação dos serviços, incumbe ao(a) autor(a), a teor das disposições do art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC; a prova de suas alegações quanto ao fato constitutivo do seu direito. Nesse sentido, transcrevo jurisprudência do E. TRT da 3ª Região, como se verifica abaixo: “EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. A BOA-FÉ COMO ELEMENTO ESSENCIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO. Para caracterizar a relação de emprego faz-se necessária a configuração de todos os elementos fático-jurídicos desse instituto, quais sejam: que a prestação de serviço seja realizada por uma pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e não eventualidade, conforme disposto nos arts. 2º e 3º da CLT. Ausente um desses requisitos, não há como reconhecer o vínculo empregatício entre a autora e a reclamada neste feito. Aqui há que se invocar outro elemento essencial a qualquer relação jurídica que se estabeleça entre pessoas ou entidades, que tem sido sempre desenhado nos arraiais do Direito do Trabalho sob a mistificação de tratar-se de um direito de natureza protetiva: a boa-fé. Enquanto a Justiça do Trabalho, e seus operadores mais proeminentes - juízes, procuradores e advogados -, teimarem em desconhecer a importância do elemento ético-jurídico da boa-fé como um dos basilares da relação trabalhista, ela permanecerá abarrotada de processos e apenas supondo estar a distribuir renda e a fazer justiça social. INTEIRO TEOR: (...) Tem mais, pois ao contrário do entendimento da origem, negada a relação de emprego, e ainda que se admita a existência da prestação de serviços, os seus pressupostos devem ser provados exclusiva e integralmente por quem interessa o seu reconhecimento. E assim o é porque o trabalho humano não se dá exclusivamente sob a forma da relação de emprego. A Justiça do Trabalho deve abandonar, o quanto antes, a visão mistificadora de que todos trabalham sob relação subordinada e que esta modalidade de contratação é a mais vantajosa para o prestador de serviços. (...) Mais do que isto há que se invocar outro elemento essencial a qualquer relação jurídica que se estabeleça entre pessoas ou entidades, que tem sido sempre desenhado nos arraiais do Direito do Trabalho sob a mistificação de tratar-se de um direito de natureza protetiva, que é o elemento da boa-fé. No entanto, o conjunto probatório não permite concluir pela configuração da relação de emprego do autor em face da segunda ré, tal como decidido na origem. (...) Assevere-se que tanto na relação trabalhista como na relação comercial existem, ou podem existir, a pessoalidade, a não eventualidade e o pagamento pelo serviço prestado, que será salário apenas no caso de empregado vendedor. A diferenciação está, portanto, na existência ou não de subordinação jurídica e sua intensidade, que dependerá, em cada caso, da forma de relacionamento existente entre as partes. (...) Incumbia à reclamante provar o fato constitutivo de sua pretensão, ou seja, que a prestação laboral se revestia de todos os pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego, ônus do qual não se desincumbiu. (...) Uma vez não comprovados os pressupostos fático-jurídicos que caracterizam o vínculo empregatício (arts. 2º e 3º da CLT), não se há que falar na existência de relação de emprego entre as partes. (...).” (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010201-84.2016.5.03.0033 (ROT); Disponibilização: 23/05/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1024; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator(a)/Redator(a): Joao Bosco Pinto Lara) – grifos acrescidos. Em se tratando da relação jurídica de emprego, é imprescindível a conjugação dos aspectos fáticos: pessoalidade do prestador de serviços, trabalho não eventual, onerosidade da prestação laboral e subordinação jurídica (CLT, artigo 3º); que devem ser provados por quem invoca o direito. Ademais, cito jurisprudência do Excelso STF quanto à permissão constitucional de formas alternativas de relação de trabalho: “Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO TEMA 725-RG E À ADPF 324. OCORRÊNCIA. CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO DE ADVOGADO. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DE FORMAS ALTERNATIVAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão reclamada afastou a eficácia de contrato firmado entre sociedade de advogados e advogado associado, nos termos da legislação pertinente, afirmando-se a existência de relação de emprego, afirmando ser a relação específica em questão utilizada como meio para se fraudar a legislação trabalhista. 2. A decisão reclamada considerou ilegal contrato de associação de advogado, na forma do art. 39, do Regulamento Geral da OAB. 3. Desse modo, não observou o entendimento da CORTE quanto à constitucionalidade das relações de trabalho diversas da de emprego regida pela CLT, conforme decidido na ADPF 324, na ADC 48, na ADI 3.961, na ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral. 4. Recurso de Agravo a que se nega provimento.” (Rcl 57918 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 20-03-2023 PUBLIC 21-03-2023) – grifos acrescidos. “DECISÃO Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por CD-RIO Serviços e Participações Ltda. EPP, contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Processo 0100953-21.2020.5.01.0065), que teria desrespeitado as decisões desta CORTE na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), na ADC 48, na ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral. (...) Verifica-se, assim, a posição reiterada da CORTE no sentido da permissão constitucional de formas alternativas da relação de emprego, conforme também já se reconheceu em casos de afastamento da ilicitude de terceirizações por meio da contratação de pessoas jurídicas constituídas para prestação de serviços na atividade fim da entidade contratante: Rcl 39.351 AgR (Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020) e da Rcl 47.843 AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Red. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 7/4/2022), esta última assim ementada: “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’. 2. A Primeira Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por ‘pejotização’, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020). 3. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento”. Conforme destacou o Min. ROBERTO BARROSO no julgamento da Rcl 56.285/SP (j. 06/12/2022): “12. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.” Transferindo-se as conclusões da CORTE para o contrato de franquia empresarial, tem-se a mesma lógica para se autorizar a constituição de vínculos distintos da relação de emprego, legitimando-se a escolha pela organização de suas atividades por implantação de franquia, dando concretude ao art. 2º da Lei 8.955/1994: “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”. A decisão reclamada, portanto, ao considerar ilícita a contratação de franqueado fundado tão somente pela modificação da estrutura tradicional do contrato de emprego regido pela CLT, com vistas ao princípio da primazia da realidade, desconsidera as conclusões do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324, da ADC 48, da ADI 3.961, da ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral. Neste sentido: Rcl 53.899, rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 17/12/2022; Rcl 54.712, rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 16/12/2022. Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado, julgando improcedente a ação 0100953-21.2020.5.01.0065, em trâmite pelo TRT 1. Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se.” (Rcl 57954, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 14/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023) – grifos acrescidos. “DECISÃO: Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Rodrigues Pereira Sociedade de Advogados contra decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT 2) e pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), nos autos do Processo nº 1001323-19.2020.5.02.0203, mediante as quais se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADPF nº 324, na ADC nº 48, nas ADI nºs 3961 e 5625 e o entendimento obrigatório consolidado na tese do Tema nº 725 da sistemática da repercussão geral (Tema 725 RG). (...) Nos julgamentos da ADPF nº 324/DF e do RE nº 958.252/MG (representativo da controvérsia do Tema 725 da repercussão geral), realizados conjuntamente na sessão plenária de 30/8/18, o STF concluiu, após amplo debate, pela compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na terceirização do trabalho, conclusão explicitada pelo Ministro Luiz Fux na ementa do acórdão exarado no referido recurso extraordinário. (...) O Min. Roberto Barroso, Relator da ADPF nº 324, fez constar a seguinte tese no acórdão do julgado: ‘1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’ (Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19). Transcrevo, também, a tese firmada no Tema nº 725 da sistemática da repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.” (Tema 725 RG) Registro, outrossim, que no julgamento da RCL nº 47.843/BA, Redator para acórdão o Min. Alexandre de Moraes, a Primeira Turma da Corte apreciou a temática referente à terceirização por “pejotização”, assentando a aderência estrita do debate ao entendimento firmado na ADPF 324 e no RE 958.252/MG (Tema 725) e a licitude da contratação de profissional autônomo por meio de pessoa jurídica, especialmente considerada a ausência de condição de vulnerabilidade na opção pelo contrato firmado na relação jurídica estabelecida, como na hipótese dos autos - contrato de associação firmado entre advogada e sociedade de advogados). Entendo, igualmente, que o julgado na ADC nº 48 e na ADI nº 3961 (apreciadas conjuntamente) - decisões igualmente indicadas pelo reclamante (ora agravado) como paradigmas na presente reclamatória -, reforça o juízo de procedência do pedido nos autos. Nesses precedentes, restou consignado na ementa do acórdão: “[...] 2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. Como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. 7º). Precedente: ADPF 524, Rel. Min. Luís Roberto Barroso. [...]” (ADC nº 48, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 19/5/20) Destaco, ainda, as decisões na Rcl nº 56.285/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 07/12/22) e na Rcl nº 53899 (de minha relatoria, DJe de 9/1/23), em casos análogos ao presente, nos quais se reconheceu ofensa aos paradigmas invocados nesta reclamatória. Pelo exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação para cassar as decisões reclamadas. Extraia-se cópia desta decisão e a envie à autoridade reclamada para que junte aos autos do processo, dando ciência à parte beneficiária da decisão reclamada acerca do trâmite da presente reclamação. Publique-se. Intime-se.” (Rcl 57761, Relator(a): DIAS TOFFOLI, julgado em 17/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-02-2023 PUBLIC 23-02-2023) – grifos acrescidos. Assim, competia ao(a) autor(a) demonstrar, de forma robusta e inequívoca, a prestação de trabalho com a coexistência dos requisitos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: trabalho prestado com pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade. É cediço que, na prática, a distinção entre o trabalho prestado pelo autônomo e pelo empregado é bastante tênue, haja vista as semelhanças entre as duas modalidades de prestação de serviços. E, no caso dos autos, o(a) reclamante(a) não logrou êxito em seu encargo. Registro que as provas trazidas aos autos, até mesmo os “prints” colacionados pela autora, demonstram que essa não estava na empresa do reclamado, sendo que sempre dizia “que iria enviar a arte para aprovação” etc. Do conjunto probatório produzido, extraio que não ficou comprovado, de forma robusta e insofismável, os requisitos da não-eventualidade, pessoalidade e da subordinação jurídica, essenciais para o reconhecimento do vínculo empregatício. Enfim, o conjunto probatório autoriza concluir, portanto, pela inexistência de vínculo de emprego entre as partes. Ante o exposto, não provados os requisitos mínimos para reconhecimento de relação empregatícia em face da reclamada, julgo improcedentes os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes e todos os demais declinados na inicial inclusive o pedido de dano moral, eis que decorrem dessa relação. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA Considerando que o(a) reclamante não comprovou que possui insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo; indefiro os Benefícios da Justiça Gratuita ao(à) autor(a), nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT. Acolho, portanto, a impugnação da parte ré. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - RECLAMADO Não merece prosperar o requerimento de concessão dos benefícios da justiça gratuita para o(a) reclamado(a), porque o §3º do artigo 790 da CLT, que disciplina a assistência judiciária na Justiça do Trabalho, só permite o benefício à pessoa que não tem condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo próprio e de sua família. Ademais, não se comprovou de maneira cabal a insuficiência de recursos da pessoa jurídica para o pagamento das custas do processo (art. 98 do CPC e Súmula 481), limitando-se a sustentar que não possui recursos suficientes. Cito o entendimento do E. TRT da 3a Região, refletido na seguinte ementa que transcrevo por oportuno: “JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO AO EMPREGADOR. No Processo do Trabalho, a gratuidade da justiça é direcionada eminentemente ao trabalhador sem condições de demandar, exceto com prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família. (art. 5°, LXXIV, da Constituição, c/c as Leis nºs 1.060/50, 5.584/70 e ao art. 790, § 3º, da CLT). Excepcionalmente pode beneficiar também ao empregador, pessoa jurídica, sendo exigível a demonstração convincente da incapacidade da parte de arcar com as despesas do processo. A dificuldade financeira que a autoriza não é aquela apenas momentânea, sendo imperioso comprovar de forma cabal a impossibilidade de se defender em juízo sem obter o benefício.” (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010341-32.2020.5.03.0178 (ROT); Disponibilização: 26/11/2020, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1635; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator(a)/Redator(a): Ricardo Antonio Mohallem) - grifos acrescidos. Com fundamento nas razões acima, indefiro o requerimento em epígrafe. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS Tendo em vista a rejeição total do(s) pedido(s) formulado(s) pelo(a) autor(a), aplica-se o disposto no caput do artigo 791-A da CLT, pelo que condeno o(a) autor(a) ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, em cotas iguais por integrante do polo passivo, em favor do(s) advogado(s) da(s) parte(s) ré(s), no importe de 10% (§ 2º do art. 791-A), calculados sobre o valor da causa. Registro, por importante, que esta decisão está em consonância com o julgamento realizado pelo STF, nos autos da ADIn 5766, uma vez que foi indeferida ao(à) autor(a) a concessão dos Benefícios da Justiça Gratuita. CONCLUSÃO Pelo exposto, REJEITO as preliminares arguidas, ACOLHO a impugnação de justiça gratuita apresentada pela parte ré e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por CAMILA KENIA OLIVEIRA em face de JOSE CARLOS CALDAS DE MELO, nos autos do processo nº 0010732-10.2024.5.03.0028, nos termos da fundamentação acima que é parte integrante deste dispositivo. Indefiro os Benefícios da Justiça Gratuita ao(a) reclamante e ao reclamado. Honorários sucumbenciais na forma da fundamentação. Registro, por importante, que esta decisão está em consonância com o julgamento realizado pelo STF, nos autos da ADIn 5766, uma vez que foi indeferida ao(à) autor(a) a concessão dos Benefícios da Justiça Gratuita. Custas no importe de R$385,78, calculadas sobre R$ 19.289,04 (valor da causa); pelo(a) reclamante. Atentem as partes para a previsão contida nos artigos 80, 81 e 1.026, §§2º e 3º; todos do CPC. Registre-se que não cabem Embargos Declaratórios para rever fatos, provas, a própria sentença ou, simplesmente, para contestar o que foi decidido (CLT, art. 897-A e CPC, art. 1.022). Observe-se, ainda, que a Súmula 297 do TST determina a necessidade de pré-questionamento em relação à decisão de 2º grau, sendo inaplicável para as sentenças de 1º grau. Intimem-se as partes e a testemunha. Dispensada a intimação da União Federal. LEDC BETIM/MG, 15 de julho de 2025. CLAUDIO ANTONIO FREITAS DELLI ZOTTI Juiz Titular de Vara do Trabalho Intimado(s) / Citado(s) - CAMILA KENIA OLIVEIRA

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Camila Kenia Oliveira x Jose Carlos Caldas De Melo 53438418649

ID: 326451548

Tribunal: TRT3 Órgão: 3ª Vara do Trabalho de Betim Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO SUMARíSSIMO Nº Processo: 0010732-10.2024.5.03.0028

Data de Disponibilização: 17/07/2025

Polo Ativo:

CAMILA KENIA OLIVEIRA

Polo Passivo:

JOSE CARLOS CALDAS DE MELO 53438418649

Notificação

Advogados:

KAREM DRIELE BARCELOS SILVA

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

SAULO PEREIRA SOARES

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

ALEX DA SILVEIRA ENGLER

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE BETIM ATSum 0010732-10.2024.5.03.0028 AUTOR: CAMILA KENIA OLIVEIRA RÉU: JOSE CARLOS CALDAS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE BETIM ATSum 0010732-10.2024.5.03.0028 AUTOR: CAMILA KENIA OLIVEIRA RÉU: JOSE CARLOS CALDAS DE MELO 53438418649 INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID f958693 proferida nos autos. Vistos etc. Submetido o processo a julgamento, profere-se a seguinte SENTENÇA: Dispensado o relatório (art. 852-I da CLT). FUNDAMENTAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A reclamada suscita a preliminar e incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a lide, pois alega que a relação havida entre as partes é de cunho cível e não trabalhista. Contudo, da análise da petição inicial, verifico que há pleito de verbas trabalhistas devidas durante o período de prestação de serviços, requerendo-se o reconhecimento do vínculo de emprego. Assim sendo, nada a deferir no aspecto, eis que a Justiça do Trabalho é competente para julgar a presente demanda, nos termos do art. 114 da CF. Diante disso, rejeito a preliminar. DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. AUSÊNCIA DE PEDIDO Rejeito esta preliminar arguida porque a petição inicial encontra-se enquadrada nos requisitos previstos nos arts. 840 da CLT e 330, § 1º, do CPC. Registro que não existiram quaisquer prejuízos ao(à) réu(é) que produziu regularmente sua defesa. DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS Os documentos anexados pelas partes submeteram-se a regular manifestação daquelas, sendo, pois, hígido o exercício do contraditório, não havendo, portanto, qualquer prejuízo a caracterizar efetiva nulidade processual (inteligência do art. 794 da CLT). DA RELAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES Afirma a autora ter sido contratada pela reclamado em 01/09/2022 para prestar os serviços de social media como publicidade e propaganda de forma exclusiva em favor da reclamada, de segunda à sexta-feira de 10 às 19 horas e, aos sábados, de 9 às 14 horas, sem intervalo intrajornada. Alega que a relação perdurou até meados de janeiro de 2024, quando findou-se a relação, sem ter, contudo, recebido qualquer contraprestação devida. Dessa forma, pugna pelo reconhecimento do vínculo com o consequente pagamento das horas extras devidas e verbas rescisórias. Em defesa, a reclamada alega que a prestação de serviços pelo(a) reclamante se deu de forma autônoma, exercendo atividades de forma eventual, ausente de pessoalidade e subordinação, não se verificando os elementos previstos no art. 3º da CLT. Examino. Inicialmente, de acordo com a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019): “Art. 1º Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV do caput do art. 1º, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal. § 1º O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente. § 2º Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas. (...)”. Pois bem. Ainda que tenha a reclamada reconhecido a prestação de serviços, porém, de forma eventual, ausente de pessoalidade e subordinação, ao(a) autor(a) incumbia a prova de suas alegações quanto ao fato de que a relação jurídica mantida entre as partes atendia as disposições dos artigos 2º e 3º da CLT, a fim de caracterizar a relação de emprego. Isto porque, mesmo quando o tomador dos serviços admite a prestação dos serviços, incumbe ao(a) autor(a), a teor das disposições do art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC; a prova de suas alegações quanto ao fato constitutivo do seu direito. Nesse sentido, transcrevo jurisprudência do E. TRT da 3ª Região, como se verifica abaixo: “EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. A BOA-FÉ COMO ELEMENTO ESSENCIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO. Para caracterizar a relação de emprego faz-se necessária a configuração de todos os elementos fático-jurídicos desse instituto, quais sejam: que a prestação de serviço seja realizada por uma pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e não eventualidade, conforme disposto nos arts. 2º e 3º da CLT. Ausente um desses requisitos, não há como reconhecer o vínculo empregatício entre a autora e a reclamada neste feito. Aqui há que se invocar outro elemento essencial a qualquer relação jurídica que se estabeleça entre pessoas ou entidades, que tem sido sempre desenhado nos arraiais do Direito do Trabalho sob a mistificação de tratar-se de um direito de natureza protetiva: a boa-fé. Enquanto a Justiça do Trabalho, e seus operadores mais proeminentes - juízes, procuradores e advogados -, teimarem em desconhecer a importância do elemento ético-jurídico da boa-fé como um dos basilares da relação trabalhista, ela permanecerá abarrotada de processos e apenas supondo estar a distribuir renda e a fazer justiça social. INTEIRO TEOR: (...) Tem mais, pois ao contrário do entendimento da origem, negada a relação de emprego, e ainda que se admita a existência da prestação de serviços, os seus pressupostos devem ser provados exclusiva e integralmente por quem interessa o seu reconhecimento. E assim o é porque o trabalho humano não se dá exclusivamente sob a forma da relação de emprego. A Justiça do Trabalho deve abandonar, o quanto antes, a visão mistificadora de que todos trabalham sob relação subordinada e que esta modalidade de contratação é a mais vantajosa para o prestador de serviços. (...) Mais do que isto há que se invocar outro elemento essencial a qualquer relação jurídica que se estabeleça entre pessoas ou entidades, que tem sido sempre desenhado nos arraiais do Direito do Trabalho sob a mistificação de tratar-se de um direito de natureza protetiva, que é o elemento da boa-fé. No entanto, o conjunto probatório não permite concluir pela configuração da relação de emprego do autor em face da segunda ré, tal como decidido na origem. (...) Assevere-se que tanto na relação trabalhista como na relação comercial existem, ou podem existir, a pessoalidade, a não eventualidade e o pagamento pelo serviço prestado, que será salário apenas no caso de empregado vendedor. A diferenciação está, portanto, na existência ou não de subordinação jurídica e sua intensidade, que dependerá, em cada caso, da forma de relacionamento existente entre as partes. (...) Incumbia à reclamante provar o fato constitutivo de sua pretensão, ou seja, que a prestação laboral se revestia de todos os pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego, ônus do qual não se desincumbiu. (...) Uma vez não comprovados os pressupostos fático-jurídicos que caracterizam o vínculo empregatício (arts. 2º e 3º da CLT), não se há que falar na existência de relação de emprego entre as partes. (...).” (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010201-84.2016.5.03.0033 (ROT); Disponibilização: 23/05/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1024; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator(a)/Redator(a): Joao Bosco Pinto Lara) – grifos acrescidos. Em se tratando da relação jurídica de emprego, é imprescindível a conjugação dos aspectos fáticos: pessoalidade do prestador de serviços, trabalho não eventual, onerosidade da prestação laboral e subordinação jurídica (CLT, artigo 3º); que devem ser provados por quem invoca o direito. Ademais, cito jurisprudência do Excelso STF quanto à permissão constitucional de formas alternativas de relação de trabalho: “Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO TEMA 725-RG E À ADPF 324. OCORRÊNCIA. CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO DE ADVOGADO. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DE FORMAS ALTERNATIVAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão reclamada afastou a eficácia de contrato firmado entre sociedade de advogados e advogado associado, nos termos da legislação pertinente, afirmando-se a existência de relação de emprego, afirmando ser a relação específica em questão utilizada como meio para se fraudar a legislação trabalhista. 2. A decisão reclamada considerou ilegal contrato de associação de advogado, na forma do art. 39, do Regulamento Geral da OAB. 3. Desse modo, não observou o entendimento da CORTE quanto à constitucionalidade das relações de trabalho diversas da de emprego regida pela CLT, conforme decidido na ADPF 324, na ADC 48, na ADI 3.961, na ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral. 4. Recurso de Agravo a que se nega provimento.” (Rcl 57918 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 20-03-2023 PUBLIC 21-03-2023) – grifos acrescidos. “DECISÃO Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por CD-RIO Serviços e Participações Ltda. EPP, contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Processo 0100953-21.2020.5.01.0065), que teria desrespeitado as decisões desta CORTE na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), na ADC 48, na ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral. (...) Verifica-se, assim, a posição reiterada da CORTE no sentido da permissão constitucional de formas alternativas da relação de emprego, conforme também já se reconheceu em casos de afastamento da ilicitude de terceirizações por meio da contratação de pessoas jurídicas constituídas para prestação de serviços na atividade fim da entidade contratante: Rcl 39.351 AgR (Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020) e da Rcl 47.843 AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Red. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 7/4/2022), esta última assim ementada: “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’. 2. A Primeira Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por ‘pejotização’, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020). 3. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento”. Conforme destacou o Min. ROBERTO BARROSO no julgamento da Rcl 56.285/SP (j. 06/12/2022): “12. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.” Transferindo-se as conclusões da CORTE para o contrato de franquia empresarial, tem-se a mesma lógica para se autorizar a constituição de vínculos distintos da relação de emprego, legitimando-se a escolha pela organização de suas atividades por implantação de franquia, dando concretude ao art. 2º da Lei 8.955/1994: “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”. A decisão reclamada, portanto, ao considerar ilícita a contratação de franqueado fundado tão somente pela modificação da estrutura tradicional do contrato de emprego regido pela CLT, com vistas ao princípio da primazia da realidade, desconsidera as conclusões do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324, da ADC 48, da ADI 3.961, da ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral. Neste sentido: Rcl 53.899, rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 17/12/2022; Rcl 54.712, rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 16/12/2022. Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado, julgando improcedente a ação 0100953-21.2020.5.01.0065, em trâmite pelo TRT 1. Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se.” (Rcl 57954, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 14/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023) – grifos acrescidos. “DECISÃO: Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Rodrigues Pereira Sociedade de Advogados contra decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT 2) e pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), nos autos do Processo nº 1001323-19.2020.5.02.0203, mediante as quais se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADPF nº 324, na ADC nº 48, nas ADI nºs 3961 e 5625 e o entendimento obrigatório consolidado na tese do Tema nº 725 da sistemática da repercussão geral (Tema 725 RG). (...) Nos julgamentos da ADPF nº 324/DF e do RE nº 958.252/MG (representativo da controvérsia do Tema 725 da repercussão geral), realizados conjuntamente na sessão plenária de 30/8/18, o STF concluiu, após amplo debate, pela compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na terceirização do trabalho, conclusão explicitada pelo Ministro Luiz Fux na ementa do acórdão exarado no referido recurso extraordinário. (...) O Min. Roberto Barroso, Relator da ADPF nº 324, fez constar a seguinte tese no acórdão do julgado: ‘1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’ (Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19). Transcrevo, também, a tese firmada no Tema nº 725 da sistemática da repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.” (Tema 725 RG) Registro, outrossim, que no julgamento da RCL nº 47.843/BA, Redator para acórdão o Min. Alexandre de Moraes, a Primeira Turma da Corte apreciou a temática referente à terceirização por “pejotização”, assentando a aderência estrita do debate ao entendimento firmado na ADPF 324 e no RE 958.252/MG (Tema 725) e a licitude da contratação de profissional autônomo por meio de pessoa jurídica, especialmente considerada a ausência de condição de vulnerabilidade na opção pelo contrato firmado na relação jurídica estabelecida, como na hipótese dos autos - contrato de associação firmado entre advogada e sociedade de advogados). Entendo, igualmente, que o julgado na ADC nº 48 e na ADI nº 3961 (apreciadas conjuntamente) - decisões igualmente indicadas pelo reclamante (ora agravado) como paradigmas na presente reclamatória -, reforça o juízo de procedência do pedido nos autos. Nesses precedentes, restou consignado na ementa do acórdão: “[...] 2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. Como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. 7º). Precedente: ADPF 524, Rel. Min. Luís Roberto Barroso. [...]” (ADC nº 48, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 19/5/20) Destaco, ainda, as decisões na Rcl nº 56.285/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 07/12/22) e na Rcl nº 53899 (de minha relatoria, DJe de 9/1/23), em casos análogos ao presente, nos quais se reconheceu ofensa aos paradigmas invocados nesta reclamatória. Pelo exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação para cassar as decisões reclamadas. Extraia-se cópia desta decisão e a envie à autoridade reclamada para que junte aos autos do processo, dando ciência à parte beneficiária da decisão reclamada acerca do trâmite da presente reclamação. Publique-se. Intime-se.” (Rcl 57761, Relator(a): DIAS TOFFOLI, julgado em 17/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-02-2023 PUBLIC 23-02-2023) – grifos acrescidos. Assim, competia ao(a) autor(a) demonstrar, de forma robusta e inequívoca, a prestação de trabalho com a coexistência dos requisitos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: trabalho prestado com pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade. É cediço que, na prática, a distinção entre o trabalho prestado pelo autônomo e pelo empregado é bastante tênue, haja vista as semelhanças entre as duas modalidades de prestação de serviços. E, no caso dos autos, o(a) reclamante(a) não logrou êxito em seu encargo. Registro que as provas trazidas aos autos, até mesmo os “prints” colacionados pela autora, demonstram que essa não estava na empresa do reclamado, sendo que sempre dizia “que iria enviar a arte para aprovação” etc. Do conjunto probatório produzido, extraio que não ficou comprovado, de forma robusta e insofismável, os requisitos da não-eventualidade, pessoalidade e da subordinação jurídica, essenciais para o reconhecimento do vínculo empregatício. Enfim, o conjunto probatório autoriza concluir, portanto, pela inexistência de vínculo de emprego entre as partes. Ante o exposto, não provados os requisitos mínimos para reconhecimento de relação empregatícia em face da reclamada, julgo improcedentes os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes e todos os demais declinados na inicial inclusive o pedido de dano moral, eis que decorrem dessa relação. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA Considerando que o(a) reclamante não comprovou que possui insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo; indefiro os Benefícios da Justiça Gratuita ao(à) autor(a), nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT. Acolho, portanto, a impugnação da parte ré. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - RECLAMADO Não merece prosperar o requerimento de concessão dos benefícios da justiça gratuita para o(a) reclamado(a), porque o §3º do artigo 790 da CLT, que disciplina a assistência judiciária na Justiça do Trabalho, só permite o benefício à pessoa que não tem condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo próprio e de sua família. Ademais, não se comprovou de maneira cabal a insuficiência de recursos da pessoa jurídica para o pagamento das custas do processo (art. 98 do CPC e Súmula 481), limitando-se a sustentar que não possui recursos suficientes. Cito o entendimento do E. TRT da 3a Região, refletido na seguinte ementa que transcrevo por oportuno: “JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO AO EMPREGADOR. No Processo do Trabalho, a gratuidade da justiça é direcionada eminentemente ao trabalhador sem condições de demandar, exceto com prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família. (art. 5°, LXXIV, da Constituição, c/c as Leis nºs 1.060/50, 5.584/70 e ao art. 790, § 3º, da CLT). Excepcionalmente pode beneficiar também ao empregador, pessoa jurídica, sendo exigível a demonstração convincente da incapacidade da parte de arcar com as despesas do processo. A dificuldade financeira que a autoriza não é aquela apenas momentânea, sendo imperioso comprovar de forma cabal a impossibilidade de se defender em juízo sem obter o benefício.” (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010341-32.2020.5.03.0178 (ROT); Disponibilização: 26/11/2020, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1635; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator(a)/Redator(a): Ricardo Antonio Mohallem) - grifos acrescidos. Com fundamento nas razões acima, indefiro o requerimento em epígrafe. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS Tendo em vista a rejeição total do(s) pedido(s) formulado(s) pelo(a) autor(a), aplica-se o disposto no caput do artigo 791-A da CLT, pelo que condeno o(a) autor(a) ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, em cotas iguais por integrante do polo passivo, em favor do(s) advogado(s) da(s) parte(s) ré(s), no importe de 10% (§ 2º do art. 791-A), calculados sobre o valor da causa. Registro, por importante, que esta decisão está em consonância com o julgamento realizado pelo STF, nos autos da ADIn 5766, uma vez que foi indeferida ao(à) autor(a) a concessão dos Benefícios da Justiça Gratuita. CONCLUSÃO Pelo exposto, REJEITO as preliminares arguidas, ACOLHO a impugnação de justiça gratuita apresentada pela parte ré e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por CAMILA KENIA OLIVEIRA em face de JOSE CARLOS CALDAS DE MELO, nos autos do processo nº 0010732-10.2024.5.03.0028, nos termos da fundamentação acima que é parte integrante deste dispositivo. Indefiro os Benefícios da Justiça Gratuita ao(a) reclamante e ao reclamado. Honorários sucumbenciais na forma da fundamentação. Registro, por importante, que esta decisão está em consonância com o julgamento realizado pelo STF, nos autos da ADIn 5766, uma vez que foi indeferida ao(à) autor(a) a concessão dos Benefícios da Justiça Gratuita. Custas no importe de R$385,78, calculadas sobre R$ 19.289,04 (valor da causa); pelo(a) reclamante. Atentem as partes para a previsão contida nos artigos 80, 81 e 1.026, §§2º e 3º; todos do CPC. Registre-se que não cabem Embargos Declaratórios para rever fatos, provas, a própria sentença ou, simplesmente, para contestar o que foi decidido (CLT, art. 897-A e CPC, art. 1.022). Observe-se, ainda, que a Súmula 297 do TST determina a necessidade de pré-questionamento em relação à decisão de 2º grau, sendo inaplicável para as sentenças de 1º grau. Intimem-se as partes e a testemunha. Dispensada a intimação da União Federal. LEDC BETIM/MG, 15 de julho de 2025. CLAUDIO ANTONIO FREITAS DELLI ZOTTI Juiz Titular de Vara do Trabalho Intimado(s) / Citado(s) - JOSE CARLOS CALDAS DE MELO 53438418649

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Bruno Rodrigues Silva Brito x Instituto Nacional Do Seguro Social

ID: 311087075

Tribunal: TRF1 Órgão: Juizado Especial Cível e Criminal Adjunto à Vara Federal da SSJ de Itumbiara-GO Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 1001323-67.2024.4.01.3508

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

BRUNO RODRIGUES SILVA BRITO

Polo Passivo:

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Sentença Tipo A

Advogados:

ARACELY VANESSA JARDIM SOUBHIA

OAB/GO XXXXXX Desbloquear

Subseção Judiciária de Itumbiara/GO Juizado Especial Cível e Criminal Adjunto à Vara Federal da SSJ de Itumbiara/GO PROCESSO: 1001323-67.2024.4.01.3508 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL … Subseção Judiciária de Itumbiara/GO Juizado Especial Cível e Criminal Adjunto à Vara Federal da SSJ de Itumbiara/GO PROCESSO: 1001323-67.2024.4.01.3508 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: BRUNO RODRIGUES SILVA BRITO Advogado do(a) AUTOR: ARACELY VANESSA JARDIM SOUBHIA - GO52162 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL TERCEIRO INTERESSADO: CENTRAL DE ANÁLISE DE BENEFÍCIO - CEAB/INSS SENTENÇA TIPO "A" - RESOLUÇÃO Nº. 535/06-CJF SENTENÇA Relatório dispensado (Lei 9.099/1995, artigo 38 e Lei 10.259/2001, artigo 1º). Trata-se de ação previdenciária proposta por BRUNO RODRIGUES SILVA BRITO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, cujo pedido é o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez. Tenho por presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, merecendo destaque a existência de interesse processual por parte do autor, mormente porque o INSS indeferiu sua solicitação de prorrogação apresentada em 17/02/2023 e cessou o benefício de auxílio-doença NB 640.540.241-3 em 07/07/2023 (Id. 2129996238). Quanto à prejudicial de mérito, declaro, desde já, prescrita a pretensão referente a crédito vencido em data anterior ao quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento desta ação, que se deu em 29/05/2024. Não há, assim, preliminares ou prejudiciais que impeçam a apreciação do mérito da presente ação previdenciária na porção referente ao crédito vencido em data posterior a 29/05/2019, apreciação que passo a fazer. Segundo dispõe o artigo 59, da Lei nº 8.213/91, “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigível nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Por outro lado, o artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. A carência para a concessão dos benefícios é de 12 (doze) meses, não sendo exigido tal requisito nos casos de acidentes, doença profissional ou do trabalho ou doenças especificadas em listas elaboradas pelos Ministérios do Trabalho e da Previdência Social (artigos 25, I, 26, II e 151, todos da Lei 8.213/91 e Portaria Interministerial nº 2.998/01). Para os segurados especiais que não contribuírem na forma do art. 39, II, da Lei 8.213/91, fica assegurada a concessão do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, no valor mínimo, diante da comprovação do desempenho de atividade rural, mesmo que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em quantidade de meses correspondentes à carência pertinente (inciso I do mesmo dispositivo). Faz-se, ainda, necessária a manutenção da qualidade de segurado, fazendo jus ao benefício caso também se encontre no chamado “período de graça”, período em que, muito embora este não mais esteja recolhendo contribuições, tem direito a benefícios e serviços, em razão da conservação da condição de segurado, nos termos do artigo 15 do mesmo diploma legal. Constatada a incapacidade pelo perito nomeado por este juízo e havendo nos autos elementos que indiquem ser pretérita (exames, pareceres e laudos médicos, prescrição de medicamentos, por exemplo), em regra terá o benefício data de início (DIB) na data em que veiculado o pertinente requerimento administrativo pelo autor (DER), ou se este for anterior à data da cessação do benefício (DCB) que por ele estava em gozo, o dia posterior a esta (DCB) será a DIB do benefício concedido por este juízo. Isto é, da constatação pericial da incapacidade associada aos indigitados indicativos de surgimento em data pretérita, derivará a compreensão de que o segurado se encontrava incapaz quando veiculou a postulação administrativa perante o INSS (ou quando cessado administrativamente o benefício que vinha auferindo, quando a DCB for posterior à DER), sendo contrário à ordem natural das coisas (NCPC, artigo 375), em tal contexto, imaginar que o segurado somente se tornou incapaz no curso da demanda judicial. Assim entendendo, não divirjo do magistério doutrinário que tenho por mais correto (Fábio Zambitte Ibrahim, Curso de Direito Previdenciário, 16ª edição, 2011, página 584), filiando-me, ademais, à jurisprudência sedimentada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU, Súmula n. 22). Entretanto, nas situações em que o exame pericial indicar que a incapacidade surgiu em momento posterior à data de requerimento administrativo do benefício pelo segurado (DER) ou à data de cessação do benefício anterior (DCB), duas são as soluções possíveis: (i) se a incapacidade for anterior à data da citação, a data de início do benefício corresponderá à data em que citada a autarquia no processo judicial; ou (ii) se a incapacidade também for posterior à data da citação, a data de início do benefício será fixada na data de intimação do INSS para ciência do laudo pericial judicial. Trata-se, em ambos os casos, de não atribuir ao INSS o ônus pela ciência ficta do implemento dos requisitos legais necessários à concessão do benefício. Acolho, nesse ponto, orientação exarada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça (TNU, PEDILEF 0501304-33.2014.4.05.8302, Frederico Koehler, 11/12/2015; TNU, PUIL 5003129-59.2018.4.04.7012, Rel. Polyana Falcão Brito, 26/02/2021; STJ, REsp 1.369.165/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, 26/2/2014). Vale registrar, ainda, que a data de início da incapacidade fixada pela perícia médica poderá ser desconstituída por decisão judicial fundamentada especialmente nos seguintes parâmetros: i) histórico da doença – se documentação médica ou laudo pericial demonstrarem que se trata de doença com histórico anterior àquele correspondente à DII pericial, esta pode ser retroagida (situação inversa do que ocorre quando a doença deriva de evento certo ou pontual, tal como acidente, com DII passível de fixação pontual e objetiva pelo perito); ii) documentação médica – existência de documentos médicos (atestados, exames, prescrições médicas, encaminhamentos médicos, dentre outros) a indicarem que a incapacidade surgiu em momento anterior ou posterior à DII apontada pelo perito judicial; iii) histórico laboral ou contributivo – ruptura repentina de longo histórico laboral como empregado pode ser acolhida, se confortada por outros elementos, como indicativo de que naquele momento surgiu a incapacidade laboral, ainda que diverso da DII pericial; reingresso ou ingresso repentino como segurado de pessoa que já há algum tempo não contribuía pode ser indicativo, se confortado por outros elementos, de que a incapacidade tenha surgido em momento anterior a tal ingresso ou reingresso, ainda que tal momento não corresponda à DII apontada pelo perito; iv) perícias médicas administrativas – podem indicar DII diversa da DII pericial, que, se presentes outros elementos probatórios, pode ser acolhida. A apreciação judicial da DII pericial será feita com redobrada atenção, diante da possibilidade de sua desconstituição (através da adoção dos parâmetros supra), especialmente nas seguintes situações: i) DII pericial posterior à DER ou à DCB – para que se aprecie se, na verdade, a DII judicial deve coincidir com precitadas DER ou DCB; ii) DII pericial posterior a períodos descontínuos com intervalos curtos de concessão do benefício – para que se aprecie se, na verdade, a DII judicial deve coincidir com a primeira DER; iii) DII pericial posterior a recente reingresso como contribuinte individual ou facultativo de segurado que há muito tempo não contribuía ou de ingresso de segurado que nunca contribuiu – para que se aprecie se a DII judicial deve ser anterior a tais ingresso ou reingresso. No que tange ao item ‘iii’ do parágrafo anterior, caso o acervo probatório não permita fixação segura da DII e estejam presentes indícios de omissão da parte na juntada de documentação médica pretérita, o feito será convertido em diligência para requisição dos prontuários médicos do período pretérito. Em qualquer hipótese, inexiste imposição a que o juízo desconsidere a DII pericial, o que somente será feito se confortada a decisão pelos parâmetros probatórios acima referidos. Inexistentes parâmetros em tal sentido, nada impede se mantenha, por exemplo, DII posterior a DER ou DII posterior a recente reingresso. O que é impositivo é que tais situações, por extravagantes (CPC, artigo 375), somente sejam acolhidas após a análise dos parâmetros probatórios acima referidos. No que tange à estipulação da data de início do benefício (DIB), impende destacar que os pedidos postos em Juízo serão interpretados lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial e não só daqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica “dos pedidos” (STJ, AgInt no REsp 1.829.793/SE, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2019). Deve-se ter em mente que o processo civil brasileiro é regido pela teoria da substanciação, de modo que a causa de pedir constitui-se não pela relação jurídica afirmada pelo autor, mas pelo fato ou complexo de fatos que fundamentam a pretensão que se entende por resistida. Assim, o juiz pode decidir a causa baseando-se em outro dispositivo legal que não o invocado pela parte, mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretensão (STJ, REsp 1.043.163/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 01.06.2010). Frise-se, ademais, que o requerimento de benefício previdenciário, seja administrativo, seja judicial, é revestido pelo princípio da fungibilidade, vale dizer: preenchidos os requisitos, deve sempre ser concedido o melhor benefício ao segurado, ainda que inicialmente requerido benefício diverso (v.g. TNU, PEDILEF 50154654120124047001, Rel. José Henrique Guaracy Rebêlo, DJe 19/02/2016). Equivale a dizer, pois, que, fixada a data de início da incapacidade com base nos parâmetros supra, a data de início do benefício (DIB) será estabelecida como consequência de uma interpretação teleológica e sistemática da petição inicial. Tem-se, portanto, a possibilidade de retroagir a DIB para data anterior à última DER ou DCB, desde que esta seja compatível com a avaliação sistemática dos pedidos veiculados, quer sejam expressos ou não. Isto é, ainda que a parte autora requeira expressamente que a DIB seja estabelecida em uma data específica, será permitido a este Juízo fixá-la em momento diverso, anterior ou posterior, alicerçado em análise sistemática dos pedidos gerais formulados na inicial. Por conseguinte, serão examinadas a data de início da incapacidade firmada pelo Juízo, o tipo de incapacidade (total ou parcial e permanente ou temporária) e a existência de benefícios anteriormente cessados ou indeferimentos administrativos pretéritos. Registro, nesse ponto, que o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização é de que “a decisão judicial que reconhece um benefício previdenciário, tem natureza meramente declaratória, de forma que o benefício deve retroagir desde a data em que reste comprovado que o segurado já reunia os requisitos” (PUIL 0042028-53.2012.4.01.3700, Rel. Juiz Federal Ronaldo José da Silva, 25/08/2018). Necessário consignar que, em tal hipótese, não há que se falar em sentença ultra ou extra petita. Isso porque, segundo a doutrina, a sentença é extra petita quando a providência jurisdicional deferida é diversa da que foi postulada quando o juiz defere a prestação pedida com base em fundamento não invocado quando o juiz acolhe defesa não arguida pelo réu, a menos que haja previsão legal para o conhecimento de ofício (art. 337, § 5º). Assim, por todos: Elpídio Donizetti, Curso didático de direito processual civil, 20 ed, página 713). Ora, “a sentença deve resolver a causa dentro dos limites subjetivos e objetivos da demanda. (...). O julgamento extra ou ultra petita atenta contra a garantia constitucional do contraditório, pois configura uma situação de surpresa (...)” (Leonardo Carneiro da Cunha in Teresa Arruda Alvim Wambier et. al., Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2ª tiragem, 2015, página 1.241), tratando-se de leitura doutrinária diretamente extraída doa artigos 141 e 492 do CPC/2015. Nesta senda, é certo que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que, pautada em interpretação lógico-sistemática da peça inicial, considera de forma ampla o pedido. Não se pode olvidar, além disso, que nos pedidos que envolvem benefícios de incapacidade, é permitida a concessão de benefícios em maior ou menor amplitude, sem que isso ofenda os princípios constitucionais do direito processual (STJ, REsp 1662652/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 08/05/2017; STJ, REsp 1584771/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe 30/05/2019; TNU, PEDILEF 0000113-50.2015.4.01.3819, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 09/11/2017). No caso concreto, conforme acima explicitado, a análise dos elementos autorizadores para fixação da DIB em data diversa da requerida, será realizada com observância e respeito aos limites da causa de pedir e pedido, em analogia ao princípio da fungibilidade, além da garantia do contraditório e da ampla defesa. Nos casos em que for constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, em cumprimento ao disposto na Súmula 47 da TNU e para fins de definição de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, este Juízo considerará os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, analisando concretamente a compatibilidade ou não da capacidade residual com as condições pessoais da parte autora, quais sejam, idade, nível de instrução e experiência laboral pretérita (assim: TRF1, AC 0008870-58.2016.4.01.9199, 1ª Câmara Regional Previdenciária da Bahia, Rel. Juíza Federal Camile Lima Santos (convocada), e-DJF1 26/11/2020). Quanto à revisão administrativa do benefício concedido judicialmente, anoto o seguinte. A despeito de existente respeitável compreensão de que o INSS somente poderia rever os benefícios previdenciários concedidos judicialmente através de ação judicial (por todos: STJ, AgRg 1.221.394, 5ª Turma, Jorge Mussi, DJe 24/10/2013), compreendo que administrativamente, isto é, sem o curso necessário da via jurisdicional, é possível tal revisão. Primeiro porque o artigo 71 da Lei 8.212/1991 é claro ao impor ao INSS o dever de efetuar a revisão administrativa dos benefícios previdenciários, “ainda que concedidos judicialmente”, não sendo dado ao Judiciário negar a aplicação de lei não tida por inconstitucional (STF, Súmula Vinculante n. 10). Segundo porque magistério consagrado na doutrina é no sentido de que “nada impede que o INSS venha a cessar benefício concedido por ordem judicial, pois o artigo 101 da Lei 8.213/1991 impõe a observância de exames periódicos, sem restringir aos concedidos administrativamente ou em juízo” (Fábio Zambitte Ibrahim, Curso de Direito Previdenciário, 16ª edição, 2011, página 628). Terceiro porque a Turma Nacional de Uniformização (TNU) sedimentou a compreensão de que, além de não poder a decisão judicial concessiva de benefício previdenciário por incapacidade proibir que o INSS nele proceda às revisões determinadas por lei, não pode também o juízo determinar que tais revisões somente se dêem após o trânsito em julgado da sentença concessiva do benefício (PEDILEF 5000525-23.2012.4.01.4.04.7114, Relator Juiz Gláucio Maciel, DJ 07/06/2013). Assentada a possibilidade jurídica de o INSS revisar administrativamente benefícios por incapacidade concedidos por este juízo, resta-me avaliar a influência da estimativa da data de recuperação da incapacidade do segurado feita pelo perito judicial sobre o exercício de tal competência administrativa. Insisto que aqui trato da estimativa, isto é, prognóstico pericial de recuperação destituído de juízo de certeza. Nesse contexto, estabeleço, de antemão, a impossibilidade de fixação prévia da data de cessação do benefício, eis que indigitado sistema de “data certa” somente se viabiliza se a avaliação pericial for conclusiva quanto à data da cessação da incapacidade (nesse sentido: Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, Manual de Direito Previdenciário, 11ª edição, 2009, páginas 640 e 641). Avalio, então, a influência da indigitada estimativa sobre a sistemática “Da Revisão Administrativa” de benefícios previdenciários concedidos judicialmente estabelecida no artigo 10, caput, I e §1º, da Portaria Conjunta INSS/PGF n. 04/2014, dispositivos que, em síntese, estabelecem como regra a obrigação de o INSS revisar administrativamente mencionados benefícios seis meses após a implantação judicial, admitindo que a decisão judicial fixe prazo diverso para a efetivação da mencionada revisão. O que tenho, nesse aspecto, são duas situações possíveis. Se a estimativa emitida pelo perito judicial for de recuperação da capacidade laboral em data posterior aos mencionados seis meses contados da implantação, não poderá este juízo proibir que a revisão administrativa se dê no prazo estipulado na mencionada regulamentação administrativa. Ora, não cabe ao juízo determinar, com base em mera estimativa, que as revisões administrativas somente se processem após determinada data, proibindo que ocorram na forma estabelecida administrativamente, conforme estabelecido no precitado precedente da TNU (PEDILEF 5000525-23.2012.4.01.4.04.7114, Relator Juiz Gláucio Maciel, DJ 07/06/2013). Neste caso, se a revisão administrativa processada anteriormente à data estimada para a recuperação laboral do segurado vier a, considerando o segurado capaz para o trabalho, desconstituir mencionada estimativa de recuperação efetuada pelo perito, é imprescindível que seja acompanhada de explicitação dos motivos conducentes à verificada incorreção na estimativa pericial. Se a estimativa emitida pelo perito judicial for de recuperação da capacidade laboral em data anterior aos mencionados seis meses contados da implantação, caberá a este juízo, com fundamento também no artigo 10, §1º, da Portaria Conjunta INSS/PGF n. 04/2014, estabelecer que a necessidade de revisão administrativa surge na data de recuperação estimada pelo perito. Se é certo que a revisão processada nesta data não necessariamente deve concluir pela cessação do benefício, não menos certo é que, havendo indicativos concretos de que venha o segurado a recuperar a capacidade laboral em momento anterior à revisão administrativa que seria processada, determina o princípio da indisponibilidade do interesse público (CF, artigo 37, caput) seja este procedimento administrativo antecipado. De acordo com o regramento contido no art. 45 do Decreto n. 3.048/99 e da Lei n. 8.213/91, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I. Como requisito legitimador de sua fruição, impõe-se ao segurado, para além da incapacidade total e definitiva para exercício de labor que garanta sua subsistência, comprovar estado de saúde a tal ponto debilitado que necessite da assistência permanente de outra pessoa, integrante ou não de seu núcleo familiar, para realizar tarefas elementares da vida diária. Como exemplos de situações a justificar a incidência do adicional de 25% sobre proventos de aposentadoria por invalidez, especificadas no Anexo I do Decreto 3.048/99, destacam-se: cegueira total; alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social; doença que exija permanência contínua no leito, dentre outras. Sob o aspecto temporal, o direito à percepção do adicional previsto no art. 45 da Lei supracitada surge a partir de quando configurada a efetiva necessidade do segurado de receber assistência contínua prestada por terceiro. Assim, se na época da concessão da aposentadoria por invalidez essa necessidade já existia, sendo plenamente passível de constatação pelo INSS, o direito à majoração dos proventos em 25% é devido desde aquele momento. Em sentido diverso, se a situação de debilidade mental ou física, impeditiva do exercício individual de tarefas elementares do cotidiano, for superveniente à obtenção do benefício previdenciário, o segurado somente faz jus ao acréscimo de 25% a partir da data do requerimento administrativo formulado com base na ocorrência da referida situação debilitante. Destaca-se que o auxílio-acompanhante é um plus à aposentadoria por incapacidade permanente na situação em que o segurado necessite permanentemente de um cuidador, sendo justificado pelo ônus financeiro que recairá sobre o aposentado (assim: Frederico Amado, Curso de Direito e Processo Previdenciário, 14ª edição, Editora Juspodivm, 2021, página 709). Nesse sentido, em sede de recurso extraordinário, julgado sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não sendo possível, por ora, a extensão do auxílio da grande invalidez (art. 45 da Lei n. 8.213/91) a todas às espécies de aposentadoria” (RE 1.221.446, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 04/08/2021). Sob essa ótica, passo à análise da pretensão vertida a estes autos. No laudo médico pericial judicial (Id. 2153247782), o competente perito declarou que a parte autora lhe informou: i) data de nascimento: 14/08/1989 (35 anos); ii) profissão ou atividade habitual “serviços gerais”; iii) ter como nível de instrução o primeiro grau incompleto. O expert atestou que o periciado é portador de lesão do ligamento cruzado anterior e lesão meniscal (CID-10: S83 e M23), tendo sido realizado procedimento cirúrgico de reconstrução do ligamento cruzado anterior, meniscectomia e retirada de corpo livre, com ótimo resultado, apresentando, ao exame físico, marcha normal, mobilidade completa do joelho, teste da gaveta anterior negativo e Pivot Shift negativo (itens “a”, “d” e anamnese). Destacou o especialista que o autor realiza tratamento médico, com excelente prognóstico, e concluiu ter havido incapacidade total e temporária por 90 dias a contar da cirurgia, em 12/06/2024, sem a presença de incapacidade laborativa atual (itens “c”, “e”, “f”, “g”, “h”, “i”, “k” e “n”). Quanto à data de início da incapacidade, o ilustre perito fixou em 12/06/2024 (itens “i” e “n”). Compulsando os autos e analisando a documentação médica acostada aos Ids 2129995827 a 2129996098, os laudos periciais administrativos de Id. 2138807834 e o extrato de dossiê previdenciário de Id. 2162545717, nota-se que o autor usufruiu de benefício de auxílio-doença NB 647.937.920-2 entre 12/06/2024 a 13/11/2024. Assim, tenho que a conclusão alcançada pelo expert se deu com base em criteriosa análise do quadro clínico do autor e dos relatórios e exames médicos apresentados. Não havendo, portanto, elementos outros nestes autos (CPC, artigo 436) que me levem a afastar-me do entendimento firmado pelo eminente perito, acolho integralmente o laudo e fixo a data de início da incapacidade temporário do autor em 12/06/2024. No tocante à impugnação apresentada (Id. 2155315059), importante se faz ressaltar que as assertivas, por si sós, não possuem o condão de afastar o laudo produzido, em cuja elaboração foram consideradas as condições pessoais e sociais do postulante, bem como todos os documentos médicos constantes nos autos, numa análise ancorada nas diretrizes legais vigentes, na experiência pessoal e profissional do especialista e também na literatura médica especializada. Destaco, ainda, que o perito do juízo trabalha sob a nota da imparcialidade, tendo realizado a anamnese, inteirando-se do histórico do periciado, realizou exame clínico na sala de perícias e respondeu aos quesitos de forma a retratar a existência de incapacidade laboral temporária. Ademais, não foram apresentados elementos hábeis e suficientes para anular a conclusão do perito oficial, depreendendo-se ter havido melhora do quadro clínico e recuperação da capacidade laborativa após a cessação do benefício NB 640.540.241-3 em 07/07/2023 (Id. 2162545713, fl. 24) e agravamento e nova incapacidade a contar de 12/06/2024 (Id. 2162545713, fls. 25/27). Por fim, conforme acima registrado, tem-se que o requerente já usufruiu do benefício de auxílio-doença NB 647.937.920-2 entre 12/06/2024 a 13/11/2024, em período maior do que o que fora fixado em perícia médica judicial, não havendo de se falar em nova fruição de benefício. No mais, inexistente a incapacidade, não há, sob a égide da legislação de regência, embasamento à concessão do benefício pleiteado. DISPOSITIVO Com fundamento no exposto, JULGO IMPROCEDENTE o processo, com resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil, por ausência de interesse processual. Sem custas e tampouco honorários advocatícios (art. 55 da Lei 9.099/95). Defiro o pedido de gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil, considerando a declaração de hipossuficiência firmada pelo autor (Id. 2129995713), uma vez que inexiste nos autos elementos que a desconstituam. Oportunamente, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Itumbiara/GO, (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) FRANCISCO VIEIRA NETO Juiz Federal BRSD

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Processo nº 1001323-15.2022.8.26.0014

ID: 321169671

Tribunal: TJSP Órgão: Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública Classe: EMBARGOS à EXECUçãO FISCAL Nº Processo: 1001323-15.2022.8.26.0014

Data de Disponibilização: 10/07/2025

Polo Ativo:

BANCO ITAULEASING S/A

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

MAURICIO YJICHI HAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1001323-15.2022.8.26.0014 (apensado ao processo 1505938-88.2022.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Dívida Ativa - Banco Itauleasing S/A - Vistos. Cuida-se de embargos à execução opost… Processo 1001323-15.2022.8.26.0014 (apensado ao processo 1505938-88.2022.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Dívida Ativa - Banco Itauleasing S/A - Vistos. Cuida-se de embargos à execução opostos pelo Banco ITAULEASING S/A, em face De ESTADO DE SÃO PAULO, aduzindo, em síntese, (i) ilegitimidade passiva por falta de qualidade de proprietário dos veiculos em razão da baixa de gravame; (ii)ilegitimidade passiva por comunicação de venda (iii) ilegitimidade passiva por ser relativo a contrato de instituição financeira diversa (iv) ilegitimidade passiva por falta de ânimo de proprietário (responsabilidade do arrendatário). Recebidos os embargos com efeito suspensivo, a embargada, regularmente citada, em resposta, manifestou-se pela improcedência dos embargos à execução. É o relatóriodo essencial. Fundamento e decido. Julgo o feito de forma antecipada, nos termos do artigo 17, Parágrafo único, da Lei 6.830/80, diante da desnecessidade de dilação probatória. Ausentes questões preliminares ou prejudiciais a serem analisadas, passo diretamente ao mérito da causa. Com relação à ilegitimidade, de início, destaco que, como se sabe, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação (Súmula 585). Não à toa, aliás, este E. Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08, que atribuía a responsabilidade tributária ao ex-proprietário do veículo para o pagamento do IPVA em caso de não comunicação da venda. Confira-se a ementa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 6º, inciso II, da Lei 13.296, de 23 de dezembro de 2008, do Estado de São Paulo, que atribui responsabilidade tributária ao ex-proprietário de veículo automotor para o pagamento de IPVA. O dispositivo em comento constitui novo fato gerador do tributo para terceiro que sequer integra a relação tributária. Violação dos artigos 146, III, alínea "a", 150, inciso IV, 155, inciso III, todos da Constituição Federal, ao art. 121, inciso II, do Código Tributário Nacional, bem como ao art. 1.228, do Código Civil. Incidente procedente. Artigo 6º, inciso II, da Lei Estadual nº 13.296/2008, de São Paulo, que dispõe que "são responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável". O artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro atribui responsabilidade semelhante à da norma impugnada, ex vi: "No caso de transferência de propriedade, o proprietário antigo deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado dentro de um prazo de trinta dias, cópia autenticada do comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação". Não obstante a semelhança entre os dispositivos, cumpre trazer à baila, recente jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça que sumulou o entendimento de que o artigo 134, do CTB não se aplica às relações tributárias. "Súmula nº 585: A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação". (TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0055543-95.2017.8.26.0000; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/04/2018; Data de Registro: 15/05/2018) Recentemente, porém, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1118, firmou a seguinte tese: Somente mediante lei estadual/distrital específica poderá ser atribuída ao alienante responsabilidade solidária pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA do veículo alienado, na hipótese de ausência de comunicação da venda do bem ao órgão de trânsito competente (g. n.). E a partir de referido julgamento, teria havido a superação da inconstitucionalidade declarada pelo E. Tribunal de Justiça com relação ao artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08. Afinal, a declaração de inconstitucionalidade do E. Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08 se deu no bojo do controle difuso de constitucionalidade, de modo que os seus efeitos se restringem, em regra, ao respectivo caso concreto. Não houve, portanto, a retirada do ordenamento jurídico da norma constante do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08, em consequência do quanto decidido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0055543-95.2017.8.26.0000. Referida norma continuou válida e em vigor, sendo concretamente afastada sua aplicação nos demais casos concretos como consequência (ratio decidendi) do quanto decidido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Se referida decisão tivesse sido proferida no bojo do controle concentrado de constitucionalidade (ADI ou ADC, por exemplo), haveria efetivamente a retirada da respectiva norma do ordenamento jurídico, de modo que só com a edição de nova lei seria possível a aplicação de seu preceito. Como não foi isso o que ocorreu, tendo sido o entendimento proferido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0055543-95.2017.8.26.0000 superado pelo quanto decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1118, de rigor a aplicação da norma prevista no artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08, reconhecendo-se a responsabilidade da embargante pelo IPVA dos veículos. Todavia, no caso dos autos, como se trata de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, o desfecho é outro. Afinal, o artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08 estabelece que:Artigo 6° - São responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais:(...)II - o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável; (g. n.) E, nos casos de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, como se sabe, há a baixa do gravame no SNG, o que, inequivocamente, dá ciência à Fazenda Estadual do negócio jurídico ocorrido. Aliás, não é demais destacar que a jurisprudência majoritária do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendido que a baixa do gravame no SNG equipara-se à determinação de comunicação prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro e no art. 34 da Lei nº 13.296/08. Nesse sentido: "APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. IPVA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E ARRENDAMENTO MERCANTIL. Responsabilidade solidária entre o vendedor e o comprador, fundada em alegada ausência de comunicação de venda do veículo aos órgãos de trânsito. A anotação no Sistema Nacional de Gravames é suficiente para afastar a responsabilidade do antigo proprietário pelos tributos incidentes sobre a propriedade do veículo com fato gerador posterior a esta comunicação. Precedentes. IPVA. Responsabilidade solidária entre o alienante e arrendatário. Solidariedade da obrigação tributária de IPVA até o término do contrato e comunicação da baixa do gravame. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Baixa do gravame em data posterior aos fatos geradores. Responsabilidade pela obrigação tributária durante a vigência do contrato. Sentença mantida nesse ponto. (...)."(TJSP - 8ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível/Remessa Necessária 1041424-84.2016.8.26.0053 - Rel. Des. José Maria Câmara Junior - j. 05/02/2020)"ANULATÓRIA IPVA Instituição financeira que pretende afastar obrigação de pagar IPVAs de veículos objeto de contratos de arrendamento mercantil já encerrados Admissibilidade Comprovação da baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames (SNG), ao qual o órgão de trânsito tem acesso 'online', em data anterior à ocorrência dos fatos geradores do tributo Precedentes desta C. 9ª Câmara de Direito Público Procedência da ação mantida Recurso não provido." (TJSPnbsp 9ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1023688-82.2018.8.26.0053 Rel. Des. Rebouças de Carvalho j. 11/06/2019)"APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INEXIGIBILIDADE DE IPVA - ARRENDAMENTO MERCANTIL - Pretensão da empresa autora à nulidade de CDA's objetos da ação, sob alegação de que, com o encerramento dos contratos de arrendamento mercantil, efetivou a baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames SNG, em datas anteriores às do fato gerador do tributo. Cabimento da pretensão - Efetiva comprovação da baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames - SNG em data anterior aos fatos geradores. Ausência de responsabilidade da autora pelos tributos - Órgão Estadual de Trânsito que possui acesso "online" ao referido sistema - Baixa que se equipara à comunicação de transferência, determinada pelo artigo 34 da Lei Estadual nº 13.296/2008. Precedentes desta C. Câmara de Direito Público. R. sentença de improcedência reformada, com determinação de inversão condenação sucumbencial. RECURSO DE APELAÇÃO DA EMBARGANTE PROVIDO." (TJSP - 13ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1000998-79.2018.8.26.0014 Rel. Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva - j. 24/03/2015) Logo, na hipótese dos autos, a despeito do quanto decidido no Tema 1118, do C. Superior Tribunal de Justiça, não há que se cogitar no reconhecimento da responsabilidade da instituição financeira, nos casos em que houve a comprovação da baixa do gravame no SNG ANTES da ocorrência do fato gerador da exação cobrada. Nos termos da lei estadual que regula o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IPVA, contribuinte do imposto é o proprietário do veículo (art. 5º, caput, Lei nº 13.296/2008), sendo responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais o titular do domínio ou o possuidor a qualquer título, certoquea responsabilidade (...) é solidária e não comporta benefício de ordem (art. 6º, inciso XI, e § 2º, Lei nº 13.296/08). Ora, a instituição financeira, ao firmar o contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia, mantém para si a posse indireta e a propriedade resolúvel do bem objeto do ajuste, o que a torna, de acordo com a lei, solidariamente responsável pela obrigação tributária,até o encerramento do ajuste e consequente rompimento do exercício da posse indireta e da propriedade resolúvel sobre o bem dado em garantia. Admitir situação diversa seria permitir que a financeira se valesse apenas dos bônus que a lei lhe atribui ao conferir a si, como garantia ao mútuo que concede, a posse indireta e a propriedade resolúvel, sem arcar com o ônus tributário decorrente da posição jurídica que ocupa, em seu exclusivo interesse. Em outras palavras, poderia muito bem o banco, não pretendendo vir responsabilizado futuramente por débitos tributários que se constituem em razão do exercício da posse ou propriedade, conceder o crédito sem a constituição de alienação fiduciária em garantia, via mútuo não garantido, garantido por bens imóveis, móveis outros, créditos diversos ou mesmo pelo próprio veículo, via penhor civil (arts. 1.461 e ss. do Código Civil). Ao preferir, então, a garantia jurídica mais robusta existente no ordenamento pátrio (alienação fiduciária), esse acréscimo de bônus implica, por outro aspecto, maiores ônus colaterais, no caso, a responsabilidade solidária pelos tributos. Se optasse por outras garantias (menor bônus), não estaria sujeito ao ônus superior. A instituição financeira, ao ponderar na balança econômica tais ônus e bônus e essa operação, notoriamente, é uma de suas especialidades fez sua opção, e deve por ela responder. Do mesmo modo, na hipótese de o contrato de financiamento ter sido firmado sob a modalidade de arrendamento mercantil também não está isento de responsabilidade o agente financeiro. Na verdade, nesses casos, sequer há respaldo jurídico para discussão acerca da responsabilidade tributária, eis que o arrendante figura não só como possuidor indireto, mas como titular do domínio do veículo objeto do contrato, o que, nos termos do supramencionado art. 5º, caput, da Lei nº 13.296/08, lhe confere a qualidade de responsável tributário ordinário, isto é, de contribuinte do imposto. A respeito do tema, vale citar precedente da lavra do ilustre Desembargador Paulo Barcellos Gatti, da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal deJustiça do Estado de São Paulo, que bem elucida a questão: Instituído no ordenamento pátrio pela Lei nº 6.099/74, a regulamentação do arrendamento mercantil (leasing) pelo legislador limitou-se a tratar de seus aspectos formal e tributário, dispondo o parágrafo único, do art. 1º da legislação extravagante: Art. 1º (...) Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. Cumpre observar que, em 2008, adveio nova legislação (Lei nº 11.649/2008), a fim de tratar especificamente dos contratos de arrendamento mercantil de veículo automotor, sem, no entanto, elucidar o conceito da espécie contratual. Segundo se colhe da doutrina, o arrendamento mercantil consiste em instrumento contratual por meio do qual o proprietário,denominado arrendante (necessariamente pessoa jurídica art. 1º, da Resolução nº 2.309/1996 do BACEN), de determinado bem, móvel ou imóvel, nacional ou importado, cede os direitos de uso e fruição sobre a res ao arrendatário, com prazo determinado (precariedade) e mediante o recebimento de determinada quantia pecuniária mensal como forma de contraprestação. A especificidade do negócio consiste em que, ao fim do prazo contratual, facultam-se ao arrendatário três opções: (i) exercício do direito de compra do bem arrendado, caso efetue o pagamento do denominado valor residual garantido; (ii) renovação do período de locação ou (iii) restituição da coisa e consequente extinção do contrato. (...) Note-se, então, que em qualquer das espécies de leasing o arrendante figura como proprietário do bem (titular do domínio), atraindo para si a responsabilidade ordinária (contribuinte) pelo pagamento do IPVA, na forma dosretrotranscritosart. 5º cc. art. 6º XI, da Lei Estadual nº 13.296/2008.(Agravo de Instrumento nº 2124050-45.2015.8.26.0000 - j. 27/07/2015). Como se vê, diante da natureza do contrato de arrendamento, mostra-se necessário o exercício da opção de compra pelo arrendatário, para que, a partir de então, e somente se a exercer, seja considerado proprietário do bem e responsável exclusivo pelo pagamento do tributo. Até lá, permanece o arrendador como titular do domínio e responsável pelos débitos tributários incidentes sobre o veículo. Vale lembrar que eventual atribuição de responsabilidade de modo diverso, no contrato de financiamento, não tem o condão de alterar a sujeição em relação aoFisco, vez que, de acordo com o art. 123 do Código Tributário Nacional, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Inquestionável, portanto, que a embargante tem legitimidade para responder pelos débitos fiscais incidentes,durante todo o período de vigência do contrato de financiamento, tenha sido ele firmado sob a modalidade de arrendamento mercantil - em que figura como titular do domínio - ou, com cláusula de alienação fiduciária em garantia - em que mantém para si a posse indireta e a propriedade resolúvel do bem até o término do ajuste. A propósito, já decidiu oColendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. IPVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SOLIDARIEDADE. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - (...). II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a responsabilidade da arrendante, possuidora indireta do veículo, é solidária para o adimplemento da obrigação tributário relativa ao IPVA. III - (...). IV - Quanto à ilegitimidade passiva, a posição do acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, pois está consolidado o entendimento de que, no arrendamento mercantil, o arrendante é responsável solidariamente pelo pagamento do IPVA. Nesse sentido:AgRgnoAREsp617.730/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015,DJe09/02/2015; (AgRgnoAREsp744.877/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015,DJe02/02/2016. V - Agravo interno improvido."(STJ 2ª Turma AgIntnoAREsp1.093.080/SP Rel. Min. Francisco Falcão j. 03/04/2018). "TRIBUTÁRIO. IPVA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ARRENDANTE. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. CDA. REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, tem entendido que, no arrendamento mercantil, a arrendante, como possuidora indireta do veículo arrendado, é responsável solidária pelo pagamento do IPVA, até mesmo nos casos em que não há a comunicação da finalização do contrato perante o órgão encarregado do registro do veículo (...)."(STJ 2ª Turma AgRgnoAREsp708.887/DF Rel. Min. Humberto Martins j. 16/06/2015). TRIBUTÁRIO. IPVA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROPRIEDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. Na alienação fiduciária, a propriedade é transmitida ao credor fiduciário em garantia da obrigação contratada, sendo o devedor tão somente o possuidor direto da coisa. 2. Sendo o credor fiduciário oproprietário do veículo, o reconhecimento da solidariedade se impõe, pois reveste-se da qualidade de possuidor indireto do veículo, sendo-lhe possível reavê-lo em face de eventual inadimplemento. 3. No mesmo sentido, mutatis mutandis:AgRgnoREsp1066584/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/3/2010,DJe26/3/2010;REsp744.308/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 12/8/2008,DJe2/9/2008. Recurso especial improvido.(STJ 2ª Turma REsp1344288/MG Rel. Min. Humberto Martins j. 21/05/2015). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPVA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ARRENDANTE. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIA PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 1º, § 7º, da Lei Federal 7.431/85, a arrendante é responsável solidária pela obrigação tributária relativo ao IPVA, por ser possuidora indireta do bem arrendado, bem como conservar a propriedade até o final do contrato. Precedentes:REsp868.246/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 18/12/2006;REsp897.205/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJ 29/03/2007. 2. Agravo regimental não provido."(STJ 2ª Turma AgRgnoREsp1492791/DF Rel. Min. Mauro Campbell j. 15/12/2014). Na mesma linha, o entendimento manifestado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo: "EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL IPVA Veículo objeto de arrendamento mercantil Cobrança de tributo quando da vigência de contrato Responsabilidade solidária entre arrendante e arrendatário Exegese do disposto no artigo 155, inciso III, da Constituição Federal, e artigos 2º e 6º da Lei nº 13.296/2008 Precedentes jurisprudenciais Apelação não provida."(TJSP 5ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001736-72.2015.8.26.0014 Rel. Des. Fermino Magnani j. 16/03/2018) "Apelação cível Embargos à execução IPVA - Arrendamento mercantil - Responsabilidade tributária - Como possuidora indiretado veículo arrendado, a Instituição financeira é responsável solidária pelo pagamento do IPVA até o término do contrato de arrendamento mercantil - Não comprovação pela executada de que não seria mais a proprietária do veículo à época da ocorrência do fato gerador - Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido."(TJSP 3ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001891-75.2015.8.26.0014 Rel. Des. MarreyUint j. 19/03/2018) "RECURSO DE APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO Alienação fiduciária Responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento dos débitos de IPVA atinentes ao veículo em relação ao qual detém a propriedade resolúvel Solidariedade que não comporta benefício de ordem Aplicação da Lei Estadual nº 13.296/2008 Sentença mantida Recurso não provido".(TJSP 1ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001757-48.2015.8.26.0014 Rel. Des. Marcos PimentelTamassia j. 20/06/2017) Importa acrescer, ainda, que inexiste inconstitucionalidade ou ilegalidade no que toca ao art. 6º, inciso XI, e § 2º, da Lei nº 13.296/08, vez que, na exata linha do decidido no RE nº 562.276, a instituição financeira, tanto em um como noutro caso, tem absoluto e direto vínculo com o fato gerador do tributo, que é a posse ou propriedade do veículo automotor. Assim, para exonerar-se da responsabilidade tributária referente aosveículos objeto de financiamento, competeà instituição financeira demonstrar o rompimento do liame, com a consequente cessação da posse indireta ou da propriedade do veículo em data anterior à do fato gerador (art. 3º, inciso I, da Lei n.º 13.296/08). O Superior Tribunal de Justiça, a esse respeito, pacificou o entendimento de que "o art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro não se aplica aos débitos tributários decorrentes do não pagamento do IPVA, por não estarem relacionados a penalidades advindas de infração de trânsito", não sendo capazes de "gerar, no campo tributário, a responsabilidade solidária do alienante faltoso", pois, "do contrário, estar-se-ia encampando censurável interpretação dosarts. 123 e 124 do CTN que resultasse no alargamento das hipóteses de solidariedade fiscal" (AgRgnoAREsp382.552/SC 1ª Turma - Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima -DJe21/11/2013;AgRgnoEDClnoREsp1314212/SP 1ª Turma - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe02/12/2013; eREsp1.514.899/SP 2ª Turma Rel. Min. Humberto Martins j. 25/02/2015), dando ensejo à edição da Súmula 585 daquele Sodalício: Aresponsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação. Assim, com relação à ilegitimidade passiva em razão da baixa no gravame, venda do veículo e contrato liquidado, a executada alega que os veículos objeto das CDAs 1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313565530; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451 tiveram seu gravame baixado antes do fato gerador, cindindo sua relação tributária, bem como alega que com relação às CDAs 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924 ocorreu venda em momento anterior ao fato gerador. No presente caso,osprintsdas telas do Sistema Nacional de Gravame apresentados às fls. 466/482 comprovam que, com exceção da CDA 1313565530, a instituição financeira procedeu à baixa no gravame antes da ocorrência do fato gerador com relação às mencionadasCDAs (1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451). Ademais, prosperam as alegações de venda do veículo antes do fato gerador com relação às CDAs 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924. Por fim, a embargante alega ausência de legitimidade em relação às CDAs 1313817730 e 1313550348 em razão dos veículos serem financiados por outra instituição financeira. Outrossim, há notícia de que os veículos objetos das CDAs 1313817730 (fls. 163) e 1313550348 (fls. 164) foram financiados por outra instituição financeira. Em tal situação, entendo que, no que diz respeito ao bem que a parte executada demonstra ser objeto de contrato de financiamento com outra instituição financeira, esta, na qualidade de credora fiduciante, é que é a responsável solidária pelo pagamento do tributo, e não a executada. Assim, reconheço a ilegitimidade da executada com relação à CDA 1313817730 e 1313550348. Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTESos embargos à execução para o fim deJULGAR EXTINTAa execução fiscal,exclusivamentecom relação àsCDA'snº 1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451; 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924; 1313817730 e 1313550348 com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Façam-se as anotações necessárias. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes ao pagamento de honorários advocatíciosem favor do patrono da parte adversa,que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, em favor da embargante, o proveito econômico obtido (valores excluídos) e, em favor da embargada, o valor atualizado da dívida. A execução correlata prosseguirá com relação às CDAs 1313565530; 1313892830; 1313828215; 1313809984; 1313790923; 1313755860; 1313643500; 1313627288; 1313587580; 1313500070; 1313263008; 1313212020; 1313189345; 1314255104; 1314249513; 1314231134; 1314216344; 1314014530; 1313991350; 1313973662; 1313973651; 1313954776; 1313949640; 1313922730; 1313907139; 1313833540; 1313817730. Fls. 352/353: o pedido não pode ser conhecido no bojo dos embargos à execução fiscal, considerando que extrapola os limites cognitivos do feito. Publique-se.Intimem-se.. - ADV: MAURICIO YJICHI HAGA (OAB 228398/SP)

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Processo nº 1001323-15.2022.8.26.0014

ID: 321169693

Tribunal: TJSP Órgão: Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública Classe: EMBARGOS à EXECUçãO FISCAL Nº Processo: 1001323-15.2022.8.26.0014

Data de Disponibilização: 10/07/2025

Polo Ativo:

BANCO ITAULEASING S/A

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

MAURICIO YJICHI HAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1001323-15.2022.8.26.0014 (apensado ao processo 1505938-88.2022.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Dívida Ativa - Banco Itauleasing S/A - Vistos. Cuida-se de embargos à execução opost… Processo 1001323-15.2022.8.26.0014 (apensado ao processo 1505938-88.2022.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Dívida Ativa - Banco Itauleasing S/A - Vistos. Cuida-se de embargos à execução opostos pelo Banco ITAULEASING S/A, em face De ESTADO DE SÃO PAULO, aduzindo, em síntese, (i) ilegitimidade passiva por falta de qualidade de proprietário dos veiculos em razão da baixa de gravame; (ii)ilegitimidade passiva por comunicação de venda (iii) ilegitimidade passiva por ser relativo a contrato de instituição financeira diversa (iv) ilegitimidade passiva por falta de ânimo de proprietário (responsabilidade do arrendatário). Recebidos os embargos com efeito suspensivo, a embargada, regularmente citada, em resposta, manifestou-se pela improcedência dos embargos à execução. É o relatóriodo essencial. Fundamento e decido. Julgo o feito de forma antecipada, nos termos do artigo 17, Parágrafo único, da Lei 6.830/80, diante da desnecessidade de dilação probatória. Ausentes questões preliminares ou prejudiciais a serem analisadas, passo diretamente ao mérito da causa. Com relação à ilegitimidade, de início, destaco que, como se sabe, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação (Súmula 585). Não à toa, aliás, este E. Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08, que atribuía a responsabilidade tributária ao ex-proprietário do veículo para o pagamento do IPVA em caso de não comunicação da venda. Confira-se a ementa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 6º, inciso II, da Lei 13.296, de 23 de dezembro de 2008, do Estado de São Paulo, que atribui responsabilidade tributária ao ex-proprietário de veículo automotor para o pagamento de IPVA. O dispositivo em comento constitui novo fato gerador do tributo para terceiro que sequer integra a relação tributária. Violação dos artigos 146, III, alínea "a", 150, inciso IV, 155, inciso III, todos da Constituição Federal, ao art. 121, inciso II, do Código Tributário Nacional, bem como ao art. 1.228, do Código Civil. Incidente procedente. Artigo 6º, inciso II, da Lei Estadual nº 13.296/2008, de São Paulo, que dispõe que "são responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável". O artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro atribui responsabilidade semelhante à da norma impugnada, ex vi: "No caso de transferência de propriedade, o proprietário antigo deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado dentro de um prazo de trinta dias, cópia autenticada do comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação". Não obstante a semelhança entre os dispositivos, cumpre trazer à baila, recente jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça que sumulou o entendimento de que o artigo 134, do CTB não se aplica às relações tributárias. "Súmula nº 585: A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação". (TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0055543-95.2017.8.26.0000; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/04/2018; Data de Registro: 15/05/2018) Recentemente, porém, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1118, firmou a seguinte tese: Somente mediante lei estadual/distrital específica poderá ser atribuída ao alienante responsabilidade solidária pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA do veículo alienado, na hipótese de ausência de comunicação da venda do bem ao órgão de trânsito competente (g. n.). E a partir de referido julgamento, teria havido a superação da inconstitucionalidade declarada pelo E. Tribunal de Justiça com relação ao artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08. Afinal, a declaração de inconstitucionalidade do E. Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08 se deu no bojo do controle difuso de constitucionalidade, de modo que os seus efeitos se restringem, em regra, ao respectivo caso concreto. Não houve, portanto, a retirada do ordenamento jurídico da norma constante do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08, em consequência do quanto decidido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0055543-95.2017.8.26.0000. Referida norma continuou válida e em vigor, sendo concretamente afastada sua aplicação nos demais casos concretos como consequência (ratio decidendi) do quanto decidido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Se referida decisão tivesse sido proferida no bojo do controle concentrado de constitucionalidade (ADI ou ADC, por exemplo), haveria efetivamente a retirada da respectiva norma do ordenamento jurídico, de modo que só com a edição de nova lei seria possível a aplicação de seu preceito. Como não foi isso o que ocorreu, tendo sido o entendimento proferido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0055543-95.2017.8.26.0000 superado pelo quanto decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1118, de rigor a aplicação da norma prevista no artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08, reconhecendo-se a responsabilidade da embargante pelo IPVA dos veículos. Todavia, no caso dos autos, como se trata de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, o desfecho é outro. Afinal, o artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08 estabelece que:Artigo 6° - São responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais:(...)II - o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável; (g. n.) E, nos casos de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, como se sabe, há a baixa do gravame no SNG, o que, inequivocamente, dá ciência à Fazenda Estadual do negócio jurídico ocorrido. Aliás, não é demais destacar que a jurisprudência majoritária do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendido que a baixa do gravame no SNG equipara-se à determinação de comunicação prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro e no art. 34 da Lei nº 13.296/08. Nesse sentido: "APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. IPVA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E ARRENDAMENTO MERCANTIL. Responsabilidade solidária entre o vendedor e o comprador, fundada em alegada ausência de comunicação de venda do veículo aos órgãos de trânsito. A anotação no Sistema Nacional de Gravames é suficiente para afastar a responsabilidade do antigo proprietário pelos tributos incidentes sobre a propriedade do veículo com fato gerador posterior a esta comunicação. Precedentes. IPVA. Responsabilidade solidária entre o alienante e arrendatário. Solidariedade da obrigação tributária de IPVA até o término do contrato e comunicação da baixa do gravame. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Baixa do gravame em data posterior aos fatos geradores. Responsabilidade pela obrigação tributária durante a vigência do contrato. Sentença mantida nesse ponto. (...)."(TJSP - 8ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível/Remessa Necessária 1041424-84.2016.8.26.0053 - Rel. Des. José Maria Câmara Junior - j. 05/02/2020)"ANULATÓRIA IPVA Instituição financeira que pretende afastar obrigação de pagar IPVAs de veículos objeto de contratos de arrendamento mercantil já encerrados Admissibilidade Comprovação da baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames (SNG), ao qual o órgão de trânsito tem acesso 'online', em data anterior à ocorrência dos fatos geradores do tributo Precedentes desta C. 9ª Câmara de Direito Público Procedência da ação mantida Recurso não provido." (TJSPnbsp 9ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1023688-82.2018.8.26.0053 Rel. Des. Rebouças de Carvalho j. 11/06/2019)"APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INEXIGIBILIDADE DE IPVA - ARRENDAMENTO MERCANTIL - Pretensão da empresa autora à nulidade de CDA's objetos da ação, sob alegação de que, com o encerramento dos contratos de arrendamento mercantil, efetivou a baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames SNG, em datas anteriores às do fato gerador do tributo. Cabimento da pretensão - Efetiva comprovação da baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames - SNG em data anterior aos fatos geradores. Ausência de responsabilidade da autora pelos tributos - Órgão Estadual de Trânsito que possui acesso "online" ao referido sistema - Baixa que se equipara à comunicação de transferência, determinada pelo artigo 34 da Lei Estadual nº 13.296/2008. Precedentes desta C. Câmara de Direito Público. R. sentença de improcedência reformada, com determinação de inversão condenação sucumbencial. RECURSO DE APELAÇÃO DA EMBARGANTE PROVIDO." (TJSP - 13ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1000998-79.2018.8.26.0014 Rel. Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva - j. 24/03/2015) Logo, na hipótese dos autos, a despeito do quanto decidido no Tema 1118, do C. Superior Tribunal de Justiça, não há que se cogitar no reconhecimento da responsabilidade da instituição financeira, nos casos em que houve a comprovação da baixa do gravame no SNG ANTES da ocorrência do fato gerador da exação cobrada. Nos termos da lei estadual que regula o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IPVA, contribuinte do imposto é o proprietário do veículo (art. 5º, caput, Lei nº 13.296/2008), sendo responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais o titular do domínio ou o possuidor a qualquer título, certoquea responsabilidade (...) é solidária e não comporta benefício de ordem (art. 6º, inciso XI, e § 2º, Lei nº 13.296/08). Ora, a instituição financeira, ao firmar o contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia, mantém para si a posse indireta e a propriedade resolúvel do bem objeto do ajuste, o que a torna, de acordo com a lei, solidariamente responsável pela obrigação tributária,até o encerramento do ajuste e consequente rompimento do exercício da posse indireta e da propriedade resolúvel sobre o bem dado em garantia. Admitir situação diversa seria permitir que a financeira se valesse apenas dos bônus que a lei lhe atribui ao conferir a si, como garantia ao mútuo que concede, a posse indireta e a propriedade resolúvel, sem arcar com o ônus tributário decorrente da posição jurídica que ocupa, em seu exclusivo interesse. Em outras palavras, poderia muito bem o banco, não pretendendo vir responsabilizado futuramente por débitos tributários que se constituem em razão do exercício da posse ou propriedade, conceder o crédito sem a constituição de alienação fiduciária em garantia, via mútuo não garantido, garantido por bens imóveis, móveis outros, créditos diversos ou mesmo pelo próprio veículo, via penhor civil (arts. 1.461 e ss. do Código Civil). Ao preferir, então, a garantia jurídica mais robusta existente no ordenamento pátrio (alienação fiduciária), esse acréscimo de bônus implica, por outro aspecto, maiores ônus colaterais, no caso, a responsabilidade solidária pelos tributos. Se optasse por outras garantias (menor bônus), não estaria sujeito ao ônus superior. A instituição financeira, ao ponderar na balança econômica tais ônus e bônus e essa operação, notoriamente, é uma de suas especialidades fez sua opção, e deve por ela responder. Do mesmo modo, na hipótese de o contrato de financiamento ter sido firmado sob a modalidade de arrendamento mercantil também não está isento de responsabilidade o agente financeiro. Na verdade, nesses casos, sequer há respaldo jurídico para discussão acerca da responsabilidade tributária, eis que o arrendante figura não só como possuidor indireto, mas como titular do domínio do veículo objeto do contrato, o que, nos termos do supramencionado art. 5º, caput, da Lei nº 13.296/08, lhe confere a qualidade de responsável tributário ordinário, isto é, de contribuinte do imposto. A respeito do tema, vale citar precedente da lavra do ilustre Desembargador Paulo Barcellos Gatti, da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal deJustiça do Estado de São Paulo, que bem elucida a questão: Instituído no ordenamento pátrio pela Lei nº 6.099/74, a regulamentação do arrendamento mercantil (leasing) pelo legislador limitou-se a tratar de seus aspectos formal e tributário, dispondo o parágrafo único, do art. 1º da legislação extravagante: Art. 1º (...) Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. Cumpre observar que, em 2008, adveio nova legislação (Lei nº 11.649/2008), a fim de tratar especificamente dos contratos de arrendamento mercantil de veículo automotor, sem, no entanto, elucidar o conceito da espécie contratual. Segundo se colhe da doutrina, o arrendamento mercantil consiste em instrumento contratual por meio do qual o proprietário,denominado arrendante (necessariamente pessoa jurídica art. 1º, da Resolução nº 2.309/1996 do BACEN), de determinado bem, móvel ou imóvel, nacional ou importado, cede os direitos de uso e fruição sobre a res ao arrendatário, com prazo determinado (precariedade) e mediante o recebimento de determinada quantia pecuniária mensal como forma de contraprestação. A especificidade do negócio consiste em que, ao fim do prazo contratual, facultam-se ao arrendatário três opções: (i) exercício do direito de compra do bem arrendado, caso efetue o pagamento do denominado valor residual garantido; (ii) renovação do período de locação ou (iii) restituição da coisa e consequente extinção do contrato. (...) Note-se, então, que em qualquer das espécies de leasing o arrendante figura como proprietário do bem (titular do domínio), atraindo para si a responsabilidade ordinária (contribuinte) pelo pagamento do IPVA, na forma dosretrotranscritosart. 5º cc. art. 6º XI, da Lei Estadual nº 13.296/2008.(Agravo de Instrumento nº 2124050-45.2015.8.26.0000 - j. 27/07/2015). Como se vê, diante da natureza do contrato de arrendamento, mostra-se necessário o exercício da opção de compra pelo arrendatário, para que, a partir de então, e somente se a exercer, seja considerado proprietário do bem e responsável exclusivo pelo pagamento do tributo. Até lá, permanece o arrendador como titular do domínio e responsável pelos débitos tributários incidentes sobre o veículo. Vale lembrar que eventual atribuição de responsabilidade de modo diverso, no contrato de financiamento, não tem o condão de alterar a sujeição em relação aoFisco, vez que, de acordo com o art. 123 do Código Tributário Nacional, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Inquestionável, portanto, que a embargante tem legitimidade para responder pelos débitos fiscais incidentes,durante todo o período de vigência do contrato de financiamento, tenha sido ele firmado sob a modalidade de arrendamento mercantil - em que figura como titular do domínio - ou, com cláusula de alienação fiduciária em garantia - em que mantém para si a posse indireta e a propriedade resolúvel do bem até o término do ajuste. A propósito, já decidiu oColendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. IPVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SOLIDARIEDADE. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - (...). II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a responsabilidade da arrendante, possuidora indireta do veículo, é solidária para o adimplemento da obrigação tributário relativa ao IPVA. III - (...). IV - Quanto à ilegitimidade passiva, a posição do acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, pois está consolidado o entendimento de que, no arrendamento mercantil, o arrendante é responsável solidariamente pelo pagamento do IPVA. Nesse sentido:AgRgnoAREsp617.730/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015,DJe09/02/2015; (AgRgnoAREsp744.877/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015,DJe02/02/2016. V - Agravo interno improvido."(STJ 2ª Turma AgIntnoAREsp1.093.080/SP Rel. Min. Francisco Falcão j. 03/04/2018). "TRIBUTÁRIO. IPVA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ARRENDANTE. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. CDA. REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, tem entendido que, no arrendamento mercantil, a arrendante, como possuidora indireta do veículo arrendado, é responsável solidária pelo pagamento do IPVA, até mesmo nos casos em que não há a comunicação da finalização do contrato perante o órgão encarregado do registro do veículo (...)."(STJ 2ª Turma AgRgnoAREsp708.887/DF Rel. Min. Humberto Martins j. 16/06/2015). TRIBUTÁRIO. IPVA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROPRIEDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. Na alienação fiduciária, a propriedade é transmitida ao credor fiduciário em garantia da obrigação contratada, sendo o devedor tão somente o possuidor direto da coisa. 2. Sendo o credor fiduciário oproprietário do veículo, o reconhecimento da solidariedade se impõe, pois reveste-se da qualidade de possuidor indireto do veículo, sendo-lhe possível reavê-lo em face de eventual inadimplemento. 3. No mesmo sentido, mutatis mutandis:AgRgnoREsp1066584/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/3/2010,DJe26/3/2010;REsp744.308/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 12/8/2008,DJe2/9/2008. Recurso especial improvido.(STJ 2ª Turma REsp1344288/MG Rel. Min. Humberto Martins j. 21/05/2015). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPVA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ARRENDANTE. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIA PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 1º, § 7º, da Lei Federal 7.431/85, a arrendante é responsável solidária pela obrigação tributária relativo ao IPVA, por ser possuidora indireta do bem arrendado, bem como conservar a propriedade até o final do contrato. Precedentes:REsp868.246/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 18/12/2006;REsp897.205/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJ 29/03/2007. 2. Agravo regimental não provido."(STJ 2ª Turma AgRgnoREsp1492791/DF Rel. Min. Mauro Campbell j. 15/12/2014). Na mesma linha, o entendimento manifestado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo: "EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL IPVA Veículo objeto de arrendamento mercantil Cobrança de tributo quando da vigência de contrato Responsabilidade solidária entre arrendante e arrendatário Exegese do disposto no artigo 155, inciso III, da Constituição Federal, e artigos 2º e 6º da Lei nº 13.296/2008 Precedentes jurisprudenciais Apelação não provida."(TJSP 5ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001736-72.2015.8.26.0014 Rel. Des. Fermino Magnani j. 16/03/2018) "Apelação cível Embargos à execução IPVA - Arrendamento mercantil - Responsabilidade tributária - Como possuidora indiretado veículo arrendado, a Instituição financeira é responsável solidária pelo pagamento do IPVA até o término do contrato de arrendamento mercantil - Não comprovação pela executada de que não seria mais a proprietária do veículo à época da ocorrência do fato gerador - Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido."(TJSP 3ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001891-75.2015.8.26.0014 Rel. Des. MarreyUint j. 19/03/2018) "RECURSO DE APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO Alienação fiduciária Responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento dos débitos de IPVA atinentes ao veículo em relação ao qual detém a propriedade resolúvel Solidariedade que não comporta benefício de ordem Aplicação da Lei Estadual nº 13.296/2008 Sentença mantida Recurso não provido".(TJSP 1ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001757-48.2015.8.26.0014 Rel. Des. Marcos PimentelTamassia j. 20/06/2017) Importa acrescer, ainda, que inexiste inconstitucionalidade ou ilegalidade no que toca ao art. 6º, inciso XI, e § 2º, da Lei nº 13.296/08, vez que, na exata linha do decidido no RE nº 562.276, a instituição financeira, tanto em um como noutro caso, tem absoluto e direto vínculo com o fato gerador do tributo, que é a posse ou propriedade do veículo automotor. Assim, para exonerar-se da responsabilidade tributária referente aosveículos objeto de financiamento, competeà instituição financeira demonstrar o rompimento do liame, com a consequente cessação da posse indireta ou da propriedade do veículo em data anterior à do fato gerador (art. 3º, inciso I, da Lei n.º 13.296/08). O Superior Tribunal de Justiça, a esse respeito, pacificou o entendimento de que "o art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro não se aplica aos débitos tributários decorrentes do não pagamento do IPVA, por não estarem relacionados a penalidades advindas de infração de trânsito", não sendo capazes de "gerar, no campo tributário, a responsabilidade solidária do alienante faltoso", pois, "do contrário, estar-se-ia encampando censurável interpretação dosarts. 123 e 124 do CTN que resultasse no alargamento das hipóteses de solidariedade fiscal" (AgRgnoAREsp382.552/SC 1ª Turma - Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima -DJe21/11/2013;AgRgnoEDClnoREsp1314212/SP 1ª Turma - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe02/12/2013; eREsp1.514.899/SP 2ª Turma Rel. Min. Humberto Martins j. 25/02/2015), dando ensejo à edição da Súmula 585 daquele Sodalício: Aresponsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação. Assim, com relação à ilegitimidade passiva em razão da baixa no gravame, venda do veículo e contrato liquidado, a executada alega que os veículos objeto das CDAs 1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313565530; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451 tiveram seu gravame baixado antes do fato gerador, cindindo sua relação tributária, bem como alega que com relação às CDAs 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924 ocorreu venda em momento anterior ao fato gerador. No presente caso,osprintsdas telas do Sistema Nacional de Gravame apresentados às fls. 466/482 comprovam que, com exceção da CDA 1313565530, a instituição financeira procedeu à baixa no gravame antes da ocorrência do fato gerador com relação às mencionadasCDAs (1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451). Ademais, prosperam as alegações de venda do veículo antes do fato gerador com relação às CDAs 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924. Por fim, a embargante alega ausência de legitimidade em relação às CDAs 1313817730 e 1313550348 em razão dos veículos serem financiados por outra instituição financeira. Outrossim, há notícia de que os veículos objetos das CDAs 1313817730 (fls. 163) e 1313550348 (fls. 164) foram financiados por outra instituição financeira. Em tal situação, entendo que, no que diz respeito ao bem que a parte executada demonstra ser objeto de contrato de financiamento com outra instituição financeira, esta, na qualidade de credora fiduciante, é que é a responsável solidária pelo pagamento do tributo, e não a executada. Assim, reconheço a ilegitimidade da executada com relação à CDA 1313817730 e 1313550348. Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTESos embargos à execução para o fim deJULGAR EXTINTAa execução fiscal,exclusivamentecom relação àsCDA'snº 1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451; 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924; 1313817730 e 1313550348 com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Façam-se as anotações necessárias. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes ao pagamento de honorários advocatíciosem favor do patrono da parte adversa,que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, em favor da embargante, o proveito econômico obtido (valores excluídos) e, em favor da embargada, o valor atualizado da dívida. A execução correlata prosseguirá com relação às CDAs 1313565530; 1313892830; 1313828215; 1313809984; 1313790923; 1313755860; 1313643500; 1313627288; 1313587580; 1313500070; 1313263008; 1313212020; 1313189345; 1314255104; 1314249513; 1314231134; 1314216344; 1314014530; 1313991350; 1313973662; 1313973651; 1313954776; 1313949640; 1313922730; 1313907139; 1313833540; 1313817730. Fls. 352/353: o pedido não pode ser conhecido no bojo dos embargos à execução fiscal, considerando que extrapola os limites cognitivos do feito. Publique-se.Intimem-se.. - ADV: MAURICIO YJICHI HAGA (OAB 228398/SP)

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Processo nº 1001323-15.2022.8.26.0014

ID: 321169707

Tribunal: TJSP Órgão: Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública Classe: EMBARGOS à EXECUçãO FISCAL Nº Processo: 1001323-15.2022.8.26.0014

Data de Disponibilização: 10/07/2025

Polo Ativo:

BANCO ITAULEASING S/A

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

MAURICIO YJICHI HAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1001323-15.2022.8.26.0014 (apensado ao processo 1505938-88.2022.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Dívida Ativa - Banco Itauleasing S/A - Vistos. Cuida-se de embargos à execução opost… Processo 1001323-15.2022.8.26.0014 (apensado ao processo 1505938-88.2022.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Dívida Ativa - Banco Itauleasing S/A - Vistos. Cuida-se de embargos à execução opostos pelo Banco ITAULEASING S/A, em face De ESTADO DE SÃO PAULO, aduzindo, em síntese, (i) ilegitimidade passiva por falta de qualidade de proprietário dos veiculos em razão da baixa de gravame; (ii)ilegitimidade passiva por comunicação de venda (iii) ilegitimidade passiva por ser relativo a contrato de instituição financeira diversa (iv) ilegitimidade passiva por falta de ânimo de proprietário (responsabilidade do arrendatário). Recebidos os embargos com efeito suspensivo, a embargada, regularmente citada, em resposta, manifestou-se pela improcedência dos embargos à execução. É o relatóriodo essencial. Fundamento e decido. Julgo o feito de forma antecipada, nos termos do artigo 17, Parágrafo único, da Lei 6.830/80, diante da desnecessidade de dilação probatória. Ausentes questões preliminares ou prejudiciais a serem analisadas, passo diretamente ao mérito da causa. Com relação à ilegitimidade, de início, destaco que, como se sabe, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação (Súmula 585). Não à toa, aliás, este E. Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08, que atribuía a responsabilidade tributária ao ex-proprietário do veículo para o pagamento do IPVA em caso de não comunicação da venda. Confira-se a ementa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 6º, inciso II, da Lei 13.296, de 23 de dezembro de 2008, do Estado de São Paulo, que atribui responsabilidade tributária ao ex-proprietário de veículo automotor para o pagamento de IPVA. O dispositivo em comento constitui novo fato gerador do tributo para terceiro que sequer integra a relação tributária. Violação dos artigos 146, III, alínea "a", 150, inciso IV, 155, inciso III, todos da Constituição Federal, ao art. 121, inciso II, do Código Tributário Nacional, bem como ao art. 1.228, do Código Civil. Incidente procedente. Artigo 6º, inciso II, da Lei Estadual nº 13.296/2008, de São Paulo, que dispõe que "são responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável". O artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro atribui responsabilidade semelhante à da norma impugnada, ex vi: "No caso de transferência de propriedade, o proprietário antigo deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado dentro de um prazo de trinta dias, cópia autenticada do comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação". Não obstante a semelhança entre os dispositivos, cumpre trazer à baila, recente jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça que sumulou o entendimento de que o artigo 134, do CTB não se aplica às relações tributárias. "Súmula nº 585: A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação". (TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0055543-95.2017.8.26.0000; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/04/2018; Data de Registro: 15/05/2018) Recentemente, porém, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1118, firmou a seguinte tese: Somente mediante lei estadual/distrital específica poderá ser atribuída ao alienante responsabilidade solidária pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA do veículo alienado, na hipótese de ausência de comunicação da venda do bem ao órgão de trânsito competente (g. n.). E a partir de referido julgamento, teria havido a superação da inconstitucionalidade declarada pelo E. Tribunal de Justiça com relação ao artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08. Afinal, a declaração de inconstitucionalidade do E. Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08 se deu no bojo do controle difuso de constitucionalidade, de modo que os seus efeitos se restringem, em regra, ao respectivo caso concreto. Não houve, portanto, a retirada do ordenamento jurídico da norma constante do artigo 6º, II, da Lei 13.296/08, em consequência do quanto decidido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0055543-95.2017.8.26.0000. Referida norma continuou válida e em vigor, sendo concretamente afastada sua aplicação nos demais casos concretos como consequência (ratio decidendi) do quanto decidido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Se referida decisão tivesse sido proferida no bojo do controle concentrado de constitucionalidade (ADI ou ADC, por exemplo), haveria efetivamente a retirada da respectiva norma do ordenamento jurídico, de modo que só com a edição de nova lei seria possível a aplicação de seu preceito. Como não foi isso o que ocorreu, tendo sido o entendimento proferido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0055543-95.2017.8.26.0000 superado pelo quanto decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1118, de rigor a aplicação da norma prevista no artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08, reconhecendo-se a responsabilidade da embargante pelo IPVA dos veículos. Todavia, no caso dos autos, como se trata de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, o desfecho é outro. Afinal, o artigo 6º, II, da Lei Estadual nº 13.296/08 estabelece que:Artigo 6° - São responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais:(...)II - o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável; (g. n.) E, nos casos de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, como se sabe, há a baixa do gravame no SNG, o que, inequivocamente, dá ciência à Fazenda Estadual do negócio jurídico ocorrido. Aliás, não é demais destacar que a jurisprudência majoritária do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendido que a baixa do gravame no SNG equipara-se à determinação de comunicação prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro e no art. 34 da Lei nº 13.296/08. Nesse sentido: "APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. IPVA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E ARRENDAMENTO MERCANTIL. Responsabilidade solidária entre o vendedor e o comprador, fundada em alegada ausência de comunicação de venda do veículo aos órgãos de trânsito. A anotação no Sistema Nacional de Gravames é suficiente para afastar a responsabilidade do antigo proprietário pelos tributos incidentes sobre a propriedade do veículo com fato gerador posterior a esta comunicação. Precedentes. IPVA. Responsabilidade solidária entre o alienante e arrendatário. Solidariedade da obrigação tributária de IPVA até o término do contrato e comunicação da baixa do gravame. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Baixa do gravame em data posterior aos fatos geradores. Responsabilidade pela obrigação tributária durante a vigência do contrato. Sentença mantida nesse ponto. (...)."(TJSP - 8ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível/Remessa Necessária 1041424-84.2016.8.26.0053 - Rel. Des. José Maria Câmara Junior - j. 05/02/2020)"ANULATÓRIA IPVA Instituição financeira que pretende afastar obrigação de pagar IPVAs de veículos objeto de contratos de arrendamento mercantil já encerrados Admissibilidade Comprovação da baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames (SNG), ao qual o órgão de trânsito tem acesso 'online', em data anterior à ocorrência dos fatos geradores do tributo Precedentes desta C. 9ª Câmara de Direito Público Procedência da ação mantida Recurso não provido." (TJSPnbsp 9ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1023688-82.2018.8.26.0053 Rel. Des. Rebouças de Carvalho j. 11/06/2019)"APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INEXIGIBILIDADE DE IPVA - ARRENDAMENTO MERCANTIL - Pretensão da empresa autora à nulidade de CDA's objetos da ação, sob alegação de que, com o encerramento dos contratos de arrendamento mercantil, efetivou a baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames SNG, em datas anteriores às do fato gerador do tributo. Cabimento da pretensão - Efetiva comprovação da baixa dos gravames no Sistema Nacional de Gravames - SNG em data anterior aos fatos geradores. Ausência de responsabilidade da autora pelos tributos - Órgão Estadual de Trânsito que possui acesso "online" ao referido sistema - Baixa que se equipara à comunicação de transferência, determinada pelo artigo 34 da Lei Estadual nº 13.296/2008. Precedentes desta C. Câmara de Direito Público. R. sentença de improcedência reformada, com determinação de inversão condenação sucumbencial. RECURSO DE APELAÇÃO DA EMBARGANTE PROVIDO." (TJSP - 13ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1000998-79.2018.8.26.0014 Rel. Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva - j. 24/03/2015) Logo, na hipótese dos autos, a despeito do quanto decidido no Tema 1118, do C. Superior Tribunal de Justiça, não há que se cogitar no reconhecimento da responsabilidade da instituição financeira, nos casos em que houve a comprovação da baixa do gravame no SNG ANTES da ocorrência do fato gerador da exação cobrada. Nos termos da lei estadual que regula o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IPVA, contribuinte do imposto é o proprietário do veículo (art. 5º, caput, Lei nº 13.296/2008), sendo responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais o titular do domínio ou o possuidor a qualquer título, certoquea responsabilidade (...) é solidária e não comporta benefício de ordem (art. 6º, inciso XI, e § 2º, Lei nº 13.296/08). Ora, a instituição financeira, ao firmar o contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia, mantém para si a posse indireta e a propriedade resolúvel do bem objeto do ajuste, o que a torna, de acordo com a lei, solidariamente responsável pela obrigação tributária,até o encerramento do ajuste e consequente rompimento do exercício da posse indireta e da propriedade resolúvel sobre o bem dado em garantia. Admitir situação diversa seria permitir que a financeira se valesse apenas dos bônus que a lei lhe atribui ao conferir a si, como garantia ao mútuo que concede, a posse indireta e a propriedade resolúvel, sem arcar com o ônus tributário decorrente da posição jurídica que ocupa, em seu exclusivo interesse. Em outras palavras, poderia muito bem o banco, não pretendendo vir responsabilizado futuramente por débitos tributários que se constituem em razão do exercício da posse ou propriedade, conceder o crédito sem a constituição de alienação fiduciária em garantia, via mútuo não garantido, garantido por bens imóveis, móveis outros, créditos diversos ou mesmo pelo próprio veículo, via penhor civil (arts. 1.461 e ss. do Código Civil). Ao preferir, então, a garantia jurídica mais robusta existente no ordenamento pátrio (alienação fiduciária), esse acréscimo de bônus implica, por outro aspecto, maiores ônus colaterais, no caso, a responsabilidade solidária pelos tributos. Se optasse por outras garantias (menor bônus), não estaria sujeito ao ônus superior. A instituição financeira, ao ponderar na balança econômica tais ônus e bônus e essa operação, notoriamente, é uma de suas especialidades fez sua opção, e deve por ela responder. Do mesmo modo, na hipótese de o contrato de financiamento ter sido firmado sob a modalidade de arrendamento mercantil também não está isento de responsabilidade o agente financeiro. Na verdade, nesses casos, sequer há respaldo jurídico para discussão acerca da responsabilidade tributária, eis que o arrendante figura não só como possuidor indireto, mas como titular do domínio do veículo objeto do contrato, o que, nos termos do supramencionado art. 5º, caput, da Lei nº 13.296/08, lhe confere a qualidade de responsável tributário ordinário, isto é, de contribuinte do imposto. A respeito do tema, vale citar precedente da lavra do ilustre Desembargador Paulo Barcellos Gatti, da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal deJustiça do Estado de São Paulo, que bem elucida a questão: Instituído no ordenamento pátrio pela Lei nº 6.099/74, a regulamentação do arrendamento mercantil (leasing) pelo legislador limitou-se a tratar de seus aspectos formal e tributário, dispondo o parágrafo único, do art. 1º da legislação extravagante: Art. 1º (...) Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. Cumpre observar que, em 2008, adveio nova legislação (Lei nº 11.649/2008), a fim de tratar especificamente dos contratos de arrendamento mercantil de veículo automotor, sem, no entanto, elucidar o conceito da espécie contratual. Segundo se colhe da doutrina, o arrendamento mercantil consiste em instrumento contratual por meio do qual o proprietário,denominado arrendante (necessariamente pessoa jurídica art. 1º, da Resolução nº 2.309/1996 do BACEN), de determinado bem, móvel ou imóvel, nacional ou importado, cede os direitos de uso e fruição sobre a res ao arrendatário, com prazo determinado (precariedade) e mediante o recebimento de determinada quantia pecuniária mensal como forma de contraprestação. A especificidade do negócio consiste em que, ao fim do prazo contratual, facultam-se ao arrendatário três opções: (i) exercício do direito de compra do bem arrendado, caso efetue o pagamento do denominado valor residual garantido; (ii) renovação do período de locação ou (iii) restituição da coisa e consequente extinção do contrato. (...) Note-se, então, que em qualquer das espécies de leasing o arrendante figura como proprietário do bem (titular do domínio), atraindo para si a responsabilidade ordinária (contribuinte) pelo pagamento do IPVA, na forma dosretrotranscritosart. 5º cc. art. 6º XI, da Lei Estadual nº 13.296/2008.(Agravo de Instrumento nº 2124050-45.2015.8.26.0000 - j. 27/07/2015). Como se vê, diante da natureza do contrato de arrendamento, mostra-se necessário o exercício da opção de compra pelo arrendatário, para que, a partir de então, e somente se a exercer, seja considerado proprietário do bem e responsável exclusivo pelo pagamento do tributo. Até lá, permanece o arrendador como titular do domínio e responsável pelos débitos tributários incidentes sobre o veículo. Vale lembrar que eventual atribuição de responsabilidade de modo diverso, no contrato de financiamento, não tem o condão de alterar a sujeição em relação aoFisco, vez que, de acordo com o art. 123 do Código Tributário Nacional, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Inquestionável, portanto, que a embargante tem legitimidade para responder pelos débitos fiscais incidentes,durante todo o período de vigência do contrato de financiamento, tenha sido ele firmado sob a modalidade de arrendamento mercantil - em que figura como titular do domínio - ou, com cláusula de alienação fiduciária em garantia - em que mantém para si a posse indireta e a propriedade resolúvel do bem até o término do ajuste. A propósito, já decidiu oColendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. IPVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SOLIDARIEDADE. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - (...). II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a responsabilidade da arrendante, possuidora indireta do veículo, é solidária para o adimplemento da obrigação tributário relativa ao IPVA. III - (...). IV - Quanto à ilegitimidade passiva, a posição do acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, pois está consolidado o entendimento de que, no arrendamento mercantil, o arrendante é responsável solidariamente pelo pagamento do IPVA. Nesse sentido:AgRgnoAREsp617.730/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015,DJe09/02/2015; (AgRgnoAREsp744.877/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015,DJe02/02/2016. V - Agravo interno improvido."(STJ 2ª Turma AgIntnoAREsp1.093.080/SP Rel. Min. Francisco Falcão j. 03/04/2018). "TRIBUTÁRIO. IPVA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ARRENDANTE. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. CDA. REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, tem entendido que, no arrendamento mercantil, a arrendante, como possuidora indireta do veículo arrendado, é responsável solidária pelo pagamento do IPVA, até mesmo nos casos em que não há a comunicação da finalização do contrato perante o órgão encarregado do registro do veículo (...)."(STJ 2ª Turma AgRgnoAREsp708.887/DF Rel. Min. Humberto Martins j. 16/06/2015). TRIBUTÁRIO. IPVA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROPRIEDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. Na alienação fiduciária, a propriedade é transmitida ao credor fiduciário em garantia da obrigação contratada, sendo o devedor tão somente o possuidor direto da coisa. 2. Sendo o credor fiduciário oproprietário do veículo, o reconhecimento da solidariedade se impõe, pois reveste-se da qualidade de possuidor indireto do veículo, sendo-lhe possível reavê-lo em face de eventual inadimplemento. 3. No mesmo sentido, mutatis mutandis:AgRgnoREsp1066584/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/3/2010,DJe26/3/2010;REsp744.308/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 12/8/2008,DJe2/9/2008. Recurso especial improvido.(STJ 2ª Turma REsp1344288/MG Rel. Min. Humberto Martins j. 21/05/2015). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPVA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ARRENDANTE. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIA PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 1º, § 7º, da Lei Federal 7.431/85, a arrendante é responsável solidária pela obrigação tributária relativo ao IPVA, por ser possuidora indireta do bem arrendado, bem como conservar a propriedade até o final do contrato. Precedentes:REsp868.246/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 18/12/2006;REsp897.205/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJ 29/03/2007. 2. Agravo regimental não provido."(STJ 2ª Turma AgRgnoREsp1492791/DF Rel. Min. Mauro Campbell j. 15/12/2014). Na mesma linha, o entendimento manifestado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo: "EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL IPVA Veículo objeto de arrendamento mercantil Cobrança de tributo quando da vigência de contrato Responsabilidade solidária entre arrendante e arrendatário Exegese do disposto no artigo 155, inciso III, da Constituição Federal, e artigos 2º e 6º da Lei nº 13.296/2008 Precedentes jurisprudenciais Apelação não provida."(TJSP 5ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001736-72.2015.8.26.0014 Rel. Des. Fermino Magnani j. 16/03/2018) "Apelação cível Embargos à execução IPVA - Arrendamento mercantil - Responsabilidade tributária - Como possuidora indiretado veículo arrendado, a Instituição financeira é responsável solidária pelo pagamento do IPVA até o término do contrato de arrendamento mercantil - Não comprovação pela executada de que não seria mais a proprietária do veículo à época da ocorrência do fato gerador - Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido."(TJSP 3ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001891-75.2015.8.26.0014 Rel. Des. MarreyUint j. 19/03/2018) "RECURSO DE APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO Alienação fiduciária Responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento dos débitos de IPVA atinentes ao veículo em relação ao qual detém a propriedade resolúvel Solidariedade que não comporta benefício de ordem Aplicação da Lei Estadual nº 13.296/2008 Sentença mantida Recurso não provido".(TJSP 1ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1001757-48.2015.8.26.0014 Rel. Des. Marcos PimentelTamassia j. 20/06/2017) Importa acrescer, ainda, que inexiste inconstitucionalidade ou ilegalidade no que toca ao art. 6º, inciso XI, e § 2º, da Lei nº 13.296/08, vez que, na exata linha do decidido no RE nº 562.276, a instituição financeira, tanto em um como noutro caso, tem absoluto e direto vínculo com o fato gerador do tributo, que é a posse ou propriedade do veículo automotor. Assim, para exonerar-se da responsabilidade tributária referente aosveículos objeto de financiamento, competeà instituição financeira demonstrar o rompimento do liame, com a consequente cessação da posse indireta ou da propriedade do veículo em data anterior à do fato gerador (art. 3º, inciso I, da Lei n.º 13.296/08). O Superior Tribunal de Justiça, a esse respeito, pacificou o entendimento de que "o art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro não se aplica aos débitos tributários decorrentes do não pagamento do IPVA, por não estarem relacionados a penalidades advindas de infração de trânsito", não sendo capazes de "gerar, no campo tributário, a responsabilidade solidária do alienante faltoso", pois, "do contrário, estar-se-ia encampando censurável interpretação dosarts. 123 e 124 do CTN que resultasse no alargamento das hipóteses de solidariedade fiscal" (AgRgnoAREsp382.552/SC 1ª Turma - Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima -DJe21/11/2013;AgRgnoEDClnoREsp1314212/SP 1ª Turma - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe02/12/2013; eREsp1.514.899/SP 2ª Turma Rel. Min. Humberto Martins j. 25/02/2015), dando ensejo à edição da Súmula 585 daquele Sodalício: Aresponsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação. Assim, com relação à ilegitimidade passiva em razão da baixa no gravame, venda do veículo e contrato liquidado, a executada alega que os veículos objeto das CDAs 1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313565530; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451 tiveram seu gravame baixado antes do fato gerador, cindindo sua relação tributária, bem como alega que com relação às CDAs 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924 ocorreu venda em momento anterior ao fato gerador. No presente caso,osprintsdas telas do Sistema Nacional de Gravame apresentados às fls. 466/482 comprovam que, com exceção da CDA 1313565530, a instituição financeira procedeu à baixa no gravame antes da ocorrência do fato gerador com relação às mencionadasCDAs (1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451). Ademais, prosperam as alegações de venda do veículo antes do fato gerador com relação às CDAs 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924. Por fim, a embargante alega ausência de legitimidade em relação às CDAs 1313817730 e 1313550348 em razão dos veículos serem financiados por outra instituição financeira. Outrossim, há notícia de que os veículos objetos das CDAs 1313817730 (fls. 163) e 1313550348 (fls. 164) foram financiados por outra instituição financeira. Em tal situação, entendo que, no que diz respeito ao bem que a parte executada demonstra ser objeto de contrato de financiamento com outra instituição financeira, esta, na qualidade de credora fiduciante, é que é a responsável solidária pelo pagamento do tributo, e não a executada. Assim, reconheço a ilegitimidade da executada com relação à CDA 1313817730 e 1313550348. Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTESos embargos à execução para o fim deJULGAR EXTINTAa execução fiscal,exclusivamentecom relação àsCDA'snº 1313907139; 1313833540; 1313770250; 1313651266; 1313584550; 1313506330; 1313381780; 1314296340; 1314277220; 1314238405; 1314186060; 1314133557; 1313965451; 1313728662; 1313568349; 1314184102; 1314125924; 1313817730 e 1313550348 com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Façam-se as anotações necessárias. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes ao pagamento de honorários advocatíciosem favor do patrono da parte adversa,que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, em favor da embargante, o proveito econômico obtido (valores excluídos) e, em favor da embargada, o valor atualizado da dívida. A execução correlata prosseguirá com relação às CDAs 1313565530; 1313892830; 1313828215; 1313809984; 1313790923; 1313755860; 1313643500; 1313627288; 1313587580; 1313500070; 1313263008; 1313212020; 1313189345; 1314255104; 1314249513; 1314231134; 1314216344; 1314014530; 1313991350; 1313973662; 1313973651; 1313954776; 1313949640; 1313922730; 1313907139; 1313833540; 1313817730. Fls. 352/353: o pedido não pode ser conhecido no bojo dos embargos à execução fiscal, considerando que extrapola os limites cognitivos do feito. Publique-se.Intimem-se.. - ADV: MAURICIO YJICHI HAGA (OAB 228398/SP)

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