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Processo nº 0800962-63.2019.8.15.0411

ID: 306681035

Tribunal: TJPB Órgão: Vara Única de Alhandra Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0800962-63.2019.8.15.0411

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

MARIA DE LOURDES GONCALVES NUNES

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

HELIO EDUARDO SILVA MAIA

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JOALYSSON BARBOSA BARROS

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA-PB VARA ÚNICA Processo nº: 0800962-63.2019.8.15.0411 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Fornecimento de Energia Elétrica, Exclusão - ICMS] SENTENÇ… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA-PB VARA ÚNICA Processo nº: 0800962-63.2019.8.15.0411 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Fornecimento de Energia Elétrica, Exclusão - ICMS] SENTENÇA Vistos, etc. O autor(a), qualificado nos autos, ajuizou Ação Declaratória de Incidência de Seletividade Tributária do ICMS sobre Energia Elétrica c/c Restituição Material e Produção Antecipada de Provas em face da SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, ambos igualmente qualificados, alegando em síntese: a) Que é consumidor de energia elétrica, e por isso é contribuinte da tributação estadual de ICMS, na forma do Decreto nº 18.930/2017 – RICMS; b) Que está sujeito à tributação do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na alíquota de 27% (vinte e sete por cento), por apresentar consumo superior a 50kwh mensais; c) Que o seu consumo provém de equipamentos de uso essencial, tais como geladeira, lâmpadas elétricas, ferro de passar, todos usados com moderação e parcimônia; d) Que o benefício tributário instituído pelo RICMS/PB é inalcançável em condições normais de consumo e, por isso, sofre lesão permanente a cada faturamento e arrecadação equivocada levada a efeito pela concessionária de energia elétrica; Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a concessão de tutela de urgência para que o réu Estado da Paraíba proceda à cobrança das alíquotas de ICMS sobre o consumo de energia elétrica do promovente no patamar de 17% (dezessete por cento), dada a essencialidade do produto bem como da seletividade do tributo, a produção antecipada de provas para determinar que a ré Energisa Paraíba apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda, e, no mérito, a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Citado, o réu contestou a demanda, contrapondo os argumentos iniciais. No mérito, rogou pela improcedência da demanda. Julgado o tema 745 do STF, os autos voltaram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Em síntese, a parte autora requer a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Dito isto, na petição inicial, o suplicante requer a produção antecipada de provas para determinar que a ré apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda. As hipóteses configuradoras da produção antecipada de provas estão previstas no art. 381 do CPC, assim transcrito: Código de Processo Civil Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Subsumindo esta norma ao caso concreto, depreende-se que o pedido ora formulado não se enquadra em nenhuma das situações ensejadoras do art. 381 do CPC, uma vez que não há receio de perecimento da prova requerida acima e nem a sua produção é suscetível de viabilizar autocomposição ou evitar o ajuizamento da presente ação, servindo apenas para embasar possíveis cálculos de futura execução de título judicial, caso a pretensão exarada tenha acolhimento. Por este motivo, indefiro o pedido de produção antecipada de prova. De antemão, verifico que se trata de questão unicamente de direito, sem necessidade de ulterior dilação probatória, o que permite o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, I, do CPC. Em sua contestação, a ré Energisa Paraíba alegou a preliminar de ilegitimidade passiva para a demanda, sob o argumento de não ter responsabilidade pela instituição do tributo, mas apenas pelo repasse das verbas do ICMS recolhidas dos consumidores. Com razão neste pleito. A legitimidade para causa trata da pertinência subjetiva processual com o direito material controvertido, versando, pois, sobre a necessária correlação entre as partes do processo e da relação jurídico-material deduzida em juízo. Conforme descrito na narração fática, o caso em exame versa sobre possível abusividade na cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica na unidade consumidora do requerente. Nesse ponto, quem detém competência tributária para instituir referido tributo, com a determinação das alíquotas a ele referentes, é o Estado da Paraíba, ente legitimado para esta demanda. A concessionária do serviço público apenas repassa a cobrança do ICMS aos contribuintes deste imposto, então usuários do sistema elétrico, funcionando tão-somente como intermediária do processo de tributação, sem qualquer poder de interferência ou benefício econômico com a arrecadação e, por esse motivo, não possui legitimidade para discutir eventual ilegalidade na fixação das suas alíquotas. Julgando demandas análogas, envolvendo a repetição de ICMS cobrado a mais nas faturas de energia elétrica, no mesmo sentido se posiciona a jurisprudência nacional, in verbis: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1404309/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJ 14/11/2022). (grifos nossos) E mais: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. (TJPB, AC nº 0017123-38.2010.8.15.0000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des(a) Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, DJ 24/08/2022). Embasada nas razões supra, declaro a ilegitimidade passiva ad causam da ré Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S/A, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com respaldo no art. 485, VI, do CPC e na jurisprudência nacional sobre o tema. Não havendo outras preliminares a apreciar, passo ao exame do mérito da causa. Em sua petição inicial, a parte autora alegou a abusividade da alíquota praticada pelo Estado da Paraíba para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob o argumento de que a essencialidade de tal serviço demandaria a aplicação da alíquota em percentual mínimo de 17% (dezessete por cento), o que garantia ao polo promovente a repetição dos valores pagos a mais de ICMS ao Estado. A questão jurídica da presente lide, portanto, consiste em determinar se a parte suplicante faz jus à redução da alíquota do ICMS a incidir sobre o consumo de energia elétrica de unidade consumidora de sua titularidade, ante a seletividade deste tributo em face da essencialidade do serviço sujeito a tal exação. Antes de analisar tal pretensão, é preciso destacar que, atualmente, o Estado da Paraíba cobra, a título de alíquota do ICMS, para as operações em geral o percentual de 18% (dezoito por cento), ao passo que para as operações de energia elétrica o importe de 25% (vinte e cinco por cento), conforme previsto no art. 11, I e VI, ambos da Lei Estadual nº 9.062/1997 (Lei do ICMS da Paraíba) Enquanto técnica de tributação, a seletividade prevê a diferenciação de alíquotas dos tributos a depender bens ou serviços objetos da tributação. Consoante disposição constitucional, o ICMS poderá ser seletivo, distinguindo o percentual da exação em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços[3]. Acerca da aplicação da seletividade do ICMS quando da tributação dos serviços de energia elétrica e de comunicações, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento em repercussão geral no seguinte sentido: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF, RE 714139, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15/03/2022). Após a fixação da orientação supra, a Lei Complementar nº 194, de 22 de junho de 2022, alterou o Código Tributário Nacional, acrescentando o art. 18-A, com a seguinte redação: Código Tributário Nacional Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Consoante o entendimento firmado pelo Supremo em regime de repercussão geral (Tema 745) e os ditames do CTN, ante a seletividade do ICMS e considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações, destoa da Constituição Federal a fixação de alíquotas do referido imposto sobre tais serviços que sejam superiores àquelas fixadas para tributação das operações em geral. No entanto, a Suprema Corte modulou no tempo mensurada decisão, considerando constitucionais as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações até o ano de 2024, ressalvada a aplicação imediata do entendimento supra para as ações já ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito de tal precedente, ou seja, até 5/02/2021. Logo, como a presente ação fora proposta antes do julgamento do mérito do Tema 745 do STF (05/02/2021), a ela se aplica desde logo a tese então posta, fazendo jus o requerente ao recolhimento de ICMS sobre o consumo de energia elétrica pela alíquota geral de 18% (dezoito por cento). Uma vez declarada aplicação da alíquota de 18% a incidir sobre o seu consumo de energia elétrica, terá a parte demandante também direito à devolução dos valores cobrados a mais pelo ente público a título de ICMS, no percentual de 7% (sete por cento) referente à diferença entre aquilo que foi cobrado (25%) e o que era devido pelo imposto (18%), respeitando-se para tanto o prazo prescricional quinquenal das reparações movidas contra a Fazenda Pública[4]. Em igual sentido, a jurisprudência mais recente dos Tribunais Brasileiros sobre a matéria: AGRAVO INTERNO EM IRRESIGNAÇÃO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO (25% e 28%, RESPECTIVAMENTE). REQUERIMENTO DE ADOÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA ADOTADA NO ESTADO (18%). PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA DA AÇÃO ANTERIOR A 05/02/2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. APLICAÇÃO IMEDIATA. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PROVIMENTO DA INSURGÊNCIA RECURSAL. - In casu, impugna a parte autora a alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações. - O STF pacificou no julgamento do Tema 745 que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" ( RE 714139, redator para Acórdão Min. Dias Toffoli). - Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021. - Na hipótese, a empresa, consumidora final do serviço de energia elétrica, propôs ação ordinária em setembro de 2018, razão pela qual a ela se aplica desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação pela alíquota geral de 18%. (TJPB, AI nº 0811753-92.2021.8.15.000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. José Ricardo Porto, DJ 30/08/2022). (grifos nossos) Em igual sentido: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – VISA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO TRIBUTO DE 25% PARA 18% - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO ÓRGÃO SUPERIOR – ADEQUAÇÃO AO TEMA 745, STF – AÇÃO AJUIZADA EM 16.03.2020 – ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DA RECORRENTE DE AFASTAR A ALÍQUOTA DE 25% PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS DE 18%. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (TJSP, AC nº 1004157-47.2020.8.26.0309 – 7ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Eduardo Gouvêa – DJ 13/12/2022). E mais: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). INCONSTITUCIONALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM. RECURSO DO IMPETRANTE. PATAMAR FIXADO PELA LEI ESTADUAL. DISSONÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DAS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC (TEMA 745). INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TESE APLICADA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 5-2-2021. DEMANDA PROTOCOLADA EM 14-9-2020. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA QUE SE IMPÕE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, RESPEITADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. - Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. [...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)". (Tema 745, STF).RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJRS - AC 5065628-35.2020.8.24.0023, Rel. Des. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 24-03-2022) Inclusive a matéria já é pacificada no E. TJPB conforme decisório em ações semelhantes, vejamos: REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL BASE (18%). RE Nº 714.139/SC - TEMA 745. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. - O STF, no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), definiu a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". - Decidiu, ainda, que os efeitos da decisão só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). - Tendo esta ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente. Considerando a exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica, a repetição dos valores recolhidos a maior, é a medida que se impõe, observada a prescrição quinquenal. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. DO DISPOSITIVO Condeno a parte autora ao pagamento em favor desta ré dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa em razão da gratuidade processual deferida (art. 98, §3º, do CPC). Ademais, quanto ao réu Estado da Paraíba, julgo procedente, em parte, a pretensão autoral, e o faço respaldado no art. 467, I, do CPC c/c art. 155, §2º, III, da CF e art. 165 do CTN, bem como na jurisprudência nacional sobre a matéria, condenando o promovido na obrigação de fazer consistente na aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) de ICMS nas faturas de energia da parte autora, assim como na obrigação de restituir, de forma simples, a diferença de alíquota de 7% (sete por cento) cobrado a mais a título de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade consumidora, limitado aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, em respeito à prescrição quinquenal, com juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC, a contar da data de cada pagamento indevido, acumulado mensalmente, a incidir uma única vez até o efetivo adimplemento pela Fazenda Pública[5], descontando-se os valores porventura já quitados, desde que comprovados durante a execução da sentença. Sem condenação em custas processuais para o promovido (art. 26 da Lei Estadual 5.672/1992). Por se tratar de sentença ilíquida, deixo para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do(a) patrono(o) da parte autora na fase da execução, nos moldes do art. 85 §§ 3º e 5º do CPC. De ofício, determino a conversão do feito para o rito do juizado especial fazendário em atenção ao julgamento do IRDR 10. Caso seja apresentado Embargos de Declaração e/ou recurso inominado, proceda na forma dos atos ordinatórios deste juízo. Sem reexame necessário. Certificado o trânsito em julgado, mantida a sentença, intime-se a parte suplicante para, querendo, executar a sentença no prazo de 20 (vinte) dias, independente de nova determinação. RETIFIQUE-SE a classe processual para juizado especial fazendário. Com o trânsito em julgado, independente de requerimento de cumprimento de sentença, EVOLUA a classe processual para CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Publicada e Registrada eletronicamente. Intime-se. Alhandra, data da assinatura eletrônica. Juiz(a) de Direito

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Processo nº 0801005-97.2019.8.15.0411

ID: 306681118

Tribunal: TJPB Órgão: Vara Única de Alhandra Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0801005-97.2019.8.15.0411

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

ROSILANE ANDRE DA SILVA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

JOALYSSON BARBOSA BARROS

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA-PB VARA ÚNICA Processo nº: 0801005-97.2019.8.15.0411 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica] SENTENÇ… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA-PB VARA ÚNICA Processo nº: 0801005-97.2019.8.15.0411 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica] SENTENÇA Vistos, etc. O autor(a), qualificado nos autos, ajuizou Ação Declaratória de Incidência de Seletividade Tributária do ICMS sobre Energia Elétrica c/c Restituição Material e Produção Antecipada de Provas em face da SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, ambos igualmente qualificados, alegando em síntese: a) Que é consumidor de energia elétrica, e por isso é contribuinte da tributação estadual de ICMS, na forma do Decreto nº 18.930/2017 – RICMS; b) Que está sujeito à tributação do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na alíquota de 27% (vinte e sete por cento), por apresentar consumo superior a 50kwh mensais; c) Que o seu consumo provém de equipamentos de uso essencial, tais como geladeira, lâmpadas elétricas, ferro de passar, todos usados com moderação e parcimônia; d) Que o benefício tributário instituído pelo RICMS/PB é inalcançável em condições normais de consumo e, por isso, sofre lesão permanente a cada faturamento e arrecadação equivocada levada a efeito pela concessionária de energia elétrica; Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a concessão de tutela de urgência para que o réu Estado da Paraíba proceda à cobrança das alíquotas de ICMS sobre o consumo de energia elétrica do promovente no patamar de 17% (dezessete por cento), dada a essencialidade do produto bem como da seletividade do tributo, a produção antecipada de provas para determinar que a ré Energisa Paraíba apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda, e, no mérito, a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Citado, o réu contestou a demanda, contrapondo os argumentos iniciais. No mérito, rogou pela improcedência da demanda. Julgado o tema 745 do STF, os autos voltaram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Em síntese, a parte autora requer a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Dito isto, na petição inicial, o suplicante requer a produção antecipada de provas para determinar que a ré apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda. As hipóteses configuradoras da produção antecipada de provas estão previstas no art. 381 do CPC, assim transcrito: Código de Processo Civil Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Subsumindo esta norma ao caso concreto, depreende-se que o pedido ora formulado não se enquadra em nenhuma das situações ensejadoras do art. 381 do CPC, uma vez que não há receio de perecimento da prova requerida acima e nem a sua produção é suscetível de viabilizar autocomposição ou evitar o ajuizamento da presente ação, servindo apenas para embasar possíveis cálculos de futura execução de título judicial, caso a pretensão exarada tenha acolhimento. Por este motivo, indefiro o pedido de produção antecipada de prova. De antemão, verifico que se trata de questão unicamente de direito, sem necessidade de ulterior dilação probatória, o que permite o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, I, do CPC. Em sua contestação, a ré Energisa Paraíba alegou a preliminar de ilegitimidade passiva para a demanda, sob o argumento de não ter responsabilidade pela instituição do tributo, mas apenas pelo repasse das verbas do ICMS recolhidas dos consumidores. Com razão neste pleito. A legitimidade para causa trata da pertinência subjetiva processual com o direito material controvertido, versando, pois, sobre a necessária correlação entre as partes do processo e da relação jurídico-material deduzida em juízo. Conforme descrito na narração fática, o caso em exame versa sobre possível abusividade na cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica na unidade consumidora do requerente. Nesse ponto, quem detém competência tributária para instituir referido tributo, com a determinação das alíquotas a ele referentes, é o Estado da Paraíba, ente legitimado para esta demanda. A concessionária do serviço público apenas repassa a cobrança do ICMS aos contribuintes deste imposto, então usuários do sistema elétrico, funcionando tão-somente como intermediária do processo de tributação, sem qualquer poder de interferência ou benefício econômico com a arrecadação e, por esse motivo, não possui legitimidade para discutir eventual ilegalidade na fixação das suas alíquotas. Julgando demandas análogas, envolvendo a repetição de ICMS cobrado a mais nas faturas de energia elétrica, no mesmo sentido se posiciona a jurisprudência nacional, in verbis: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1404309/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJ 14/11/2022). (grifos nossos) E mais: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. (TJPB, AC nº 0017123-38.2010.8.15.0000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des(a) Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, DJ 24/08/2022). Embasada nas razões supra, declaro a ilegitimidade passiva ad causam da ré Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S/A, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com respaldo no art. 485, VI, do CPC e na jurisprudência nacional sobre o tema. Não havendo outras preliminares a apreciar, passo ao exame do mérito da causa. Em sua petição inicial, a parte autora alegou a abusividade da alíquota praticada pelo Estado da Paraíba para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob o argumento de que a essencialidade de tal serviço demandaria a aplicação da alíquota em percentual mínimo de 17% (dezessete por cento), o que garantia ao polo promovente a repetição dos valores pagos a mais de ICMS ao Estado. A questão jurídica da presente lide, portanto, consiste em determinar se a parte suplicante faz jus à redução da alíquota do ICMS a incidir sobre o consumo de energia elétrica de unidade consumidora de sua titularidade, ante a seletividade deste tributo em face da essencialidade do serviço sujeito a tal exação. Antes de analisar tal pretensão, é preciso destacar que, atualmente, o Estado da Paraíba cobra, a título de alíquota do ICMS, para as operações em geral o percentual de 18% (dezoito por cento), ao passo que para as operações de energia elétrica o importe de 25% (vinte e cinco por cento), conforme previsto no art. 11, I e VI, ambos da Lei Estadual nº 9.062/1997 (Lei do ICMS da Paraíba) Enquanto técnica de tributação, a seletividade prevê a diferenciação de alíquotas dos tributos a depender bens ou serviços objetos da tributação. Consoante disposição constitucional, o ICMS poderá ser seletivo, distinguindo o percentual da exação em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços[3]. Acerca da aplicação da seletividade do ICMS quando da tributação dos serviços de energia elétrica e de comunicações, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento em repercussão geral no seguinte sentido: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF, RE 714139, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15/03/2022). Após a fixação da orientação supra, a Lei Complementar nº 194, de 22 de junho de 2022, alterou o Código Tributário Nacional, acrescentando o art. 18-A, com a seguinte redação: Código Tributário Nacional Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Consoante o entendimento firmado pelo Supremo em regime de repercussão geral (Tema 745) e os ditames do CTN, ante a seletividade do ICMS e considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações, destoa da Constituição Federal a fixação de alíquotas do referido imposto sobre tais serviços que sejam superiores àquelas fixadas para tributação das operações em geral. No entanto, a Suprema Corte modulou no tempo mensurada decisão, considerando constitucionais as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações até o ano de 2024, ressalvada a aplicação imediata do entendimento supra para as ações já ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito de tal precedente, ou seja, até 5/02/2021. Logo, como a presente ação fora proposta antes do julgamento do mérito do Tema 745 do STF (05/02/2021), a ela se aplica desde logo a tese então posta, fazendo jus o requerente ao recolhimento de ICMS sobre o consumo de energia elétrica pela alíquota geral de 18% (dezoito por cento). Uma vez declarada aplicação da alíquota de 18% a incidir sobre o seu consumo de energia elétrica, terá a parte demandante também direito à devolução dos valores cobrados a mais pelo ente público a título de ICMS, no percentual de 7% (sete por cento) referente à diferença entre aquilo que foi cobrado (25%) e o que era devido pelo imposto (18%), respeitando-se para tanto o prazo prescricional quinquenal das reparações movidas contra a Fazenda Pública[4]. Em igual sentido, a jurisprudência mais recente dos Tribunais Brasileiros sobre a matéria: AGRAVO INTERNO EM IRRESIGNAÇÃO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO (25% e 28%, RESPECTIVAMENTE). REQUERIMENTO DE ADOÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA ADOTADA NO ESTADO (18%). PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA DA AÇÃO ANTERIOR A 05/02/2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. APLICAÇÃO IMEDIATA. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PROVIMENTO DA INSURGÊNCIA RECURSAL. - In casu, impugna a parte autora a alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações. - O STF pacificou no julgamento do Tema 745 que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" ( RE 714139, redator para Acórdão Min. Dias Toffoli). - Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021. - Na hipótese, a empresa, consumidora final do serviço de energia elétrica, propôs ação ordinária em setembro de 2018, razão pela qual a ela se aplica desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação pela alíquota geral de 18%. (TJPB, AI nº 0811753-92.2021.8.15.000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. José Ricardo Porto, DJ 30/08/2022). (grifos nossos) Em igual sentido: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – VISA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO TRIBUTO DE 25% PARA 18% - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO ÓRGÃO SUPERIOR – ADEQUAÇÃO AO TEMA 745, STF – AÇÃO AJUIZADA EM 16.03.2020 – ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DA RECORRENTE DE AFASTAR A ALÍQUOTA DE 25% PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS DE 18%. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (TJSP, AC nº 1004157-47.2020.8.26.0309 – 7ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Eduardo Gouvêa – DJ 13/12/2022). E mais: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). INCONSTITUCIONALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM. RECURSO DO IMPETRANTE. PATAMAR FIXADO PELA LEI ESTADUAL. DISSONÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DAS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC (TEMA 745). INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TESE APLICADA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 5-2-2021. DEMANDA PROTOCOLADA EM 14-9-2020. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA QUE SE IMPÕE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, RESPEITADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. - Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. [...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)". (Tema 745, STF).RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJRS - AC 5065628-35.2020.8.24.0023, Rel. Des. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 24-03-2022) Inclusive a matéria já é pacificada no E. TJPB conforme decisório em ações semelhantes, vejamos: REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL BASE (18%). RE Nº 714.139/SC - TEMA 745. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. - O STF, no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), definiu a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". - Decidiu, ainda, que os efeitos da decisão só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). - Tendo esta ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente. Considerando a exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica, a repetição dos valores recolhidos a maior, é a medida que se impõe, observada a prescrição quinquenal. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. DO DISPOSITIVO Condeno a parte autora ao pagamento em favor desta ré dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa em razão da gratuidade processual deferida (art. 98, §3º, do CPC). Ademais, quanto ao réu Estado da Paraíba, julgo procedente, em parte, a pretensão autoral, e o faço respaldado no art. 467, I, do CPC c/c art. 155, §2º, III, da CF e art. 165 do CTN, bem como na jurisprudência nacional sobre a matéria, condenando o promovido na obrigação de fazer consistente na aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) de ICMS nas faturas de energia da parte autora, assim como na obrigação de restituir, de forma simples, a diferença de alíquota de 7% (sete por cento) cobrado a mais a título de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade consumidora, limitado aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, em respeito à prescrição quinquenal, com juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC, a contar da data de cada pagamento indevido, acumulado mensalmente, a incidir uma única vez até o efetivo adimplemento pela Fazenda Pública[5], descontando-se os valores porventura já quitados, desde que comprovados durante a execução da sentença. Sem condenação em custas processuais para o promovido (art. 26 da Lei Estadual 5.672/1992). Por se tratar de sentença ilíquida, deixo para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do(a) patrono(o) da parte autora na fase da execução, nos moldes do art. 85 §§ 3º e 5º do CPC. De ofício, determino a conversão do feito para o rito do juizado especial fazendário em atenção ao julgamento do IRDR 10. Caso seja apresentado Embargos de Declaração e/ou recurso inominado, proceda na forma dos atos ordinatórios deste juízo. Sem reexame necessário. Certificado o trânsito em julgado, mantida a sentença, intime-se a parte suplicante para, querendo, executar a sentença no prazo de 20 (vinte) dias, independente de nova determinação. RETIFIQUE-SE a classe processual para juizado especial fazendário. Com o trânsito em julgado, independente de requerimento de cumprimento de sentença, EVOLUA a classe processual para CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Publicada e Registrada eletronicamente. Intime-se. Alhandra, data da assinatura eletrônica. Juiz(a) de Direito

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Processo nº 0801048-34.2019.8.15.0411

ID: 306681721

Tribunal: TJPB Órgão: Vara Única de Alhandra Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0801048-34.2019.8.15.0411

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

MANUEL BARBOSA DE LIMA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

HELIO EDUARDO SILVA MAIA

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JOALYSSON BARBOSA BARROS

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA-PB VARA ÚNICA Processo nº: 0801048-34.2019.8.15.0411 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica] SENTENÇ… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA-PB VARA ÚNICA Processo nº: 0801048-34.2019.8.15.0411 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica] SENTENÇA Vistos, etc. O autor(a), qualificado nos autos, ajuizou Ação Declaratória de Incidência de Seletividade Tributária do ICMS sobre Energia Elétrica c/c Restituição Material e Produção Antecipada de Provas em face da SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, ambos igualmente qualificados, alegando em síntese: a) Que é consumidor de energia elétrica, e por isso é contribuinte da tributação estadual de ICMS, na forma do Decreto nº 18.930/2017 – RICMS; b) Que está sujeito à tributação do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na alíquota de 27% (vinte e sete por cento), por apresentar consumo superior a 50kwh mensais; c) Que o seu consumo provém de equipamentos de uso essencial, tais como geladeira, lâmpadas elétricas, ferro de passar, todos usados com moderação e parcimônia; d) Que o benefício tributário instituído pelo RICMS/PB é inalcançável em condições normais de consumo e, por isso, sofre lesão permanente a cada faturamento e arrecadação equivocada levada a efeito pela concessionária de energia elétrica; Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a concessão de tutela de urgência para que o réu Estado da Paraíba proceda à cobrança das alíquotas de ICMS sobre o consumo de energia elétrica do promovente no patamar de 17% (dezessete por cento), dada a essencialidade do produto bem como da seletividade do tributo, a produção antecipada de provas para determinar que a ré Energisa Paraíba apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda, e, no mérito, a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Citado, o réu contestou a demanda, contrapondo os argumentos iniciais. No mérito, rogou pela improcedência da demanda. Julgado o tema 745 do STF, os autos voltaram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Em síntese, a parte autora requer a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Dito isto, na petição inicial, o suplicante requer a produção antecipada de provas para determinar que a ré apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda. As hipóteses configuradoras da produção antecipada de provas estão previstas no art. 381 do CPC, assim transcrito: Código de Processo Civil Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Subsumindo esta norma ao caso concreto, depreende-se que o pedido ora formulado não se enquadra em nenhuma das situações ensejadoras do art. 381 do CPC, uma vez que não há receio de perecimento da prova requerida acima e nem a sua produção é suscetível de viabilizar autocomposição ou evitar o ajuizamento da presente ação, servindo apenas para embasar possíveis cálculos de futura execução de título judicial, caso a pretensão exarada tenha acolhimento. Por este motivo, indefiro o pedido de produção antecipada de prova. De antemão, verifico que se trata de questão unicamente de direito, sem necessidade de ulterior dilação probatória, o que permite o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, I, do CPC. Em sua contestação, a ré Energisa Paraíba alegou a preliminar de ilegitimidade passiva para a demanda, sob o argumento de não ter responsabilidade pela instituição do tributo, mas apenas pelo repasse das verbas do ICMS recolhidas dos consumidores. Com razão neste pleito. A legitimidade para causa trata da pertinência subjetiva processual com o direito material controvertido, versando, pois, sobre a necessária correlação entre as partes do processo e da relação jurídico-material deduzida em juízo. Conforme descrito na narração fática, o caso em exame versa sobre possível abusividade na cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica na unidade consumidora do requerente. Nesse ponto, quem detém competência tributária para instituir referido tributo, com a determinação das alíquotas a ele referentes, é o Estado da Paraíba, ente legitimado para esta demanda. A concessionária do serviço público apenas repassa a cobrança do ICMS aos contribuintes deste imposto, então usuários do sistema elétrico, funcionando tão-somente como intermediária do processo de tributação, sem qualquer poder de interferência ou benefício econômico com a arrecadação e, por esse motivo, não possui legitimidade para discutir eventual ilegalidade na fixação das suas alíquotas. Julgando demandas análogas, envolvendo a repetição de ICMS cobrado a mais nas faturas de energia elétrica, no mesmo sentido se posiciona a jurisprudência nacional, in verbis: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1404309/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJ 14/11/2022). (grifos nossos) E mais: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. (TJPB, AC nº 0017123-38.2010.8.15.0000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des(a) Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, DJ 24/08/2022). Embasada nas razões supra, declaro a ilegitimidade passiva ad causam da ré Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S/A, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com respaldo no art. 485, VI, do CPC e na jurisprudência nacional sobre o tema. Não havendo outras preliminares a apreciar, passo ao exame do mérito da causa. Em sua petição inicial, a parte autora alegou a abusividade da alíquota praticada pelo Estado da Paraíba para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob o argumento de que a essencialidade de tal serviço demandaria a aplicação da alíquota em percentual mínimo de 17% (dezessete por cento), o que garantia ao polo promovente a repetição dos valores pagos a mais de ICMS ao Estado. A questão jurídica da presente lide, portanto, consiste em determinar se a parte suplicante faz jus à redução da alíquota do ICMS a incidir sobre o consumo de energia elétrica de unidade consumidora de sua titularidade, ante a seletividade deste tributo em face da essencialidade do serviço sujeito a tal exação. Antes de analisar tal pretensão, é preciso destacar que, atualmente, o Estado da Paraíba cobra, a título de alíquota do ICMS, para as operações em geral o percentual de 18% (dezoito por cento), ao passo que para as operações de energia elétrica o importe de 25% (vinte e cinco por cento), conforme previsto no art. 11, I e VI, ambos da Lei Estadual nº 9.062/1997 (Lei do ICMS da Paraíba) Enquanto técnica de tributação, a seletividade prevê a diferenciação de alíquotas dos tributos a depender bens ou serviços objetos da tributação. Consoante disposição constitucional, o ICMS poderá ser seletivo, distinguindo o percentual da exação em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços[3]. Acerca da aplicação da seletividade do ICMS quando da tributação dos serviços de energia elétrica e de comunicações, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento em repercussão geral no seguinte sentido: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF, RE 714139, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15/03/2022). Após a fixação da orientação supra, a Lei Complementar nº 194, de 22 de junho de 2022, alterou o Código Tributário Nacional, acrescentando o art. 18-A, com a seguinte redação: Código Tributário Nacional Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Consoante o entendimento firmado pelo Supremo em regime de repercussão geral (Tema 745) e os ditames do CTN, ante a seletividade do ICMS e considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações, destoa da Constituição Federal a fixação de alíquotas do referido imposto sobre tais serviços que sejam superiores àquelas fixadas para tributação das operações em geral. No entanto, a Suprema Corte modulou no tempo mensurada decisão, considerando constitucionais as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações até o ano de 2024, ressalvada a aplicação imediata do entendimento supra para as ações já ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito de tal precedente, ou seja, até 5/02/2021. Logo, como a presente ação fora proposta antes do julgamento do mérito do Tema 745 do STF (05/02/2021), a ela se aplica desde logo a tese então posta, fazendo jus o requerente ao recolhimento de ICMS sobre o consumo de energia elétrica pela alíquota geral de 18% (dezoito por cento). Uma vez declarada aplicação da alíquota de 18% a incidir sobre o seu consumo de energia elétrica, terá a parte demandante também direito à devolução dos valores cobrados a mais pelo ente público a título de ICMS, no percentual de 7% (sete por cento) referente à diferença entre aquilo que foi cobrado (25%) e o que era devido pelo imposto (18%), respeitando-se para tanto o prazo prescricional quinquenal das reparações movidas contra a Fazenda Pública[4]. Em igual sentido, a jurisprudência mais recente dos Tribunais Brasileiros sobre a matéria: AGRAVO INTERNO EM IRRESIGNAÇÃO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO (25% e 28%, RESPECTIVAMENTE). REQUERIMENTO DE ADOÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA ADOTADA NO ESTADO (18%). PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA DA AÇÃO ANTERIOR A 05/02/2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. APLICAÇÃO IMEDIATA. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PROVIMENTO DA INSURGÊNCIA RECURSAL. - In casu, impugna a parte autora a alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações. - O STF pacificou no julgamento do Tema 745 que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" ( RE 714139, redator para Acórdão Min. Dias Toffoli). - Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021. - Na hipótese, a empresa, consumidora final do serviço de energia elétrica, propôs ação ordinária em setembro de 2018, razão pela qual a ela se aplica desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação pela alíquota geral de 18%. (TJPB, AI nº 0811753-92.2021.8.15.000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. José Ricardo Porto, DJ 30/08/2022). (grifos nossos) Em igual sentido: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – VISA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO TRIBUTO DE 25% PARA 18% - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO ÓRGÃO SUPERIOR – ADEQUAÇÃO AO TEMA 745, STF – AÇÃO AJUIZADA EM 16.03.2020 – ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DA RECORRENTE DE AFASTAR A ALÍQUOTA DE 25% PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS DE 18%. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (TJSP, AC nº 1004157-47.2020.8.26.0309 – 7ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Eduardo Gouvêa – DJ 13/12/2022). E mais: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). INCONSTITUCIONALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM. RECURSO DO IMPETRANTE. PATAMAR FIXADO PELA LEI ESTADUAL. DISSONÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DAS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC (TEMA 745). INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TESE APLICADA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 5-2-2021. DEMANDA PROTOCOLADA EM 14-9-2020. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA QUE SE IMPÕE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, RESPEITADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. - Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. [...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)". (Tema 745, STF).RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJRS - AC 5065628-35.2020.8.24.0023, Rel. Des. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 24-03-2022) Inclusive a matéria já é pacificada no E. TJPB conforme decisório em ações semelhantes, vejamos: REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL BASE (18%). RE Nº 714.139/SC - TEMA 745. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. - O STF, no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), definiu a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". - Decidiu, ainda, que os efeitos da decisão só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). - Tendo esta ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente. Considerando a exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica, a repetição dos valores recolhidos a maior, é a medida que se impõe, observada a prescrição quinquenal. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. DO DISPOSITIVO Condeno a parte autora ao pagamento em favor desta ré dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa em razão da gratuidade processual deferida (art. 98, §3º, do CPC). Ademais, quanto ao réu Estado da Paraíba, julgo procedente, em parte, a pretensão autoral, e o faço respaldado no art. 467, I, do CPC c/c art. 155, §2º, III, da CF e art. 165 do CTN, bem como na jurisprudência nacional sobre a matéria, condenando o promovido na obrigação de fazer consistente na aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) de ICMS nas faturas de energia da parte autora, assim como na obrigação de restituir, de forma simples, a diferença de alíquota de 7% (sete por cento) cobrado a mais a título de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade consumidora, limitado aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, em respeito à prescrição quinquenal, com juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC, a contar da data de cada pagamento indevido, acumulado mensalmente, a incidir uma única vez até o efetivo adimplemento pela Fazenda Pública[5], descontando-se os valores porventura já quitados, desde que comprovados durante a execução da sentença. Sem condenação em custas processuais para o promovido (art. 26 da Lei Estadual 5.672/1992). Por se tratar de sentença ilíquida, deixo para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do(a) patrono(o) da parte autora na fase da execução, nos moldes do art. 85 §§ 3º e 5º do CPC. De ofício, determino a conversão do feito para o rito do juizado especial fazendário em atenção ao julgamento do IRDR 10. Caso seja apresentado Embargos de Declaração e/ou recurso inominado, proceda na forma dos atos ordinatórios deste juízo. Sem reexame necessário. Certificado o trânsito em julgado, mantida a sentença, intime-se a parte suplicante para, querendo, executar a sentença no prazo de 20 (vinte) dias, independente de nova determinação. RETIFIQUE-SE a classe processual para juizado especial fazendário. Com o trânsito em julgado, independente de requerimento de cumprimento de sentença, EVOLUA a classe processual para CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Publicada e Registrada eletronicamente. Intime-se. Alhandra, data da assinatura eletrônica. Juiz(a) de Direito

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Processo nº 0801227-65.2019.8.15.0411

ID: 292077207

Tribunal: TJPB Órgão: Vara Única de Alhandra Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0801227-65.2019.8.15.0411

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

LEDA FERNANDES DA SILVA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

HELIO EDUARDO SILVA MAIA

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JOALYSSON BARBOSA BARROS

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA Juízo do(a) Vara Única de Alhandra R PRESIDENTE JOÃO PESSOA, S/N, CENTRO, ALHANDRA - PB - CEP: 58320-000 Tel.: ( ) ; e-mail: Telefone do Telejudiciá… TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE ALHANDRA Juízo do(a) Vara Única de Alhandra R PRESIDENTE JOÃO PESSOA, S/N, CENTRO, ALHANDRA - PB - CEP: 58320-000 Tel.: ( ) ; e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0801227-65.2019.8.15.0411 Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assuntos: [Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica] AUTOR: LEDA FERNANDES DA SILVA REU: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ-PB Vistos, etc. LEDA FERNANDES DA SILVA, qualificado nos autos, ajuizou Ação Declaratória de Incidência de Seletividade Tributária do ICMS sobre Energia Elétrica c/c Restituição Material e Produção Antecipada de Provas em face do Estado da Paraíba e da Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S/A, ambos igualmente qualificados, alegando em síntese: a) Que é consumidor de energia elétrica, e por isso é contribuinte da tributação estadual de ICMS, na forma do Decreto nº 18.930/2017 – RICMS; b) Que está sujeito à tributação do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na alíquota de 27% (vinte e sete por cento), por apresentar consumo superior a 50kwh mensais; c) Que o seu consumo provém de equipamentos de uso essencial, tais como geladeira, lâmpadas elétricas, ferro de passar, todos usados com moderação e parcimônia; d) Que o benefício tributário instituído pelo RICMS/PB é inalcançável em condições normais de consumo e, por isso, sofre lesão permanente a cada faturamento e arrecadação equivocada levada a efeito pela concessionária de energia elétrica; Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a concessão de tutela de urgência para que o réu Estado da Paraíba proceda à cobrança das alíquotas de ICMS sobre o consumo de energia elétrica do promovente no patamar de 17% (dezessete por cento), dada a essencialidade do produto bem como da seletividade do tributo, a produção antecipada de provas para determinar que a ré Energisa Paraíba apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda, e, no mérito, a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Denegado o pedido de tutela provisória, tendo, contudo, sido deferida a gratuidade processual em prol do promovente (Id nº 24067205). Citado, o primeiro réu contestou a demanda, pugnando pela sua improcedência, sob o fundamento de que a alíquota do ICMS definida pela legislação paraibana estaria em consonância com a seletividade prevista pelo art. 155, §2º, III da Constituição Federal, além de que a redução no referido percentual só poderia ocorrer por lei, configurando violação à tripartição de poderes a eventual minoração pela via judicial. Outrossim, segunda ré contestou a ação, alegando a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de não ter responsabilidade pela instituição do tributo, mas apenas pelo repasse ao Estado das verbas do ICMS recolhidas dos consumidores. No mérito, rogou pela improcedência da demanda. Instado a se manifestar sobre as respostas apresentadas, decorreu in albis o prazo da parte promovente. Intimados a especificar provas, os réus demonstraram desinteresse em ulterior dilação, sem manifestação da parte autora (Id nº 63085696). É o relatório. Decido. Trata-se de Ação Declaratória de Seletividade Tributária do ICMS Incidente sobre Energia Elétrica c/c Restituição Material e Produção Antecipada de Provas proposta por LEDA FERNANDES DA SILVA em face do Estado da Paraíba e da Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S/A, todos devidamente qualificados nos autos. Em síntese, a parte autora requer a procedência da ação para, em declarando a essencialidade da energia elétrica e a seletividade do ICMS, determinar a aplicação do percentual de 17% (dezessete por cento) na alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade de titularidade do promovente, com a condenação da Fazenda Pública Estadual à devolução dos valores pagos pelo suplicante em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal, além da condenação dos réus em custas e honorários advocatícios sucumbenciais. Dito isto, na petição inicial, o suplicante requer a produção antecipada de provas para determinar que a ré Energisa Paraíba apresente as faturas de consumo do CDC de titularidade do promovente, bem como o histórico de repasse do ICMS faturado sobre a referida unidade consumidora dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda. As hipóteses configuradoras da produção antecipada de provas estão previstas no art. 381 do CPC, assim transcrito: Código de Processo Civil Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Subsumindo esta norma ao caso concreto, depreende-se que o pedido ora formulado não se enquadra em nenhuma das situações ensejadoras do art. 381 do CPC, uma vez que não há receio de perecimento da prova requerida acima e nem a sua produção é suscetível de viabilizar autocomposição ou evitar o ajuizamento da presente ação, servindo apenas para embasar possíveis cálculos de futura execução de título judicial, caso a pretensão exarada tenha acolhimento. Por este motivo, indefiro o pedido de produção antecipada de prova. De antemão, verifico que se trata de questão unicamente de direito, sem necessidade de ulterior dilação probatória, o que permite o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, I, do CPC. Em sua contestação, a ré Energisa Paraíba alegou a preliminar de ilegitimidade passiva para a demanda, sob o argumento de não ter responsabilidade pela instituição do tributo, mas apenas pelo repasse das verbas do ICMS recolhidas dos consumidores. Com razão neste pleito. A legitimidade para causa trata da pertinência subjetiva processual com o direito material controvertido, versando, pois, sobre a necessária correlação entre as partes do processo e da relação jurídico-material deduzida em juízo. Conforme descrito na narração fática, o caso em exame versa sobre possível abusividade na cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica na unidade consumidora do requerente. Nesse ponto, quem detém competência tributária para instituir referido tributo, com a determinação das alíquotas a ele referentes, é o Estado da Paraíba, ente legitimado para esta demanda. A concessionária do serviço público apenas repassa a cobrança do ICMS aos contribuintes deste imposto, então usuários do sistema elétrico, funcionando tão-somente como intermediária do processo de tributação, sem qualquer poder de interferência ou benefício econômico com a arrecadação e, por esse motivo, não possui legitimidade para discutir eventual ilegalidade na fixação das suas alíquotas. Julgando demandas análogas, envolvendo a repetição de ICMS cobrado a mais nas faturas de energia elétrica, no mesmo sentido se posiciona a jurisprudência nacional, in verbis: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1404309/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJ 14/11/2022). (grifos nossos) E mais: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. (TJPB, AC nº 0017123-38.2010.8.15.0000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des(a) Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, DJ 24/08/2022). Embasado nas razões supra, declaro a ilegitimidade passiva ad causam da ré Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S/A, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com respaldo no art. 485, VI, do CPC e na jurisprudência nacional sobre o tema. Não havendo outras preliminares a apreciar, passo ao exame do mérito da causa. Em sua petição inicial, a parte autora alegou a abusividade da alíquota praticada pelo Estado da Paraíba para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob o argumento de que a essencialidade de tal serviço demandaria a aplicação da alíquota em percentual mínimo de 17% (dezessete por cento), o que garantia ao polo promovente a repetição dos valores pagos a mais de ICMS ao Estado. A questão jurídica da presente lide, portanto, consiste em determinar se a parte suplicante faz jus à redução da alíquota do ICMS a incidir sobre o consumo de energia elétrica de unidade consumidora de sua titularidade, ante a seletividade deste tributo em face da essencialidade do serviço sujeito a tal exação. Antes de analisar tal pretensão, é preciso destacar que, atualmente, o Estado da Paraíba cobra, a título de alíquota do ICMS, para as operações em geral o percentual de 18% (dezoito por cento), ao passo que para as operações de energia elétrica o importe de 25% (vinte e cinco por cento), conforme previsto no art. 11, I e VI, ambos da Lei Estadual nº 9.062/1997 (Lei do ICMS da Paraíba)[2] Enquanto técnica de tributação, a seletividade prevê a diferenciação de alíquotas dos tributos a depender bens ou serviços objetos da tributação. Consoante disposição constitucional, o ICMS poderá ser seletivo, distinguindo o percentual da exação em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços[3]. Acerca da aplicação da seletividade do ICMS quando da tributação dos serviços de energia elétrica e de comunicações, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento em repercussão geral no seguinte sentido: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF, RE 714139, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15/03/2022). Após a fixação da orientação supra, a Lei Complementar nº 194, de 22 de junho de 2022, alterou o Código Tributário Nacional, acrescentando o art. 18-A, com a seguinte redação: Código Tributário Nacional Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Consoante o entendimento firmado pelo Supremo em regime de repercussão geral (Tema 745) e os ditames do CTN, ante a seletividade do ICMS e considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações, destoa da Constituição Federal a fixação de alíquotas do referido imposto sobre tais serviços que sejam superiores àquelas fixadas para tributação das operações em geral. No entanto, a Suprema Corte modulou no tempo mensurada decisão, considerando constitucionais as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações até o ano de 2024, ressalvada a aplicação imediata do entendimento supra para as ações já ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito de tal precedente, ou seja, até 5/02/2021. Logo, como a presente ação fora proposta em 2019, antes do julgamento do mérito do Tema 745 do STF (05/02/2021), a ela se aplica desde logo a tese então posta, fazendo jus o requerente ao recolhimento de ICMS sobre o consumo de energia elétrica pela alíquota geral de 18% (dezoito por cento). Uma vez declarada aplicação da alíquota de 18% a incidir sobre o seu consumo de energia elétrica, terá a parte demandante também direito à devolução dos valores cobrados a mais pelo ente público a título de ICMS, no percentual de 7% (sete por cento) referente à diferença entre aquilo que foi cobrado (25%) e o que era devido pelo imposto (18%), respeitando-se para tanto o prazo prescricional quinquenal das reparações movidas contra a Fazenda Pública. Em igual sentido, a jurisprudência mais recente dos Tribunais Brasileiros sobre a matéria: AGRAVO INTERNO EM IRRESIGNAÇÃO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO (25% e 28%, RESPECTIVAMENTE). REQUERIMENTO DE ADOÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA ADOTADA NO ESTADO (18%). PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA DA AÇÃO ANTERIOR A 05/02/2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. APLICAÇÃO IMEDIATA. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. PROVIMENTO DA INSURGÊNCIA RECURSAL. - In casu, impugna a parte autora a alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações. - O STF pacificou no julgamento do Tema 745 que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" ( RE 714139, redator para Acórdão Min. Dias Toffoli). - Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021. - Na hipótese, a empresa, consumidora final do serviço de energia elétrica, propôs ação ordinária em setembro de 2018, razão pela qual a ela se aplica desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação pela alíquota geral de 18%. (TJPB, AI nº 0811753-92.2021.8.15.000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. José Ricardo Porto, DJ 30/08/2022). (grifos nossos) Em igual sentido: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – VISA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO TRIBUTO DE 25% PARA 18% - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO ÓRGÃO SUPERIOR – ADEQUAÇÃO AO TEMA 745, STF – AÇÃO AJUIZADA EM 16.03.2020 – ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DA RECORRENTE DE AFASTAR A ALÍQUOTA DE 25% PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS DE 18%. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (TJSP, AC nº 1004157-47.2020.8.26.0309 – 7ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Eduardo Gouvêa – DJ 13/12/2022). E mais: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). INCONSTITUCIONALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM. RECURSO DO IMPETRANTE. PATAMAR FIXADO PELA LEI ESTADUAL. DISSONÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DAS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC (TEMA 745). INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TESE APLICADA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 5-2-2021. DEMANDA PROTOCOLADA EM 14-9-2020. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA QUE SE IMPÕE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, RESPEITADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. - Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. [...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)". (Tema 745, STF).RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJRS - AC 5065628-35.2020.8.24.0023, Rel. Des. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 24-03-2022) Inclusive a matéria já é pacificada no E. TJPB conforme decisório em ações semelhantes, vejamos: REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL BASE (18%). RE Nº 714.139/SC - TEMA 745. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. - O STF, no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), definiu a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". - Decidiu, ainda, que os efeitos da decisão só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). - Tendo esta ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente. Considerando a exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica, a repetição dos valores recolhidos a maior, é a medida que se impõe, observada a prescrição quinquenal. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. DO DISPOSITIVO Condeno a parte autora ao pagamento em favor desta ré dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa em razão da gratuidade processual deferida (art. 98, §3º, do CPC). Ademais, quanto ao réu Estado da Paraíba, julgo procedente, em parte, a pretensão autoral, e o faço respaldado no art. 467, I, do CPC c/c art. 155, §2º, III, da CF e art. 165 do CTN, bem como na jurisprudência nacional sobre a matéria, condenando o promovido na obrigação de fazer consistente na aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) de ICMS nas faturas de energia da parte autora, assim como na obrigação de restituir, de forma simples, a diferença de alíquota de 7% (sete por cento) cobrado a mais a título de ICMS sobre o consumo de energia elétrica da unidade consumidora, limitado aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, em respeito à prescrição quinquenal, com juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC, a contar da data de cada pagamento indevido, acumulado mensalmente, a incidir uma única vez até o efetivo adimplemento pela Fazenda Pública[5], descontando-se os valores porventura já quitados, desde que comprovados durante a execução da sentença. Sem condenação em custas processuais para o promovido (art. 26 da Lei Estadual 5.672/1992). Por se tratar de sentença ilíquida, deixo para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do(a) patrono(o) da parte autora na fase da execução, nos moldes do art. 85 §§ 3º e 5º do CPC. Caso seja apresentado Embargos de Declaração e/ou Apelação, intime-se a parte adversa para as contrarrazões no prazo de 5(cinco) dias e 15(quinze) dias, respectivamente, independente de nova determinação, respeitando-se a contagem em dobro dos prazos em benefício da Fazenda Pública (art. 183 do CPC). Decorrido o prazo do recurso voluntário, remetam-se, de ofício, os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba. Certificado o trânsito em julgado, mantida a sentença, intime-se a parte suplicante para, querendo, executar a sentença no prazo de 20 (vinte) dias, independente de nova determinação. Publicada e Registrada eletronicamente. Intime-se. ALHANDRA-PB, data do protocolo eletrônico. Juiz(a) de Direito

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Processo nº 5066404-42.2023.4.04.7000

ID: 331865054

Tribunal: TRF4 Órgão: 18ª Vara Federal de Curitiba Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5066404-42.2023.4.04.7000

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

ADILSON ROBERTO DOS SANTOS

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

WILLYAN ROWER SOARES

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO COMUM Nº 5066404-42.2023.4.04.7000/PR AUTOR : ADILSON ROBERTO DOS SANTOS ADVOGADO(A) : WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887) DESPACHO/DECISÃO 1 . A parte autora apresenta impugnação à per… PROCEDIMENTO COMUM Nº 5066404-42.2023.4.04.7000/PR AUTOR : ADILSON ROBERTO DOS SANTOS ADVOGADO(A) : WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887) DESPACHO/DECISÃO 1 . A parte autora apresenta impugnação à perícia e requer : " (...) a realização de nova perícia técnica. Sucessivamente o autor requer a realização de audiência com oitiva de testemunhas que comprovem as atividades desempenhadas pela parte autora e as condições de trabalho. " ( evento 74, MANIF1 ). Decido . 2. Impugnação da prova pericial Diante das informações prestadas pela perita do juízo ( evento 67, LAUDOPERIC1 ), como já destacado no evento 52, DESPADEC1 , a análise da penosidade envolve avaliação multifatorial, de forma que elementos isoladamente não são decisivos para a conclusão técnica. Neste sentido: DECISÃO : Eli Maciel Soares e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpuseram apelações contra sentença publicada em 29.05.2024 (evento 127, SENT1), na qual o magistrado de origem julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos: "III - DISPOSITIVO Ante o exposto, - JULGO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO o pedido de reconhecimento de tempo especial de 29/04/1995 a 04.10.1996, de 02.01.2004 a 18.08.2004, de 01.03.2005 a 01.09.2006, de 01.12.2007 a 31.12.2007, de 01.09.2007 a 31.01.2008, de 11.02.2008 a 26.03.2013 e de 15.03.2013 a 07/01/2015 (DER), por ausência de interesse de agir, nos termos do artigo 485, VI do CPC; e - quanto ao pedido de indenização por danos morais, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, a teor do contido no artigo 269, I, do Código de Processo Civil, e - JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) reconhecer e averbar os períodos de 01.09.1977 a 29.09.1984, 01.03.1985 a 18.06.1990 03.09.1990 a 12.04.1993, de 01.04.1993 a 02.04.1994 e de 04.04.1994 a 28.04.1995, laborados em condições especiais, devendo ser multiplicados pelo fator 1.4; b.1) conceder e implantar em favor da parte autora, a contar da primeira DER (07/01/2015), o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91; b.2) ao pagamento das parcelas vencidas a contar da DER/DIB (07/01/2015), atualizadas e acrescidas de juros, conforme determinado na fundamentação. Os valores recebidos pela parte autora em razão de concessão de tutela de urgência ou de percepção de benefício inacumulável entre a DIB e a data da efetiva implantação do benefício deverão ser descontados, observada a irrepetibilidade do maior valor em cada competência. Uma vez que o autor já está no gozo do benefício de aposentadoria por idade, com DER/DIB em 19/12/2019, caberá ao autor optar, na fase de cumprimento, pelo melhor benefício, seja o concedido judicialmente, seja o concedido no âmbito administrativo, e optando pela manutenção do benefício concedido administrativamente, terá direito à percepção das parcelas vencidas desde a DER do benefício concedido judicialmente (07/01/2015) até a DIP do benefício concedido pelo INSS (193.575.919-9 - DER em 19/12/2019), nos termos do TEMA 1.018 do STJ. Em face da sucumbência parcial em proporcional condeno ambas as partes a suportar os honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, os quais arbitro nos percentuais mínimos fixados em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC/2015, observando ainda o disposto nas Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ, cabendo a cada parte suportar 50% desse percentual em favor do advogado da parte adversa. Suspensa a exigibilidade, em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3º do CPC/2015, se beneficiária da assistência judiciária gratuita. Havendo recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Decorrido o prazo, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF da 4° Região. Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 496 do CPC/2015, TRF4 5053000-74.2020.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 01/03/2021). Com o trânsito em julgado, proceda-se nos termos da Portaria nº 1009/2023, da 1ª Vara Federal de Santana do Livramento. Publicado e registrado eletronicamente. Intimem-se." O INSS, em suas razões de apelação, informa que, na sentença, constou que o autor já está em gozo do benefício de aposentadoria por idade desde a DER de 19.12.2019 e que o benefício concedido na esfera judicial teve como DER o dia 07.01.2015, sendo assegurado ao autor a opção pelo melhor benefício. Também constou na sentença que, na eventualidade de manutenção do benefício concedido administrativamente, ficou assegurado ao autor o direito à percepção das parcelas vencidas desde a DER do benefício concedido na esfera judicial até a data de início do pagamento do benefício concedido na esfera administrativa. Aduz que essa hipótese configuraria desaposentação indireta, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Expende que cabe à parte autora optar entre: a) o recebimento dos valores deferidos judicialmente, com desconto dos valores que já recebeu administrativamente e implantação do benefício deferido na esfera judicial ou b) a manutenção do benefício que obteve na esfera administrativa, sem o pagamento de quaisquer valores a título de atrasados. Insurge-se em relação aos honorários advocatícios, aduzindo que houve erro material ao ser fixada a verba honorária sobre o valor da causa (evento 132, APELAÇÃO1). A parte autora, em suas razões de apelação, postula a nulidade parcial da sentença, em função de cerceamento de defesa, ou a conversão do feito em diligência, a fim de ser determinada a realização da prova técnica pericial em relação aos seguintes períodos: 10.03.1975 a 28.07.1977, 29.04.1995 a 04.10.1996, 02.01.2004 a 18.08.2004, 01.03.2005 a 01.09.2006, 01.12.2007 a 31.12.2007, 01.09.2007 a 31.01.2008, 11.02.2008 a 26.03.2013 e 15.03.2013 a 07.01.2015 (DER). Defende ser possível o reconhecimento da especialidade em relação aos seguintes períodos: 10.03.1975 a 28.07.1977, 29.04.1995 a 04.10.1996, 02.01.2004 a 18.08.2004, 01.03.2005 a 01.09.2006, 01.12.2007 a 31.12.2007, 01.09.2007 a 31.01.2008, 11.02.2008 a 26.03.2013 e 15.03.2013 a 07.01.2015 (DER). Alega que, em todos os períodos, o autor trabalhou como motorista de caminhão no transporte nacional e internacional de cargas pesadas. Explicita que possui interesse processual, uma vez que, quando da apresentação do requerimento administrativo, o recorrente havia postulado o reconhecimento da especialidade de todos os contratos de trabalho. Aponta que sua atividade laboral foi desempenhada sob condições nocivas à saúde ou à integridade física, em decorrência, por exemplo, de privação do sono, stress, fadiga (longas jornadas de trabalho), exposição e contato com vapores de combustíveis, péssima alimentação etc. Indica penosidade, ruído, vibração etc. Reitera ser necessária a realização da prova pericial. Em relação ao período de 10.03.1975 a 28.07.1977, informa que, na CTPS, consta que o autor era motorista no transporte de carga, sendo que o transporte de carga é realizado por caminhão, tendo o autor habilitação profissional para isso. Postula a aposentadoria especial ou a aposentadoria por tempo de contribuição (evento 137, APELAÇÃO1). Presentes as contrarrazões (evento 140, CONTRAZ1; evento 141, CONTRAZ1), vieram os autos a este tribunal. Prossigo para decidir. Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as que julgar desnecessárias ou inúteis ao deslinde da questão. Nesse contexto, antes de se examinar propriamente a ocorrência de cerceamento de defesa no caso concreto, cumpre discorrer acerca da possibilidade jurídica de reconhecimento, em tese, do cômputo como especial do tempo trabalhado em atividade de caráter penoso. O conceito de penosidade é definido pela doutrina e pela jurisprudência como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, ou da necessidade de manutenção constante de postura. A maior parte da doutrina entende que o requisito atualmente estabelecido pela Lei de Benefícios, "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física", não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. O reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial. Acerca do tema da penosidade em atividade de motorista de ônibus, este Tribunal fixou a seguinte tese no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 50338889020184040000: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Conforme tese fixada no IAC nº 50338889020184040000, a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Confira-se a ementa do julgado: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata". 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (SEÇÃO) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/11/2020) No julgamento deste IAC, no que diz respeito à penosidade das atividades de motorista de ônibus, foram estabelecidos critérios para avaliação da penosidade: 2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade. 1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável. 2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação. 3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas. Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada . Para a verificação da especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes nocivos, leva-se em consideração, via de regra, o conteúdo da documentação técnica lavrada pela empresa (formulários, laudos e perfil profissiográfico previdenciário (PPP), por exemplo). Contudo, em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência de tal documentação é plausível a produção de laudo pericial em juízo. No presente caso, observa-se, com base na CTPS (evento 6, PROCADM5 a PROCADM8), PPPs (evento 21, PPP2 a PPP4), prova testemunhal (evento 114, VIDEO2) e demais documentos (evento 84, OUT2 a OUT7), que o autor possui histórico laboral como motorista de caminhão/carreta. No entanto, os PPPs juntados são insuficientes para o reconhecimento da especialidade, uma vez que apresentam diversas inconsistências, como, por exemplo, a ausência de agentes nocivos e de responsáveis pelos registros ambientais. Dessa maneira, é necessário que o julgamento seja convertido em diligência, devendo o processo retornar à primeira instância para que seja reaberta a instrução processual e realizada a perícia judicial, com a verificação das reais condições de trabalho do autor, em especial a exposição aos agentes nocivos ruído, vibração, químicos e penosidade, em relação aos seguintes períodos: 10.03.1975 a 28.07.1977, 29.04.1995 a 04.10.1996, 02.01.2004 a 18.08.2004, 01.03.2005 a 01.09.2006, 01.12.2007 a 31.12.2007, 01.09.2007 a 31.01.2008, 11.02.2008 a 26.03.2013 e 15.03.2013 a 07.01.2015 (DER). Determino, assim, a remessa dos autos à origem, a fim de que seja produzida a prova faltante. Concluída a diligência, para a qual estipula-se o prazo de 60 dias, voltem os autos diretamente conclusos ao Tribunal para o julgamento. (TRF4, AC 5002467-12.2015.4.04.7106, QUINTA TURMA, Relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 24/09/2024) - grifos não constantes no original. Desde que atingida a finalidade, mediante a perícia do objeto individualizado, não vislumbro prejuízo a ensejar a nulidade da perícia. assim, indefiro o pedido de realização de nova perícia, pois não se caracteriza nenhuma das hipóteses do artigo 480 do Código de Processo Civil . Intimem-se. 3. Pedido de produção de prova oral Tratando-se de pretendido reconhecimento de especialidade com base na exposição a agentes nocivos para o trabalho exercido na empresa AUTO VIAÇÃO SANTO ANTÔNIO é necessária a apresentação de prova técnica, não sendo hábil a produção de prova oral para a comprovação de especialidade ou de similaridade. Assim, indefiro o pedido de realização de audiência para produção de prova oral em relação à atividade especial , com espeque no artigo 443, inciso II, do Código de Processo Civil. Faculto, todavia, à parte autora, no prazo de 15 dias, juntar aos autos declaração própria e de terceiros especificando quais as atividades desempenhava na empresa referente ao período que pretende ver reconhecido, especificando os locais de trabalho, equipamentos utilizados, produtos e materiais utilizados no exercício da profissão. 4 . Cumpridos o item supra, intime-se o INSS para manifestação. Prazo: 15 (quinze) dias. 5 . Nada sendo requerido, retornem os autos conclusos para julgamento.

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