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Processo nº 1001322-50.2024.8.11.0055

ID: 292338553

Tribunal: TJMT Órgão: Quinta Câmara de Direito Privado Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1001322-50.2024.8.11.0055

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

VALDNEY CLOVALSKY

Acórdão

Advogados:

JULIA DALLA ROSA BITTENCOURT

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1001322-50.2024.8.11.0055 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1001322-50.2024.8.11.0055 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Financiamento de Produto, Efeitos] Relator: Des(a). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA Turma Julgadora: [DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES] Parte(s): [VALDNEY CLOVALSKY - CPF: 865.903.591-72 (APELADO), JULIA DALLA ROSA BITTENCOURT - CPF: 037.549.121-00 (ADVOGADO), KADOSH AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 33.603.422/0001-00 (APELANTE), RAILTON FERREIRA DE AMORIM - CPF: 019.973.051-27 (ADVOGADO), LUIZ FELIPE MARTINS DE ARRUDA - CPF: 014.598.251-36 (ADVOGADO), AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (APELANTE), HERICK PAVIN - CPF: 035.679.869-02 (ADVOGADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. E M E N T A APELANTE(S): KADOSH AUTOMOVEIS LTDA e AYMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. APELADO(S): VALDNEY CLOVALSKY. EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADO. MÉRITO. COMPRA DE VEÍCULO COM VÍCIO NÃO SANADO. REITERADAS TENTATIVAS ADMINISTRATIVAS DE SOLUÇÃO. INDENIZAÇÃO MANTIDA. DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO. RECURSO DE AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. NÃO CONHECIDO. RECURSO DE KADOSH AUTOMOVEIS LTDA DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais, em razão de vício oculto não sanado em veículo adquirido, condenando a fornecedora à restituição integral dos valores pagos e ao pagamento de compensação por danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa pela ausência de instrução probatória; (ii) saber se estão presentes os requisitos para rescisão do contrato de compra e venda por vício do produto; (iii) saber se é devida a restituição integral dos valores pagos; (iv) saber se é cabível a indenização por danos morais; e (v) saber se o valor fixado para os danos morais é proporcional e razoável. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O julgamento antecipado da lide é válido quando os elementos constantes dos autos são suficientes à formação do convencimento judicial, inexistindo cerceamento de defesa. 4. Comprovada a persistência de vícios não sanados no prazo legal, é legítima a rescisão contratual, com devolução dos valores pagos, conforme prevê o art. 18, § 1º, II, do CDC. 5. A frustração legítima do consumidor, diante da ineficácia da assistência técnica e da reiterada tentativa de solução administrativa, configura abalo moral indenizável. 6. O valor fixado a título de dano moral atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, cumprindo função compensatória e pedagógica. 7. Recurso da instituição financeira não conhecido por ausência de interesse recursal, diante do reconhecimento de ilegitimidade passiva em primeira instância. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recursos conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, desprovidos. Tese de julgamento: "1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório é suficiente para o deslinde da causa. 2. O fornecedor responde objetivamente por vícios do produto que o tornam impróprio ao uso, sendo cabível a rescisão contratual e restituição dos valores pagos quando não sanado o defeito no prazo legal. 3. A falha reiterada na prestação do serviço e a frustração do consumidor caracterizam dano moral indenizável." Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 6º, VI; 14; 18, § 1º, II; CC, art. 884. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.096.303/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 29.08.2017; TJMT, N.U 1004622-65.2024.8.11.0040, Rel. Des. Marcos Regenold Fernandes, j. 04.02.2025. R E L A T Ó R I O RELATÓRIO EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA. Egrégia Câmara: Trata-se de Recurso de Apelação Cível tirado contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a rescisão do contrato de compra e venda do veículo. Na mesma oportunidade, condenou a requerida KADOSH AUTOMÓVEIS LTDA. à restituição do valor de R$ 45.744,07 (quarenta e cinco mil, setecentos e quarenta e quatro reais e sete centavos), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em razão de defeito (vício) apresentado no veículo adquirido pelo apelado, dentro do prazo de garantia contratual, não sanado no prazo legal pela recorrida. Por fim, acolheu a tese suscitada pela apelante AYMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A., reconhecendo sua ilegitimidade passiva “ad causam”. Em suas razões recursais a parte apelante invoca os seguintes argumentos fático-jurídicos: 1. Preliminar arguida pela parte apelante KADOSH AUTOMOVEIS LTDA. 1.1. Da nulidade de sentença por cerceamento de defesa – Prova testemunhal. 2. Das razões recursais da parte apelante KADOSH AUTOMOVEIS LTDA. 2.1. Da falta de responsabilidade civil – Ausência de motivos para rescisão contratual. 2.2. Desnecessidade de devolução dos valores. 2.3. Da vistoria prévia e da concretização do negócio. 2.4. Da inexistência de provas do alegado dano moral. 2.5. Do combate ao valor indenizatório a título de danos morais. 3. Das razões recursais da parte apelante AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. 3.1. Da ilegitimidade passiva da instituição financeira. 3.2. Da inexistência de responsabilidade da instituição financeira apelante. 3.3. Da inexistência dos danos morais. 3.4. Do combate ao valor indenizatório a título de danos morais. A partes apelada VALDNEY CLOVALSKY apresentou suas contrarrazões (ID. 286616961 e 286616960), rebatendo as alegações das apelantes, e defendendo o desprovimento recursal. É o relatório. Sebastião de Arruda Almeida Desembargador Relator V O T O R E L A T O R APELANTE(S): KADOSH AUTOMOVEIS LTDA e AYMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. APELADO(S): VALDNEY CLOVALSKY. VOTO Egrégia Câmara: De proêmio, consigno que o presente comporta juízo de admissibilidade positivo, em relação aos requisitos extrínsecos e intrínsecos da espécie recursal. Reitero que se trata de recurso de Apelação Cível tirado contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a rescisão do contrato de compra e venda do veículo. Na mesma oportunidade, condenou a requerida KADOSH AUTOMÓVEIS LTDA. à restituição do valor de R$ 45.744,07 (quarenta e cinco mil, setecentos e quarenta e quatro reais e sete centavos), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em razão de defeito (vício) apresentado no veículo adquirido pelo apelado, dentro do prazo de garantia contratual, não sanado no prazo legal pela recorrida. Por fim, acolheu a tese suscitada pela apelante AYMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A., reconhecendo sua ilegitimidade passiva “ad causam”. VOTO-PRELIMINAR 1. Preliminar arguida pela parte apelante KADOSH AUTOMOVEIS LTDA. 1.1. Da nulidade de sentença por cerceamento de defesa. A Apelante sustenta a preliminar de cerceamento de defesa, alegando que o juízo de origem afastou a necessidade de realização de audiência de instrução e julgamento para a colheita do depoimento de supostas testemunhas da parte apelante, o qual, segundo afirma, seria essencial para comprovar os fatos narrados. Todavia, ao analisar os autos, entendo que essa preliminar não merece acolhimento. Isso porque os elementos probatórios já apresentados pelas partes mostram-se suficientes para a análise da controvérsia, não havendo necessidade de produção de prova oral, como requerido. Segundo a Apelante, o depoimento de testemunhas da parte requerente esclareceria com exatidão os fatos narrados no processo. No entanto, conforme já mencionado, a demanda em questão é eminentemente documental, tornando desnecessária a realização de audiência apenas para reiterar argumentos já constantes dos autos. De mais a mais, sabe-se que de acordo com o artigo 355, caput e inciso I, do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. Segundo o princípio do livre convencimento motivado, o juiz é livre na pesquisa da prova, podendo, dentro da linha de seu raciocínio, emprestar o valor que entender devido a cada uma das provas produzidas, desde que o faça motivadamente, demonstrando as razões de seu convencimento. Dessa forma, cabe-lhe determinar as provas necessárias à instrução do feito, "indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (art. 370, parágrafo único, do CPC). Sobre o tema, Marinoni, Arenhart e Mitidiero ensinam que: "Diligências inúteis são aquelas que nada podem adiantar a quem as requereu. Meramente protelatórias são as diligências que têm por único fito atrasar o desenvolvimento do processo. Umas e outras podem ser indeferidas pelo juiz. (...) A prova é inadmissível tão somente se impertinente, irrelevante ou incontroversa a alegação de fato a provar." (In: Código de Processo Civil comentado. 5 ed. Ver.,atualizada e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 500). Anota-se que é firme o entendimento quanto à desnecessidade de produção de novas provas ou alegações em juízo, quando as já juntadas aos autos se mostram suficientes para o convencimento do prolator da sentença. Só ao Juiz diretor do processo cabe avaliar a necessidade ou não de novas provas, não configurando, portanto, cerceamento de defesa a sua não produção. Desta forma, compete ao juiz decidir antecipadamente a lide sempre que entender presentes as provas necessárias para formar seu convencimento, mormente quando o processo tenha sido instruído com documentos suficientes para embasá-lo. O Superior Tribunal de Justiça já resolveu neste sentido: “Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia.” (STJ – 4ª Turma – Agravo 14.952-DF-AgRg – Relator Ministro Sálvio de Figueiredo) Descabe, ainda, afirmar que a sentença é contraditória, uma vez que, ao examinar o conjunto probatório, entendeu suficientes para basear o seu livre convencimento e realizar a análise do direito, ainda que as provas produzidas nos autos não se mostrem suficientes para comprovar a legalidade alegada em peça contestatória. Portanto, rejeito a preliminar cerceamento de defesa. É como voto. VOTO-MÉRITO 2. Das razões recursais da parte apelante KADOSH AUTOMOVEIS LTDA. 2.1. Da falta de responsabilidade civil – Ausência de motivos para rescisão contratual. Versam os autos sobre ação de rescisão contratual cumulada com pedido de restituição de valores e indenização por danos morais, fundada na aquisição de veículo automotor que apresentou vícios logo após sua entrega, vícios esses graves e persistentes, que tornaram o bem absolutamente inidôneo ao uso, nos termos do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor. Compulsando os autos, verifica-se que os elementos probatórios constantes nos autos – especialmente o serviço de Raster emitidos por oficinas especializadas (ID 286616875; 286616873) e as comunicações entre as partes – permitem afirmar, com o grau de certeza exigido para o julgamento da causa, que os defeitos não eram perceptíveis ao consumidor médio no momento da contratação, tomando conhecimento somente após o recebimento e uso do veículo pela parte apelada. Extrai-se dos autos que, três dias após a entrega do veículo ao adquirente, ora apelado, a camionete Mitsubishi L200 Triton Flex apresentou defeito que ocasionou vazamento de óleo do motor e do cabeçote. Posteriormente, diante da ocorrência de novos defeitos, a parte apelada, em 10/05/2023, encaminhou novamente a camionete à empresa apelante. Todavia, mesmo após reclamações formuladas junto ao PROCON, o problema não foi sanado. Ressalte-se que, embora a parte apelante tenha informado, em sua defesa apresentada perante o PROCON, que o veículo estaria à disposição do consumidor, não há nos autos elementos que demonstrem que o defeito, de fato, tenha sido efetivamente sanado. Assim, verifica-se que, mesmo após as tentativas de reparo efetuadas, o problema não foi resolvido de forma definitiva, o que demonstra ineficácia da assistência prestada e a persistência da inaptidão do bem à sua destinação natural. Nesse sentido, aplica-se a sistemática do artigo 18, §1º, do CDC, o qual faculta ao consumidor, diante do insucesso da reparação, a rescisão contratual com restituição integral dos valores pagos, senão vejamos: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. (g.n.) Consoante o tema retratado nos autos, assim se manifesta a jurisprudência caseira: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO USADO COM VÍCIO OCULTO. FINANCIAMENTO ATRELADO. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR E DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANOS MORAIS. PRELIMINARES AFASTADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS. I. Caso em exame 1. Apelações interpostas pelo Banco Pan S/A e por Willian Dias Canhamero contra sentença que julgou procedente ação de rescisão contratual c/c pedido de indenização por danos morais, determinando a devolução do veículo ao vendedor, a restituição do valor correspondente à motocicleta entregue na negociação e o pagamento de indenização por danos morais à consumidora. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) a legitimidade passiva do banco financiador no caso de rescisão do contrato principal de compra e venda do veículo; (ii) a alegação de cerceamento de defesa por ausência de produção de provas essenciais ao julgamento da causa; e (iii) a responsabilidade do fornecedor e do banco pela devolução dos valores pagos e pelo pagamento de danos morais. III. Razões de decidir 3. O julgamento antecipado da lide é válido quando o conjunto probatório dos autos se mostra suficiente para o deslinde da controvérsia, não configurando cerceamento de defesa a ausência de outras provas se o magistrado, fundamentadamente, considera desnecessária sua produção. 4. O contrato de financiamento é coligado ao contrato de compra e venda, de modo que a rescisão deste implica a inexigibilidade daquele, sendo o banco parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. 5. O fornecedor responde pelos vícios ocultos do produto, nos termos do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, cabendo ao consumidor exigir a substituição do bem ou a devolução dos valores pagos quando o defeito não é sanado no prazo legal. 6. O descumprimento do dever de reparar os vícios apresentados pelo veículo adquirido, aliado à frustração legítima da consumidora, configura dano moral indenizável. IV. Dispositivo e tese Recursos desprovidos. Tese de julgamento: 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para o deslinde da causa. 2. O fornecedor responde pelos vícios ocultos do produto e deve restituir os valores pagos pelo consumidor quando o defeito não é sanado no prazo legal. 3. O contrato de financiamento vinculado à compra e venda de veículo apresenta caráter acessório, de modo que a rescisão do contrato principal implica a inexigibilidade do contrato de crédito. 4. O descaso do fornecedor em reparar defeitos do produto e a consequente frustração do consumidor configuram dano moral indenizável. Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 6º, VI e VIII, 7º, 18 e 54-F; CPC, arts. 355, I, 370, 371, 373, 487, I, e 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.096.303/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 29/08/2017; TJMT, N.U 1015522-58.2023.8.11.0003, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 02/10/2024; TJMT, N.U 1001428-95.2022.8.11.0050, Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, 3ª Câmara de Direito Privado, j. 06/11/2024. (N.U 1004622-65.2024.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARCOS REGENOLD FERNANDES, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/02/2025, Publicado no DJE 07/02/2025) (g.n.) Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS C/C COMPENSATÓRIA DE DANOS MORAIS. PRODUTO COM DEFEITO. SUBSTITUIÇÃO INEFICAZ. VÍCIOS RECORRENTES NÃO SANADOS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MAJORADA. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de Apelação Cível interposto por Marcela Nunes contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que julgou procedente a ação indenizatória contra Loja Electrolux Comércio Virtual de Eletrodomésticos Ltda e Magazine Luiza S/A, condenando-as ao pagamento de R$ 3.000,00 por danos morais e R$ 220,00 por danos materiais. A autora busca a restituição integral do valor pago pelo produto defeituoso (R$ 2.159,10) e a majoração da indenização por danos morais para R$ 21.591,00. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) Definir se a parte apelante tem direito à restituição integral do valor pago pelo produto defeituoso, conforme previsto no art. 18, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor; (ii) Estabelecer se o montante fixado para indenização por danos morais deve ser majorado em razão dos transtornos experimentados pela consumidora. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 18, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor o direito de optar pela restituição integral do valor pago quando o vício do produto não é sanado no prazo máximo de 30 dias. 4. Restou demonstrado que o produto adquirido apresentou defeitos sucessivos, mesmo após tentativas de reparo e substituição, caracterizando a ineficácia das medidas adotadas pelas fornecedoras. 5. O princípio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, do CDC) e o direito à reparação de danos (art. 6º, VI, do CDC) exigem que o fornecedor adote providências eficazes para sanar os vícios ou restituir integralmente o valor pago. 6. A responsabilidade objetiva do fornecedor, prevista no art. 14 do CDC, prescinde de comprovação de culpa e impõe o ressarcimento quando o produto não atende às condições adequadas de qualidade e segurança. 7. Considerando os transtornos ocasionados pela falha reiterada na prestação do serviço e o descaso das fornecedoras, o valor fixado para a indenização por danos morais (R$ 3.000,00) mostra-se insuficiente, devendo ser majorado para R$ 5.000,00. 8. A quantificação do dano moral deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visando compensar o sofrimento da parte autora e desestimular condutas semelhantes por parte das fornecedoras. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso provido em parte. Tese de julgamento: 1. O consumidor tem direito à restituição integral do valor pago quando o vício do produto não é sanado no prazo legal de 30 dias, conforme previsto no art. 18, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor. 2. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a extensão do dano e a conduta das fornecedoras. Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 4º, I; 6º, VI; 14; 18, § 1º, II; Constituição Federal, art. 5º, V e X. Jurisprudência relevante citada: TJMT, Apelação Cível nº 1000560-27.2023.8.11.0004, Rel. Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, j. 28/02/2025. (N.U 1000433-89.2023.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARCIO VIDAL, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/04/2025, Publicado no DJE 04/04/2025) (g.n.) Desse modo, entendo que a tese jurídica sustentada pela parte apelante deve ser rejeitada, na medida em que o vício apresentado no veículo não foi sanado no prazo legal. Ademais, não tendo a empresa apelante procedido à substituição do bem ou à restituição do valor pago, resta caracterizada a falha na prestação do serviço, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada. 2.2. Da inexistência de provas do alegado dano moral. Neste ponto recursal, entendo que não assiste razão a parte apelante, isto porque, o dano moral aqui debatido decorre do defeito não sanado pela revenda de automóveis, bem como, das reiteradas tentativas infrutíferas do consumidor em solucionar o problema na esfera administrativa, fato que, sem dúvida, gera desconforto, aflição e transtornos e, tem a extensão suficiente para configurar o dano moral. Imperioso destacar, também, que o deslinde da questão fático-jurídica aqui registrada passa pela responsabilidade civil do fornecedor que, em casos tais, é objetiva, em face da sua condição de prestador de serviços que lhe impõe o dever de zelar pela perfeita qualidade do serviço prestado, em conformidade com os ditames do art. 14, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos: Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Por isso, diante da falha na prestação dos serviços, penso que inegavelmente, trouxe desgaste emocional e prejuízos de ordem moral à parte recorrente, indenizáveis, portanto. 2.3. Do combate ao valor indenizatório a título de danos morais. Neste ponto recursal, entendo ser razoável a estipulação da quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de indenização por danos morais sofridos pela parte recorrente, atendendo-se assim, ao binômio jurídico da reparabilidade do dano experimentado e o efeito pedagógico a ser imposto à parte recorrida, sem descurar das condições pessoais e financeiras das partes litigantes. 2.4. Desnecessidade de devolução dos valores. A tese recursal em análise não merece prosperar, uma vez que restou comprovada, nos autos, a falha na prestação do serviço, consubstanciada no defeito não sanado pela parte apelante. Assim, tendo a parte apelante recebido valores como forma de pagamento pelo veículo defeituoso, impõe-se a devolução dos montantes pagos (ID 286615987; ID 286615986), diante da resolução do negócio jurídico, sob pena de enriquecimento sem causa, nos termos do art. 884 do Código Civil. Dessa forma, rejeito a pretensão recursal, devendo ser mantida a r. sentença. 3. Das razões recursais da parte apelante AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. O recurso interposto pela parte ora apelante não deve ser conhecido, por lhe faltar interesse de agir, uma vez que, na sentença proferida pelo juízo a quo, foi reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da instituição financeira, ora apelante. Desse modo, falta à parte excluída da lide interesse recursal, por não ter sido vencida na demanda. Não possui interesse em recorrer a parte que não sofreu os efeitos da sentença, tampouco foi condenada. Conclusão Por essas razões, não conheço do recurso de AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. e conheço do recurso de KADOSH AUTOMOVEIS LTDA e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se, na integralidade, a sentença objurgada. Em face do que dispõe o §11º do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro a condenação em honorários sucumbenciais para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juízo de origem. É como voto. Sebastião de Arruda Almeida Desembargador Relator Data da sessão: Cuiabá-MT, 03/06/2025

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Lidia Laudelina Gomes e outros x Associacao Filantropica Nova Esperanca e outros

ID: 260122180

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000985-56.2023.5.02.0036

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

LIDIA LAUDELINA GOMES MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO MUNICIPIO DE SAO PAULO

Polo Passivo:

ASSOCIACAO FILANTROPICA NOVA ESPERANCA LIDIA LAUDELINA GOMES MUNICIPIO DE SAO PAULO

Acórdão

Advogados:

PAULO EDUARDO DA FONSECA DUARTE

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DANIELE OZORIO DA SILVA DE ABREU

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LUCIANA ELIZA MARCHI CORNELIO VICENTIN VIOLA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

HELEN CRISTINA VITORASSO

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ANA CLAUDIA BARBOSA DE CARVALHO

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ANA CAROLINA LOPES DA SILVA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000985-56.2023.5.02.0036 : LIDIA LAUDELINA GOMES E OUTROS (1) : LID… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000985-56.2023.5.02.0036 : LIDIA LAUDELINA GOMES E OUTROS (1) : LIDIA LAUDELINA GOMES E OUTROS (2) PROCESSO nº 1000985-56.2023.5.02.0036 (ROT) RECORRENTE: LIDIA LAUDELINA GOMES, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO RECORRIDO: LIDIA LAUDELINA GOMES, ASSOCIAÇÃO FILANTRÓPICA NOVA ESPERANÇA, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO RELATORA: VALERIA NICOLAU SANCHEZ ORIGEM: 36ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO Item de recurso RELATÓRIO Da r. sentença de fls. 340/349, id. f1f6bb0, cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a pretensão, recorrem de forma ordinária a reclamante e a 2ª reclamada. A autora insiste no pedido referente às horas extras. A segunda ré, por sua vez, insurge-se contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, bem como pleiteia a redução dos honorários advocatícios deferidos em favor do patrono da parte autora. Contrarrazões apresentadas sob fls. 383/385, 388/393, 394/401, ids. db7f188, b506c79 e 9ed6f59. Parecer do Ministério Público do Trabalho sob id. 50fc3e2. É o relatório. VOTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Por preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos. DO RECURSO DA RECLAMANTE DAS HORAS EXTRAS Aduz a recorrente que deve ser deferido o pedido de horas extras, tendo em vista o sobrelabor e a supressão do intervalo intrajornada. Sem razão. Ab initio, releva mencionar a decisão da origem no ponto: "A reclamante alega que trabalhou de segunda-feira a sábado das 08h as 17h, prorrogando até 18h30, em média 03 vezes por semana, sempre com 30 minutos de intervalo. A reclamada nega que houvesse labor extraordinário, e afirma que a jornada era anotada corretamente. Foram apresentados registros de jornada pela reclamada, com anotações não uniformes, anotados à mão. Em réplica, a parte autora impugnou genericamente os controles de ponto, dizendo que não correspondem à jornada efetivamente realizada, e que não foram juntados controles referentes ao período de 16/09/2022 a 14/11/2022. Em depoimento, a reclamante disse que trabalhou nos sábados apenas no último mês de trabalho, fato diverso do alegado na inicial. A testemunha convidada pela parte autora relatou que não presenciava, em regra, o horário de saída da reclamante, pois saía antes. Enquanto a autora disse que trabalhou em sábados apenas no último mês de trabalho, a testemunha disse que ela o fez por volta do final de 2023, enquanto a autora foi dispensada no inicio de dezembro de 2022. Em relação ao intervalo intrajornada, apresentou relato genérico sobre a impossibilidade de gozar uma hora, "...em razão da demanda para atender outros pacientes...". A testemunha convidada pela parte reclamada disse que registra corretamente sua jornada e usufrui uma hora de intervalo, e não se lembra se a autora acompanhou idosa em sábados, na casa da mulher brasileira. Embora não tenham sido juntados todos registros de jornada do contrato de trabalho, parte majoritária deles foi apresentada e não há indício de que nos meses faltantes tenha havido jornada especialmente diversa da média encontrada nos demais períodos. Assim, aplica-se a média encontrada nos registros juntados. Entendimento da OJ n. 233 da SBDI1 do TST. Diante da prova colhida, prevalece a eficácia probatória dos registros de jornada juntados em relação aos horários trabalhados, sendo ônus da parte reclamante demonstrar, ainda que de forma exemplificativa, quaisquer diferenças alegadas, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do CPC. Contudo, desse ônus não se desincumbiu, pois não indicou diferenças. Não demonstrado o fato constitutivo do direito alegado, julgo improcedente o pedido." Com efeito, alega a recorrente que possui direito ao pagamento das horas extras, tendo em vista que a alegada invalidade dos cartões de ponto juntados ocasionaria a presunção de veracidade da jornada apresentada em exordial. Embora os controles de ponto encartados pela defesa tenham sido impugnados, o foram apenas de maneira genérica, sendo certo que consta de tais documentos a assinatura da autora, a razoável variação de apontamentos e a pré-assinalação do intervalo intrajornada, conforme permissivo contido no artigo 74, §2º da CLT, não sendo assim o caso de reconhecimento de registros britânicos. Foram juntados ainda demonstrativos de pagamento (ids. 960be6c, 2e3537e e 0cb80ae) e há acordo de prorrogação horas válido (fl. 144, id. 2118f4b). No caso, tais documentos apresentam presunção relativa de veracidade, cabendo à autora produzir provas suficientes para infirmá-los, ônus do qual não se desincumbiu, considerando a ausência de produção de provas que corroborassem com a tese autoral. Nesse sentido, conforme ata de audiência de fl. 88f0d6e, a testemunha apresentada pela reclamante em audiência afirmou que normalmente não acompanhava o horário de saída da autora e que não usufruía do intervalo intrajornada no mesmo período do da reclamante. A testemunha da reclamada, por outro lado, foi firme ao esclarecer que "trabalhava de segunda a sexta, das 08h00 às 17h00; que eventuais horas extras são anotadas; que usufrui de 1 hora de intervalo, assim como a autora, das 12h00 às 13h00; que a autora trabalhava das 08h00 às 17h00". Pelo exposto, verifica-se que a testemunha patronal demonstrou maior conhecimento e segurança acerca dos fatos apurados nos autos, razão pela qual agiu bem a Origem ao atribuir maior valor probante ao depoimento da testemunha da ré. Ademais, a ausência de alguns cartões de ponto não é suficiente, no caso dos autos, para deferir o pleito autoral, sendo certo que houve a apresentação da maioria dos registros, não havendo elementos mínimos para entender que a jornada da reclamante fora diversa no período não apresentado. Aplica-se o entendimento consubstanciado na OJ da SBD-I nº 233 do E. TST. Diante do exposto, não se evidencia a presença de prova suficiente para invalidar os documentos acostados pela defesa de maneira a comprovar que havia sobrelabor ou supressão do intervalo intrajornada nos moldes expostos em exordial, não tendo a autora sequer apontado eventuais diferenças que entendia devidas. Nesse trilhar, à míngua de outros elementos probantes, não tendo a reclamante sido capaz de comprovar suas alegações, entendo acertada a decisão do MM juízo de origem, que, em acurada análise da prova oral, valeu-se da experiência acumulada e de sua fina percepção para indeferir o pedido em comento. Recurso desprovido. DO RECURSO DA 2ª RECLAMADA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A sentença de id. f1f6bb0 julgou procedente a pretensão relativa à responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada. A segunda Reclamada recorre, requerendo a reforma do julgado, para que seja afastada a condenação. Sem razão, no entanto. Assim fundamentou o Juízo a quo: "A 2ª parte reclamada admite que foi tomadora dos serviços da parte autora durante o período de vínculo com a 1ª reclamada. Não se faz necessário perquirir acerca da pessoalidade ou licitude da terceirização empreendida, uma vez que não se postula declaração de vínculo empregatício direto, mas responsabilização por créditos do obreiro. O fato de se tratar de contrato de gestão não impede a responsabilização do reclamado. Por meio desta modalidade de contratação o poder público repassa para a iniciativa privada a realização de atividades de natureza tipicamente pública, mediante pagamento, consistindo em efetiva terceirização da atividade. Sendo o 2ª reclamado tomador dos serviços do reclamante, responde de forma subsidiária, em face de sua culpa "in eligendo" e "in vigilando". Deve, portanto, arcar pela escolha do prestador inadimplente, bem como pela falta de fiscalização ou tolerância quanto aos ilícitos praticados em seu estabelecimento e em seu benefício. Nesse sentido, a Súmula 331 do TST. É certo que o STF (ADC nº 16/DF) entendeu que a responsabilidade do ente público não ocorre de forma automática, pois pressupõe a comprovação de falha na fiscalização (culpa "in vigilando"). Assim, o atual entendimento é de que a responsabilidade subsidiária não decorre automaticamente do reconhecimento de créditos inadimplidos pela empresa contratante. Deve ser demonstrada a culpa da administração pública. Essa culpa é justamente a ausência de fiscalização efetiva, a culpa "in vigilando", ou seja: aquela concretizada pela deficiência na "vigilância" do cumprimento dos deveres trabalhistas. Não foi dado à administração pública isenção do dever de fiscalizar o contrato administrativo quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, apenas foi assentada a necessidade de demonstração da culpa como fato gerador da sua responsabilização. No caso, pelos próprios termos da defesa do ente público, evidencia-se a culpa pela fiscalização deficiente. A administração pública ora demandada sequer alega que aferiu especificamente o cumprimento das normas trabalhistas mais comuns e básicas, e por isso fundamentais, como são aquelas que tratam sobre pagamento de verbas rescisórias, FGTS e salários. Isso indica que não havia fiscalização nem mesmo de matérias mais corriqueiras no contrato de trabalho. Além disso, ainda que alegada genericamente, a fiscalização do cumprimento do contrato é dever do ente da administração pública, direta ou indireta, e configura fato obstativo do direito postulado. Assim, o ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas do empregado terceirizado é do próprio ente estatal. Não seria razoável exigir do trabalhador a comprovação de ausência de fiscalização, pois, além de fato negativo, demanda prova preponderantemente documental - e os documentos ficam em posse obrigatoriamente do ente público. E no caso não há provas da efetiva fiscalização do contrato, no que se refere ao adimplemento das obrigações trabalhistas. O segundo reclamado juntou apenas o contrato firmado com a primeira reclamada. Incumbe a um representante da administração, na função de fiscal do contrato, registrar todas as ocorrências, fazendo gestão para a fiel execução do contrato (§1º, do art. 67, da lei n. 8.666/93). Desse modo, julgo procedente o pedido para condenar a 2ª reclamada a pagar, de forma subsidiária, as parcelas deferidas à parte autora nesta decisão. O tomador apenas responde de forma subsidiária, tanto que poderá demandar o devedor principal em ação regressiva. Por isso, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, limitadas ao período da prestação laboral e excluindo-se as obrigações de caráter personalíssimo (súmula n. 331, VI, do TST). Desnecessária a prévia inclusão dos sócios no polo passivo, pois é faculdade da parte autora demandar apenas em face das pessoas jurídicas que entende devedoras. Demais questões relativas ao cumprimento da decisão, como benefício de ordem e desconsideração da personalidade jurídica não devem ser tratadas na fase de conhecimento." Analisa-se a insurreição. De proêmio, consigne-se que a condenação abrange verbas do contrato de trabalho. Com efeito, havendo o 2º réu celebrado contrato de gestão com a 1ª reclamada (id. 3895a4c), beneficiou-se de mão de obra contratada pela prestadora de serviços para execução de serviços públicos. Não há nos autos prova de que foi realizado contrato de parceria nos termos da Lei nº 13.019/2014, tendo sido celebrado contrato de gestão com a 1ª reclamada, conforme mencionado, para a execução de serviços e ações de saúde em Unidades de Saúde da Rede Assistencial da Supervisão Técnica de Saúde Santa Cecília, Supervisão Técnica de Saúde Sé e Hospital Santa Dulce dos Pobres - Rela Vista da Coordenadoria de Assistência Hospitalar (fl. 175). Adota-se, na matéria, os termos da alteração à Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu definitivamente a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931, destaquei). Aliás, o art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização: "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - [...]; II - [...]; III - fiscalizar-lhes a execução [...]." Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927, e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024). Ademais, na hipótese, a 2ª reclamada não demonstrou nos autos ter exercido efetivamente a fiscalização devida, haja vista, ainda, a condenação às verbas trabalhistas devidas. Não se olvide, outrossim, que o artigo 67 da Lei 8.666/93 determina ao administrador que exija da empresa contratada a comprovação mensal dos registros dos empregados e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, cabendo à Administração Pública, em decorrência da inexecução do contrato, aplicar sanções à contratada, como suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação, impedimento de contratar com a Administração e declarar sua inidoneidade (art. 87, III e IV, da Lei de Licitações). Com relação ao ônus da prova, a SBDI-1 do C. TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Válido transcrever a ementa da decisão aludida: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Frise-se, pois, que a responsabilidade subsidiária abrange todo o período em que o reclamante trabalhou em favor da segunda reclamada e contempla todos os títulos eventualmente deferidos (Súmula n° 331, em seu inciso VI), sendo certo ainda que nenhuma das verbas deferidas tem caráter personalíssimo. Por fim, cumpre esclarecer, que a responsabilidade subsidiária não decorre de existência de contrato de trabalho entre a autora e a tomadora, mas sim, porque esta beneficiou-se dos serviços prestados pelo empregado. Daí, a condenação subsidiária da correclamada no pagamento das verbas elencadas na r. decisão guerreada, sendo inaplicável os termos da Súmula 363 do C. TST. Mantenho. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Confirmada a parcial procedência dos pedidos da exordial, não há que se falar em afastamento da condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios, sendo certo que o percentual arbitrado é razoável e proporcional, considerando os parâmetros estabelecidos pelo §2º do artigo 791-A da CLT. Ante ao exposto, Acórdão ACORDAM os magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos apelos, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento a Exma. Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e as Exmas. Desembargadoras Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relator (a): Valéria Nicolau Sanchez. Integrou a sessão presencial o (a) representante do Ministério Público. VALERIA NICOLAU SANCHEZ Relatora SAO PAULO/SP, 23 de abril de 2025. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - LIDIA LAUDELINA GOMES

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Lidia Laudelina Gomes e outros x Associacao Filantropica Nova Esperanca e outros

ID: 260122197

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000985-56.2023.5.02.0036

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

LIDIA LAUDELINA GOMES MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO MUNICIPIO DE SAO PAULO

Polo Passivo:

ASSOCIACAO FILANTROPICA NOVA ESPERANCA LIDIA LAUDELINA GOMES MUNICIPIO DE SAO PAULO

Acórdão

Advogados:

PAULO EDUARDO DA FONSECA DUARTE

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DANIELE OZORIO DA SILVA DE ABREU

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LUCIANA ELIZA MARCHI CORNELIO VICENTIN VIOLA

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HELEN CRISTINA VITORASSO

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ANA CLAUDIA BARBOSA DE CARVALHO

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ANA CAROLINA LOPES DA SILVA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000985-56.2023.5.02.0036 : LIDIA LAUDELINA GOMES E OUTROS (1) : LID… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000985-56.2023.5.02.0036 : LIDIA LAUDELINA GOMES E OUTROS (1) : LIDIA LAUDELINA GOMES E OUTROS (2) PROCESSO nº 1000985-56.2023.5.02.0036 (ROT) RECORRENTE: LIDIA LAUDELINA GOMES, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO RECORRIDO: LIDIA LAUDELINA GOMES, ASSOCIAÇÃO FILANTRÓPICA NOVA ESPERANÇA, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO RELATORA: VALERIA NICOLAU SANCHEZ ORIGEM: 36ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO Item de recurso RELATÓRIO Da r. sentença de fls. 340/349, id. f1f6bb0, cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a pretensão, recorrem de forma ordinária a reclamante e a 2ª reclamada. A autora insiste no pedido referente às horas extras. A segunda ré, por sua vez, insurge-se contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, bem como pleiteia a redução dos honorários advocatícios deferidos em favor do patrono da parte autora. Contrarrazões apresentadas sob fls. 383/385, 388/393, 394/401, ids. db7f188, b506c79 e 9ed6f59. Parecer do Ministério Público do Trabalho sob id. 50fc3e2. É o relatório. VOTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Por preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos. DO RECURSO DA RECLAMANTE DAS HORAS EXTRAS Aduz a recorrente que deve ser deferido o pedido de horas extras, tendo em vista o sobrelabor e a supressão do intervalo intrajornada. Sem razão. Ab initio, releva mencionar a decisão da origem no ponto: "A reclamante alega que trabalhou de segunda-feira a sábado das 08h as 17h, prorrogando até 18h30, em média 03 vezes por semana, sempre com 30 minutos de intervalo. A reclamada nega que houvesse labor extraordinário, e afirma que a jornada era anotada corretamente. Foram apresentados registros de jornada pela reclamada, com anotações não uniformes, anotados à mão. Em réplica, a parte autora impugnou genericamente os controles de ponto, dizendo que não correspondem à jornada efetivamente realizada, e que não foram juntados controles referentes ao período de 16/09/2022 a 14/11/2022. Em depoimento, a reclamante disse que trabalhou nos sábados apenas no último mês de trabalho, fato diverso do alegado na inicial. A testemunha convidada pela parte autora relatou que não presenciava, em regra, o horário de saída da reclamante, pois saía antes. Enquanto a autora disse que trabalhou em sábados apenas no último mês de trabalho, a testemunha disse que ela o fez por volta do final de 2023, enquanto a autora foi dispensada no inicio de dezembro de 2022. Em relação ao intervalo intrajornada, apresentou relato genérico sobre a impossibilidade de gozar uma hora, "...em razão da demanda para atender outros pacientes...". A testemunha convidada pela parte reclamada disse que registra corretamente sua jornada e usufrui uma hora de intervalo, e não se lembra se a autora acompanhou idosa em sábados, na casa da mulher brasileira. Embora não tenham sido juntados todos registros de jornada do contrato de trabalho, parte majoritária deles foi apresentada e não há indício de que nos meses faltantes tenha havido jornada especialmente diversa da média encontrada nos demais períodos. Assim, aplica-se a média encontrada nos registros juntados. Entendimento da OJ n. 233 da SBDI1 do TST. Diante da prova colhida, prevalece a eficácia probatória dos registros de jornada juntados em relação aos horários trabalhados, sendo ônus da parte reclamante demonstrar, ainda que de forma exemplificativa, quaisquer diferenças alegadas, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do CPC. Contudo, desse ônus não se desincumbiu, pois não indicou diferenças. Não demonstrado o fato constitutivo do direito alegado, julgo improcedente o pedido." Com efeito, alega a recorrente que possui direito ao pagamento das horas extras, tendo em vista que a alegada invalidade dos cartões de ponto juntados ocasionaria a presunção de veracidade da jornada apresentada em exordial. Embora os controles de ponto encartados pela defesa tenham sido impugnados, o foram apenas de maneira genérica, sendo certo que consta de tais documentos a assinatura da autora, a razoável variação de apontamentos e a pré-assinalação do intervalo intrajornada, conforme permissivo contido no artigo 74, §2º da CLT, não sendo assim o caso de reconhecimento de registros britânicos. Foram juntados ainda demonstrativos de pagamento (ids. 960be6c, 2e3537e e 0cb80ae) e há acordo de prorrogação horas válido (fl. 144, id. 2118f4b). No caso, tais documentos apresentam presunção relativa de veracidade, cabendo à autora produzir provas suficientes para infirmá-los, ônus do qual não se desincumbiu, considerando a ausência de produção de provas que corroborassem com a tese autoral. Nesse sentido, conforme ata de audiência de fl. 88f0d6e, a testemunha apresentada pela reclamante em audiência afirmou que normalmente não acompanhava o horário de saída da autora e que não usufruía do intervalo intrajornada no mesmo período do da reclamante. A testemunha da reclamada, por outro lado, foi firme ao esclarecer que "trabalhava de segunda a sexta, das 08h00 às 17h00; que eventuais horas extras são anotadas; que usufrui de 1 hora de intervalo, assim como a autora, das 12h00 às 13h00; que a autora trabalhava das 08h00 às 17h00". Pelo exposto, verifica-se que a testemunha patronal demonstrou maior conhecimento e segurança acerca dos fatos apurados nos autos, razão pela qual agiu bem a Origem ao atribuir maior valor probante ao depoimento da testemunha da ré. Ademais, a ausência de alguns cartões de ponto não é suficiente, no caso dos autos, para deferir o pleito autoral, sendo certo que houve a apresentação da maioria dos registros, não havendo elementos mínimos para entender que a jornada da reclamante fora diversa no período não apresentado. Aplica-se o entendimento consubstanciado na OJ da SBD-I nº 233 do E. TST. Diante do exposto, não se evidencia a presença de prova suficiente para invalidar os documentos acostados pela defesa de maneira a comprovar que havia sobrelabor ou supressão do intervalo intrajornada nos moldes expostos em exordial, não tendo a autora sequer apontado eventuais diferenças que entendia devidas. Nesse trilhar, à míngua de outros elementos probantes, não tendo a reclamante sido capaz de comprovar suas alegações, entendo acertada a decisão do MM juízo de origem, que, em acurada análise da prova oral, valeu-se da experiência acumulada e de sua fina percepção para indeferir o pedido em comento. Recurso desprovido. DO RECURSO DA 2ª RECLAMADA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A sentença de id. f1f6bb0 julgou procedente a pretensão relativa à responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada. A segunda Reclamada recorre, requerendo a reforma do julgado, para que seja afastada a condenação. Sem razão, no entanto. Assim fundamentou o Juízo a quo: "A 2ª parte reclamada admite que foi tomadora dos serviços da parte autora durante o período de vínculo com a 1ª reclamada. Não se faz necessário perquirir acerca da pessoalidade ou licitude da terceirização empreendida, uma vez que não se postula declaração de vínculo empregatício direto, mas responsabilização por créditos do obreiro. O fato de se tratar de contrato de gestão não impede a responsabilização do reclamado. Por meio desta modalidade de contratação o poder público repassa para a iniciativa privada a realização de atividades de natureza tipicamente pública, mediante pagamento, consistindo em efetiva terceirização da atividade. Sendo o 2ª reclamado tomador dos serviços do reclamante, responde de forma subsidiária, em face de sua culpa "in eligendo" e "in vigilando". Deve, portanto, arcar pela escolha do prestador inadimplente, bem como pela falta de fiscalização ou tolerância quanto aos ilícitos praticados em seu estabelecimento e em seu benefício. Nesse sentido, a Súmula 331 do TST. É certo que o STF (ADC nº 16/DF) entendeu que a responsabilidade do ente público não ocorre de forma automática, pois pressupõe a comprovação de falha na fiscalização (culpa "in vigilando"). Assim, o atual entendimento é de que a responsabilidade subsidiária não decorre automaticamente do reconhecimento de créditos inadimplidos pela empresa contratante. Deve ser demonstrada a culpa da administração pública. Essa culpa é justamente a ausência de fiscalização efetiva, a culpa "in vigilando", ou seja: aquela concretizada pela deficiência na "vigilância" do cumprimento dos deveres trabalhistas. Não foi dado à administração pública isenção do dever de fiscalizar o contrato administrativo quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, apenas foi assentada a necessidade de demonstração da culpa como fato gerador da sua responsabilização. No caso, pelos próprios termos da defesa do ente público, evidencia-se a culpa pela fiscalização deficiente. A administração pública ora demandada sequer alega que aferiu especificamente o cumprimento das normas trabalhistas mais comuns e básicas, e por isso fundamentais, como são aquelas que tratam sobre pagamento de verbas rescisórias, FGTS e salários. Isso indica que não havia fiscalização nem mesmo de matérias mais corriqueiras no contrato de trabalho. Além disso, ainda que alegada genericamente, a fiscalização do cumprimento do contrato é dever do ente da administração pública, direta ou indireta, e configura fato obstativo do direito postulado. Assim, o ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas do empregado terceirizado é do próprio ente estatal. Não seria razoável exigir do trabalhador a comprovação de ausência de fiscalização, pois, além de fato negativo, demanda prova preponderantemente documental - e os documentos ficam em posse obrigatoriamente do ente público. E no caso não há provas da efetiva fiscalização do contrato, no que se refere ao adimplemento das obrigações trabalhistas. O segundo reclamado juntou apenas o contrato firmado com a primeira reclamada. Incumbe a um representante da administração, na função de fiscal do contrato, registrar todas as ocorrências, fazendo gestão para a fiel execução do contrato (§1º, do art. 67, da lei n. 8.666/93). Desse modo, julgo procedente o pedido para condenar a 2ª reclamada a pagar, de forma subsidiária, as parcelas deferidas à parte autora nesta decisão. O tomador apenas responde de forma subsidiária, tanto que poderá demandar o devedor principal em ação regressiva. Por isso, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, limitadas ao período da prestação laboral e excluindo-se as obrigações de caráter personalíssimo (súmula n. 331, VI, do TST). Desnecessária a prévia inclusão dos sócios no polo passivo, pois é faculdade da parte autora demandar apenas em face das pessoas jurídicas que entende devedoras. Demais questões relativas ao cumprimento da decisão, como benefício de ordem e desconsideração da personalidade jurídica não devem ser tratadas na fase de conhecimento." Analisa-se a insurreição. De proêmio, consigne-se que a condenação abrange verbas do contrato de trabalho. Com efeito, havendo o 2º réu celebrado contrato de gestão com a 1ª reclamada (id. 3895a4c), beneficiou-se de mão de obra contratada pela prestadora de serviços para execução de serviços públicos. Não há nos autos prova de que foi realizado contrato de parceria nos termos da Lei nº 13.019/2014, tendo sido celebrado contrato de gestão com a 1ª reclamada, conforme mencionado, para a execução de serviços e ações de saúde em Unidades de Saúde da Rede Assistencial da Supervisão Técnica de Saúde Santa Cecília, Supervisão Técnica de Saúde Sé e Hospital Santa Dulce dos Pobres - Rela Vista da Coordenadoria de Assistência Hospitalar (fl. 175). Adota-se, na matéria, os termos da alteração à Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu definitivamente a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931, destaquei). Aliás, o art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização: "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - [...]; II - [...]; III - fiscalizar-lhes a execução [...]." Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927, e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024). Ademais, na hipótese, a 2ª reclamada não demonstrou nos autos ter exercido efetivamente a fiscalização devida, haja vista, ainda, a condenação às verbas trabalhistas devidas. Não se olvide, outrossim, que o artigo 67 da Lei 8.666/93 determina ao administrador que exija da empresa contratada a comprovação mensal dos registros dos empregados e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, cabendo à Administração Pública, em decorrência da inexecução do contrato, aplicar sanções à contratada, como suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação, impedimento de contratar com a Administração e declarar sua inidoneidade (art. 87, III e IV, da Lei de Licitações). Com relação ao ônus da prova, a SBDI-1 do C. TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Válido transcrever a ementa da decisão aludida: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Frise-se, pois, que a responsabilidade subsidiária abrange todo o período em que o reclamante trabalhou em favor da segunda reclamada e contempla todos os títulos eventualmente deferidos (Súmula n° 331, em seu inciso VI), sendo certo ainda que nenhuma das verbas deferidas tem caráter personalíssimo. Por fim, cumpre esclarecer, que a responsabilidade subsidiária não decorre de existência de contrato de trabalho entre a autora e a tomadora, mas sim, porque esta beneficiou-se dos serviços prestados pelo empregado. Daí, a condenação subsidiária da correclamada no pagamento das verbas elencadas na r. decisão guerreada, sendo inaplicável os termos da Súmula 363 do C. TST. Mantenho. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Confirmada a parcial procedência dos pedidos da exordial, não há que se falar em afastamento da condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios, sendo certo que o percentual arbitrado é razoável e proporcional, considerando os parâmetros estabelecidos pelo §2º do artigo 791-A da CLT. Ante ao exposto, Acórdão ACORDAM os magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos apelos, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento a Exma. Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e as Exmas. Desembargadoras Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relator (a): Valéria Nicolau Sanchez. Integrou a sessão presencial o (a) representante do Ministério Público. VALERIA NICOLAU SANCHEZ Relatora SAO PAULO/SP, 23 de abril de 2025. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ASSOCIACAO FILANTROPICA NOVA ESPERANCA

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Carolina Dos Santos Lima e outros x Carolina Dos Santos Lima e outros

ID: 256563914

Tribunal: TRT2 Órgão: Vice-Presidência Judicial Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000410-33.2023.5.02.0720

Data de Disponibilização: 15/04/2025

Polo Ativo:

CAROLINA DOS SANTOS LIMA ESTADO DE SAO PAULO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Polo Passivo:

CAROLINA DOS SANTOS LIMA ESTADO DE SAO PAULO KW LIMA SERVICOS LTDA

Notificação

Advogados:

ANTONIO CARLOS DE SOUZA SANTANA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relatora: CLAUDIA REGINA LOVATO FRANCO 1000410-33.2023.5.02.0720 : CAROLINA DOS SANTOS LIMA … PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relatora: CLAUDIA REGINA LOVATO FRANCO 1000410-33.2023.5.02.0720 : CAROLINA DOS SANTOS LIMA E OUTROS (1) : CAROLINA DOS SANTOS LIMA E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da r. Decisão ID 62af1c7, proferida nos autos. 1000410-33.2023.5.02.0720 - 7ª TurmaRecorrente(s): 1. ESTADO DE SAO PAULO Recorrido(a)(s): 1. CAROLINA DOS SANTOS LIMA 2. KW LIMA SERVICOS LTDA RECURSO DE: ESTADO DE SAO PAULO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 14/02/2025 - Id 62057ed; recurso apresentado em 10/02/2025 - Id 6ee5739). Regular a representação processual (Súmula 436/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO Alegação(ões): Sustenta que deve ser afastada sua responsabilidade subsidiária. Consta do v. acórdão: "Responsabilidade subsidiária Insurge-se o Estado de São Paulo contra sua condenação subsidiária no pagamento das verbas deferidas, aduzindo, em síntese, contrariedade da decisão em face da Sumula 331 do TST e do entendimento fixado no Tema 246 pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz ausência de responsabilidade pela inocorrência de culpa in eligendo e in vigilando, cujo ônus probatório incumbe à reclamante. Sustenta que a mínima fiscalização constitui causa suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária. Razão não lhe assiste. A Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação, assim dispõe: "V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." No mesmo sentido, o E. STF, através do RE 760.93, com repercussão geral, assim decidiu: "(...) 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Fixou-se o entendimento, por meio do Tema 246, de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao ente público a responsabilidade pelo pagamento. Portanto, contrariamente ao alegado em razões recursais, não se trata de aplicação automática da Súmula 331 do TST, mas de responsabilizar aquele que não cumpriu suas obrigações contratuais e legais de fiscalizar. As disposições da referida súmula não transferem o pagamento dos encargos trabalhistas à tomadora, apenas confirmam a responsabilidade subsidiária desta, em caso de inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada. É que o fundamento da responsabilidade do ente público tomador da mão de obra terceirizada está no proveito econômico obtido com o serviço prestado pela empresa terceirizada, o que remete ao princípio da moralidade administrativa (art. 5º da Lei 14.133/21). Nesse contexto, a Administração Pública tem a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos licitados, inclusive com representante especialmente designado para tal fim (arts. 58 da Lei 8.666/93; art. 104 da Lei 14.133/21). Quando o ente público procede com culpa nesse mister, deve responder subsidiariamente pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, pois o ordenamento jurídico não o exime da obrigação de reparar o dano (art. 37, §6º, da CF; art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93; art. 121 da Lei 14.133/21; arts. 186, 927, e 932, III, do CC). Sobre este assunto, no julgamento da ADC 16/DF, o STF decidiu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Informativo de Jurisprudência nº 610, disponível no sítio do STF). No mesmo sentido, a decisão do E. STF no RE 760.931 e o Tema 246 de Repercussão Geral não obstam a responsabilização subsidiária da Administração Pública e não fixam critérios de distribuição do ônus probatório quanto à fiscalização, de modo que o Ente Público tem maior aptidão para tal prova. Incontroversa a prestação de serviços pela reclamante em benefício do Estado de São Paulo, por intermédio da primeira reclamada, conforme contrato celebrado entre as reclamadas (id cdcb543). Assim, cabia ao Estado de São Paulo, na condição de tomador de serviço e beneficiário final da força de trabalho da empregada, demonstrar a adoção de eficiente fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviço, o que não ocorreu nos autos. Embora alegada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, as provas juntadas pela reclamada não evidenciam a eficiente fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, circunstância que acarreta na responsabilização subsidiária da recorrente, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST. Portanto, na inidoneidade ou na exaustão do patrimônio da primeira ré, arcará o ente público subsidiariamente com as condenações havidas, referentes ao período em que se beneficiou dos serviços da reclamante, ou seja, ao longo de todo o contrato de trabalho. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024. Grifei). Acrescento que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula 331, VI, do C. TST), incluindo eventuais penalidades e contribuições previdenciárias. Apelo desprovido." Após o julgamento do RE 760.931/DF (Tema 246 da tabela de repercussão geral reconhecida), a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho deliberou que, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, incumbe ao ente público demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020). Com esteio no referido precedente, a Corte Superior vinha decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, o ente público deveria responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST (RR-100951-11.2017.5.01.0080, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 21/10/2024; AIRR-0020417-85.2022.5.04.0124, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/10/2024; AIRR-0000873-62.2020.5.10.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/10/2024; AIRR-0010928-44.2021.5.15.0062, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 25/10/2024; AIRR-0011363-15.2021.5.15.0063, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 25/10/2024; RR-1110-36.2017.5.23.0046, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 18/10/2024). Contudo, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema nº 1118 da tabela de repercussão geral reconhecida), fixou a seguinte tese jurídica, com caráter vinculante (CPC, art. 927, III): 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior Esta Vice-Presidência Judicial sustenta o estrito cumprimento da tese vinculante contida no Tema 1.118 do Supremo Tribunal Federal a todos os casos que ostentem as premissas fáticas contempladas na ratio decidendi do verbete (princípio da aderência estrita) e, por regra, com efeitos sempre prospectivos. Dentre as premissas da ratio decidendi se encontra o pressuposto de que não é possível atribuir responsabilidade à Administração Pública por meio de decisão que ostente tese exclusivamente formada com base no ônus da prova. Tratando-se de decisão amparada única e exclusivamente na inversão do ônus da prova, sem adentrar aos outros aspectos da responsabilidade do ente público, como eventual comportamento negligente da Administração ou existência de nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do poder público como previstos nos tópicos 2 e 3 do verbete 1.118 do STF, prudente o seguimento do apelo, pois demonstrada possível violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Nesse sentido: "[...] RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, 'não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: '1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.' No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: 'não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa.'. Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento" (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 28/02/2025, sublinhei). "[...] DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA RECONHECIDA. 1. A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. 2. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. 3. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: ‘Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público’. 4. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 5. No caso, extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo quanto aos atos de fiscalização seria da administração pública. Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pela parte autora a um comportamento omissivo/comissivo da administração pública, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido pela empresa prestadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-0101223-10.2021.5.01.0421, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 19/03/2025, destaquei). RECEBO o recurso de revista. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões. /dfd SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial SAO PAULO/SP, 14 de abril de 2025. DANIELE DE OLIVEIRA VIEIRA Assessor Intimado(s) / Citado(s) - KW LIMA SERVICOS LTDA

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Empresa Brasileira De Correios E Telegrafos e outros x Consorcio Pam e outros

ID: 260613856

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000287-86.2024.5.02.0433

Data de Disponibilização: 25/04/2025

Polo Ativo:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Polo Passivo:

CONSORCIO PAM EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI MAP SISTEMAS DE SERVICOS LTDA ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Acórdão

Advogados:

MARIA DA CONCEICAO SANTOS SOARES FILHA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

RENATO FERREIRA DE MATOS JUNIOR

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

EMANOEL NASARENO MENEZES COSTA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) … PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (5) 4ª Turma - Cadeira 4 PROCESSO: ATOrd 1000287-86.2024.5.02.0433 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ RECORRENTE(S): Z. L. DE L. N.; EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS RECORRIDO(S): MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI; MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA; MAP SISTEMAS DE SERVIÇOS LTDA; CONSÓRCIO PAM; Z. L. DE L. N. RELATORA: VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ RELATÓRIO Da r. sentença de fls. 725/739, id:5dfa5af, complementada por embargos de declaração (fls. 760, id:4ae8699), cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a pretensão, recorrem de forma ordinária as partes (reclamante às fls. 762/785, id:92a88d0; 5ª reclamada às fls. 788/815, id:78e6589). O reclamante arguiu preliminar de negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, pretende a reforma dos seguintes pontos: multa aplicada à testemunha; prova emprestada; horas extras; integrações de adicional de periculosidade. A 5ª reclamada, por sua vez, pugna pela modificação quanto à responsabilidade subsidiária. Contrarrazões às fls. 819/826, id:8be48ae (1ª reclamada), às fls. 827/850, id:61b69ab (reclamante), e às fls. 851/865, id:763f79a (5ª reclamada). Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho às fls. 868/869, id:cbaf6ea. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO VOTO Juízo de Admissibilidade Por preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos, à exceção da matéria atinente à multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha indicada pelo autor, por ausência de legitimidade recursal. Com efeito, dispõe o artigo 6º do Código de Processo Civil que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Destaca-se a ausência de legitimidade ativa ad causam do reclamante, ora recorrente, para postular a exclusão da multa aplicada à testemunha J. G. S., uma vez que, conforme se extrai do CPC, não lhe é permitido defender interesse de terceiro em nome próprio. PRELIMINARES a) Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. A parte autora argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, alegando que o Juízo a quo não motivou as decisões relativas à aplicação de multa e ao acolhimento da prova emprestada, mesmo após interposição de embargos declaratórios. Sem razão o recorrente. Com efeito, ocorre a negativa de prestação jurisdicional quando o magistrado, instado a se pronunciar em sede de embargos declaratórios, deixa de analisar alguma das pretensões das partes, permanecendo silente a respeito de questões importantes para o julgamento da matéria. Não é o caso dos autos. Ainda que assim não se entendesse, os pedidos formulados em inicial foram devidamente julgados na origem, tendo o Juízo fundamentado seu livre convencimento de acordo com as provas que entendeu suficientes, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, nos termos do qual "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento". A insurgência fulcra-se em análise de provas, cumprindo salientar que o efeito devolutivo em profundidade transfere a esta Corte revisora a apreciação de todos os fundamentos, ainda que não examinados na sentença (Súmula 393 do C. TST). Logo, nada impede que os pontos não esclarecidos pelo MM. Juízo de origem sejam objeto de análise por este Tribunal, inexistindo prejuízo apto a ensejar nulidade processual (art. 794, CLT). Rejeita-se. b) Prova emprestada. A questão atinente ao teor probatório da prova emprestada é atinente ao mérito, devendo ser avaliada no bojo das matérias aviadas nos autos. Rejeita-se. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE a) Horas extras. Intervalo para refeição e descanso. Insurge-se o reclamante contra a sentença de mérito que indeferiu o pedido de horas extras e integrações, inclusive decorrentes de violação do intervalo para refeição e descanso. Sem razão. Assim decidiu o Juízo de origem: "O reclamante aduz o labor em sobrejornada, sem o escorreito pagamento de horas extras. A reclamada acostou aos autos os cartões de ponto do autor, que evidenciam a marcação de horários variáveis (ID. 8bdf18c). Em depoimento, o autor reconheceu que todos os dias trabalhados encontram-se anotados nos referidos controles, contudo alegou a incorreção dos horários registrados (quesitos 4 e 5). Entretanto, não vejo sentido na alegação de horas extras não anotadas no ponto, se as folhas de ponto, anotadas pelo próprio reclamante, contemplam várias horas extras. Por exemplo, fl. 186 do PDF, período de 15.08.2020 a 14.09.2020, dia 15.08.2020, entrada às 6h15 (até antes da jornada da exordial) e saída às 18h25. Assim, descarto a prova testemunhal, mormente porque a testemunha ouvida a rogo do autor faltou com a verdade ao relatar que só poderiam anotar os horários determinados por funcionário do operacional (quesito 29), quando os controles de jornada demonstram o registro de várias horas extras. Reputo válidos os registros de jornada. Observo que o autor indicou, em sede de réplica, diferenças de horas extras que lhe seriam devidas com base nos documentos acostados aos autos, desvencilhando-se do seu ônus probatório (fl. 681 do PDF). De modo que, defiro o pagamento de horas extras laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, observados os cartões de ponto, os dias trabalhados, a evolução e a globalidade salariais (TST, Súmula 264), o adicional normativo ou na sua ausência o adicional legal de 50%, o divisor 220 e a dedução na forma da OJ 415 da SDI-I. Por habituais, defiro reflexos em DSRs (que não refletirão em outros títulos - SDI-I, OJ 394), aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40%. (...) Descartado o depoimento da testemunha do autor, acolho a informação do auto de constatação de gozo regular de 1 hora de intervalo intrajornada fora do veículo (fls. 481/482 do PDF). Improcede". Analisa-se. Conforme bem ponderou o Juízo de origem, a prova oral produzida não se mostrou capaz de elidir o teor probante dos controles de ponto encartados aos autos pela defesa. Os controles de ponto juntados pela defesa possuem razoável variação de horários, bem como registram diversas horas extras. Cumpre salientar que as poucas ocasiões em que se verificam marcações de horários sem variação de minutos não invalida toda a prova documental, uma vez que em sua maioria possuem a já mencionada variação de horários e horas extras. Competia, assim, ao reclamante demonstrar que cumpria jornada de trabalho diversa daquela registrada nos controles de ponto. Deste encargo não se desincumbiu, conforme bem fundamentou o Juízo a quo. Cumpre salientar que o reclamante afirmou em depoimento pessoal que "o depoente preenchia os controles de ponto conforme orientação da reclamada" e "reitera que não poderia marcar horas extras no ponto, seguindo orientação da reclamada". A par disto, entretanto, verifica-se dos controles de jornada marcação de diversas horas extras. Destarte, o depoimento do próprio autor mostra-se contraditório com a robusta prova documental carreada aos autos. Neste diapasão, a prova testemunhal tampouco teve o condão de elidir a prova documental produzida. Quanto ao intervalo para refeição e descanso, apesar da prova emprestada não servir ao fim colimado pela reclamada, uma vez que não há constatação efetiva do tempo utilizado para pausa, certo é que o depoimento da testemunha ouvida não corroborou as alegações do reclamante efetivamente, uma vez que divergiram quanto ao tempo utilizado para o intervalo, sendo certo que os controles de ponto possuem registro da pausa. Mantém-se acolhidos os controles de ponto. Por fim, à vista dos controles de ponto e respectivos recibos de pagamento, foram deferidas diferenças de horas extras pelo Juízo de origem. Não merece reparo a sentença de origem. Mantém-se. Desprovido. b) Integrações. Adicional de periculosidade. Pretende o recorrente a reforma do julgado com relação ao pedido de integrações de adicional de periculosidade em demais verbas salariais. Sem razão. Assim decidiu o Juízo na origem: "O autor aduz que a reclamada não integrava o pagamento do adicional de periculosidade nas demais parcelas lhe foram quitadas ao longo da contratualidade. Contudo, os contracheques e o TRCT acostados aos autos evidenciam o contrário (ID. a1ff0a7; 0cc65de). Assim, competia ao autor indicar diferenças em réplica que entendesse devidas em virtude da integração do adicional de periculosidade, com base nos documentos acostados aos autos pela demandada, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, não tendo se desvencilhado do seu encargo probatório". Pois bem. Efetivamente, o reclamante não apontou as pretendidas diferenças em manifestação à defesa e documentos, estando preclusa a oportunidade. Nada a modificar. Desprovido. RECURSO DA 5ª RECLAMADA a) Responsabilidade subsidiária. Insurge-se a recorrente contra a sentença de mérito que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas verbas devidas ao autor. Sem razão, entretanto. Assim fundamentou o Juízo a quo: "O julgamento da ADC 16 pelo STF, conquanto afirme a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, que exclui a responsabilidade da administração pública pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador contratado via licitação, ressalta a possibilidade de reconhecimento de culpa na hipótese de ausência de fiscalização, pelo ente in vigilando público, quanto ao cumprimento das referidas obrigações pelo contratado. E nesse sentido, entendo que compete ao ente público tomador de serviços comprovar a fiscalização do cumprimento de tais obrigações, segundo o princípio da aptidão da prova, porquanto exigir tal encargo do trabalhador resultaria em verdadeira "prova diabólica". Aplicáveis por analogia as prescrições da Portaria 419 do Ministério do Planejamento, independentemente do âmbito federativo do ente tomador. Tais Portarias determinam a exigência, pelo tomador, provas documentais da regularidade dos registros de jornada, pagamentos de salários, regularidade dos depósitos de FGTS e dos recolhimentos previdenciários, dentre outros meios de fiscalização, tudo com amparo nos arts. 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. A 5ª ré juntou documentação que, contudo, não comprovou a existência de efetiva fiscalização por parte dela. Logo, caracterizada a culpa in vigilando da 5ª demandada. Por não ter agido de acordo com sua obrigação de fiscalização, condeno a 5ª ré, subsidiariamente, pelos títulos que integram a condenação. Destaco: a) que a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade dos títulos da condenação, observado o período de prestação de serviços (TST, Súmula 331, VI); b) a inaplicabilidade da OJ 7 do Tribunal Pleno e do art. 1º-F da Lei 9494/97 em se tratando de condenação subsidiária (SDI-I, OJ 382)". Analisa-se. De plano, consigne-se que a condenação abrange verbas do contrato de trabalho. Adota-se, na matéria, os termos da alteração à Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu definitivamente a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931). Aliás, o artigo 104 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, antigo art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização: "Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...) III - fiscalizar sua execução; (...)". Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927, e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024). Ademais, na hipótese, a reclamada não demonstrou ter exercido efetiva fiscalização, haja vista, ainda, a condenação às verbas trabalhistas devidas. Não se olvide, outrossim, que o artigo 117 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição". Entende-se, ainda, que o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021 ("Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato") não exime a reclamada da responsabilidade subsidiária, uma vez que esta poderá, em ação de regresso, obter da responsável principal o valor eventualmente pago. Outrossim, a nova legislação de licitações, em seu artigo 121, § 2º (Lei nº 14.133/2021), reforça a jurisprudência consolidada do C. TST, ao declarar que a Administração Pública responderá subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. Com relação ao ônus da prova, a SBDI-1 do C. TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas da Corte, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Válido transcrever a ementa da decisão aludida: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Cumpre salientar, outrossim, que o STF, em 13/02/2025, fixou a seguinte tese jurídica no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1118 (Leading Case: RE 1298647): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. E, no caso, o comportamento negligente da administração pública restou patente frente à fiscalização deficiente quanto ao adimplemento do FGTS". (g.n.) No presente caso, verifica-se que o comportamento negligente da administração pública restou evidenciado frente à fiscalização deficiente quanto ao inadimplemento dos depósitos fundiários durante a contratualidade, assim como quanto à irregular rescisão do contrato de trabalho, com ausência de pagamento das devidas verbas resilitórias. Vê-se que a reclamada não adotou as necessárias "medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021", como fixado na tese vinculante acima transcrita (Tema 1118, item 4, ii). No que pertine à prevista "notificação formal" (Tema 1118, item 2) da entidade pública pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, esta não se aplica ao presente caso, uma vez que a tese vinculante foi fixada após a extinção do contrato de trabalho do reclamante. Sendo assim, tem-se por subsidiária a responsabilidade da 5ª reclamada pelas verbas devidas à reclamante, nos termos da Súmula 331, do E. TST. Negado provimento. Ante ao exposto, ACORDAM os magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos, REJEITAR as preliminares arguidas e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e Desembargadoras Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relatora: Valéria Nicolau Sanchez Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ Relatora SAO PAULO/SP, 24 de abril de 2025. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

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Empresa Brasileira De Correios E Telegrafos e outros x Consorcio Pam e outros

ID: 260613880

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000287-86.2024.5.02.0433

Data de Disponibilização: 25/04/2025

Polo Ativo:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Polo Passivo:

CONSORCIO PAM EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI MAP SISTEMAS DE SERVICOS LTDA ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Acórdão

Advogados:

MARIA DA CONCEICAO SANTOS SOARES FILHA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

RENATO FERREIRA DE MATOS JUNIOR

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

EMANOEL NASARENO MENEZES COSTA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) … PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (5) 4ª Turma - Cadeira 4 PROCESSO: ATOrd 1000287-86.2024.5.02.0433 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ RECORRENTE(S): Z. L. DE L. N.; EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS RECORRIDO(S): MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI; MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA; MAP SISTEMAS DE SERVIÇOS LTDA; CONSÓRCIO PAM; Z. L. DE L. N. RELATORA: VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ RELATÓRIO Da r. sentença de fls. 725/739, id:5dfa5af, complementada por embargos de declaração (fls. 760, id:4ae8699), cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a pretensão, recorrem de forma ordinária as partes (reclamante às fls. 762/785, id:92a88d0; 5ª reclamada às fls. 788/815, id:78e6589). O reclamante arguiu preliminar de negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, pretende a reforma dos seguintes pontos: multa aplicada à testemunha; prova emprestada; horas extras; integrações de adicional de periculosidade. A 5ª reclamada, por sua vez, pugna pela modificação quanto à responsabilidade subsidiária. Contrarrazões às fls. 819/826, id:8be48ae (1ª reclamada), às fls. 827/850, id:61b69ab (reclamante), e às fls. 851/865, id:763f79a (5ª reclamada). Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho às fls. 868/869, id:cbaf6ea. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO VOTO Juízo de Admissibilidade Por preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos, à exceção da matéria atinente à multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha indicada pelo autor, por ausência de legitimidade recursal. Com efeito, dispõe o artigo 6º do Código de Processo Civil que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Destaca-se a ausência de legitimidade ativa ad causam do reclamante, ora recorrente, para postular a exclusão da multa aplicada à testemunha J. G. S., uma vez que, conforme se extrai do CPC, não lhe é permitido defender interesse de terceiro em nome próprio. PRELIMINARES a) Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. A parte autora argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, alegando que o Juízo a quo não motivou as decisões relativas à aplicação de multa e ao acolhimento da prova emprestada, mesmo após interposição de embargos declaratórios. Sem razão o recorrente. Com efeito, ocorre a negativa de prestação jurisdicional quando o magistrado, instado a se pronunciar em sede de embargos declaratórios, deixa de analisar alguma das pretensões das partes, permanecendo silente a respeito de questões importantes para o julgamento da matéria. Não é o caso dos autos. Ainda que assim não se entendesse, os pedidos formulados em inicial foram devidamente julgados na origem, tendo o Juízo fundamentado seu livre convencimento de acordo com as provas que entendeu suficientes, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, nos termos do qual "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento". A insurgência fulcra-se em análise de provas, cumprindo salientar que o efeito devolutivo em profundidade transfere a esta Corte revisora a apreciação de todos os fundamentos, ainda que não examinados na sentença (Súmula 393 do C. TST). Logo, nada impede que os pontos não esclarecidos pelo MM. Juízo de origem sejam objeto de análise por este Tribunal, inexistindo prejuízo apto a ensejar nulidade processual (art. 794, CLT). Rejeita-se. b) Prova emprestada. A questão atinente ao teor probatório da prova emprestada é atinente ao mérito, devendo ser avaliada no bojo das matérias aviadas nos autos. Rejeita-se. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE a) Horas extras. Intervalo para refeição e descanso. Insurge-se o reclamante contra a sentença de mérito que indeferiu o pedido de horas extras e integrações, inclusive decorrentes de violação do intervalo para refeição e descanso. Sem razão. Assim decidiu o Juízo de origem: "O reclamante aduz o labor em sobrejornada, sem o escorreito pagamento de horas extras. A reclamada acostou aos autos os cartões de ponto do autor, que evidenciam a marcação de horários variáveis (ID. 8bdf18c). Em depoimento, o autor reconheceu que todos os dias trabalhados encontram-se anotados nos referidos controles, contudo alegou a incorreção dos horários registrados (quesitos 4 e 5). Entretanto, não vejo sentido na alegação de horas extras não anotadas no ponto, se as folhas de ponto, anotadas pelo próprio reclamante, contemplam várias horas extras. Por exemplo, fl. 186 do PDF, período de 15.08.2020 a 14.09.2020, dia 15.08.2020, entrada às 6h15 (até antes da jornada da exordial) e saída às 18h25. Assim, descarto a prova testemunhal, mormente porque a testemunha ouvida a rogo do autor faltou com a verdade ao relatar que só poderiam anotar os horários determinados por funcionário do operacional (quesito 29), quando os controles de jornada demonstram o registro de várias horas extras. Reputo válidos os registros de jornada. Observo que o autor indicou, em sede de réplica, diferenças de horas extras que lhe seriam devidas com base nos documentos acostados aos autos, desvencilhando-se do seu ônus probatório (fl. 681 do PDF). De modo que, defiro o pagamento de horas extras laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, observados os cartões de ponto, os dias trabalhados, a evolução e a globalidade salariais (TST, Súmula 264), o adicional normativo ou na sua ausência o adicional legal de 50%, o divisor 220 e a dedução na forma da OJ 415 da SDI-I. Por habituais, defiro reflexos em DSRs (que não refletirão em outros títulos - SDI-I, OJ 394), aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40%. (...) Descartado o depoimento da testemunha do autor, acolho a informação do auto de constatação de gozo regular de 1 hora de intervalo intrajornada fora do veículo (fls. 481/482 do PDF). Improcede". Analisa-se. Conforme bem ponderou o Juízo de origem, a prova oral produzida não se mostrou capaz de elidir o teor probante dos controles de ponto encartados aos autos pela defesa. Os controles de ponto juntados pela defesa possuem razoável variação de horários, bem como registram diversas horas extras. Cumpre salientar que as poucas ocasiões em que se verificam marcações de horários sem variação de minutos não invalida toda a prova documental, uma vez que em sua maioria possuem a já mencionada variação de horários e horas extras. Competia, assim, ao reclamante demonstrar que cumpria jornada de trabalho diversa daquela registrada nos controles de ponto. Deste encargo não se desincumbiu, conforme bem fundamentou o Juízo a quo. Cumpre salientar que o reclamante afirmou em depoimento pessoal que "o depoente preenchia os controles de ponto conforme orientação da reclamada" e "reitera que não poderia marcar horas extras no ponto, seguindo orientação da reclamada". A par disto, entretanto, verifica-se dos controles de jornada marcação de diversas horas extras. Destarte, o depoimento do próprio autor mostra-se contraditório com a robusta prova documental carreada aos autos. Neste diapasão, a prova testemunhal tampouco teve o condão de elidir a prova documental produzida. Quanto ao intervalo para refeição e descanso, apesar da prova emprestada não servir ao fim colimado pela reclamada, uma vez que não há constatação efetiva do tempo utilizado para pausa, certo é que o depoimento da testemunha ouvida não corroborou as alegações do reclamante efetivamente, uma vez que divergiram quanto ao tempo utilizado para o intervalo, sendo certo que os controles de ponto possuem registro da pausa. Mantém-se acolhidos os controles de ponto. Por fim, à vista dos controles de ponto e respectivos recibos de pagamento, foram deferidas diferenças de horas extras pelo Juízo de origem. Não merece reparo a sentença de origem. Mantém-se. Desprovido. b) Integrações. Adicional de periculosidade. Pretende o recorrente a reforma do julgado com relação ao pedido de integrações de adicional de periculosidade em demais verbas salariais. Sem razão. Assim decidiu o Juízo na origem: "O autor aduz que a reclamada não integrava o pagamento do adicional de periculosidade nas demais parcelas lhe foram quitadas ao longo da contratualidade. Contudo, os contracheques e o TRCT acostados aos autos evidenciam o contrário (ID. a1ff0a7; 0cc65de). Assim, competia ao autor indicar diferenças em réplica que entendesse devidas em virtude da integração do adicional de periculosidade, com base nos documentos acostados aos autos pela demandada, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, não tendo se desvencilhado do seu encargo probatório". Pois bem. Efetivamente, o reclamante não apontou as pretendidas diferenças em manifestação à defesa e documentos, estando preclusa a oportunidade. Nada a modificar. Desprovido. RECURSO DA 5ª RECLAMADA a) Responsabilidade subsidiária. Insurge-se a recorrente contra a sentença de mérito que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas verbas devidas ao autor. Sem razão, entretanto. Assim fundamentou o Juízo a quo: "O julgamento da ADC 16 pelo STF, conquanto afirme a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, que exclui a responsabilidade da administração pública pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador contratado via licitação, ressalta a possibilidade de reconhecimento de culpa na hipótese de ausência de fiscalização, pelo ente in vigilando público, quanto ao cumprimento das referidas obrigações pelo contratado. E nesse sentido, entendo que compete ao ente público tomador de serviços comprovar a fiscalização do cumprimento de tais obrigações, segundo o princípio da aptidão da prova, porquanto exigir tal encargo do trabalhador resultaria em verdadeira "prova diabólica". Aplicáveis por analogia as prescrições da Portaria 419 do Ministério do Planejamento, independentemente do âmbito federativo do ente tomador. Tais Portarias determinam a exigência, pelo tomador, provas documentais da regularidade dos registros de jornada, pagamentos de salários, regularidade dos depósitos de FGTS e dos recolhimentos previdenciários, dentre outros meios de fiscalização, tudo com amparo nos arts. 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. A 5ª ré juntou documentação que, contudo, não comprovou a existência de efetiva fiscalização por parte dela. Logo, caracterizada a culpa in vigilando da 5ª demandada. Por não ter agido de acordo com sua obrigação de fiscalização, condeno a 5ª ré, subsidiariamente, pelos títulos que integram a condenação. Destaco: a) que a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade dos títulos da condenação, observado o período de prestação de serviços (TST, Súmula 331, VI); b) a inaplicabilidade da OJ 7 do Tribunal Pleno e do art. 1º-F da Lei 9494/97 em se tratando de condenação subsidiária (SDI-I, OJ 382)". Analisa-se. De plano, consigne-se que a condenação abrange verbas do contrato de trabalho. Adota-se, na matéria, os termos da alteração à Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu definitivamente a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931). Aliás, o artigo 104 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, antigo art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização: "Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...) III - fiscalizar sua execução; (...)". Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927, e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024). Ademais, na hipótese, a reclamada não demonstrou ter exercido efetiva fiscalização, haja vista, ainda, a condenação às verbas trabalhistas devidas. Não se olvide, outrossim, que o artigo 117 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição". Entende-se, ainda, que o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021 ("Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato") não exime a reclamada da responsabilidade subsidiária, uma vez que esta poderá, em ação de regresso, obter da responsável principal o valor eventualmente pago. Outrossim, a nova legislação de licitações, em seu artigo 121, § 2º (Lei nº 14.133/2021), reforça a jurisprudência consolidada do C. TST, ao declarar que a Administração Pública responderá subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. Com relação ao ônus da prova, a SBDI-1 do C. TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas da Corte, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Válido transcrever a ementa da decisão aludida: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Cumpre salientar, outrossim, que o STF, em 13/02/2025, fixou a seguinte tese jurídica no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1118 (Leading Case: RE 1298647): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. E, no caso, o comportamento negligente da administração pública restou patente frente à fiscalização deficiente quanto ao adimplemento do FGTS". (g.n.) No presente caso, verifica-se que o comportamento negligente da administração pública restou evidenciado frente à fiscalização deficiente quanto ao inadimplemento dos depósitos fundiários durante a contratualidade, assim como quanto à irregular rescisão do contrato de trabalho, com ausência de pagamento das devidas verbas resilitórias. Vê-se que a reclamada não adotou as necessárias "medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021", como fixado na tese vinculante acima transcrita (Tema 1118, item 4, ii). No que pertine à prevista "notificação formal" (Tema 1118, item 2) da entidade pública pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, esta não se aplica ao presente caso, uma vez que a tese vinculante foi fixada após a extinção do contrato de trabalho do reclamante. Sendo assim, tem-se por subsidiária a responsabilidade da 5ª reclamada pelas verbas devidas à reclamante, nos termos da Súmula 331, do E. TST. Negado provimento. Ante ao exposto, ACORDAM os magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos, REJEITAR as preliminares arguidas e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e Desembargadoras Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relatora: Valéria Nicolau Sanchez Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ Relatora SAO PAULO/SP, 24 de abril de 2025. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI

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Empresa Brasileira De Correios E Telegrafos e outros x Consorcio Pam e outros

ID: 260613904

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000287-86.2024.5.02.0433

Data de Disponibilização: 25/04/2025

Polo Ativo:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Polo Passivo:

CONSORCIO PAM EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI MAP SISTEMAS DE SERVICOS LTDA ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Acórdão

Advogados:

MARIA DA CONCEICAO SANTOS SOARES FILHA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

RENATO FERREIRA DE MATOS JUNIOR

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

EMANOEL NASARENO MENEZES COSTA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) … PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (5) 4ª Turma - Cadeira 4 PROCESSO: ATOrd 1000287-86.2024.5.02.0433 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ RECORRENTE(S): Z. L. DE L. N.; EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS RECORRIDO(S): MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI; MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA; MAP SISTEMAS DE SERVIÇOS LTDA; CONSÓRCIO PAM; Z. L. DE L. N. RELATORA: VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ RELATÓRIO Da r. sentença de fls. 725/739, id:5dfa5af, complementada por embargos de declaração (fls. 760, id:4ae8699), cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a pretensão, recorrem de forma ordinária as partes (reclamante às fls. 762/785, id:92a88d0; 5ª reclamada às fls. 788/815, id:78e6589). O reclamante arguiu preliminar de negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, pretende a reforma dos seguintes pontos: multa aplicada à testemunha; prova emprestada; horas extras; integrações de adicional de periculosidade. A 5ª reclamada, por sua vez, pugna pela modificação quanto à responsabilidade subsidiária. Contrarrazões às fls. 819/826, id:8be48ae (1ª reclamada), às fls. 827/850, id:61b69ab (reclamante), e às fls. 851/865, id:763f79a (5ª reclamada). Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho às fls. 868/869, id:cbaf6ea. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO VOTO Juízo de Admissibilidade Por preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos, à exceção da matéria atinente à multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha indicada pelo autor, por ausência de legitimidade recursal. Com efeito, dispõe o artigo 6º do Código de Processo Civil que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Destaca-se a ausência de legitimidade ativa ad causam do reclamante, ora recorrente, para postular a exclusão da multa aplicada à testemunha J. G. S., uma vez que, conforme se extrai do CPC, não lhe é permitido defender interesse de terceiro em nome próprio. PRELIMINARES a) Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. A parte autora argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, alegando que o Juízo a quo não motivou as decisões relativas à aplicação de multa e ao acolhimento da prova emprestada, mesmo após interposição de embargos declaratórios. Sem razão o recorrente. Com efeito, ocorre a negativa de prestação jurisdicional quando o magistrado, instado a se pronunciar em sede de embargos declaratórios, deixa de analisar alguma das pretensões das partes, permanecendo silente a respeito de questões importantes para o julgamento da matéria. Não é o caso dos autos. Ainda que assim não se entendesse, os pedidos formulados em inicial foram devidamente julgados na origem, tendo o Juízo fundamentado seu livre convencimento de acordo com as provas que entendeu suficientes, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, nos termos do qual "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento". A insurgência fulcra-se em análise de provas, cumprindo salientar que o efeito devolutivo em profundidade transfere a esta Corte revisora a apreciação de todos os fundamentos, ainda que não examinados na sentença (Súmula 393 do C. TST). Logo, nada impede que os pontos não esclarecidos pelo MM. Juízo de origem sejam objeto de análise por este Tribunal, inexistindo prejuízo apto a ensejar nulidade processual (art. 794, CLT). Rejeita-se. b) Prova emprestada. A questão atinente ao teor probatório da prova emprestada é atinente ao mérito, devendo ser avaliada no bojo das matérias aviadas nos autos. Rejeita-se. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE a) Horas extras. Intervalo para refeição e descanso. Insurge-se o reclamante contra a sentença de mérito que indeferiu o pedido de horas extras e integrações, inclusive decorrentes de violação do intervalo para refeição e descanso. Sem razão. Assim decidiu o Juízo de origem: "O reclamante aduz o labor em sobrejornada, sem o escorreito pagamento de horas extras. A reclamada acostou aos autos os cartões de ponto do autor, que evidenciam a marcação de horários variáveis (ID. 8bdf18c). Em depoimento, o autor reconheceu que todos os dias trabalhados encontram-se anotados nos referidos controles, contudo alegou a incorreção dos horários registrados (quesitos 4 e 5). Entretanto, não vejo sentido na alegação de horas extras não anotadas no ponto, se as folhas de ponto, anotadas pelo próprio reclamante, contemplam várias horas extras. Por exemplo, fl. 186 do PDF, período de 15.08.2020 a 14.09.2020, dia 15.08.2020, entrada às 6h15 (até antes da jornada da exordial) e saída às 18h25. Assim, descarto a prova testemunhal, mormente porque a testemunha ouvida a rogo do autor faltou com a verdade ao relatar que só poderiam anotar os horários determinados por funcionário do operacional (quesito 29), quando os controles de jornada demonstram o registro de várias horas extras. Reputo válidos os registros de jornada. Observo que o autor indicou, em sede de réplica, diferenças de horas extras que lhe seriam devidas com base nos documentos acostados aos autos, desvencilhando-se do seu ônus probatório (fl. 681 do PDF). De modo que, defiro o pagamento de horas extras laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, observados os cartões de ponto, os dias trabalhados, a evolução e a globalidade salariais (TST, Súmula 264), o adicional normativo ou na sua ausência o adicional legal de 50%, o divisor 220 e a dedução na forma da OJ 415 da SDI-I. Por habituais, defiro reflexos em DSRs (que não refletirão em outros títulos - SDI-I, OJ 394), aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40%. (...) Descartado o depoimento da testemunha do autor, acolho a informação do auto de constatação de gozo regular de 1 hora de intervalo intrajornada fora do veículo (fls. 481/482 do PDF). Improcede". Analisa-se. Conforme bem ponderou o Juízo de origem, a prova oral produzida não se mostrou capaz de elidir o teor probante dos controles de ponto encartados aos autos pela defesa. Os controles de ponto juntados pela defesa possuem razoável variação de horários, bem como registram diversas horas extras. Cumpre salientar que as poucas ocasiões em que se verificam marcações de horários sem variação de minutos não invalida toda a prova documental, uma vez que em sua maioria possuem a já mencionada variação de horários e horas extras. Competia, assim, ao reclamante demonstrar que cumpria jornada de trabalho diversa daquela registrada nos controles de ponto. Deste encargo não se desincumbiu, conforme bem fundamentou o Juízo a quo. Cumpre salientar que o reclamante afirmou em depoimento pessoal que "o depoente preenchia os controles de ponto conforme orientação da reclamada" e "reitera que não poderia marcar horas extras no ponto, seguindo orientação da reclamada". A par disto, entretanto, verifica-se dos controles de jornada marcação de diversas horas extras. Destarte, o depoimento do próprio autor mostra-se contraditório com a robusta prova documental carreada aos autos. Neste diapasão, a prova testemunhal tampouco teve o condão de elidir a prova documental produzida. Quanto ao intervalo para refeição e descanso, apesar da prova emprestada não servir ao fim colimado pela reclamada, uma vez que não há constatação efetiva do tempo utilizado para pausa, certo é que o depoimento da testemunha ouvida não corroborou as alegações do reclamante efetivamente, uma vez que divergiram quanto ao tempo utilizado para o intervalo, sendo certo que os controles de ponto possuem registro da pausa. Mantém-se acolhidos os controles de ponto. Por fim, à vista dos controles de ponto e respectivos recibos de pagamento, foram deferidas diferenças de horas extras pelo Juízo de origem. Não merece reparo a sentença de origem. Mantém-se. Desprovido. b) Integrações. Adicional de periculosidade. Pretende o recorrente a reforma do julgado com relação ao pedido de integrações de adicional de periculosidade em demais verbas salariais. Sem razão. Assim decidiu o Juízo na origem: "O autor aduz que a reclamada não integrava o pagamento do adicional de periculosidade nas demais parcelas lhe foram quitadas ao longo da contratualidade. Contudo, os contracheques e o TRCT acostados aos autos evidenciam o contrário (ID. a1ff0a7; 0cc65de). Assim, competia ao autor indicar diferenças em réplica que entendesse devidas em virtude da integração do adicional de periculosidade, com base nos documentos acostados aos autos pela demandada, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, não tendo se desvencilhado do seu encargo probatório". Pois bem. Efetivamente, o reclamante não apontou as pretendidas diferenças em manifestação à defesa e documentos, estando preclusa a oportunidade. Nada a modificar. Desprovido. RECURSO DA 5ª RECLAMADA a) Responsabilidade subsidiária. Insurge-se a recorrente contra a sentença de mérito que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas verbas devidas ao autor. Sem razão, entretanto. Assim fundamentou o Juízo a quo: "O julgamento da ADC 16 pelo STF, conquanto afirme a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, que exclui a responsabilidade da administração pública pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador contratado via licitação, ressalta a possibilidade de reconhecimento de culpa na hipótese de ausência de fiscalização, pelo ente in vigilando público, quanto ao cumprimento das referidas obrigações pelo contratado. E nesse sentido, entendo que compete ao ente público tomador de serviços comprovar a fiscalização do cumprimento de tais obrigações, segundo o princípio da aptidão da prova, porquanto exigir tal encargo do trabalhador resultaria em verdadeira "prova diabólica". Aplicáveis por analogia as prescrições da Portaria 419 do Ministério do Planejamento, independentemente do âmbito federativo do ente tomador. Tais Portarias determinam a exigência, pelo tomador, provas documentais da regularidade dos registros de jornada, pagamentos de salários, regularidade dos depósitos de FGTS e dos recolhimentos previdenciários, dentre outros meios de fiscalização, tudo com amparo nos arts. 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. A 5ª ré juntou documentação que, contudo, não comprovou a existência de efetiva fiscalização por parte dela. Logo, caracterizada a culpa in vigilando da 5ª demandada. Por não ter agido de acordo com sua obrigação de fiscalização, condeno a 5ª ré, subsidiariamente, pelos títulos que integram a condenação. Destaco: a) que a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade dos títulos da condenação, observado o período de prestação de serviços (TST, Súmula 331, VI); b) a inaplicabilidade da OJ 7 do Tribunal Pleno e do art. 1º-F da Lei 9494/97 em se tratando de condenação subsidiária (SDI-I, OJ 382)". Analisa-se. De plano, consigne-se que a condenação abrange verbas do contrato de trabalho. Adota-se, na matéria, os termos da alteração à Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu definitivamente a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931). Aliás, o artigo 104 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, antigo art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização: "Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...) III - fiscalizar sua execução; (...)". Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927, e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024). Ademais, na hipótese, a reclamada não demonstrou ter exercido efetiva fiscalização, haja vista, ainda, a condenação às verbas trabalhistas devidas. Não se olvide, outrossim, que o artigo 117 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição". Entende-se, ainda, que o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021 ("Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato") não exime a reclamada da responsabilidade subsidiária, uma vez que esta poderá, em ação de regresso, obter da responsável principal o valor eventualmente pago. Outrossim, a nova legislação de licitações, em seu artigo 121, § 2º (Lei nº 14.133/2021), reforça a jurisprudência consolidada do C. TST, ao declarar que a Administração Pública responderá subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. Com relação ao ônus da prova, a SBDI-1 do C. TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas da Corte, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Válido transcrever a ementa da decisão aludida: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Cumpre salientar, outrossim, que o STF, em 13/02/2025, fixou a seguinte tese jurídica no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1118 (Leading Case: RE 1298647): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. E, no caso, o comportamento negligente da administração pública restou patente frente à fiscalização deficiente quanto ao adimplemento do FGTS". (g.n.) No presente caso, verifica-se que o comportamento negligente da administração pública restou evidenciado frente à fiscalização deficiente quanto ao inadimplemento dos depósitos fundiários durante a contratualidade, assim como quanto à irregular rescisão do contrato de trabalho, com ausência de pagamento das devidas verbas resilitórias. Vê-se que a reclamada não adotou as necessárias "medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021", como fixado na tese vinculante acima transcrita (Tema 1118, item 4, ii). No que pertine à prevista "notificação formal" (Tema 1118, item 2) da entidade pública pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, esta não se aplica ao presente caso, uma vez que a tese vinculante foi fixada após a extinção do contrato de trabalho do reclamante. Sendo assim, tem-se por subsidiária a responsabilidade da 5ª reclamada pelas verbas devidas à reclamante, nos termos da Súmula 331, do E. TST. Negado provimento. Ante ao exposto, ACORDAM os magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos, REJEITAR as preliminares arguidas e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e Desembargadoras Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relatora: Valéria Nicolau Sanchez Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ Relatora SAO PAULO/SP, 24 de abril de 2025. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

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Empresa Brasileira De Correios E Telegrafos e outros x Consorcio Pam e outros

ID: 260613933

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000287-86.2024.5.02.0433

Data de Disponibilização: 25/04/2025

Polo Ativo:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Polo Passivo:

CONSORCIO PAM EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI MAP SISTEMAS DE SERVICOS LTDA ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Acórdão

Advogados:

MARIA DA CONCEICAO SANTOS SOARES FILHA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

RENATO FERREIRA DE MATOS JUNIOR

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

EMANOEL NASARENO MENEZES COSTA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) … PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (5) 4ª Turma - Cadeira 4 PROCESSO: ATOrd 1000287-86.2024.5.02.0433 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ RECORRENTE(S): Z. L. DE L. N.; EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS RECORRIDO(S): MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI; MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA; MAP SISTEMAS DE SERVIÇOS LTDA; CONSÓRCIO PAM; Z. L. DE L. N. RELATORA: VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ RELATÓRIO Da r. sentença de fls. 725/739, id:5dfa5af, complementada por embargos de declaração (fls. 760, id:4ae8699), cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a pretensão, recorrem de forma ordinária as partes (reclamante às fls. 762/785, id:92a88d0; 5ª reclamada às fls. 788/815, id:78e6589). O reclamante arguiu preliminar de negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, pretende a reforma dos seguintes pontos: multa aplicada à testemunha; prova emprestada; horas extras; integrações de adicional de periculosidade. A 5ª reclamada, por sua vez, pugna pela modificação quanto à responsabilidade subsidiária. Contrarrazões às fls. 819/826, id:8be48ae (1ª reclamada), às fls. 827/850, id:61b69ab (reclamante), e às fls. 851/865, id:763f79a (5ª reclamada). Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho às fls. 868/869, id:cbaf6ea. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO VOTO Juízo de Admissibilidade Por preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos, à exceção da matéria atinente à multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha indicada pelo autor, por ausência de legitimidade recursal. Com efeito, dispõe o artigo 6º do Código de Processo Civil que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Destaca-se a ausência de legitimidade ativa ad causam do reclamante, ora recorrente, para postular a exclusão da multa aplicada à testemunha J. G. S., uma vez que, conforme se extrai do CPC, não lhe é permitido defender interesse de terceiro em nome próprio. PRELIMINARES a) Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. A parte autora argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, alegando que o Juízo a quo não motivou as decisões relativas à aplicação de multa e ao acolhimento da prova emprestada, mesmo após interposição de embargos declaratórios. Sem razão o recorrente. Com efeito, ocorre a negativa de prestação jurisdicional quando o magistrado, instado a se pronunciar em sede de embargos declaratórios, deixa de analisar alguma das pretensões das partes, permanecendo silente a respeito de questões importantes para o julgamento da matéria. Não é o caso dos autos. Ainda que assim não se entendesse, os pedidos formulados em inicial foram devidamente julgados na origem, tendo o Juízo fundamentado seu livre convencimento de acordo com as provas que entendeu suficientes, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, nos termos do qual "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento". A insurgência fulcra-se em análise de provas, cumprindo salientar que o efeito devolutivo em profundidade transfere a esta Corte revisora a apreciação de todos os fundamentos, ainda que não examinados na sentença (Súmula 393 do C. TST). Logo, nada impede que os pontos não esclarecidos pelo MM. Juízo de origem sejam objeto de análise por este Tribunal, inexistindo prejuízo apto a ensejar nulidade processual (art. 794, CLT). Rejeita-se. b) Prova emprestada. A questão atinente ao teor probatório da prova emprestada é atinente ao mérito, devendo ser avaliada no bojo das matérias aviadas nos autos. Rejeita-se. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE a) Horas extras. Intervalo para refeição e descanso. Insurge-se o reclamante contra a sentença de mérito que indeferiu o pedido de horas extras e integrações, inclusive decorrentes de violação do intervalo para refeição e descanso. Sem razão. Assim decidiu o Juízo de origem: "O reclamante aduz o labor em sobrejornada, sem o escorreito pagamento de horas extras. A reclamada acostou aos autos os cartões de ponto do autor, que evidenciam a marcação de horários variáveis (ID. 8bdf18c). Em depoimento, o autor reconheceu que todos os dias trabalhados encontram-se anotados nos referidos controles, contudo alegou a incorreção dos horários registrados (quesitos 4 e 5). Entretanto, não vejo sentido na alegação de horas extras não anotadas no ponto, se as folhas de ponto, anotadas pelo próprio reclamante, contemplam várias horas extras. Por exemplo, fl. 186 do PDF, período de 15.08.2020 a 14.09.2020, dia 15.08.2020, entrada às 6h15 (até antes da jornada da exordial) e saída às 18h25. Assim, descarto a prova testemunhal, mormente porque a testemunha ouvida a rogo do autor faltou com a verdade ao relatar que só poderiam anotar os horários determinados por funcionário do operacional (quesito 29), quando os controles de jornada demonstram o registro de várias horas extras. Reputo válidos os registros de jornada. Observo que o autor indicou, em sede de réplica, diferenças de horas extras que lhe seriam devidas com base nos documentos acostados aos autos, desvencilhando-se do seu ônus probatório (fl. 681 do PDF). De modo que, defiro o pagamento de horas extras laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, observados os cartões de ponto, os dias trabalhados, a evolução e a globalidade salariais (TST, Súmula 264), o adicional normativo ou na sua ausência o adicional legal de 50%, o divisor 220 e a dedução na forma da OJ 415 da SDI-I. Por habituais, defiro reflexos em DSRs (que não refletirão em outros títulos - SDI-I, OJ 394), aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40%. (...) Descartado o depoimento da testemunha do autor, acolho a informação do auto de constatação de gozo regular de 1 hora de intervalo intrajornada fora do veículo (fls. 481/482 do PDF). Improcede". Analisa-se. Conforme bem ponderou o Juízo de origem, a prova oral produzida não se mostrou capaz de elidir o teor probante dos controles de ponto encartados aos autos pela defesa. Os controles de ponto juntados pela defesa possuem razoável variação de horários, bem como registram diversas horas extras. Cumpre salientar que as poucas ocasiões em que se verificam marcações de horários sem variação de minutos não invalida toda a prova documental, uma vez que em sua maioria possuem a já mencionada variação de horários e horas extras. Competia, assim, ao reclamante demonstrar que cumpria jornada de trabalho diversa daquela registrada nos controles de ponto. Deste encargo não se desincumbiu, conforme bem fundamentou o Juízo a quo. Cumpre salientar que o reclamante afirmou em depoimento pessoal que "o depoente preenchia os controles de ponto conforme orientação da reclamada" e "reitera que não poderia marcar horas extras no ponto, seguindo orientação da reclamada". A par disto, entretanto, verifica-se dos controles de jornada marcação de diversas horas extras. Destarte, o depoimento do próprio autor mostra-se contraditório com a robusta prova documental carreada aos autos. Neste diapasão, a prova testemunhal tampouco teve o condão de elidir a prova documental produzida. Quanto ao intervalo para refeição e descanso, apesar da prova emprestada não servir ao fim colimado pela reclamada, uma vez que não há constatação efetiva do tempo utilizado para pausa, certo é que o depoimento da testemunha ouvida não corroborou as alegações do reclamante efetivamente, uma vez que divergiram quanto ao tempo utilizado para o intervalo, sendo certo que os controles de ponto possuem registro da pausa. Mantém-se acolhidos os controles de ponto. Por fim, à vista dos controles de ponto e respectivos recibos de pagamento, foram deferidas diferenças de horas extras pelo Juízo de origem. Não merece reparo a sentença de origem. Mantém-se. Desprovido. b) Integrações. Adicional de periculosidade. Pretende o recorrente a reforma do julgado com relação ao pedido de integrações de adicional de periculosidade em demais verbas salariais. Sem razão. Assim decidiu o Juízo na origem: "O autor aduz que a reclamada não integrava o pagamento do adicional de periculosidade nas demais parcelas lhe foram quitadas ao longo da contratualidade. Contudo, os contracheques e o TRCT acostados aos autos evidenciam o contrário (ID. a1ff0a7; 0cc65de). Assim, competia ao autor indicar diferenças em réplica que entendesse devidas em virtude da integração do adicional de periculosidade, com base nos documentos acostados aos autos pela demandada, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, não tendo se desvencilhado do seu encargo probatório". Pois bem. Efetivamente, o reclamante não apontou as pretendidas diferenças em manifestação à defesa e documentos, estando preclusa a oportunidade. Nada a modificar. Desprovido. RECURSO DA 5ª RECLAMADA a) Responsabilidade subsidiária. Insurge-se a recorrente contra a sentença de mérito que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas verbas devidas ao autor. Sem razão, entretanto. Assim fundamentou o Juízo a quo: "O julgamento da ADC 16 pelo STF, conquanto afirme a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, que exclui a responsabilidade da administração pública pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador contratado via licitação, ressalta a possibilidade de reconhecimento de culpa na hipótese de ausência de fiscalização, pelo ente in vigilando público, quanto ao cumprimento das referidas obrigações pelo contratado. E nesse sentido, entendo que compete ao ente público tomador de serviços comprovar a fiscalização do cumprimento de tais obrigações, segundo o princípio da aptidão da prova, porquanto exigir tal encargo do trabalhador resultaria em verdadeira "prova diabólica". Aplicáveis por analogia as prescrições da Portaria 419 do Ministério do Planejamento, independentemente do âmbito federativo do ente tomador. Tais Portarias determinam a exigência, pelo tomador, provas documentais da regularidade dos registros de jornada, pagamentos de salários, regularidade dos depósitos de FGTS e dos recolhimentos previdenciários, dentre outros meios de fiscalização, tudo com amparo nos arts. 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. A 5ª ré juntou documentação que, contudo, não comprovou a existência de efetiva fiscalização por parte dela. Logo, caracterizada a culpa in vigilando da 5ª demandada. Por não ter agido de acordo com sua obrigação de fiscalização, condeno a 5ª ré, subsidiariamente, pelos títulos que integram a condenação. Destaco: a) que a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade dos títulos da condenação, observado o período de prestação de serviços (TST, Súmula 331, VI); b) a inaplicabilidade da OJ 7 do Tribunal Pleno e do art. 1º-F da Lei 9494/97 em se tratando de condenação subsidiária (SDI-I, OJ 382)". Analisa-se. De plano, consigne-se que a condenação abrange verbas do contrato de trabalho. Adota-se, na matéria, os termos da alteração à Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu definitivamente a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931). Aliás, o artigo 104 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, antigo art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização: "Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...) III - fiscalizar sua execução; (...)". Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927, e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024). Ademais, na hipótese, a reclamada não demonstrou ter exercido efetiva fiscalização, haja vista, ainda, a condenação às verbas trabalhistas devidas. Não se olvide, outrossim, que o artigo 117 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição". Entende-se, ainda, que o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021 ("Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato") não exime a reclamada da responsabilidade subsidiária, uma vez que esta poderá, em ação de regresso, obter da responsável principal o valor eventualmente pago. Outrossim, a nova legislação de licitações, em seu artigo 121, § 2º (Lei nº 14.133/2021), reforça a jurisprudência consolidada do C. TST, ao declarar que a Administração Pública responderá subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. Com relação ao ônus da prova, a SBDI-1 do C. TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas da Corte, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Válido transcrever a ementa da decisão aludida: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Cumpre salientar, outrossim, que o STF, em 13/02/2025, fixou a seguinte tese jurídica no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1118 (Leading Case: RE 1298647): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. E, no caso, o comportamento negligente da administração pública restou patente frente à fiscalização deficiente quanto ao adimplemento do FGTS". (g.n.) No presente caso, verifica-se que o comportamento negligente da administração pública restou evidenciado frente à fiscalização deficiente quanto ao inadimplemento dos depósitos fundiários durante a contratualidade, assim como quanto à irregular rescisão do contrato de trabalho, com ausência de pagamento das devidas verbas resilitórias. Vê-se que a reclamada não adotou as necessárias "medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021", como fixado na tese vinculante acima transcrita (Tema 1118, item 4, ii). No que pertine à prevista "notificação formal" (Tema 1118, item 2) da entidade pública pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, esta não se aplica ao presente caso, uma vez que a tese vinculante foi fixada após a extinção do contrato de trabalho do reclamante. Sendo assim, tem-se por subsidiária a responsabilidade da 5ª reclamada pelas verbas devidas à reclamante, nos termos da Súmula 331, do E. TST. Negado provimento. Ante ao exposto, ACORDAM os magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos, REJEITAR as preliminares arguidas e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e Desembargadoras Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relatora: Valéria Nicolau Sanchez Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ Relatora SAO PAULO/SP, 24 de abril de 2025. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - MAP SISTEMAS DE SERVICOS LTDA

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Empresa Brasileira De Correios E Telegrafos e outros x Consorcio Pam e outros

ID: 260613958

Tribunal: TRT2 Órgão: 4ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000287-86.2024.5.02.0433

Data de Disponibilização: 25/04/2025

Polo Ativo:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Polo Passivo:

CONSORCIO PAM EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI MAP SISTEMAS DE SERVICOS LTDA ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO

Acórdão

Advogados:

MARIA DA CONCEICAO SANTOS SOARES FILHA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

RENATO FERREIRA DE MATOS JUNIOR

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

EMANOEL NASARENO MENEZES COSTA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) … PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: VALERIA NICOLAU SANCHEZ 1000287-86.2024.5.02.0433 : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (1) : ZACARIAS LOURO DE LIMA NETO E OUTROS (5) 4ª Turma - Cadeira 4 PROCESSO: ATOrd 1000287-86.2024.5.02.0433 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTO ANDRÉ RECORRENTE(S): Z. L. DE L. N.; EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS RECORRIDO(S): MAP SERVICOS DE SEGURANCA EIRELI; MAP - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA; MAP SISTEMAS DE SERVIÇOS LTDA; CONSÓRCIO PAM; Z. L. DE L. N. RELATORA: VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ RELATÓRIO Da r. sentença de fls. 725/739, id:5dfa5af, complementada por embargos de declaração (fls. 760, id:4ae8699), cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a pretensão, recorrem de forma ordinária as partes (reclamante às fls. 762/785, id:92a88d0; 5ª reclamada às fls. 788/815, id:78e6589). O reclamante arguiu preliminar de negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, pretende a reforma dos seguintes pontos: multa aplicada à testemunha; prova emprestada; horas extras; integrações de adicional de periculosidade. A 5ª reclamada, por sua vez, pugna pela modificação quanto à responsabilidade subsidiária. Contrarrazões às fls. 819/826, id:8be48ae (1ª reclamada), às fls. 827/850, id:61b69ab (reclamante), e às fls. 851/865, id:763f79a (5ª reclamada). Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho às fls. 868/869, id:cbaf6ea. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO VOTO Juízo de Admissibilidade Por preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos, à exceção da matéria atinente à multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha indicada pelo autor, por ausência de legitimidade recursal. Com efeito, dispõe o artigo 6º do Código de Processo Civil que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Destaca-se a ausência de legitimidade ativa ad causam do reclamante, ora recorrente, para postular a exclusão da multa aplicada à testemunha J. G. S., uma vez que, conforme se extrai do CPC, não lhe é permitido defender interesse de terceiro em nome próprio. PRELIMINARES a) Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. A parte autora argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, alegando que o Juízo a quo não motivou as decisões relativas à aplicação de multa e ao acolhimento da prova emprestada, mesmo após interposição de embargos declaratórios. Sem razão o recorrente. Com efeito, ocorre a negativa de prestação jurisdicional quando o magistrado, instado a se pronunciar em sede de embargos declaratórios, deixa de analisar alguma das pretensões das partes, permanecendo silente a respeito de questões importantes para o julgamento da matéria. Não é o caso dos autos. Ainda que assim não se entendesse, os pedidos formulados em inicial foram devidamente julgados na origem, tendo o Juízo fundamentado seu livre convencimento de acordo com as provas que entendeu suficientes, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, nos termos do qual "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento". A insurgência fulcra-se em análise de provas, cumprindo salientar que o efeito devolutivo em profundidade transfere a esta Corte revisora a apreciação de todos os fundamentos, ainda que não examinados na sentença (Súmula 393 do C. TST). Logo, nada impede que os pontos não esclarecidos pelo MM. Juízo de origem sejam objeto de análise por este Tribunal, inexistindo prejuízo apto a ensejar nulidade processual (art. 794, CLT). Rejeita-se. b) Prova emprestada. A questão atinente ao teor probatório da prova emprestada é atinente ao mérito, devendo ser avaliada no bojo das matérias aviadas nos autos. Rejeita-se. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE a) Horas extras. Intervalo para refeição e descanso. Insurge-se o reclamante contra a sentença de mérito que indeferiu o pedido de horas extras e integrações, inclusive decorrentes de violação do intervalo para refeição e descanso. Sem razão. Assim decidiu o Juízo de origem: "O reclamante aduz o labor em sobrejornada, sem o escorreito pagamento de horas extras. A reclamada acostou aos autos os cartões de ponto do autor, que evidenciam a marcação de horários variáveis (ID. 8bdf18c). Em depoimento, o autor reconheceu que todos os dias trabalhados encontram-se anotados nos referidos controles, contudo alegou a incorreção dos horários registrados (quesitos 4 e 5). Entretanto, não vejo sentido na alegação de horas extras não anotadas no ponto, se as folhas de ponto, anotadas pelo próprio reclamante, contemplam várias horas extras. Por exemplo, fl. 186 do PDF, período de 15.08.2020 a 14.09.2020, dia 15.08.2020, entrada às 6h15 (até antes da jornada da exordial) e saída às 18h25. Assim, descarto a prova testemunhal, mormente porque a testemunha ouvida a rogo do autor faltou com a verdade ao relatar que só poderiam anotar os horários determinados por funcionário do operacional (quesito 29), quando os controles de jornada demonstram o registro de várias horas extras. Reputo válidos os registros de jornada. Observo que o autor indicou, em sede de réplica, diferenças de horas extras que lhe seriam devidas com base nos documentos acostados aos autos, desvencilhando-se do seu ônus probatório (fl. 681 do PDF). De modo que, defiro o pagamento de horas extras laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, observados os cartões de ponto, os dias trabalhados, a evolução e a globalidade salariais (TST, Súmula 264), o adicional normativo ou na sua ausência o adicional legal de 50%, o divisor 220 e a dedução na forma da OJ 415 da SDI-I. Por habituais, defiro reflexos em DSRs (que não refletirão em outros títulos - SDI-I, OJ 394), aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40%. (...) Descartado o depoimento da testemunha do autor, acolho a informação do auto de constatação de gozo regular de 1 hora de intervalo intrajornada fora do veículo (fls. 481/482 do PDF). Improcede". Analisa-se. Conforme bem ponderou o Juízo de origem, a prova oral produzida não se mostrou capaz de elidir o teor probante dos controles de ponto encartados aos autos pela defesa. Os controles de ponto juntados pela defesa possuem razoável variação de horários, bem como registram diversas horas extras. Cumpre salientar que as poucas ocasiões em que se verificam marcações de horários sem variação de minutos não invalida toda a prova documental, uma vez que em sua maioria possuem a já mencionada variação de horários e horas extras. Competia, assim, ao reclamante demonstrar que cumpria jornada de trabalho diversa daquela registrada nos controles de ponto. Deste encargo não se desincumbiu, conforme bem fundamentou o Juízo a quo. Cumpre salientar que o reclamante afirmou em depoimento pessoal que "o depoente preenchia os controles de ponto conforme orientação da reclamada" e "reitera que não poderia marcar horas extras no ponto, seguindo orientação da reclamada". A par disto, entretanto, verifica-se dos controles de jornada marcação de diversas horas extras. Destarte, o depoimento do próprio autor mostra-se contraditório com a robusta prova documental carreada aos autos. Neste diapasão, a prova testemunhal tampouco teve o condão de elidir a prova documental produzida. Quanto ao intervalo para refeição e descanso, apesar da prova emprestada não servir ao fim colimado pela reclamada, uma vez que não há constatação efetiva do tempo utilizado para pausa, certo é que o depoimento da testemunha ouvida não corroborou as alegações do reclamante efetivamente, uma vez que divergiram quanto ao tempo utilizado para o intervalo, sendo certo que os controles de ponto possuem registro da pausa. Mantém-se acolhidos os controles de ponto. Por fim, à vista dos controles de ponto e respectivos recibos de pagamento, foram deferidas diferenças de horas extras pelo Juízo de origem. Não merece reparo a sentença de origem. Mantém-se. Desprovido. b) Integrações. Adicional de periculosidade. Pretende o recorrente a reforma do julgado com relação ao pedido de integrações de adicional de periculosidade em demais verbas salariais. Sem razão. Assim decidiu o Juízo na origem: "O autor aduz que a reclamada não integrava o pagamento do adicional de periculosidade nas demais parcelas lhe foram quitadas ao longo da contratualidade. Contudo, os contracheques e o TRCT acostados aos autos evidenciam o contrário (ID. a1ff0a7; 0cc65de). Assim, competia ao autor indicar diferenças em réplica que entendesse devidas em virtude da integração do adicional de periculosidade, com base nos documentos acostados aos autos pela demandada, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, não tendo se desvencilhado do seu encargo probatório". Pois bem. Efetivamente, o reclamante não apontou as pretendidas diferenças em manifestação à defesa e documentos, estando preclusa a oportunidade. Nada a modificar. Desprovido. RECURSO DA 5ª RECLAMADA a) Responsabilidade subsidiária. Insurge-se a recorrente contra a sentença de mérito que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas verbas devidas ao autor. Sem razão, entretanto. Assim fundamentou o Juízo a quo: "O julgamento da ADC 16 pelo STF, conquanto afirme a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, que exclui a responsabilidade da administração pública pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador contratado via licitação, ressalta a possibilidade de reconhecimento de culpa na hipótese de ausência de fiscalização, pelo ente in vigilando público, quanto ao cumprimento das referidas obrigações pelo contratado. E nesse sentido, entendo que compete ao ente público tomador de serviços comprovar a fiscalização do cumprimento de tais obrigações, segundo o princípio da aptidão da prova, porquanto exigir tal encargo do trabalhador resultaria em verdadeira "prova diabólica". Aplicáveis por analogia as prescrições da Portaria 419 do Ministério do Planejamento, independentemente do âmbito federativo do ente tomador. Tais Portarias determinam a exigência, pelo tomador, provas documentais da regularidade dos registros de jornada, pagamentos de salários, regularidade dos depósitos de FGTS e dos recolhimentos previdenciários, dentre outros meios de fiscalização, tudo com amparo nos arts. 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. A 5ª ré juntou documentação que, contudo, não comprovou a existência de efetiva fiscalização por parte dela. Logo, caracterizada a culpa in vigilando da 5ª demandada. Por não ter agido de acordo com sua obrigação de fiscalização, condeno a 5ª ré, subsidiariamente, pelos títulos que integram a condenação. Destaco: a) que a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade dos títulos da condenação, observado o período de prestação de serviços (TST, Súmula 331, VI); b) a inaplicabilidade da OJ 7 do Tribunal Pleno e do art. 1º-F da Lei 9494/97 em se tratando de condenação subsidiária (SDI-I, OJ 382)". Analisa-se. De plano, consigne-se que a condenação abrange verbas do contrato de trabalho. Adota-se, na matéria, os termos da alteração à Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu definitivamente a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931). Aliás, o artigo 104 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, antigo art. 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização: "Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...) III - fiscalizar sua execução; (...)". Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927, e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a jurisprudência do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-1001322-49.2021.5.02.0316, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 02/04/2024). Ademais, na hipótese, a reclamada não demonstrou ter exercido efetiva fiscalização, haja vista, ainda, a condenação às verbas trabalhistas devidas. Não se olvide, outrossim, que o artigo 117 da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), vigente a partir de 1º/04/2021, determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição". Entende-se, ainda, que o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021 ("Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato") não exime a reclamada da responsabilidade subsidiária, uma vez que esta poderá, em ação de regresso, obter da responsável principal o valor eventualmente pago. Outrossim, a nova legislação de licitações, em seu artigo 121, § 2º (Lei nº 14.133/2021), reforça a jurisprudência consolidada do C. TST, ao declarar que a Administração Pública responderá subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. Com relação ao ônus da prova, a SBDI-1 do C. TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas da Corte, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Válido transcrever a ementa da decisão aludida: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Cumpre salientar, outrossim, que o STF, em 13/02/2025, fixou a seguinte tese jurídica no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1118 (Leading Case: RE 1298647): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. E, no caso, o comportamento negligente da administração pública restou patente frente à fiscalização deficiente quanto ao adimplemento do FGTS". (g.n.) No presente caso, verifica-se que o comportamento negligente da administração pública restou evidenciado frente à fiscalização deficiente quanto ao inadimplemento dos depósitos fundiários durante a contratualidade, assim como quanto à irregular rescisão do contrato de trabalho, com ausência de pagamento das devidas verbas resilitórias. Vê-se que a reclamada não adotou as necessárias "medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021", como fixado na tese vinculante acima transcrita (Tema 1118, item 4, ii). No que pertine à prevista "notificação formal" (Tema 1118, item 2) da entidade pública pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, esta não se aplica ao presente caso, uma vez que a tese vinculante foi fixada após a extinção do contrato de trabalho do reclamante. Sendo assim, tem-se por subsidiária a responsabilidade da 5ª reclamada pelas verbas devidas à reclamante, nos termos da Súmula 331, do E. TST. Negado provimento. Ante ao exposto, ACORDAM os magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos, REJEITAR as preliminares arguidas e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e Desembargadoras Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relatora: Valéria Nicolau Sanchez Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. VALÉRIA NICOLAU SANCHEZ Relatora SAO PAULO/SP, 24 de abril de 2025. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - CONSORCIO PAM

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Diogo Marcio Ruy De Souza x Banco Bradesco S.A.

ID: 261255745

Tribunal: TRT8 Órgão: Análise de Recurso Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000098-68.2024.5.08.0010

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

DIOGO MARCIO RUY DE SOUZA

Polo Passivo:

BANCO BRADESCO S.A.

Notificação

Advogados:

NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

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RONALDO MARCIO SOARES BRITO

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VICTOR COELHO BARBOSA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

JOSE AURELIO SILVA JUNIOR

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE PRESIDÊNCIA Relatora: FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA 0000098-68.2024.5.08.0010 : DIOGO MARCIO RUY DE SOUZA : BANCO BRADES… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE PRESIDÊNCIA Relatora: FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA 0000098-68.2024.5.08.0010 : DIOGO MARCIO RUY DE SOUZA : BANCO BRADESCO S.A. INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 70b2daf proferida nos autos. 0000098-68.2024.5.08.0010 - 3ª TurmaRecorrente(s): 1. DIOGO MARCIO RUY DE SOUZA Recorrido(a)(s): 1. BANCO BRADESCO S.A. RECURSO DE: DIOGO MARCIO RUY DE SOUZA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 17/03/2025 - Id 715eb94; recurso apresentado em 24/03/2025 - Id e250382). Representação processual regular (Id 0491f3a ). Foram concedidos à parte recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, Id 67c65dd, nos termos da OJ 269 da SDI-I(TST) e art. 790 da CLT. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 109; Súmula nº 277 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) inciso XXXVI do artigo 5º; artigo 7º da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho; §1º do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC). - divergência jurisprudencial. Recorre o reclamante do acórdão que negou provimento ao seu recurso e manteve a sentença que determinou a dedução da gratificação de função das horas extras. Sustenta que "cláusula 11ª da CCT 2018 é inaplicável na hipótese dos autos, por não observar a proteção dada pela Lei Máxima ao Direito Adquirido e ao Ato Jurídico Perfeito, bem como por buscar abolir o benefício constitucional de hora extra por ato normativo sem qualquer melhoria ao bancário, pois o percentual de gratificação continuou no mesmo patamar de 55% da CCT de 2016, tudo com base no art. 5º, XXXVI, e 7º, da Constituição Federal". Transcreve o seguinte trecho da decisão recorrida, com destaques: Ao exame. Cumpre consignar que a sentença reconheceu o direito às horas extras (7ª e 8ª hora), porém determinou a compensação com a gratificação de função, utilizando como fundamento a cláusula 11,§1º, da convenção coletiva vigente no período 2018/ 2020. Segundo o artigo 611-A, I, da CLT, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais. No julgamento do ARE 1.121.633/GO (Tema 1.046 de Repercussão Geral), datado de 02/06/2022, o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.046 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber. Em seguida, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis." As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recursos repetitivos, com repercussão geral reconhecida, possuem natureza vinculante, na forma do artigo 932, IV, "b", do CPC. Ademais, a Cláusula 11ª do instrumento coletivo, em seu §1º, preceitua que: "Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no §2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor devido relativo às horas extras e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018." Em seu §4º consignou que as horas extras e a gratificação têm a mesma natureza salarial, afastando a aplicação da Súmula 109 do TST (Id ae0eb04, Fls.: 274). O C. TST, em recentes decisões sobre a questão dos autos, deixou assente a validade da compensação dos valores recebidos a título de gratificação de função com as horas extras deferidas em juízo, deixando de aplicar seu entendimento sumulado: (...) Por todo o exposto, deve ser reconhecida a validade e a consequente constitucionalidade e aplicabilidade da cláusula 11ª da Convenção Coletiva dos Bancários, uma vez que tal normativo não atinge direitos absolutamente indisponíveis, sendo passível de negociação coletiva, com fundamento no Tema 1.046 de Repercussão Geral fixado pelo STF. Examino. Consoante se depreende do trecho, foi determinada a compensação das horas extras com a gratificação de função percebida pela parte autora em razão de previsão contida em cláusula de instrumento coletivo. Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudencial atual do TST, conforme revelam os seguintes julgados: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. Constatando-se que o Tribunal Regional indeferiu o pedido de compensação do valor devido relativo às horas com o valor da gratificação de função mesmo com previsão em norma coletiva, afasta-se o óbice referido em decisão monocrática para reconhecer a transcendência jurídica do recurso e viabilizar o julgamento colegiado do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido, no particular. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. Evidenciada a potencial violação do 7º, XXVI, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento para prosseguimento no exame da matéria em recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. 1. O Tribunal Regional do Trabalho firmou convicção no sentido de que, " In casu, a gratificação de função percebida pela obreira, conforme argumentação da reclamada, foi em virtude da fidúcia especial, ou seja, confiança de dimensão média, do cargo que ocupava, e não pela prestação de serviço após a 6ª hora diária. São verbas pagas a títulos distintos, portanto, não compensáveis entre si." 2. É entendimento desta Corte Superior que " o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem ", (Súmula nº 109/TST). 3. Contudo, não há como ser aplicado esse entendimento, uma vez que a Cláusula 11 da CCT 2018/2020 traz expressa previsão de que, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, serão compensadas as horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, seja afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 4. Na hipótese, a negociação coletiva deve ter sua validade reconhecida, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO ("leading case", Relator Ministro Gilmar Mendes), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a tese de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000089-38.2020.5.02.0385, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 05/05/2023). "A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA PATRONAL - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO EM RAZÃO DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. Na decisão ora agravada, denegou-se seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do Reclamado, quanto à possibilidade de compensação do valor recebido a título de gratificação de função com o valor das horas extras deferidas em juízo em razão de previsão em norma coletiva, em razão da manutenção do óbice detectado pelo despacho de admissibilidade a quo (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a contaminar a transcendência recursal. 2. No agravo, o Reclamado sustenta, nos termos do art. 7º, XXVI, da CF, à luz do precedente vinculante do STF fixado no ARE 1121633 (Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral), a validade da norma coletiva em debate, desafiando, portanto, a reforma da decisão. 3. Nesse sentido, as razões de agravo logram demonstrar que a decisão regional incorreu em possível vulneração do art. 7º, XXVI, da CF, indo em sentido oposto ao entendimento firmado pela Suprema Corte no referido precedente. Assim, a questão tem transcendência política, razão pela qual o apelo merece provimento, a fim de se examinar o agravo de instrumento. Agravo provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO EM RAZÃO DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XXVI, DA CF - PROVIMENTO. Diante da vislumbrada transcendência política e da possível ofensa ao art. 7º, XXVI, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento, a fim de se examinar o recurso de revista. Agravo de instrumento provido. C) RECURSO DE REVISTA - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO EM RAZÃO DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - RECURSO PROVIDO. 1. Ao deslindar o Tema 1.046 de sua tabela de repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese, de caráter vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Nesse sentido, consagrou a tese da prevalência do negociado sobre o legislado e da flexibilização das normas legais trabalhistas. Ademais, ao não exigir a especificação das vantagens compensatórias e adjetivar de ''absolutamente'' indisponíveis os direitos infensos à negociação coletiva, também sacramentou a teoria do conglobamento e a ampla autonomia negocial coletiva, sob tutela sindical, na esfera laboral, uma vez que, se os incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da CF admitem a redução de salário e jornada mediante negociação coletiva, que são as duas matérias básicas do contrato de trabalho, todos os demais direitos que tenham a mesma natureza salarial ou temporal são passíveis de flexibilização. 2. Na esteira da Carta Magna, a reforma trabalhista de 2017 (Lei 13.467) veio a parametrizar a negociação coletiva, elencando quais os direitos que seriam (CLT, art. 611-A - rol exemplificativo: "entre outros") ou não (CLT, art. 611-B - rol taxativo - "exclusivamente") negociáveis coletivamente. 3. No caso dos autos, o objeto da cláusula 11ª da CCT 2018/2020 refere-se à possibilidade de compensação do valor recebido pelo bancário a título de gratificação de função com o valor das horas extras deferidas em juízo, o que atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1121633, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, além dos constitucionais e legais suprarreferidos, pois se está legitimamente flexibilizando norma legal atinente a jornada de trabalho. 4. Portanto, afastado o entendimento da Súmula 109 do TST, neste específico caso de previsão da possibilidade de compensação em norma coletiva, merece provimento do recurso patronal a fim de se realizar a pleiteada dedução dos valores. Recurso de revista provido" (RR-1016-27.2019.5.09.0008, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 20/04/2023). "I. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA . Constatado possível equívoco na decisão monocrática, impõe-se a reforma da decisão agravada. Agravo provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA . Demonstrada possível ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista . Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA . 1. Hipótese em que o Tribunal Regional reformou sentença para afastar a validade da norma coletiva em que prevista a compensação da gratificação de função recebida pelo Autor, com o valor das 7ª e 8ª horas extras deferidas, objeto de condenação judicial, em razão do não enquadramento do trabalhador bancário na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, apreciou o Tema 1.046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633) para fixar a seguinte tese: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Portanto, segundo o entendimento consagrado pelo STF, as cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, nas quais previsto o afastamento ou limitação de direitos, são válidas e devem ser integralmente cumpridas e respeitadas, salvo quando afrontem direitos gravados com a nota da indisponibilidade absoluta. Embora não tenha definido o STF, no enunciado da Tese 1046, quais seriam os direitos absolutamente indisponíveis, eventuais restrições legais ao exercício da autonomia da vontade, no plano das relações privadas, encontra substrato no interesse público de proteção do núcleo essencial da dignidade humana (CF, art. 1º, III), de que são exemplos a vinculação empregatícia formal (CTPS), a inscrição junto à Previdência Social, o pagamento de salário mínimo, a proteção à maternidade, o respeito às normas de proteção à saúde e segurança do trabalho, entre outras disposições minimamente essenciais. Nesse exato sentido, a recente Lei 13.467/2017 conferindo a necessária segurança jurídica a esses negócios coletivos, definiu, com clareza, quais seriam os direitos transacionáveis (art. 611-A da CLT) e quais estariam blindados ao procedimento negocial coletivo (art. 611-B da CLT). Ao editar a Tese 1.046, a Suprema Corte examinou recurso extraordinário interposto em instante anterior ao advento da nova legislação, fixando, objetivamente, o veto à transação de "direitos absolutamente indisponíveis", entre os quais não se inserem, por óbvio, direitos de índole essencialmente patrimonial, suscetíveis de submissão ao procedimento arbitral (Lei 9.307/96), como na hipótese, em que se questionam os efeitos jurídico-patrimoniais que decorrem da elisão do § 2º do art. 224 da CLT e consequente condenação ao pagamento de horas extras. 3. A compensação dos valores pagos a título da gratificação de função em causa, cujo pressuposto é o exercício de cargo gravado com fidúcia diferenciada, com o valor das horas extras posteriormente reconhecidas em juízo, quando prevista em norma coletiva, é plenamente válida e deve ser respeitada, sob pena de maltrato ao art. 7º, XXVI, da CF. Trata-se de disposição autônoma editada em linha da harmonia com os postulados essenciais da probidade e da boa-fé objetiva (CC, art. 422 /c o art. 8º da CLT) e que pretende encerrar a situação de absoluta insegurança ligada à caracterização das funções diferenciadas a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT, objeto de milhares de ações judiciais em curso perante a Justiça do Trabalho. A Súmula 109 deste TST, resultante de seis julgados editados entre os anos de 1978 e 1980, é inespecífica e não se aplica à situação concreta, em que há, como visto, regulação jurídica autônoma, em norma coletiva de trabalho plenamente válida (CLT, art. 611-A, I e V) e chancelada pelo STF (Tema 1046). Impositivo, portanto, o reconhecimento da validade da cláusula coletiva que estabelece a compensação das horas extras com a gratificação de função, por não se tratar de matéria albergada pela vedação imposta na tese firmada pela Suprema Corte. Configurada a transcendência política da questão, reconhece-se a violação do art. 7º, XXVI da CF. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-1001322-67.2020.5.02.0386, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 17/03/2023). "(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. 1 - No caso concreto, o TRT, ao afastar o enquadramento da reclamante no cargo de confiança previsto no art. 224, §2º, da CLT, determinou a compensação da gratificação de função de confiança com as horas extras deferidas na presente ação, em relação ao período posterior a 01/09/2018, em razão de previsão em norma coletiva. 2 - A parte aponta violação dos arts. 7º, XVI, da Constituição Federal e 611-B, X, da CLT, que tratam, respectivamente, da remuneração mínima do serviço extraordinário e da vedação à negociação coletiva desta remuneração mínima. Não tratam diretamente, portanto, da matéria do recurso de revista, acerca da gratificação de função e sua compensação, de modo que não há como se aferir violação direta à lei federal ou à norma constitucional, nos termos do art. 896, "c", da CLT. 3 - Quanto aos julgados transcritos para fins de divergência jurisprudencial, estes não são específicos, porque não tratam de casos em que há norma coletiva que prevê a compensação das horas extras com gratificação de função em caso de decisão judicial que afasta o enquadramento de empregado no art. 224, § 2º, da CLT, de modo que não foi observada a Súmula nº 296, I, do TST. 4 - Acerca da alegada contrariedade à Súmula nº 109 do TST, embora sedimente a impossibilidade de compensação da gratificação de função com as horas extras, não aborda a validade de norma coletiva. No caso concreto, o TRT, inclusive, aplicou o entendimento sumular ao período não abarcado pela norma coletiva. A reclamante, por sua vez, embora sustente que " o mencionado verbete sumular AINDA ESTÁ EM VIGÊNCIA, não havendo nenhuma base jurídica para a superação do entendimento pacificado pelo C.TST sobre o tema ", não realiza confronto analítico entre a alegação de contrariedade à Súmula nº 109 do TST e o fundamento central do acórdão do TRT: a impossibilidade de aplicação do verbete quando há norma coletiva em sentido contrário. Inobservância do art. 896, §1º-A, III, da CLT quanto a este aspecto. 5 - A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.(...)" (RRAg-1000810-31.2019.5.02.0027, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 25/11/2022). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. (...) COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. A causa versa sobre a desconsideração da Cláusula 11 da CCT 2018/2020, que, a despeito do entendimento da Súmula 109/TST, prevê, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, a possibilidade de compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, fora afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 2. Reconhece-se a transcendência jurídica da causa, tendo em vista a recente decisão proferida pela Suprema Corte, nos autos do ARE 1121633 (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral), onde se fixou a tese jurídica "São constitucionais os acordos e convenções coletiva que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", e, por antever provável ofensa ao art. 7º, XXVI, da CR, determina-se o processamento do recurso de revista, para melhor exame. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. A causa versa sobre a desconsideração da Cláusula 11 da CCT 2018/2020, que, a despeito do entendimento da Súmula 109/TST, prevê, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, a possibilidade de compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, fora afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 2 . É entendimento desta Corte Superior que " o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem" (Súmula 109/TST). 3 . Contudo, não há como ser aplicado esse entendimento quando o Tribunal Regional evidencia que a Cláusula 11 da CCT 2018/2020 traz expressa previsão de que, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, serão compensadas as horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, fora afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 4. Isso porque o caso em análise não diz respeito diretamente à restrição ou à redução de direito indisponível, aquele que resulta em afronta a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador, mas apenas à "compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função percebida". 5. Também merece destaque o fato de que a matéria não se encontra elencada no art. 611-B da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, que menciona os direitos que constituem objeto ilícito de negociação coletiva. 6. Impõe-se, assim, o dever de prestigiar a autonomia da vontade coletiva, sob pena de se vulnerar o art. 7º, XXVI, da CR e desrespeitar a tese jurídica fixada pela Suprema Corte, nos autos do ARE 1121633 (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral), de caráter vinculante: "São constitucionais os acordos e convenções coletiva que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 5. Ressalte-se que, nos termos do parágrafo segundo da Cláusula Coletiva 11 da CCT 2018/2020, " a dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes quesitos, cumulativamente: a) será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e b) o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% e 50%, mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo. Não representa, portanto, nenhum prejuízo ao empregado. 7. Reforma-se, assim, a decisão regional para restabelecer a r. sentença que autorizou a compensação das horas deferidas com a gratificação de função percebida, observados os termos e a vigência da Cláusula 11 da CCT 2018/2020. Recurso de revista conhecido por violação do art. 7º, XXVI, da CR e provido" (RRAg-10178-89.2020.5.03.0004, 8ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 03/11/2022). Ante o exposto, denego seguimento ao recurso, pois não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Súmula nº 333 do C. TST. Por essas razões, nego seguimento à revista. CONCLUSÃO Denego seguimento. () BELEM/PA, 25 de abril de 2025. MARIA VALQUIRIA NORAT COELHO Desembargadora do Trabalho Intimado(s) / Citado(s) - BANCO BRADESCO S.A.

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