Paulo Cezar Santos Borely x Estado Do Rio De Janeiro e outros
ID: 335857176
Tribunal: TRT1
Órgão: 6ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu
Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO
Nº Processo: 0100692-19.2024.5.01.0226
Data de Disponibilização:
28/07/2025
Polo Ativo:
Advogados:
MARVIN MENDES DE MORAES
OAB/RJ XXXXXX
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BRUNO DE SOUZA RODRIGUES
OAB/RJ XXXXXX
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EDINIO FILIPE CLEMENTE MALAQUIAS
OAB/RJ XXXXXX
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INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 6dba6cf proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Vistos, etc. I- RELATÓRIO PAULO CEZAR SANTOS BORELY, dev…
INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 6dba6cf proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Vistos, etc. I- RELATÓRIO PAULO CEZAR SANTOS BORELY, devidamente qualificada nos autos, ajuizou ação trabalhista em face de PCT 165 SERVICOS TECNICOS ESPECIALIZADOS LTDA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, também qualificados, postulando, em síntese, com base nos argumentos de fato e de direito descritos na exordial de ID 74b2c5f, a condenação da primeira ré ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e parcelas consectárias; horas extras e parcelas consectárias; indenização pela supressão do intervalo intrajornada; condenação subsidiária do segundo réu. A inicial veio acompanhada de procuração e instruída por documentos. Na audiência de ID 13fb984, a primeira acionada quedou silente, apesar de intimada (conforme certidão de ID 473c72a) para apresentar defesa e prestar depoimento pessoal, com a cominação de que a inércia implicaria o julgamento da reclamação à revelia e a aplicação da penalidade de confissão em relação à matéria de fato. Já o segundo acionado apresentoiu contestação escrita (ID b2e6ff7), acompanhada de documentos, mediante a qual resiste à pretensão deduzida em Juízo; suscita prefacial de ilegitimidade passiva “ad causam”; argui prejudicial de prescrição parcial; assim como pugna pela improcedência das postulações formuladas pelo acionante. Alçada fixada no valor da petição inicial. Na audiência de prosseguimento (ID 13fb984), colhidos o depoimento pessoal do autor e de uma testemunha por ele indicada. Sem mais provas a serem produzidas, encerrou-se a instrução. Razões finais mediante memoriais pelo autor e pelo segundo réu. A proposta de conciliação derradeira restou infrutífera. Após, vieram os autos conclusos a esta Magistrada, por redistribuição, a teor da Portaria nº 110-SCR-SCR/2025, para prolação de sentença. É O RELATÓRIO. II- FUNDAMENTAÇÃO II.1 – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE “AD CAUSAM” Alega o segundo réu que seria parte ilegítima, na medida que o contratação de prestação de serviços teria sido celebrado entre a primeira ré e a FUNDAÇÃO SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que não consta do polo passivo. Decide-se. Nas lições de Liebman, a legitimação para agir “é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a identidade entre quem a propôs e aquele que, relativamente à lesão de um direito próprio (que afirma existente), poderá pretender para si o provimento da tutela jurisdicional pedida com referência àquele que foi chamado em juízo”. Nesse sentido, se as partes acionadas, como na espécie, coincidem com as pessoas indicadas pelo autor para suportar o encargo sucumbencial, na hipótese de procedência da ação, resulta preenchida a condição da ação de legitimidade passiva “ad causam”. Note-se que o autor não pugna o reconhecimento de vínculo com o segundo réu, apenas sua responsabilidade subsidiária como suposto tomador dos serviços. Acresça-se que, instado a informar se pretendia alterar o polo passivo para incluir a FUNDAÇÃO SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO como segunda ré, o autor informou negativamente, conforme a ata de ID ff9827c. Ademais, a possibilidade de responsabilização da segunda ré é questão atinente ao mérito da causa, devendo como tal ser analisada. Portanto, rejeita-se a prefacial de ilegitimidade passiva “ad causam”. II.2 – DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO PARCIAL A prescrição é fato jurídico que enseja o perecimento da pretensão de uma parte de exigir do Estado-Juiz provimento jurisdicional que obrigue a parte contrária a reparar o dano decorrente de alguma lesão sofrida em seu patrimônio por ação ou omissão da infratora. A prescrição não incide sobre o direito lesado, mas sobre a pretensão subjetiva de quem se sinta lesado em buscar, perante o Judiciário, a reparação desse direito supostamente prejudicado. No tocante aos direitos decorrentes da relação de trabalho, a Carta Constitucional estabeleceu, no art. 7º, inciso XXIX, a existência de dois prazos. O primeiro, chamado de prescrição bienal, consiste no prazo de dois anos para o trabalhador, após a extinção do contrato de trabalho, ajuizar ação perante a Justiça do Trabalho, pleiteando reparação por direito decorrente do contrato de trabalho e que entenda lesado, sob pena de ser o processo considerado extinto com resolução do mérito. O segundo prazo é contado na vigência do contrato de trabalho, a partir do interregno de 05 (cinco) anos e de forma retroativa, sendo computado desde a data do ajuizamento da reclamação trabalhista, tragando-se com resolução do mérito todas as obrigações patrimoniais vencidas antes desse prazo quinquenal. Demais disso, é cediço que se tratando de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei, conforme o parágrafo 2º do artigo 11 da CLT e entendimento consubstanciado na Súmula 294 do C. TST. No que toca aos depósitos fundiários, para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; ao passo que para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF), a teor da Súmula nº 362 do C. TST. Na espécie, a reclamação trabalhista foi proposta em 03.07.2024, possuindo por objeto relação de emprego que se iniciou em 05.04.2023 e encerrou-se em 11.10.2023. Com efeito, não há prescrição nuclear ou parcial a ser pronunciada, de modo que se rejeita a prejudicial de mérito. II.3 – MÉRITO II.3.1 – DA REVELIA E DA CONFISSÃO FICTA DA PRIMEIRA RÉ A primeira acionada quedou silente, apesar de intimada (conforme certidão de ID 473c72a) para apresentar defesa e prestar depoimento pessoal, com a cominação de que a inércia implicaria o julgamento da reclamação à revelia e a aplicação da penalidade de confissão em relação à matéria de fato. Sendo assim, com fulcro no artigo 844 do Diploma Consolidado, declara-se a revelia da primeira demandada, impondo-lhe a confissão ficta relativamente à matéria fática, contudo, importa destacar que os efeitos da confissão presumida podem ser elididos por prova pré-constituída nos autos e prova posterior decorrente do exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo, à luz da Súmula 74, II e III, da Corte Superior Trabalhista. Ademais, o artigo 345, I, do CPC prescreve que a revelia não produz o efeito descrito no artigo 344 do CPC (confissão ficta) se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação. Destarte, nas pretensões em que houve impugnação específica do segundo réu, a revelia não produz os efeitos do artigo 344 do CPC, conforme será analisado nos capítulos seguintes desta sentença. II.3.2 – DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O autora afirma que teria sido admitido como “Cozinheiro” pela primeira ré em 05.04.2023, tendo sido imotivadamente dispensado em 11.10.2023, quando percebia salário mensal de R$2.112,00 (dois mil cento e doze reais). Alega que, durante o contrato, o autor teria desempenhado sua função na cozinha, com exposição a calor, devido ao ambiente sem ventilação, bem como a ruídos elevados oriundos dos processadores, além de materiais químicos de limpeza do ambiente da cozinha. Aponta que recebia adicional de insalubridade em grau médio, mas que faria jus ao recebimento do adicional no percentual máximo (40%). A segunda ré impugna a pretensão, pontuando que o labor em hospital não ensejaria “per se” o recebimento do adicional nos moldes pretendidos pela autora. Pugna, ainda, pela realização de perícia e faz referência à OJ nº 278 do C. TST, acerca da possibilidade de outros meios probatórios em caso de desativação do local de trabalho. Decide-se. É sabido que, a teor do artigo 195 da CLT, a insalubridade deve ser apurada mediante perícia técnica, sendo possível, todavia, que o juiz forme seu convencimento a partir de outros elementos fático-probatórios contidos nos autos. Nesse passo, insta transcrever o teor do artigo 195 da CLT, “in litteris”: Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. § 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. § 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. § 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia. Assim, via de regra, a apuração da insalubridade se dará mediante a realização de perícia, a teor do artigo 195, “caput” e § 2º, da CLT. Certo também é que o Magistrado deve proferir suas decisões no processo, com base nos elementos probatórios ali constantes, com autonomia da valoração da prova de forma motivada, consoante preceitua o artigo 371, do novel Diploma Processual Civil, “in verbis”: “Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.” Consentâneo com essa ideia, tem-se, inclusive, que o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo dele discordar, desde que de forma devidamente embasada e alinhada com o restante do conjunto de provas presentes nos autos do processo. Assim estabelece o art. 479 do Código Processual Civil: “Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.” As palavras dos juristas Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira conjugam tais ideias: “o CPC consagra, seguindo a tradição brasileira, o sistema que permite que o órgão julgador atribua às provas produzidas o valor que entender que elas mereçam, de acordo com as circunstâncias do caso concreto (...). O convencimento do julgador deve ser racionalmente motivado: isso é o quanto basta para a definição do sistema de valoração da prova pelo juiz adotado pelo CPC-2015”. (In: Curso de Direito Processual Civil - Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira - 10ª edição.2015, pág. 102/103). Em outros termos, cabe ao Juiz, quando da valoração das provas, encontrar a verdade trazida aos autos. Com efeito, pode o Magistrado determinar que novos elementos de prova sejam necessários para a instrução do feito. No caso dos autos, contudo, a perícia não se afigura necessária se considerados os elementos fáticos da pretensão, senão vejamos. Os agentes físicos mencionados na inicial, calor e ruído, quando presentes no ambiente de labor em extrapolação aos limites de tolerância dão ensejo ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio (20%), justamente aquele confessadamente recebido pela autora, como dispõe a tabela contida no corpo da NR-5. Ademais, os produtos químicos, por sequer detalhados pela inicial e por se tratar de ambiente de cozinha, presumem-se saponáceos, detergentes, água sanitária e desinfetantes, o que não dá ensejo ao pagamento de adicional de insalubridade. No mesmo sentido, a tese fixada pelo C. TST no julgamento do RR-0020103-82.2024.5.04.0282 (Tema nº 180), “in verbis”: “O contato com álcalis cáusticos diluídos, a exemplo de soluções presentes em produtos de limpeza de uso doméstico, não enseja o pagamento de adicional de insalubridade, por não se enquadrar na previsão do Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, que trata da substância em seu estado bruto e concentrado.” Pelo exposto, bem como considerando que a inicial admite o recebimento de adicional de insalubridade de 20% (grau médio), julga-se improcedente a pretensão acerca da condenação da primeira ré ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e parcelas consectárias. II.3.3 – DA JORNADA DE TRABALHO Relata o autor que teria cumprido jornadas das 06h às 18h, com 10/15 minutos de intervalo intrajornada, em escalas de 12x36. Connta que, em 02 vezes por semana, elastecia a jornada até as 19h. Nessa esteira, pugna pela condenação da primeira reclamada ao adimplemento de horas extraordinárias e parcelas consectárias. Ademais, pugna pela condenação da primeira demandada ao pagamento de indenização pela supressão do intervalo intrajornada. Analisa-se. É certo que, em princípio, o encargo processual de comprovar o labor em sobrejornada incumbe ao trabalhador, porquanto fato constitutivo do direito postulado, com fulcro nos artigos 818, I, do Diploma Consolidado. Entrementes, a empresa que possui mais de 20 (vinte) empregados tem a obrigação de anotar a hora de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, a teor do artigo 74, §2º, da CLT, de modo que a ausência de apresentação injustificada dos controles de frequência enseja presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, ao passo que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, reativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir, à luz da Súmula 338 da Corte Superior Trabalhista. Na espécie, a primeira acionada, que foi revel, não acostou os controles de frequência do autor. Assim, em virtude da confissão ficta da primeira ré e da ausência dos controles de ponto, incumbia à primeira ré o “onus probandi”. Observa-se ainda que não consta dos autos termo de contrato ou norma coletiva que preveja a adoção do regime de escalas de 12x36. O C. TST, por seu turno, entende que, mesmo após a vigência da Lei nº 13.467/2017, não há possibilidade de adoção do regime de escalas de 12x36 mediante acordo tácito, visto que a previsão do artigo 59-B do Diploma Consolidado aplica-se ao acordo de compensação, e não ao regime de labor em escalas de 12x36. Nesse sentido, o aresto a seguir, “in verbis”: “RECURSO DE REVISTA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. REGIME 12X36. PERÍODO CONTRATUAL POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. REQUISITOS DE VALIDADE. ART. 59-A, CAPUT , DA CLT. ACORDO TÁCITO. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A controvérsia enseja o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. 2 - Infere-se dos autos que a presente hipótese se refere a contrato de trabalho que teve início em 4/8/2007 e que continua em vigor, sendo que já houve invalidação do regime de trabalho e, consequentemente, já foram deferidas ao autor horas extras quanto ao período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, insurgindo-se o demandante apenas quanto à limitação da condenação ao período posterior a 10/11/2017. 3 - Em primeiro lugar, é de se destacar que, levando-se em consideração o princípio de direito intertemporal tempus regit actum e dos arts. 5º, XXXVI, da CF e 6º da LINDB, a Lei nº 13.467/2017 tem efeito imediato e geral e se aplicam aos contratos de trabalho em curso a partir de sua vigência, não ofendendo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Logo, tendo em vista que o contrato de trabalho estava em curso quando ocorrido o acréscimo promovido pela Reforma Trabalhista, o art.59-A, caput , da CLT deve ser aplicado ao contrato de trabalho do empregado somente em relação ao período trabalhado posterior à entrada em vigor, 11/11/17. 4 - Pois bem. Conforme bem pontuado pelo Regional, no período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, para a validade formal da jornada de trabalho de 12x36, era exigida a sua previsão em Lei ou acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, nos termos da Súmula 444 deste Tribunal. A partir da entrada em vigor da reforma trabalhista, passou-se a autorizar a pactuação da jornada excepcional também por meio de acordo individual escrito: “ Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação .“. 5 - Ocorre que, no caso em testilha, consta da decisão recorrida que não há previsão legal, acordo ou convenção coletiva de trabalho e nem mesmo acordo individual escrito estabelecendo a jornada 12x36 ao trabalhador, tanto antes quanto após a vigência da Lei 13.467/2017, sendo certo que o mencionado dispositivo celetista não abrange a possibilidade de acordo individual tácito, caso dos autos. Destaque-se, ainda, que o acordo tácito a que dispõe o art. 59-B refere-se ao acordo de compensação, e não ao regime de trabalho em escala de 12x36, não servindo, portanto, como parâmetro para validação da jornada no formato de acordo individual tácito. Precedentes. Dessa forma, prudente a reforma da decisão Regional, para reconhecer a invalidade formal da jornada de trabalho 12x36 também quanto ao período contratual posterior à vigência da Lei 13.467/2017, por vício de forma. Recurso de revista conhecido por violação do art. 59-A, caput , da CLT e provido.” (Tribunal Superior do Trabalho - 7ª Turma. Acórdão: 0010541-35.2020.5.15.0039. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 30/06/2025. Juntado aos autos em 11/07/2025) Com efeito, decreta-se incidentalmente a invalidade da adoção de escalas de 12x36. Passa-se à alálise da prova oral. Acerca da jornada, declarou o autor em depoimento pessoal, “in litteris”: “que, quando trabalhou para a 1ª reclamada, o fez no Hospital Ricardo Cruz, em Nova Iguaçu, como cozinheiro; que trabalhava das 06 às 18 horas, em escala 12/36; que nem sempre saia às 18 horas, por causa da demanda de trabalho, ocasionando em passar um pouco do horário, de 30 a 01 hora a mais, dependendo do cardápio; que, em um mês, elastecia sua jornada cerca de 07 vezes; que almoçava e voltava a trabalhar, não conseguindo tirar 01 hora de almoço; que levava de 15 a 20 minutos no máximo; que raramente conseguia tirar 01 hora.” (g.n.) A despeito de não haver colisão frontal com a narrativa da inicial, as limitações impostas pelo depoimento pessoal devem ser consideradas pelo Juízo. Já o Sr. Henrique Mendes Ramos Cruz, testemunha da reclamada, relatou, “in litteris”: “que trabalhou para a 1ª reclamada na época do hospital, de 17/01/2023 até a saída da empresa do Hospital, em outubro de 2024; que trabalhou no Hospital Ricardo Cruz, como ajudante de cozinha; que trabalhava junto com o reclamante diariamente; que o depoente trabalhava das 09 às 21 horas, em escala 12/36 horas; que o horário de saída do reclamante dependia, sendo que tinha dias que ficava mais, elastecendo até 18:30, 19 horas, por ai; que o depoente tinha horário de almoço, mas não conseguia tirar tudo, porque tinha que voltar para não atrasar suas funções; que almoçava em 20 a 30 minutos, nunca sendo 01 hora completa; que o mesmo acontecia com o reclamante;” A testemunha relata que ela e o autor dispunham de 20 a 30 minutos de intervalo. Ademais, também releva elastecimento da jornada em alguns dias. Com efeito, com arrimo na revelia da primeira ré, na ausência de controles de jornada, bem como no depoimento da testemunha, mas limitado pelos termos da inicial e do depoimento pessoal, declara-se que o autor cumpria as seguintes jornadas, em escalas de 12x36: - 06h às 18h, com 25 minutos de intervalo intrajornada, em escalas de 12x36, elastecendo a saída até 18h45min no terceiro plantão de uma sequência de 03 plantões. Dessarte, faz jus o reclamante ao pagamento de horas extraordinárias, assim consideradas aquelas que suplantaram a 8ª diária e a 44ª semanal, de forma não cumulativa, com o adicional de 50% e o divisor de 220. Tem direito, ainda, à integração da parcela à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%. Pelo exposto, condena-se a primeira acionada a adimplir horas extraordinárias, assim consideradas aquelas que suplantaram a 8ª diária e a 44ª hora semanal, de forma não cumulativa, com o adicional de 50% e o divisor de 220, bem como a integrar a parcela à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%. No tocante ao repouso semanal remunerado, deve-se observar a tese fixada no julgamento do Tema Repetitivo nº 9, “in verbis”: “INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA N. 9. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. (alterada a redação da OJ n. 394 da SBDI-I/TST) (TST-IRR-0010169-57.2013.5.05.0024. Acórdão, DEJT disponibilizado em 31/03/2023). 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.” Assim, devida a repercussão advinda da majoração do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habitualmente prestadas e do adicional noturno, sobre férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%, a partir de 20.03.2023.. Nessa toada, condena-se a primeira demandada ao adimplemento das repercussões da majoração do repouso semanal remunerado, em virtude das horas extras habituais, sobre férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%, a partir de 20.03.2023. De outro viés, o descanso intervalar previsto no artigo 71 da CLT é medida que possui por escopo proteger a saúde do trabalhador, minorando o desgaste proveniente de jornadas de trabalho exaustivas. O artigo 71, “caput” e §4º, preleciona, anteriormente ao advento da denominada “Reforma Trabalhista”, “ipsis litteris”: Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. […] § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Na esteira do dispositivo legal transcrito e da jornada de trabalho reconhecida, a primeira demandada deve adimplir o intervalo intrajornada suprimido, de 01 (uma) hora, como labor extraordinário, com o adicional constitucional de 50%. Consoante o cenário anterior à Lei nº 13.467/2017, não havia que se falar em limitação da condenação aos minutos não usufruídos, pois que, restando demonstrada a ausência de fruição integral do intervalo intrajornada, o empregado faz jus ao recebimento de 01 (uma) hora extra por dia de trabalho, a teor do previsto no item “I” da Súmula 437 do TST. Igualmente, não havia como argumentar a incidência apenas do adicional de horas extras sobre as horas atinentes ao intervalo supresso, tendo em vista ser pacífico que o descanso intervalar não concedido deve ser remunerado como labor extraordinário, a teor do item “I” da Súmula 437, da Corte Superior Trabalhista. Ademais, era inconteste a natureza salarial das horas extras decorrentes do intervalo suprimido, nos moldes do disposto na Súmula 437, item “III” da Corte Superior Trabalhista, “in verbis”: III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. Por outro lado, a Lei nº 13.467/2017, com vigência a partir de 11.11.2017, alterou a natureza jurídica da parcela oriunda da supressão do intervalo intrajornada para conferir-lhe feição indenizatória. Ademais, estabeleceu que a indenização em comento cingir-se-ia ao período supresso do intervalo intrajornada. Portanto, é devida ao reclamante indenização pela supressão do intervalo intrajornada equivalente ao pagamento de sobrelabor de 35 (trinta e cinco) minutos por dia trabalhado em que não houve fruição integral do intervalo intrajornada de 01 hora, com o adicional constitucional de 50% e o divisor 220, sem repercussões sobre outras parcelas, tendo em vista seu cunho expressamente indenizatório. Ademais, condena-se a primeira ré ao pagamento de indenização pela supressão do intervalo intrajornada equivalente ao pagamento de sobrelabor de 35 (trinta e cinco) minutos por dia trabalhado em que não houve fruição integral do intervalo intrajornada de 01 hora, com o adicional constitucional de 50% e o divisor 220, sem repercussões sobre outras parcelas, tendo em vista seu cunho expressamente indenizatório. A liquidação das parcelas deve ser realizada por cálculo, com observância dos seguintes parâmetros: a) a variação salarial do autor; b) a previsão contida nas Súmulas 264 e 347 do TST, inclusive quanto ao adicional de insalubridade; c) os dias efetivamente trabalhados e a jornada conforme fixado pelo Juízo; d) a exclusão dos dias em que o empregado não tenha trabalhado, por faltas, folgas, suspensão, licenças e férias; e) o divisor 220; f) o adicional constitucional de 50% para o sobrelabor; g) a dedução das quantias adimplidas a idênticos títulos, sendo certo que a dedução das horas extras adimplidas ao longo do contrato de trabalho deve seguir o entendimento consubstanciado na OJ 415, da SDI-1, do TST. II.3.4 – DOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO No tocante aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, é cediço que, à luz do princípio da distribuição do encargo probatório, ao empregado, compete a prova do fato constitutivo do direito vindicado, ao passo que incumbe ao empregador comprovar fato modificativo, impeditivo ou modificativo, nos termos do disposto no artigo 818 do Diploma Consolidado. Nesse sentido, a princípio, competiria ao trabalhador o encargo de comprovar o período no qual inexistiu depósito na sua conta vinculada. Entrementes, o C. Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientação Jurisprudencial 301 da SBDI-1, a qual prescrevia que “Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)". Assim, com a alteração jurisprudencial, na hipótese de depósitos do FGTS, o encargo processual probatório passou a ser regido pelo princípio da aptidão para a prova, de modo que a responsabilidade do empregador pelo recolhimento no decorrer do contrato de trabalho importa na obrigação de guardar os documentos correspondentes, inclusive aqueles comuns, tal como guias de recolhimento da parcela mensal e da relação completa dos empregados beneficiários. Nesse sentido, a Súmula 461 do TST prescreve “É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)”. Portanto, cabe ao empregador a prova do fato extintivo da postulação autoral de recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço cabíveis no decorrer da relação de emprego e da multa rescisória de 40% (quarenta por cento), por força do artigo 818, II, da CLT, o que, no caso, não restou comprovado. No mais, o C. TST, no julgamento do RRAg-0000003-65.2023.5.05.0201, definiu tese vinculante no sentido de que, “[N]os casos em que o empregado ajuíza reclamação trabalhista pretendendo a percepção de parcelas relativas ao FGTS e à respectiva multa, os valores devem ser depositados em conta vinculada e não pagos diretamente ao trabalhador”. Destarte, condena-se a primeira ré a efetuar o adimplemento de quantia correspondente aos depósitos do FGTS devidos no curso do contrato de trabalho na conta vinculada da parte autora e à multa rescisória de 40% (artigo 18, §1º, da Lei 8.036/90), incidentes sobre todas as parcelas remuneratórias adimplidas no curso do contrato de trabalho e reconhecidas como devidas nesta sentença, principais e acessórias (artigo 15, da Lei 8.036/90), inclusive o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST), observados os limites da inicial. II.3.5 – DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA A parte reclamante pretende a concessão do benefício da justiça gratuita, por ser, diz, juridicamente pobre, sem condições de arcar com as custas processuais e demais despesas do processo, sem prejuízo do próprio sustento e de seus familiares. À decisão. Inicialmente, destaca-se que a presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, de forma que as alterações introduzidas no art. 790 da CLT são aplicáveis a presente ação. O §3º do artigo 790 da CLT, com redação conferida pela Lei nº 13.467/17, prescreve, “in verbis”: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. No caso, a parte autora declara que não pode arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. Nesse sentido, ainda que o salário da parte autora fosse superior aos 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, o art. 1º da Lei 7.115/1983 prevê: "A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira". De mais a mais, presume-se verdadeira a declaração de pobreza deduzida por pessoa natural, sendo o ônus de comprovar a inexistência ou o desaparecimento da condição de pobreza do impugnante, não tendo desse ônus se desincumbido a contento, nos termos do art. 99 §3º do CPC: "Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". A assistência judiciária, do qual decorre o benefício da gratuidade da Justiça, previsto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, é regulado, no âmbito desta Justiça Especializada, pela Lei nº 5.584/70, aplicando-se ao trabalhador e, em raríssimas hipóteses, ao empregador, pessoa física ou jurídica. Assim, na Justiça do Trabalho, a concessão da gratuidade da justiça pode ser feita mediante simples declaração de miserabilidade jurídica, porque suficiente para a comprovação da insuficiência financeira de que trata o art. 790, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, gozando de presunção de veracidade (art. 1º da Lei 7.115/83, art. 99, §3º do CPC e Súmula 463/TST), e somente podendo ser elidida por prova em contrário, cujo ônus é da parte adversa. Nesse sentido, o item I da Súmula 463/TST: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017. I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015); II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo. A própria CF/88 já fazia referência à "comprovação de recursos" (art. 5º, LXXIV), requisito que a jurisprudência consagrou como satisfeito com a simples declaração feita pela parte pessoa física (art. 4º da Lei 1.060/50). Nesse sentido, a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. TRANSCENDÊNCIA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. 1 - Há transcendência jurídica quando se constata em exame preliminar a controvérsia sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. No caso concreto se discute a exegese dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT, em razão da redação dada pela Lei nº 13.467/2017, em reclamação trabalhista proposta na sua vigência. 2- Aconselhável o processamento do recurso de revista, para melhor análise da alegada contrariedade à Súmula nº 463, I, do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. 1 - A Lei nº 13.467/2017 alterou a parte final do § 3º e acresceu o § 4º do art. 790 da CLT, o qual passou a dispor que "O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". 2 - Questiona-se, após essa alteração legislativa, a forma de comprovação de insuficiência de recursos para fins de obter o benefício da justiça gratuita no âmbito do Processo do Trabalho. 3 - Embora a CLT atualmente não trate especificamente sobre a questão, a normatização processual civil, plenamente aplicável ao Processo do Trabalho, seguindo uma evolução legislativa de facilitação do acesso à Justiça em consonância com o texto constitucional de 1988, estabeleceu que se presume "verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". 4 - Também quanto ao assunto, a Súmula nº 463, I, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 219, de 28/6/2017, em consonância com o CPC de 2015, firmou a diretriz de que "para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado". 5 - Nesse contexto, mantém-se no Processo do Trabalho, mesmo após a vigência da Lei nº 13.467/2017, o entendimento de que a declaração do interessado, de que não dispõe de recursos suficientes para o pagamento das custas do processo, goza de presunção relativa de veracidade e se revela suficiente para comprovação de tal condição (99, § 2º, do CPC de 2015 c/c art. 790, § 4º, da CLT). Harmoniza-se esse entendimento com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). 6 - De tal sorte, havendo o reclamante prestado declaração de hipossuficiência e postulado benefício de justiça gratuita, à míngua de prova em sentido contrário, reputa-se demonstrada a insuficiência de recursos a que alude o art. 790, § 4º, da CLT. 7 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 23-20.2019.5.08.0005, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 02/09/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017 HORAS EXTRAS. ENCARREGADO DE GARAGEM. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO TST. O Regional, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, em especial a prova oral, constatou que o reclamante, no exercício da função de encarregado de garagem, inseria-se na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da CLT. Registrou estar comprovada a sua fidúcia especial, pois "o reclamante confessa que era o responsável pela garagem da ré em Formosa-GO, subordinando-se apenas ao gerente-geral da matriz, em Brasília-DF. Afirmou também que todos os 20 empregados da unidade de Formosa-GO eram subordinados a seu comando entre motoristas, mecânicos e limpadores de veículos, o que permite a ilação de que, em verdade, o reclamante comandava todos os setores da garagem de Formosa-GO, não sendo mero responsável pela respectiva manutenção, mas, sim, um gerenciador/gestor da unidade". Consignou, ademais, que "há confirmação pela prova oral de que o reclamante detinha poderes para contratar, dispensar e punir empregados a ele subordinados, sendo de amplo conhecimento de ser empregados de que estavam submetidos à gerência do autor, como preposto direto da administração da ré, e responsável pelo comando da unidade da demandada em Formosa-GO". Verificou, além disso, que o autor percebia padrão salarial superior a 40% em comparação aos salários dos demais empregados a ele subordinados, na medida em que, "segundo depoimentos testemunhais, infiro que a média salarial inicial dos subordinados ao reclamante encontrava-se entre R$1.600,00 e R$1.800,00", sendo que "sua média salarial era aproximadamente de R$3.785,52, segundo informado na exordial, o que permite concluir que esse critério legal foi atendido". Diante da conclusão regional, para se concluir de forma diversa, que o reclamante não possuía fidúcia especial e não percebia o padrão salarial obedecendo ao critério legal, seria inevitável o reexame da valoração dos elementos de prova produzidos pelas esferas ordinárias, o que é vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do que estabelece a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DECLARAÇÃO PROFERIDA POR PESSOA NATURAL.Discute-se se apenas a declaração de pobreza é suficiente para a comprovação do estado de miserabilidade do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da Justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei n° 13.467/2017. No caso, as instâncias ordinárias, aplicando o artigo 790, § 3º, da CLT, entenderam que a declaração de pobreza apresentada pelo reclamante não era suficiente para caracterizar a presunção relativa de veracidade desse fato. A Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em 11/11/2017, inseriu o parágrafo 4º ao artigo 790 da CLT, que dispõe que "o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Dessa forma, considerando que esta ação foi ajuizada na vigência da reforma trabalhista, ela submete-se ao que dispõe o § 4º do artigo 790 da CLT, que exige a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da Justiça gratuita à parte requerente. Com efeito, nos termos do item I da Súmula nº 463 do TST, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado para se considerar configurada a sua situação econômica: "I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Ressalta-se que a nova redação do § 4º do artigo 790 da CLT não é incompatível com a redação do artigo 99, § 3º, do CPC/2015, razão pela qual as duas normas legais podem e devem ser aplicadas conjuntamente, por força dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT. Conclui-se, portanto, que a comprovação a que alude o § 4º do artigo 790 da CLT pode ser feita mediante declaração de miserabilidade da parte. Nesse contexto, a simples afirmação do reclamante de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo autoriza a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural. Precedentes. Assim, o Regional, ao rejeitar o pedido de deferimento dos benefícios da Justiça gratuita, apresenta-se em dissonância com a atual jurisprudência do TST e viola, por má aplicação, a previsão do artigo 790, §3º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido para deferir ao reclamante os benefícios da Justiça gratuita. (RRAg - 10184-11.2018.5.18.0211, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/08/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2020) AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Constata-se que há transcendência jurídica da causa, considerando que a discussão recai sobre a interpretação do artigo 790, § 4º, da CLT, introduzido à ordem jurídica pela Lei nº 13.467/2017, a justificar que se prossiga no exame do apelo. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível violação do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal. RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia a definir se a simples declaração de hipossuficiência econômica é suficiente para a comprovação do estado de pobreza do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei n° 13.467/2017. Segundo o artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT, com as alterações impostas pela Lei nº 13.467/2017, o benefício da gratuidade da Justiça será concedido àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Já o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal consagra o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos e o artigo 99, §3º, do CPC, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, consoante autorização expressa no artigo 15 do mesmo Diploma, dispõe presumir-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. A partir da interpretação sistemática desses preceitos, não é possível exigir dos trabalhadores que buscam seus direitos na Justiça do Trabalho - na sua maioria, desempregados - a comprovação de estarem sem recursos para o pagamento das custas do processo. Deve-se presumir verdadeira a declaração de pobreza firmada pelo autor, na petição inicial, ou feita por seu advogado, com poderes específicos para tanto. No tocante aos honorários advocatícios, além dessa compreensão, é certo que artigo 98, caput e § 1º, do CPC os inclui entre as despesas abarcadas pelo beneficiário da gratuidade da justiça. Ainda que o § 2º do mencionado preceito disponha que a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, o § 3º determina que tal obrigação fique sob condição suspensiva, pelo prazo de 5 anos, e somente poderá ser exigida se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos justificadora da concessão da gratuidade de justiça, extinguindo-se, após o decurso do prazo mencionado. Essa regra foi incorporada na sua quase totalidade à CLT por meio da introdução do artigo 791-A, especificamente no seu § 4º, muito embora o prazo da condição suspensiva seja fixado em dois anos e contenha esdrúxula previsão de possibilidade de cobrança, se o devedor obtiver créditos em outro processo aptos a suportar as despesas. Diz-se esdrúxula pelo conteúdo genérico da autorização e por não especificar a natureza do crédito obtido, que, em regra, no processo do trabalho, resulta do descumprimento de obrigações comezinhas do contrato de trabalho, primordialmente de natureza alimentar, circunstância que o torna impenhorável, na forma prevista no artigo 833, IV, do CPC, com a ressalva contida no seu § 2º. Nesse contexto, o beneficiário da justiça gratuita somente suportará as despesas decorrentes dos honorários advocatícios caso o credor demonstre a existência de créditos cujo montante promova indiscutível e substancial alteração de sua condição socioeconômica e, para tanto, não se pode considerar de modo genérico o percebimento de quaisquer créditos em outros processos, pois, neste caso, em última análise se autorizaria a constrição de verba de natureza alimentar. Precedentes. Por fim, deve ser reduzido o percentual arbitrado, para o mínimo previsto em lei, considerando-se que o autor desistiu da ação antes mesmo da habilitação dos advogados das rés e da realização da denominada audiência inaugural, de modo a evitar o deslocamento das partes e consequente incremento das despesas processuais, pleito homologado pelo juiz. Em tal caso, não houve maiores gastos pelas demandadas e o julgador não pode deixar de observar tais elementos fáticos ao definir o percentual a incidir, a teor da regra contida no § 2º do artigo 791-A da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10520-91.2018.5.03.0062, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 23/06/2020, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2020) Por fim, tem-se que, em 16.12.2024, o C. TST, em sua composição plena, firmou a seguinte tese acerca em sede de Incidente de Julgamento de Recurso de Revista e de Embargos Repetitivos (IncJulgRREmbRep) nº 277-83.2020.5.09.0084, “in verbis”: Tema 21 I - independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; II - o pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; III - havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC). Dessarte, defere-se o benefício da justiça gratuita à parte reclamante, rejeitando-se a impugnação dos reclamados. II.3.6 – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS De início, esclareça-se que a presente reclamação foi ajuizada sob a vigência da Lei 13.467/2017, de 11 de novembro de 2017, que alterou de forma significativa a sistemática anterior. Após a entrada em vigor da reforma trabalhista, a disciplina da matéria está disposta no artigo 791-A, o qual prescreve em seu “caput”: Art. 791-A - Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Portanto, a contar da chamada Reforma Trabalhista, são devidos honorários advocatícios no processo do trabalho nos termos do art. 791-A da CLT (incluído pela Lei nº 13.467/2017), aplicável “in casu”, visto que a presente ação foi proposta após o início da vigência da chamada Reforma Trabalhista. No tocante à base de cálculo da verba honorária advocatícia, constata-se que se deve observar o disposto no art. 791-A, da CLT, o qual dispõe que os honorários de advogado, ainda que atue em causa própria, serão fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Além disso, o §2º do art. 791-A da CLT prescreve que, ao fixar os honorários, o juízo observará: o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ao passo que na hipótese de sucumbência recíproca, aplica-se o disposto no §2º do art. 791-A da CLT e no artigo 86 da Lei Adjetiva Civil, razão pela qual cabível a condenação em honorários advocatícios na proporção em que vencidos em cada pretensão. Com efeito, tendo em vista os requisitos do §2º do art. 791-A da CLT, julga-se parcialmente procedente a postulação, para conferir ao advogado da parte autora a parcela honorária no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser regularmente apurada em liquidação de sentença. Ademais, haja vista os requisitos do §2º do art. 791-A da CLT, condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento), “pro rata”, sobre o valor das pretensões em que sucumbente, ainda que proporcionalmente. A obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que inexiste a anterior situação de miserabilidade que justificou a concessão de gratuidade. A suspensão da exigibilidade do adimplemento de honorários advocatícios pelo autor decorre da decisão do E. STF, nos autos da ADI nº 5766, quanto ao parágrafo 4º do artigo 791-A do Diploma Consolidado. Os honorários advocatícios serão oportunamente apurados em fase de liquidação, sendo certo que deverão ser calculados sobre o valor da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários alusivos à parte reclamante, com a exclusão da cota-parte do empregador, consoante a interpretação atual da OJ nº 348 da SBDI-1 do C. TST. II.3.7 – DA RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU O autor narra que teria prestado serviços no Hospital Estadual Dr. Ricardo Cruz, de modo que o segundo seria tomador dos serviços. Alega que o segundo reclamado teria agido com culpa “in vigilando” e “in eligendo”, na medida em que não teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela primeira reclamada, então empregadora do reclamante. Em defesa, o segundo acionado afirma-se parte ilegítima, ao argumento de que o acionante teria prestado serviços no Hospital Estadual Dr. Ricardo Cruz, unidade gerida e administrada pela FUNDAÇÃO SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, entidade com personalidade jurídica própria, autonomia financeira e orçamentária, sendo ela a real contratante da primeira acionada. Ademais, nega que o reclamante tenha trabalhado em unidade sob gestão direta do Estado do Rio de Janeiro. Prossegue no sentido de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses de terceirização, encontra óbice no artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e reiterada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, sob regime de repercussão geral (Tema nº 246). Assim, defende que o inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente ao ente público a responsabilidade, solidária ou subsidiária, salvo prova inequívoca de conduta culposa do tomador do serviço. Analisa-se. “Prima facie”, impende seja destacado que é incontroverso que a Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro é a gestora do Hospital Estadual Dr. Ricardo Cruz desde 03.05.2023, pouco após a admissão do autor, em 05.04.2023. É ainda sabido deste Juízo que a anterior gestora do Hospital, em regime de OS, era Instituto Desenvolvimento Ensino e Assistência à Saúde – IDEAS, conforme Contrato de Gestão nº 03/2021, mencionado na Resolução SES nº 2997 (ID 9d063f8), que, no citado dia 03.05.2023, transferiu a gestão à Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro. Também incontroverso que Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro é fundação criada com o intuito de prestar serviços na área da saúde pública, nos termos da Lei Estadual nº 5.164/2007 e da Lei Estadual n° 6.304/2012. Portanto, ela dispõe de personalidade jurídica própria, autonomia gerencial e financeira, não se confundindo, pois, com segundo acionado. Como de sabença, a criação de fundações pela Administração Pública é manifestação da chamada descentralização administrativa, fenômeno em que o Estado transfere competências e responsabilidades a outras entidades, sejam elas públicas ou privadas. A descentralização administrativa é um dos princípios fundamentais do direito administrativo brasileiro. Ela consiste na transferência de competências e responsabilidades do Estado para outras entidades, sejam elas públicas ou privadas. Em suma, cuida-se de fundação integrante da Administração Pública Indireta do Estado do Rio de Janeiro, ora segundo réu. Assim, tem-se que, além de as possuírem personalidades jurídicas e patrimônios próprios, inexiste relação de subordinação entre elas. Forçoso, pois, inferir que inexiste dever, por parte do segundo réu, de fiscalizar as contratações efetuadas pela Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro, sequer incluída no polo passivo. Entendimento diverso ocasionaria a situação em que a União Federal seria responsável subsidiária por toda ação trabalhista ajuizada em face da Petrobras, por exemplo, o que não se pode conceber. Com relação ao período anterior à transferência da gestão do hospital à Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro, erige-se óbice de natureza processual “in casu”. Isso porquanto o então gestor do Hospital Estadual Dr. Ricardo Cruz, por força do Contrato de Gestão nº 03/2021, Instituto Desenvolvimento Ensino e Assistência à Saúde – IDEAS, tampouco foi incluído no polo passivo. Ora, a ausência do efetivo tomador de serviços decerto obstaculiza que se debata eventual responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro, com base em contrato de gestão, já que haveria relação de subsidiariedade. Pela lógica, à carência do principal, não há como se pretender a responsabilização do subsidiário. Com efeito, de qualquer ângulo que se enfrente a questão, julga-se improcedente a pretensão alusiva à subsidiariedade do segundo demandado. II.3.8 – DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA Inicialmente, cumpre destacar que os controles de constitucionalidade e convencionalidade devem ser realizados pelo Magistrado, seja a requerimento, seja de ofício. Em verdade, é poder-dever do magistrado, na medida em que é vedada a aplicação de normas inconstitucionais ou inconvencionais. E, cuidando-se de juízo singular, ambos os controles são feitos de forma concreta, na fundamentação, com subsunção do fato à norma. Portanto, toda sentença prolatada por este Juízo já possui, intrinsecamente, controles de constitucionalidade e inconvencionalidade, ainda que não haja explícito pronunciamento a respeito. Ressalte-se que as normas legais possuem presunção relativa de constitucionalidade e convencionalidade. Caso contrário, haveria ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes. De mais a mais, não se pode olvidar que o controle difuso realizado pelo Magistrado não pode se sobrepor a decisões com eficácia geral e abstrata e efeitos vinculantes, como aquelas realizadas pelo E. STF, nos termos do art. 927, I do CPC c/c art. 769 da CLT. Por conseguinte, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 58 e 59, é de observância impositiva, com efeito vinculante e eficácia “erga omnes”. Portanto, à luz do decidido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em 17 de outubro de 2024, no julgamento do E-ED-RR-713-03.2010.5.04.0029, e ante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs nºs 58 e 59 e as inovações legislativas promovidas pela Lei nº 14.905/2024, a atualização monetária dar-se-á da seguinte forma: (i) na fase pré-judicial , aplicação do IPCA-E acrescido de juros de mora (art. 39, caput , da Lei 8.177, de 1991); (ii) na fase judicial : (ii.a) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024 , atualização pela taxa SELIC, sem fixação de juros de mora; e (ii.b) a partir de 30/08/2024 , atualização pelo IPCA-E, mais juros de mora correspondente ao resultado da subtração SELIC - IPCA, com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. II.3.9 – DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS O empregador é responsável, perante a Previdência Social, pela importância devida pelo segurado, quando olvidar retê-la na fonte ou arrecadar fora dos ditames legais, a teor dos artigos 20 e 33, §5º, da Lei 8.212/1991, o que não significa que deve suportar a cota parte do empregado, incidente sobre parcelas decorrentes da condenação em reclamação trabalhista. Outro não é o entendimento do C. TST, nos termos da Súmula 368, II, a qual dispõe: É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final) Portanto, o trabalhador, beneficiário de uma condenação, deve arcar com o pagamento do imposto e da contribuição previdenciária atinente a sua quota-parte. Para os efeitos do §3º do artigo 832 da CLT, a primeira reclamada deverá recolher as cotas previdenciárias sobre saldo de horas extras, repouso semanal remunerado e gratificação natalina. Mais uma vez, a despeito de ser a primeira reclamada obrigada a proceder aos recolhimentos social e fiscal, tal encargo não afasta a responsabilidade do reclamante por sua quota parte, à luz da Súmula nº 368, II, do C. TST. Assim, desde já, autoriza-se a acionada a reter a quota parte devida pelo autor, devendo o repasse ser comprovado em Juízo no prazo legal após o trânsito em julgado. Os descontos previdenciários deverão ser quantificados mês a mês, com fulcro no art. 276, §4º, Decreto nº 3048/1999 e art. 68, §4º, Dec. 2137/1997, sendo que as contribuições do empregado incidem apenas sobre as verbas de natureza salarial, sendo os recolhimentos de responsabilidade da reclamada, autorizado a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, observado o limite máximo de salário de contribuição e a dedução apenas do valor histórico, conforme fundamentação. As contribuições previdenciárias deverão ser apuradas com a observância do §2º do art. 43 e do art. 35, ambos da Lei 8.212/1991, ou seja, considerando-se a data da prestação do serviço como fato gerador do tributo e atualizando-se os valores devidos em conformidade com o artigo 61 da Lei 9.430/1996. Considerando o disposto no art. 32, IV, da Lei nº 8.212/1991, no art. 225, IV, do Decreto nº 3.048/1999, assim como considerando que a finalidade das contribuições vertidas à Seguridade Social, por força do artigo 195 da Constituição, não é apenas arrecadatória, mas principalmente, para reconhecimento do tempo de atividade prestada pelo trabalhador e seu respectivo salário de contribuição, deverá a executada cumprir o previsto nos artigos 24 e 25 da Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022, e no artigo 7º da Instrução Normativa RFB nº 2237/2024, “in litteris”: “Art. 24. Constitui fato gerador da obrigação acessória qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não constitua a obrigação principal. (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), art. 115) Art. 25. As informações relativas a dados cadastrais e a fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias, além de outras informações de interesse da RFB, serão fornecidas pelos sujeitos passivos por meio de: I - GFIP referente a período anterior à obrigatoriedade de entrega da DCTFWeb prevista em ato específico; II - eSocial; e III - Escrituração Fiscal Digital de Retenções e Outras Informações Fiscais (EFD-Reinf). § 1º Deverão preencher a GFIP de acordo com as instruções estabelecidas no Manual da GFIP os sujeitos passivos que ainda estiverem obrigados à sua entrega e os que precisarem declarar ou retificar as informações do caput referentes a período anterior ao da obrigatoriedade da DCTFWeb. § 2º O eSocial é o instrumento de unificação da prestação das informações referentes à escrituração das obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas e tem por finalidade padronizar sua transmissão, validação, armazenamento e distribuição e, juntamente com a EFD-Reinf e a DCTFWeb, substituirá a obrigação de entrega dessas informações em GFIP, conforme cronograma fixado por ato normativo específico. § 3º A EFD-Reinf, disciplinada pela Instrução Normativa RFB nº 2.043, de 12 de agosto de 2021, é um dos módulos do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) a ser utilizado pelos sujeitos passivos em complemento às informações prestadas pelo eSocial, necessárias para a apuração de todas as contribuições sociais previdenciárias e as devidas a terceiros. § 4º O responsável por prestar as informações deve manter à disposição da RFB, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária, toda a documentação que ampare as informações enviadas nos termos do caput. § 5º As informações prestadas no eSocial, de interesse da RFB, e na EFD-Reinf deverão ser enviadas conforme as instruções constantes nos respectivos leiautes e Manuais de Orientação.” (Instrução Normativa RFB nº 2110, de 17 de outubro de 2022) “Art. 7º Além da DCTFWeb mensal, deverão ser apresentadas as seguintes declarações específicas: I DCTFWeb anual, para a prestação de informações relativas ao décimo terceiro salário, a qual deverá ser transmitida até o dia 20 de dezembro de cada ano ou, caso este recaia em dia não útil para fins fiscais, até o dia útil imediatamente anterior; II DCTFWeb diária, para a prestação de informações relativas à receita de espetáculos desportivos realizados por associação desportiva que mantém clube de futebol profissional, a qual deverá ser transmitida pela entidade promotora do espetáculo até o segundo dia útil após a realização do evento desportivo; III DCTFWeb Aferição de Obras, a qual deverá ser transmitida pelo responsável pela obra de construção civil até o último dia útil do mês em que realizar a aferição da obra por meio do Sero; e IV DCTFWeb Reclamatória Trabalhista, para a prestação de informações relativas aos tributos decorrentes de ações judiciais perante a justiça do trabalho ou de acordos firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia CCP ou os Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista Ninter, a qual deverá ser transmitida no prazo previsto no art. 6º. § 1º Na hipótese prevista no inciso II do caput, quando houver mais de um evento desportivo no mesmo dia, as informações deverão ser agrupadas na mesma DCTFWeb diária. § 2º As declarações a que se refere o caput deverão ser apresentadas somente quando houver valores a declarar.” (Instrução Normativa RFB nº 2237, de 4 de dezembro de 2024 – grifos nossos) A parte autora fica advertida que para a contagem dos direitos ora reconhecidos para fins previdenciários deverá seguir o procedimento administrativo previsto nos artigos 172 a 176 da Instrução Normativa nº 128/2022 do INSS. Ademais, no tocante ao imposto de renda, observem-se os critérios constantes da Instrução Normativa nº 1.558/2015, da Receita Federal do Brasil, não havendo incidência deste tributo sobre juros, nos termos da disposição contida na Orientação Jurisprudencial 400, da SDI-1, do C. TST e Súmula 17 deste Egrégio Regional. III- DISPOSITIVO PELO EXPOSTO, esta 6ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu, na reclamação trabalhista ajuizada por PAULO CEZAR SANTOS BORELY em face de PCT 165 SERVICOS TECNICOS ESPECIALIZADOS LTDA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, decide rechaçar a preliminar de limitação da liquidação aos valores indicados na exordial; rejeitar a prejudicial de prescrição parcial; e, no mérito, julgar parcialmente procedentes as pretensões deduzidas para condenar apenas a primeira reclamada ao pagamento de: a) horas extraordinárias, assim consideradas aquelas que suplantaram a 8ª diária e a 44ª hora semanal, de forma não cumulativa, com o adicional de 50% e o divisor de 220, bem como a integrar a parcela à remuneração para fins de cálculo e pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%; b) repercussões da majoração do repouso semanal remunerado, em virtude das horas extras habituais, sobre férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%, a partir de 20.03.2023; c) indenização pela supressão do intervalo intrajornada equivalente ao pagamento de sobrelabor de 35 (trinta e cinco) minutos por dia trabalhado em que não houve fruição integral do intervalo intrajornada de 01 hora, com o adicional constitucional de 50% e o divisor 220, sem repercussões sobre outras parcelas, tendo em vista seu cunho expressamente indenizatório; d) quantia correspondente aos depósitos do FGTS devidos no curso do contrato de trabalho na conta vinculada da parte autora e à multa rescisória de 40% (artigo 18, §1º, da Lei 8.036/90), incidentes sobre todas as parcelas remuneratórias adimplidas no curso do contrato de trabalho e reconhecidas como devidas nesta sentença, principais e acessórias (artigo 15, da Lei 8.036/90), inclusive o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST), observados os limites da inicial. Defere-se o benefício da justiça gratuita à autora, nos termos da fundamentação. Condena-se a primeira reclamada ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da autora no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento), “pro rata”, sobre o valor das pretensões em que sucumbente, ainda que proporcionalmente. A obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que inexiste a anterior situação de miserabilidade que justificou a concessão de gratuidade. Improcedentes as demais postulações, inclusive no tocante à responsabilidade subsidiária do segundo réu. Tudo com observância à fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo, como se nele estivesse transcrita. As parcelas da condenação devem ser liquidadas por simples cálculos, com observância aos seguintes parâmetros: a) a variação salarial do autor; b) a previsão contida nas Súmulas 264 e 347 do TST, inclusive quanto ao adicional de insalubridade; c) os dias efetivamente trabalhados e a jornada conforme fixado pelo Juízo; d) a exclusão dos dias em que o empregado não tenha trabalhado, por faltas, folgas, suspensão, licenças e férias; e) o divisor 220; f) o adicional constitucional de 50% para o sobrelabor; g) a dedução das quantias adimplidas a idênticos títulos, sendo certo que a dedução das horas extras adimplidas ao longo do contrato de trabalho deve seguir o entendimento consubstanciado na OJ 415, da SDI-1, do TST. Juros de mora, correção monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação. Custas pela primeira reclamada (§1º do artigo 789 da CLT), no importe de R$100,00 (cem reais), incidentes sobre R$5.000,00 (cinco mil reais), valor arbitrado à condenação para os efeitos legais cabíveis. A primeira acionada deverá comprovar nos autos, no prazo legal, o recolhimento da parcela devida à Previdência Social, incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória que constam da condenação (horas extras, adicional noturno, repouso semanal remunerado e gratificação natalina), autorizando-se, desde já, a dedução da cota parte da autora, obedecido o teto da contribuição, sob pena de execução “ex officio”, atendendo ao que determina o artigo 30, I, alínea “a” da Lei nº 8.212/91 c/c o “caput’ do artigo 43 do mesmo diploma legal. INTIMEM-SE AS PARTES. Nova Iguaçu, 25 de julho de 2025. MARIA ZILDA DOS SANTOS NETA Juíza do Trabalho Substituta MARIA ZILDA DOS SANTOS NETA Juíza do Trabalho Substituta
Intimado(s) / Citado(s)
- PAULO CEZAR SANTOS BORELY
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