Estado De Sao Paulo e outros x Ana Claudia Balenti Da Silva
ID: 316498096
Data de Disponibilização:
04/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
LUIZ CLAUDIO TEZONI
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 6ª TURMA Relator: ANTÔNIO FABRÍCIO DE MATOS GONÇALVES RR AIRR 1000148-12.2023.5.02.0291 RECORRENTE: ESTADO DE SAO PAULO RECOR…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 6ª TURMA Relator: ANTÔNIO FABRÍCIO DE MATOS GONÇALVES RR AIRR 1000148-12.2023.5.02.0291 RECORRENTE: ESTADO DE SAO PAULO RECORRIDO: ANA CLAUDIA BALENTI DA SILVA Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-RR - 1000148-12.2023.5.02.0291 A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMFG/dmf/ihj I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEIS Nos 13.015/2014 e 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. ESTADO DE SÃO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. Constatada a possível viabilidade da alegação de desconformidade da decisão regional com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do RE 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), o provimento ao agravo de instrumento é medida que se faz necessária para ser feito mais acurado exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEIS Nos 13.015/2014 e 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. ESTADO DE SÃO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. TRANSCEDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” . 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Ocorre que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 6. Nesses termos, portanto, a tese proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o supracitado entendimento da SBDI-1, e impõe aos órgãos julgadores a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes que comprovem efetiva existência de culpa por parte da administração para respaldar a condenação subsidiária imposta, de modo que não esteja exclusivamente amparada na premissa da atribuição do ônus da prova ao ente público. 7. Assim, tendo em vista que o acórdão regional está fundado apenas na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da devida fiscalização do convênio de prestação de serviços, não demonstrado de forma indubitável a conduta culposa por parte do ente público no cumprimento do desempenho das obrigações de fiscalização da Lei nº 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõe-se o conhecimento do recurso de revista, de modo a não subsistir a condenação da reclamada, tomador de serviços, como responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços. Transcendência jurídica reconhecida. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000148-12.2023.5.02.0291, em que é RECORRENTE ESTADO DE SAO PAULO, é RECORRIDO ANA CLAUDIA BALENTI DA SILVA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Trata-se de agravo de instrumento, objetivando o processamento do recurso de revista em que se discute a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Intimada, a parte contrária não apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista. Parecer da Procuradoria-Geral do Trabalho manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento (pág. 198/204). É o relatório. V O T O O recurso de revista foi interposto contra acórdão publicado sob a égide da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, razão pela qual passo a examinar a viabilidade recursal sob o prisma da transcendência, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo na análise de conhecimento do agravo de instrumento. No despacho de admissibilidade do recurso de revista, o Tribunal Regional assim se pronunciou, in verbis: “(...) PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato. Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, doTribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Eis o teor da referidadecisão: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se) Com esteio no referido precedente, a jurisprudência doTribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST. Cito os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020. Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho,incide o óbice previsto na Súmula 333, doTST e no art. 896, § 7º, da CLT. DENEGO seguimento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. (...)” O TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada sob a fundamentação de que, com relação à questão do ônus da prova nos casos de terceirização e responsabilidade subsidiária do ente público, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que esse ônus é do Poder Público, tomador dos serviços. E que não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST. A agravante sustenta a viabilidade do recurso de revista, aduz que há dissenso jurisprudencial no âmbito do TST a respeito da inversão do ônus da prova sobre da falha na fiscalização do ente público, sendo esse ônus da parte reclamante. Aponta ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei indicados nas razões do recurso de revista. O agravante impugnou os fundamentos do despacho de admissibilidade recorrido, portanto, satisfeitos os requisitos da Súmula nº 422 desta Corte. Conheço do agravo de instrumento. 2. MÉRITO Constatada a possível viabilidade da alegação de desconformidade da decisão regional com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento realizado em 13/02/2025, do RE 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), o provimento ao agravo de instrumento é medida que se faz necessária para ser feito mais acurado exame do recurso de revista. Dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos. II – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. TRANSCEDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, para o exame de sua admissibilidade, torna-se necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, inseridos pela aludida lei. No tema de interesse, eis o teor do acórdão regional, in verbis: - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E DO ÔNUS DA PROVA Insurge-se a segunda reclamada contra sua condenação subsidiária ao pagamento das parcelas reconhecidas em favor da autora. Diz, assim, que, tratando-se de Administração Pública, somente poderia ser responsabilizada se comprovada conduta culposa, o que não teria sido comprovada nos autos. Ademais, discorre no sentido de que caberia ao reclamante provar que a tomadora de serviços agiu com culpa. Pois bem. In casu, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (VIANA FOOD LTDA - ME) como cozinheira geral (ID. e2d5822), tendo como tomadora e beneficiária direta de seus serviços a segunda reclamada, trabalhando nas dependências da EE Prof. Rogerio Levorin, localizada na Rua Café Filho, 436, Jardim Rogerio Levorin, Francisco Morato/SP, no período de 01/02/2018 a 19/10/2022. A tomadora dos serviços, ora recorrente, sustentou em defesa que não há prova acerca da conduta culposa do ente público relativa a fiscalização do contrato administrativo firmado com a primeira reclamada. Não negou que houve prestação de serviços em seu favor. É certo que, por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Tal, porém, não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, com base nos fatos de cada causa. O TST imprimiu nova redação à Súmula 331, V, sinalizando no sentido de que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização gera responsabilidade do Ente Público: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O fundamento legal para tal consiste exatamente na culpa "in elegendo" e "in vigilando", quando a tomadora não adota as cautelas devidas, contratando com prestadora de serviços que não cumpre com as obrigações contratuais perante seus empregados, que em última análise colocam sua força de trabalho aos interesses da tomadora, sendo tal caminho aberto à fraude. Nestes casos, há que responder na ausência do cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas por parte da empregadora. A simples inadimplência do prestador não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do ente público, e cabe verificar se o órgão público efetivamente exerceu seu dever de fiscalização, ou se houve falta ou falha na fiscalização que levou a inadimplência dos direitos trabalhistas por parte da real empregadora. Os prejuízos causados por ente público, mesmo que de forma indireta, a terceiros, não podem permanecer sem a devida reparação, mesmo porque o ente público dispõe de meios capazes de fiscalizar a atuação da empresa prestadora de serviços. No caso concreto, não se produziu qualquer prova neste sentido, não havendo nem mesmo a juntada do contrato administrativo firmado com a primeira reclamada, conforme discorrido na peça de contestação da segunda reclamada. A falta de juntada do contrato administrativo e a não produção de provas que corroborasse as alegações da recorrente, denotam a omissão na fiscalização dos serviços contratados pelo ente público. A despeito disso, é incontroversa a prestação de serviço da reclamante em prol da segunda reclamada, não havendo discussão quanto ao proveito da sua mão de obra em benefício do Estado, ora recorrente. Resta ainda averiguar se houve falha da recorrente por não promover a fiscalização efetiva quanto ao acompanhamento cotidiano da execução do contrato e fiel cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada, ou seja, se houve culpa in vigilando. Neste particular, o ônus da demonstração de que exerceu a fiscalização é da recorrente, pois é quem detém a documentação pertinente, se a exigiu da prestadora. É como tem interpretado o nosso C. TST, a exemplo das que reproduzo a seguir: "RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA. Há transcendência jurídica da causa que diz respeito à responsabilidade subsidiária quando atribuído ao reclamante o ônus da prova de que o ente público fiscalizou o seu contrato de trabalho. A tese que prevaleceu na c. Turma, na sessão do dia 06/11/2019, foi no sentido de que o E. STF, ao determinar que não cabe a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador dos serviços, por mero inadimplemento do prestador de serviços, não afastou o princípio que enuncia a distribuição da prova, já que acerca da fiscalização do contrato de trabalho, o ente público tem maior aptidão para a apresentação da documentação que comprova fiscalização. Recurso de revista conhecido e provido."(TST - RR: 5661420175120027, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/02/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2020) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 E NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931/DF (SÚMULA 331, V, DO TST). A responsabilidade subsidiária foi mantida pelo Tribunal Regional em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pelo reclamado quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária. Decisão em sintonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST . Agravo de instrumento não provido."(TST - AIRR: 1017331320165010481, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 04/03/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2020) Destarte, é a administração pública quem terá que apresentar documentos que comprovem que a terceirizada estava em dia com salários, depósitos do FGTS e outros encargos, além da comprovação da idoneidade financeira da empresa, para se isentar da responsabilidade, ônus do qual não se desvencilhou. Verifico que o Estado não comprova que tenha promovido a fiscalização efetiva que lhe cabia quanto ao fiel cumprimento das obrigações trabalhistas em razão do contrato administrativo firmado com a primeira reclamada, já que nenhum documento foi juntado a esse respeito. Assim, nenhum mecanismo foi adotado pelo tomador de serviços para fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora durante o contrato de trabalho da laborista. Não se olvide, por exemplo, que a primeira demandada não pagou corretamente as verbas rescisórias e nem a multa sobre os recolhimentos do FGTS. Tais lesões aos direitos da trabalhadora poderiam ter sido evitadas com um mínimo de fiscalização dos serviços prestados. Desta forma, revela-se nítido que a segunda reclamada incorreu em culpa in vigilando que dá suporte à condenação subsidiária, a qual não afronta a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei de Licitações, tal como definida pelo Excelso STF no julgamento da ADC n.º 16/DF. Cabe ainda salientar que o próprio STF decidiu que não há qualquer afronta à Súmula Vinculante nº 10 em decisão que reconhece a responsabilidade subsidiária de ente público com fundamento em culpa in eligendo ou in vigilando. "RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO", "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO" - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67) - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." (Rcl 11.1985 AGR, Relator(A): Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, Julgado em 21/02/2013, Divulgado em 14-03-2013 e Publicado em 15-03-2013). Nessa medida, é a recorrente responsável subsidiária pelos direitos trabalhistas da reclamante, com todas as verbas e os direitos a ela deferidos. Ao mais, o entendimento fixado pelo STF no RE 760.931 e Tema 246 foi de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere de forma automática ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento. Contudo, no presente caso foi verificada a falha do ente público ao não fiscalizar o prestador de serviços. Oportuno, ainda, observar que a responsabilidade dos sócios também é subsidiária (artigo 795 do CPC) e, sendo assim, não há entre eles e o tomador de serviços ordem de preferência. Nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST, "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", o que inclui todas aquelas deferidas pelo Juízo de origem, inclusive pelo não recolhimento de FGTS, inadimplemento das verbas rescisórias, salários atrasados e multa do art. 477, §8º da CLT. Pelos mesmos fundamentos, nem se argumente que a responsabilidade do ente público se limita, nos termos da Súmula 363 do C. TST. Esta, aliás, se refere à contratação direta, sem concurso público, não se aplicando à hipótese. Assim, não merece reparo a decisão que condenou o segundo reclamado (ESTADO DE SÃO PAULO) a responder subsidiariamente. Não provejo. Destaca-se que sublinhamos na transcrição acima os trechos do acórdão do Tribunal Regional que foram indicados no recurso de revista que consubstancia o prequestionamento da controvérsia. Tendo indicado corretamente os trechos da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, bem como apresentado impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e os dispositivos de lei cuja contrariedade aponta, entendo como satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. No recurso de revista, o recorrente sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema nº 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição da República indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial. Ao exame. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, bem como da questão de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, que ensejou a inclusão do Tema 1.118 no Ementário Temático da Tabela de Repercussão Geral do STF, reconheço a transcendência jurídica da questão. Conforme se observa no acórdão regional no aludido tema, a controvérsia foi resolvida centrada em regra ordinária de distribuição do ônus da prova, no sentido de demonstrar que ocorrera, ou não, a devida fiscalização por parte do poder público no caso de inadimplemento dos créditos trabalhistas devidos pela empresa contratada na prestação de serviços públicos, a fim de declaração de responsabilidade subsidiária. Discussão eminentemente jurídica, que não depende do reexame de fatos e provas, portanto não emerge óbice da Súmula nº 126 do TST. Primeiramente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa terceirizada. Em sequencia, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua composição plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Ocorre que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647/SP (Ministro Nunes Marques), reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nessa ação, com seguinte descrição: Recurso extraordinário em que se discute à luz dos artigos 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal a legitimidade da transferência ao ente público tomador de serviço do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores terceirizados pela empresa contratada, para fins de definição da responsabilidade subsidiária do Poder Público. Que ensejou a inclusão do Tema 1.118 no Ementário Temático da Tabela de Repercussão Geral do STF, com o seguinte teor: Tema 1118 - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246). E, ao concluir o julgamento do mérito desse tema, em sessão realizada em 13/02/2025 (publicação do ata de julgamento em 24/02/2025), o STF exarou a seguinte tese: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (grifos e destaques acrescidos) Nesses termos, portanto, a tese proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o supracitado entendimento da SBDI-1, e impõe aos órgãos julgadores a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes que comprovem efetiva existência de culpa por parte da administração para respaldar a condenação subsidiária imposta, de modo que não esteja exclusivamente amparada na premissa da atribuição do ônus da prova ao ente público. Nesse sentido, vale transcrever recentes julgados proferidos por esta Corte Superior de acordo com a tese exarada pelo STF: "I – DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO. EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA RECONHECIDA. Em observância da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), impõe-se o reconhecimento da transcendência (jurídica e política) e o provimento do agravo para prosseguir na análise do agravo de instrumento. Agravo a que se dá provimento. II – DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA RECONHECIDA. 1. A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. 2. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. 3. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ”. 4. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 5. No caso, extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo quanto aos atos de fiscalização seria da administração pública. Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pela parte autora a um comportamento omissivo/comissivo da administração pública, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido pela empresa prestadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-0101223-10.2021.5.01.0421, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 19/03/2025). "(...) C) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO RECLAMADO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – PRESUNÇÃO DA CULPA E ÔNUS DA PROVA – TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL – PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e 818, I, da CLT, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública e na presunção de culpa. Agravo de instrumento do Município Reclamado provido. D) RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO RECLAMADO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – PRESUNÇÃO DE CULPA – ÔNUS DA PROVA – REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) E DO TEMA 1.118 – ACOLHIMENTO DE RECLAMAÇÕES PELO STF POR DESCUMPRIMENTO DESSE ENTENDIMENTO – TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E 818, I, DA CLT – PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que “ a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese ” (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Em que pesem tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando , verbis : “Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir” (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22) . 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas, mormente após o Pretório Excelso haver estabelecido, em 13/02/25, tese jurídica para o Tema 1.118, no sentido de que “não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova” (item 1 da tese). 5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida se extraiu a culpa in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova. 6. A partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município Reclamado por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 7. Assim, merece provimento o recurso de revista do Município de São Paulo, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência de prestador de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista do Município Reclamado provido" (RR-1002171-10.2019.5.02.0601, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 21/03/2025). Assim, tendo em vista que o acórdão regional está fundado apenas na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da devida fiscalização do contrato de prestação de serviços, não demonstrado de forma indubitável a conduta culposa por parte do ente público no cumprimento do desempenho das obrigações de fiscalização da Lei nº 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõe-se o conhecimento do recurso de revista, de modo a não subsistir a condenação da reclamada, tomador de serviços, como responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços. Portanto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. MÉRITO A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao reclamado, ente público, e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de Instrumento e dar-lhe provimento para determinar o processamento do Recurso de Revista; II - reconhecer a transcendência jurídica da causa para, conhecer do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao Reclamado, ente público, e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 17 de junho de 2025. FABRÍCIO GONÇALVES Ministro Relator
Intimado(s) / Citado(s)
- ANA CLAUDIA BALENTI DA SILVA
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