Antonio Milton Alves e outros x Antonio Milton Alves e outros
ID: 317432729
Tribunal: TST
Órgão: 5ª Turma
Classe: RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO
Nº Processo: 0016311-65.2022.5.16.0021
Data de Disponibilização:
07/07/2025
Advogados:
GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO
OAB/PE XXXXXX
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RAFAEL MOTA REIS
OAB/CE XXXXXX
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NAYARA FONSECA DE SOUSA
OAB/CE XXXXXX
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DANIEL CARLOS MARIZ SANTOS
OAB/CE XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES RRAg AIRR 0016311-65.2022.5.16.0021 AGRAVANTE: ANTONIO MILTON ALVES E OUTROS (1) …
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES RRAg AIRR 0016311-65.2022.5.16.0021 AGRAVANTE: ANTONIO MILTON ALVES E OUTROS (1) AGRAVADO: ANTONIO MILTON ALVES E OUTROS (2) Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-AIRR - 0016311-65.2022.5.16.0021 AGRAVANTE: ANTONIO MILTON ALVES ADVOGADA: Dra. NAYARA FONSECA DE SOUSA ADVOGADO: Dr. RAFAEL MOTA REIS AGRAVANTE: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA ADVOGADO: Dr. GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO AGRAVADO: ANTONIO MILTON ALVES ADVOGADA: Dra. NAYARA FONSECA DE SOUSA ADVOGADO: Dr. RAFAEL MOTA REIS AGRAVADO: INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA ADVOGADO: Dr. DANIEL CARLOS MARIZ SANTOS AGRAVADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA ADVOGADO: Dr. GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO GMDAR/AC/ABM D E C I S à O Vistos etc. I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS Os presentes recursos estão submetidos à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) RECURSO DE REVISTA DO AUTOR RECORRENTE: ANTONIO MILTON ALVES ADVOGADO: NAYARA FONSECA DE SOUSA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (Id. 687f105). Regular a representação processual (b037107). Isento do preparo - beneficiário da justiça gratuita (f2b16ca). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Horas Extras / Intervalo Intrajornada Comissões / Diferenças de remuneração variável Alegação(ões): - violação aos arts. 62, I, 71, 457, §1º, 462, 464, I e 818, da CLT; arts. 373 e 400 do CPC; - contrariedade à Súmula 338, I, e 437 do TST; - divergência jurisprudencial. Insurge-se a parte autora contra o acórdão que, mantendo a sentença, julgou improcedentes seus pedidos. Alega que, no caso em apreço, conforme se infere dos elementos de prova consignados no próprio Acórdão, o Recorrente estava claramente sujeito a controle de horário, não sendo o caso de aplicação da excludente da duração de trabalho prevista no artigo 62, I, da CLT. Prossegue afirmando que o Regional não considerou como meios suficientes para a comprovação da jornada externa o fato do reclamante, deforma que inverteu o ônus da prova quanto à jornada de trabalho externa, já que atribuiu ao reclamante a prova de que tinha sua jornada de trabalho fiscalizada, muito embora a reclamada tenha invocado a exceção do artigo 62, I, da CLT, atraindo para sio ônus probandi. Pondera que, quanto ao intervalo intrajornada, é cediço que o ônus de demonstrar a fruição do intervalo intrajornada mínimo é da parte Reclamada quando não cumprida a exigência legal (Artigo 74, § 2º, da CLT) de pré-assinalação do intervalo ou mesmo na hipótese de falta de apresentação de controles de ponto, pois nestas situações a presunção é de que o intervalo legal não foi observado, razão pela qual aplica-se o entendimento contido na Súmula 338, I, do C. TST. Aduz a parte autora que, diante de seu caráter salarial, as comissões / variáveis devem ser consideradas na base de cálculo do adicional d e periculosidade. Sustenta que a diferença de remuneração variável, ora discutida, não dependem de campanhas específicas, como ocorre com os prêmios ,mas decorrem de um regramento perene da empresa, que vale durante toda a contratualidade e é aplicado a todos os empregados, sem distinções, tendo, assim natureza de comissão. Prossegue afirmando que o ônus de comprovar o fato de que as comissões foram pagas de forma correta, como alegado na defesa, cabia à parte reclamada, do qual não se desincumbiu a contento, vez que não adunou aos autos nenhum documento hábil a comprovar os critérios de cálculo das comissões. DECIDO. Assim consta no Acórdão recorrido: "Jornada de trabalho. Horas extras. O reclamante pondera que, embora exercesse a função de agente de microcrédito, não pode ser enquadrado na excepcionalidade prevista no art. 62, I, da CLT ao presente caso. Alega que a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório quanto à prestação de trabalho externo sem controle de jornada pelos agentes de microcrédito. Reitera, destarte, o cumprimento de sobrejornada bem como a inobservância pela empresa do intervalo intrajornada. Requer, assim, o pagamento de horas extras prestadas e não adimplidas pela empresa, inclusive a título de intervalo intrajornada, com os seus reflexos, na forma pleiteada na inicial. De acordo com o preconizado no artigo 62,caput e I, da CLT, ficam excluídos do controle de jornada Ao empregados que desenvolvam trabalho externo, incompatível como controle de jornada, cito: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; Reitere-se, nesse sentido, que o reclamante exercia o cargo de assessor de microcrédito, conforme consta de sua CTPS (Id. 2f1174e). Por seu turno, infere-se do Acordo Coletivo de Trabalho (Id. e816f8a), por sua cláusula vigésima quarta, a exclusão dos Agentes de Microcrédito do controle de jornada de trabalho, por desenvolverem atividade externa. Neste aspecto, assinala-se o permissivo constitucional conferido aos sindicatos para disporem sobre o salário (CF/88, art. 7º, VI) e a jornada de trabalho (CF/88, art. 7º, XIII e XIV), cabendo, inclusive, a redução temporária da remuneração e a instituição de jornada flexível da jornada de trabalho. Isto posto, uma vez que a norma coletiva prevê expressamente o enquadramento dos agentes de microcrédito na exceção do art. 62, I, da CLT, porquanto se trata de atividade externa sem controle de jornada, impõe-se o reconhecimento da inexigibilidade de adimplemento de horas extras. Ademais, em relação à prova testemunhal produzida nos autos (Id. 35684a7), verifica-se que o reclamante, no desempenho de suas atividades de agente de microcrédito, exercia atividade externa sem que houvesse controle efetivo pela empresados horários cumpridos. Outrossim, quanto a alegação de que havia utilização de registro da jornada e de que tais registros eram fraudados, não refletindo a efetiva jornada de trabalho cumprida pela reclamante, há que se reconhecer que o reclamante não logrou comprovar suas alegações, como era seu ônus, uma vez que as próprias testemunhas ouvidas em juízo não esclareceram suficientemente a existência de efetivo controle de jornada e de adulterações nos registros. Desse modo, ante a inexistência de lastro probatório idôneo, prepondera a regra do ônus da prova, pela qual compete à parte autora a comprovação do fato constitutivo de seu direito (CLT, art. 818, I), ônus do qual não se desincumbiu. Isto posto, ante a caracterização de trabalho externo, impõe-se provimento ao recurso ordinário dos reclamados, neste particular, com a exclusão da condenação nas verbas a título de horas extras por sobrejornada e por supressão do intervalo intrajornada. Adicional de periculosidade. Argumenta o reclamante que utilizava ordinariamente motocicleta no desempenho de sua função de agente de microcrédito, razão pela qual entende fazer jus ao pagamento do adicional de periculosidade por força do previsto no art. 193, § 4º, da CLT. Com efeito, segundo dispõe o art. 193, §§ 1ºe 4º, da CLT, em redação acrescentada pela Lei 12.997/14: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30%(trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (...) § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. A regulamentação de tal dispositivo consolidado se deu através da Portaria 1.565/2014, do MTE, de 13de outubro de 2014, que acrescentou o Anexo V a Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho, que trata das atividades consideradas perigosas. ANEXO 5 (Aprovado pela Portaria MTE n.o 1.565, de13 e outubro de 2014) ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias publicas são consideradas perigosas. 2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo: a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados. d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido." Portanto, somente a partir de 13.10.2014 passou a ter exigibilidade a norma que dispõe o direito ao adicional de periculosidade daqueles que exercem atividade com motocicleta. Resta inexorável que a verificação no plano dos fatos de ter o reclamante utilizado habitualmente de motocicleta para o desempenho de seu trabalho é o pressuposto necessário e suficiente para deflagrar a concessão do adicional de periculosidade, consoante art. 193, § 4º da CLT. Conforme consta do depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante (Id. 1173afa) "que quando da sua contratação, foi exigido que possuísse habilitação e moto, lhe foi dado um prazo para tirar sua habilitação; que só foi efetivamente contratado quando conseguiu sua habilitação; que não se lembra a data de sua habilitação; que esclarecendo, no processo de contratação era exigida a habilitação para dirigir moto, mas o depoente foi contratado e lhe foi dado um prazo para tirar a sua habilitação, a qual só conseguiu em 21/01/2008; que entre a sua contratação, 14/09/2006, até 21/01/2008, a reclamada não forneceu moto para o depoente trabalhar; que neste período, o depoente contratava um motoqueiro para lhe levar para trabalharem campo". Desta forma, revela-se verossímil que o empregador tinha conhecimento e, mesmo assim, permitiu que a reclamante trabalhasse de motocicleta. Tal situação atrai a aplicação ao contrato do disposto art. 193, §4º, da CLT. Nesse sentido, tem decidido o TST: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DASLEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. ADICIONAL DEPERICULOSIDADE. MONTADOR DE MÓVEIS. ATIVIDADES DESEMPENHADAS COM O USO DE MOTOCICLETA. NÃOEVENTUALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Tribunal Regional entendeu que o Autor não faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade, sob o entendimento de que o uso de motocicleta não era indispensável para o cumprimento das atribuições. II. Consta do acórdão regional que o Reclamante se utilizava de motocicleta para a realização de suas atividades laborais de forma habitual, várias vezes durante a jornada. Portanto, conforme jurisprudência dessa Corte Superior, é irrelevante o fato de o uso da motocicleta não ser indispensável ou, tendo a Corte Regional proferido decisão em desconformidade com a obrigatório jurisprudência desta Corte Superior, com violação do art. 193, §4º,da CLT. III. Reconhecida a transcendência política da causa. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(RR-25577-52.2015.5.24.0004, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/05/2022)." (destaques acrescidos) Isto posto, impõe-se o deferimento ao reclamante do adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, §1º, da CLT), durante todo o período contratual não alcançado pela prescrição, com os seus reflexos. Comissões. Critérios fixados pelo empregador. Argumenta o reclamante que os critérios fixados pelo empregador para cálculo das comissões devidas ao empregado são irregulares, haja vista que transferem de forma arbitrária os riscos do empreendimento ao empregado. Aduz que o descumprimento de uma única meta, qual seja, a inadimplência de 5% do crédito concedido, exclui o direito ao recebimento de comissões, mesmo tendo o empregado agido com diligência em outros aspectos atinentes ao serviço. Desse modo, requer a reforma da sentença, para que as reclamadas sejam condenadas ao pagamento das diferenças devidas a título de comissões, nos termos da petição inicial. Sem razão. Em que pese os argumentos aduzidos pelo reclamante, cumpre esclarecer que os critérios de gestão, dentre eles, os critérios e requisitos para cálculo da remuneração variável devida ao empregado encontra-se sob a égide do poder diretivo do empregador, haja vista que o ordenamento jurídico atribui a este o risco do negócio, de modo que, a princípio, não antevejo qualquer violação ao disposto no artigo 468 da CLT. Desse modo, ante o fato de que as regras relativas ao cálculo das comissões foram fixadas previamente ao ingresso do empregado nos quadros da reclamada, nego provimento ao recurso ordinário, neste particular." Pois bem. Com relação às diferenças de remuneração variável, horas extras e intervalo intrajornada, observa-se que a Turma Julgadora analisou a matéria conforme as provas dos autos. Nesses termos, a parte recorrente não consegue desconstituir os fundamentos adotados pela Corte Regional. O assunto versado na Revista não se trata de mero reenquadramento jurídico dos fatos, tendo em vista a efetiva necessidade de revolver o acervo probatório. Nesse sentido, a pretensão da recorrente em ver reconhecida a natureza de comissão da verba em comento e horas extras demanda o revolvimento do material fático-probatório dos autos, expediente vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Outrossim, inexiste equívoco quanto às regras de distribuição do ônus da prova, quando o julgador, confrontando o acervo instrutório dos autos, reputa comprovados os fatos constitutivos ou impeditivos do direito postulado. Assim, DENEGO seguimento ao recurso, no particular. No tocante à base de cálculo do adicional de periculosidade, vê-se o Regional concluiu que a remuneração variável recebida pelo obreiro tem a natureza de prêmio, não estando incluso na base de cálculo do respectivo adicional. Assim, diante da fundamentação do Acórdão recorrido, não há desacerto no entendimento adotado, tudo indicando a patente conformidade com a legislação aplicável à hipótese - art. 193, § 1º, da CLT -, não se vislumbrando violação ao dispositivo legal apontado. Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se e (...) Como se sabe, a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF). Com o advento da Lei 13.467/2017, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (CLT, art. 896-A). O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional. Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado. O direito constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas (CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada (CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei. Desse modo, foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte em seu recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento. Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão. Assim, constatado que as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão Regional, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado, no que se refere aos temas veiculados nas razões recursais, porquanto não se evidencia a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova (transcendência jurídica); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte (transcendência econômica); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social). Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto. Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Logo, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o processamento do recurso de revista denegado. Assim, ratificando os motivos inscritos na decisão agravada, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. III – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) RECURSO DE REVISTA DE BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA ADVOGADO: GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (Id. 642cbe7). Regular a representação processual (Id. 5f80b5d). Satisfeito o preparo (Id. 0bc829d e a19ca55). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Adicional de Periculosidade / Motociclista Responsabilidade Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização Alegações: - Violação dos arts. 5º, caput e Incisos II, XXXV, LIV e LV, 93, IX, 133 e 195 da CF; - violação dos artigos 193, 791-A, § 3° da CLT; - contrariedade à Súmula 331 do TST; - divergência jurisprudencial Insurge-se o segundo reclamado contra o acórdão que o condenou, subsidiariamente, ao pagamento das verbas e haveres deferidos na condenação, mantendo a sentença. Sustenta que não se trata de terceirização, pois os empregados do Primeiro Reclamado (INEC) trabalham em sua atividade fim e não prestam nenhum tipo de serviço para o Banco do Nordeste, não havendo contrato de prestação de serviços. Pontua que a existência de provas referentes à fiscalização, protocoladas com a contestação, seria capaz de afastar a condenação do BNB, ainda que se entendesse pela existência de relação de terceirização. Quanto a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, sustenta que, para o deferimento do adicional referido, é necessário que a motocicleta seja circunstâncias intrínseca à atividade, o que não era. Aduz que, na realidade, os valores de deslocamentos (combustíveis) eram pagos independente do veículo de locomoção utilizado, posto que não era obrigatório nenhum em específico. Diz, ainda, que, tampouco, o recorrido estava submetido aos mesmos riscos que os profissionais que trabalham com motocicleta (Anexo 5 da NR 16), não havendo prova de que ela, na condição de prestadora de serviço da segunda reclamada (INEC) desempenhasse atribuições de risco. Noutra ótica, no caso de utilização da motocicleta, mediante escolha do empregado, o tempo de deslocamento e uso do veículo era ínfimo, não sendo obrigatório a utilização desse meio de locomoção. Alega que, em decisão transitada em julgado, proferida no processo de nº 0018311-63.2017.4.01.3400, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região declarou a nulidade da periculosidade dos trabalhadores em motocicleta, de que trata a Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho, por inobservância ao Devido Processo Legal, quando da sua edição, sendo indevido, assim, o pagamento de adicional de periculosidade. Transcreve arestos para cotejo de teses. DECIDO. Consta do acordão: "Adicional de periculosidade. Argumenta o reclamante que utilizava ordinariamente motocicleta no desempenho de sua função de agente de microcrédito, razão pela qual entende fazer jus ao pagamento do adicional de periculosidade por força do previsto no art. 193, § 4º, da CLT. Com efeito, segundo dispõe o art. 193, §§ 1º e 4º, da CLT, em redação acrescentada pela Lei 12.997/14: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (...) § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. A regulamentação de tal dispositivo consolidado se deu através da Portaria 1.565/2014, do MTE, de 13 de outubro de 2014, que acrescentou o Anexo V a Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho, que trata das atividades consideradas perigosas. ANEXO 5 (Aprovado pela Portaria MTE n.o 1.565, de 13 e outubro de 2014) ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias publicas são consideradas perigosas. 2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo: a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que nao exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados. d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido." Portanto, somente a partir de 13.10.2014 passou a ter exigibilidade a norma que dispõe o direito ao adicional de periculosidade daqueles que exercem atividade com motocicleta. Resta inexorável que a verificação no plano dos fatos de ter o reclamante utilizado habitualmente de motocicleta para o desempenho de seu trabalho é o pressuposto necessário e suficiente para deflagrar a concessão do adicional de periculosidade, consoante art. 193, § 4º da CLT. Conforme consta do depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante (Id. 1173afa) "que quando da sua contratação, foi exigido que possuísse habilitação e moto, lhe foi dado um prazo para tirar sua habilitação; que só foi efetivamente contratado quando conseguiu sua habilitação; que não se lembra a data de sua habilitação; que esclarecendo, no processo de contratação era exigida a habilitação para dirigir moto, mas o depoente foi contratado e lhe foi dado um prazo para tirar a sua habilitação, a qual só conseguiu em 21/01/2008; que entre a sua contratação, 14/09/2006, até 21/01/2008, a reclamada não forneceu moto para o depoente trabalhar; que neste período, o depoente contratava um motoqueiro para lhe levar para trabalhar em campo". Desta forma, revela-se verossímil que o empregador tinha conhecimento e, mesmo assim, permitiu que a reclamante trabalhasse de motocicleta. Tal situação atrai a aplicação ao contrato do disposto art. 193, §4º, da CLT. Nesse sentido, tem decidido o TST: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MONTADOR DE MÓVEIS. ATIVIDADES DESEMPENHADAS COM O USO DE MOTOCICLETA. NÃO EVENTUALIDADE.TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Tribunal Regional entendeu que o Autor não faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade, sob o entendimento de que o uso de motocicleta não era indispensável para o cumprimento das atribuições. II. Consta do acórdão regional que o Reclamante se utilizava de motocicleta para a realização de suas atividades laborais de forma habitual, várias vezes durante a jornada. Portanto, conforme jurisprudência dessa Corte Superior, é irrelevante o fato de o uso da motocicleta não ser indispensável ou, tendo a Corte Regional proferido decisão em desconformidade com a obrigatório jurisprudência desta Corte Superior, com violação do art. 193, §4º, da CLT. III.Reconhecida a transcendência política da causa. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-25577-52.2015.5.24.0004, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/05/2022)." (destaques acrescidos) Isto posto, impõe-se o deferimento ao reclamante do adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, §1º, da CLT), durante todo o período contratual não alcançado pela prescrição, com os seus reflexos. [...] Responsabilidade subsidiária do BANCO DO NORDESTE DO BRASILS/A. O reclamante também pleiteia a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, o Banco do Nordeste do Brasil. Em primeiro plano, assinala-se que a atuação do INEC é autorizada e orientada pela Lei nº 11.110/2005, que instituiu o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, com o objetivo de incentivar a geração de trabalho e renda entre os microempreendedores (art. 1º, § 6º). O primeiro reclamado, como OSCIP, foi habilitado como Instituição de Microcrédito Produtivo Orientado, conforme se verifica das certidões trazidas ao caderno processual. Dispõe o artigo 2º da Lei nº 11.110/2005 que: As instituições financeiras de que trata o § 5º do art. 1º desta Lei atuarão no PNMPO por intermédio das instituições de microcrédito produtivo orientado, nominadas no § 6º do art. 1º, por meio de repasse de recursos, mandato ou aquisição de operações de crédito que se enquadrarem nos critérios exigidos pelo PNMPO e em conformidade com as Resoluções do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - Codefat e do Conselho Monetário Nacional - CMN. Assim, nos termos da Lei em destaque, foi firmado o Termo de Parceria entre o INEC e o Banco do Nordeste S /A, colacionado aos autos, tendo por objeto a operacionalização do programa de microcrédito CREDIAMIGO (programa este com estruturação similar ao AGROAMIGO), que se enquadra nos critérios exigidos pelo PNMPO e em conformidade com a Resolução nº 511, de 18 de outubro de 2006 do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - Codefat e Resolução nº 3.310 do Conselho Monetário Nacional - CMN. Com efeito, constata-se da leitura dos autos que, não obstante a nomenclatura do pacto contratual que baliza o programa de microcrédito CREDIAMIGO, o Banco do Nordeste S.A assumiu a posição de tomador de serviços, enquanto o primeiro reclamado, Instituto Nordeste Cidadania - INEC, a postura de prestador de serviço, configurando relação de terceirização de serviços e, por conseguinte, atraindo o disposto na Súmula 331 do TST. Cumpre destacar que o regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, seja sob a modalidade de contrato de gestão (Lei nº 9.637/98) ou mesmo de gestão por colaboração (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para a realização de serviços de utilidade pública, atuando o ente público como verdadeiro tomador de mão de obra. Dessa forma, haverá responsabilidade subsidiária do ente público, caso resulte comprovado que não cumprira com as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao termo de parceria por força da Lei nº 9.790/99. Destaca-se que a responsabilidade subsidiária é cabível mesmo nas hipóteses de terceirização lícita, uma vez que a comprovação da ilicitude da terceirização tem o condão de desfigurar a relação jurídica civil e proporcionar o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente para com o tomador de serviços, o que não é o caso em epígrafe. Nestes termos, reconhecida a hipótese de terceirização, necessário consignar que até pouco tempo, nas ações que tinham como objeto a condenação subsidiária da Administração Pública, expressava o entendimento de que a prova da conduta culposa do ente público, tomador dos serviços, na fiscalização das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, por exemplo, a fiscalização do pagamento dos direitos trabalhistas devidos ao empregado, recaía sobre o órgão tomador dos serviços em face do princípio da aptidão para a prova. Contudo, em razão da jurisprudência c. TST e da decisão do STF quando do julgamento do RE 760931/DF e do entendimento majoritário desta 1ª Turma foi mudado o posicionamento anterior. Cabe destacar que no julgamento da ADC nº 16, em 24/11/10, o STF ratificou a constitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei de Licitações, que veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, decorrentes da execução dos contratos administrativos. Posteriormente, em decisão proferida nos autos do RE n° 760931 (DJ 11/09/2017), com repercussão geral reconhecida, o STF confirmou o entendimento adotado na ADC n° 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nesse julgamento, ficou consignado que a condenação subsidiária da Administração Pública, em casos de terceirização, requer a existência de prova inequívoca de sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666 /93, não sendo mais possível responsabilizar, de forma automática e irrestrita, o ente público contratante pelo simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços, cabendo ao trabalhador comprovar, nos termos dos arts. 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/73) e 818 da CLT, a falha na fiscalização pela Administração Pública. Deste modo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, nos moldes da Súmula n° 331, IV e V, do TST, requer não apenas a constatação da inadimplência da empresa contratada, mas a efetiva comprovação da conduta culposa do Poder Público no cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, tanto em relação ao procedimento de escolha da empresa contratada (culpa in eligendo), quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais pela prestadora de serviços (culpa in vigilando). Contudo, observa-se que este posicionamento ainda não era definitivo, vez que a essência da questão ainda repousa em quem deverá recaí o onus probandi da existência de prova inequívoca da conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, se do reclamante ou do ente público. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do C.TST, por meio do julgamento do E-RR - 925- 07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, fixou o entendimento de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base na interpretação teleológica dos dispositivos da Lei n° da Lei nº 8.666/1993, a exemplo dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 c /c a Súmula n° 331, V, do TST, in verbis: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendida mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11 /2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666 /1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." Logo, restaurada a responsabilidade subsidiária do ente público pelo TST, não subsiste a observância ao disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e o entendimento referendado pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e no RE nº 760.931. Conseguintemente, submeto-me ao entendimento do c.TST, de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de provar a ausência de culpa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, ou seja, compete a ele demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços firmado com empresa regularmente contratada para prestar serviços (Súmula n° 331, V, do TST). Desse modo, analisando este caso, tem-se incontroversa a existência de prestação de serviços através de Termo de Parceria firmado entre o Instituo Natureza Cidadania - INEC, empregador do reclamante, e o Banco do Nordeste S.A, situação que revela terceirização de serviços, figurando o ente público como beneficiário final do pacto celebrado entre o autor e o 1º reclamado. Com efeito, o descumprimento, por parte do contratado, das obrigações assumidas para a consecução dos serviços contratados, atrai a incidência dos termos do artigo 87 da Lei de Licitações, que autorizam a Administração Pública a aplicarlhe sanções corretivas, que vão desde a simples advertência (inciso I) até a suspensão temporária de participação em licitações (inciso III) ou mesmo a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (inciso IV), podendo todas estas penalidades ser aplicadas juntamente com a multa prevista no inciso II, conforme previsto no § 2º do mesmo dispositivo. Assim, cumpria ao órgão público recorrido - porque fato impeditivo do reconhecimento de sua responsabilidade patrimonial subsidiária - comprovar que exerceu a devida atuação junto à contratada, exigindo-lhe o efetivo cumprimento de todas as obrigações assumidas em virtude da licitação, inclusive as de cunho trabalhista, e estas não só no transcurso da relação empregatícia, mas também na ocasião de sua ruptura, assegurando-se de que todos os direitos cabíveis ao empregado haviam sido observados pela contratada, pois afinal de contas, não é demais repetir, foi diretamente beneficiado pela sua força de trabalho. Ocorre que nada se vislumbra em tal sentido. Por fim, registro que a responsabilidade abrange todos os títulos da condenação, sem exceção, pouco importando a natureza do débito, entendimento este contido no item VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Assim, não há que se falar em exclusão de verbas de caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST: "RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. 1 - Retornam os autos após acórdão proferido pela SbDI-1, que deu provimento ao recurso de embargos do reclamante para restabelecer a decisão do TRT no aspecto em que manteve a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado pelo pagamento das verbas deferidas. Foi determinando o retorno dos autos à Sexta Turma para prosseguimento do julgamento do recurso de revista do ente público quanto aos temas remanescentes, os quais haviam sido prejudicados. 2 - O ente público reclamado insurge-se contra a abrangência de sua condenação subsidiária com relação às seguintes verbas: multa do FGTS e multa dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT. 3 - Nos termos da Súmula nº 331, VI, do TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" . 4 - Logo, correta a decisão do TRT de que a condenação subsidiária do ente público reclamado deve abranger à multa do FGTS e às multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.5 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 6 - Recuso de revista de que não se conhece. JUROS DE MORA. 1 - No caso, o TRT consignou que "os juros de mora, em caso de responsabilização subsidiária, são previstos no art. 39 e parágrafos da Lei 8.177/91 (OJ 382/SDI-1/TST)" . 2 - Assim, sob o enfoque de direito, a decisão do TRT está em consonância com o entendimento desta Corte Superior consubstanciado no OJ nº 382 da SBDI-I do TST, que assim dispõe: "A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997." . 3 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 4 - Recuso de revista de que não se conhece" (RR-904-82.2015.5.10.0004, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 01/07/2021). Nesse contexto, ficando evidenciada a culpa da tomadora, que deixou de cumprir seu dever legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da fornecedora de mão de obra (artigos 55, inciso XIII, 58, inciso III e 67 da Lei 8.666/1993), impõe-se a reforma da sentença de base, no sentido do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste S.A pelo crédito trabalhista devido." Pois bem. No tocante ao adicional de periculosidade, verifica-se que o acolhimento das alegações recursais demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, o que é vedado em sede de Recurso de Revista, conforme preconiza a Súmula nº 126 do TST. Além do mais, a decisão impugnada encontra-se conforme a jurisprudência do TST, a conferir: RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA VIA S. A.. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPREGADO CONDUTOR DE MOTOCICLETA. SÚMULA Nº 333 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O E. Tribunal Regional manteve a sentença que condenou a parte reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade em razão do reconhecimento pelo próprio preposto da reclamada ter admitido que o reclamante utilizava motocicleta para o trabalho. Acerca desse tema, esta Corte é firme no posicionamento de que o direito ao adicional de periculosidade previsto no art. 193, § 4º, da CLT decorre da utilização habitual de motocicleta durante a atividade laboral, sendo irrelevante que seja o meio de transporte indispensável para o exercício das funções. Estando a decisão do TRT em consonância com jurisprudência iterativa e atual deste C. Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice da Súmula nº 333 do TST. Ausentes os critérios de transcendência . Recurso de revista desprovido. (TST - RR: 1000227-78.2019.5.02.0372, Relator: Jose Pedro De Camargo Rodrigues De Souza, Data de Julgamento: 05/06 /2024, 6ª Turma, Data de Publicação: 07/06/2024) (g. n.) Assim, quanto ao respectivo tema, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação a dispositivos da legislação federal ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Quanto à alegada nulidade da Portaria MTE nº 1.565, observo que não houve o devido prequestionamento, uma vez que o Regional não tratou da matéria, o que inviabiliza o seguimento do recurso, neste ponto. Incidência da Súmula 297 do TST. DENEGO seguimento quanto ao tema. Em relação à responsabilidade subsidiária do recorrente, o Regional pontuou que a existência de prestação de serviços através de Termo de Parceria firmado entre as reclamadas configura terceirização de serviços, figurando o ente público como beneficiário final do pacto celebrado entre o autor e o 1º reclamado. Destacou, ainda, que as provas dos autos denotam que restou evidenciada a culpa da tomadora, que deixou de cumprir seu dever legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da fornecedora de mão de obra. Nesse sentido, a pretensão do recorrente em ver afastada a sua responsabilidade subsidiária, demanda o revolvimento fático-probatório dos autos, expediente vedado em sede extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST, restando inviável o prosseguimento do apelo no aspecto. Relativamente ao ônus probatório quanto à fiscalização do contrato de terceirização, o entendimento de que cabe ao ente público a prova da fiscalização encontra consonância com o posicionamento firmado pela SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência no TST, nos autos do processo nº TST-E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, o qual foi reafirmado no âmbito da mesma Subseção, em sua composição plena, no julgamento do Processo nº EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). Nesse sentido, segue julgado do TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de “questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista”, nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferirlhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-0001068-24.2021.5.17.0010, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 23/04 /2024). (g. n.) Isto posto, à luz do disposto no art. 896, § 7º, da CLT c / c a Súmula 333 do TST, não há como considerar as alegações da recorrente, pelo que reputo incólumes os dispositivos e o verbete apontados, e inócua a suscitada dissonância jurisprudencial. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso. (...) Quanto ao tema “Responsabilidade subsidiária/ente público”, a parte sustenta que “caberia ao Reclamante/Recorrido o ônus de provar a conduta culposa do Recorrente na execução do Termo de Parceria, fato que não ficou evidenciado nos autos, como se já não bastasse a impossibilidade da condenação automática, assim, restando afastada a culpa in vigilando” (fl. 2353). Anota que “a existência de provas referentes à fiscalização, protocoladas com a contestação, seria capaz de afastar a condenação do BNB, ainda que se entendesse pela existência de relação de terceirização, o que se nega veementemente” (fl. 2357). Pugna pela exclusão da responsabilidade subsidiária. Aponta ofensa ao art. 818 da CLT, dentre outros. Ao exame. Destaco que a parte Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; indicou ofensa à ordem jurídica; e promoveu o devido cotejo analítico. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto. Assim, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista quanto ao tema “responsabilidade subsidiária”. Remete-se o tema remanescente para análise, se for o caso, por ocasião do julgamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. O Tribunal Regional assim decidiu acerca da matéria: (...) Responsabilidade subsidiária do BANCO DO NORDESTE DO BRASILS/A. O reclamante também pleiteia a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, o Banco do Nordeste do Brasil. Em primeiro plano, assinala-se que a atuação do INEC é autorizada e orientada pela Lei nº 11.110/2005, que instituiu o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, com o objetivo de incentivar a geração de trabalho e renda entre os microempreendedores (art. 1º, § 6º). O primeiro reclamado, como OSCIP, foi habilitado como Instituição de Microcrédito Produtivo Orientado, conforme se verifica das certidões trazidas ao caderno processual. Dispõe o artigo 2º da Lei nº 11.110/2005 que: As instituições financeiras de que trata o § 5º do art. 1º desta Lei atuarão no PNMPO por intermédio das instituições de microcrédito produtivo orientado, nominadas no § 6º do art. 1º, por meio de repasse de recursos, mandato ou aquisição de operações de crédito que se enquadrarem nos critérios exigidos pelo PNMPO e em conformidade com as Resoluções do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - Codefat e do Conselho Monetário Nacional - CMN. Assim, nos termos da Lei em destaque, foi firmado o Termo de Parceria entre o INEC e o Banco do NordesteS/A, colacionado aos autos, tendo por objeto a operacionalização do programa de microcrédito CREDIAMIGO (programa este com estruturação similar ao AGROAMIGO), que se enquadra nos critérios exigidos pelo PNMPO e em conformidade com a Resolução nº 511, de 18 de outubro de 2006 do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - Codefat e Resolução nº 3.310 do Conselho Monetário Nacional - CMN. Com efeito, constata-se da leitura dos autos que, não obstante a nomenclatura do pacto contratual que baliza o programa de microcrédito CREDIAMIGO, o Banco do Nordeste S.A assumiu a posição de tomador de serviços, enquanto o primeiro reclamado, Instituto Nordeste Cidadania - INEC, a postura de prestador de serviço, configurando relação de terceirização de serviços e, por conseguinte, atraindo o disposto na Súmula 331 do TST. Cumpre destacar que o regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, seja sob a modalidade de contrato de gestão (Lei nº 9.637/98) ou mesmo de gestão por colaboração (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para a realização de serviços de utilidade pública, atuando o ente público como verdadeiro tomador de mão de obra. Dessa forma, haverá responsabilidade subsidiária do ente público, caso resulte comprovado que não cumprira com as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao termo de parceria por força da Lei nº 9.790/99. Destaca-se que a responsabilidade subsidiária é cabível mesmo nas hipóteses de terceirização lícita, uma vez que a comprovação da ilicitude da terceirização tem o condão de desfigurar a relação jurídica civil e proporcionar o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente para com o tomador de serviços, o que não é o caso em epígrafe. Nestes termos, reconhecida a hipótese de terceirização, necessário consignar que até pouco tempo, nas ações que tinham como objeto a condenação subsidiária da Administração Pública, expressava o entendimento de que a prova da conduta culposa do ente público, tomador dos serviços, na fiscalização das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, por exemplo, a fiscalização do pagamento dos direitos trabalhistas devidos ao empregado, recaía sobre o órgão tomador dos serviços em face do princípio da aptidão para a prova. Contudo, em razão da jurisprudência c. TST e da decisão do STF quando do julgamento do RE 760931/DF e do entendimento majoritário desta 1ª Turma foi mudado o posicionamento anterior. Cabe destacar que no julgamento da ADC nº 16, em 24/11/10, o STF ratificou a constitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei de Licitações, que veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, decorrentes da execução dos contratos administrativos. Posteriormente, em decisão proferida nos autos do RE n° 760931 (DJ 11/09/2017), com repercussão geral reconhecida, o STF confirmou o entendimento adotado na ADC n° 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nesse julgamento, ficou consignado que a condenação subsidiária da Administração Pública, em casos de terceirização, requer a existência de prova inequívoca de sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, não sendo mais possível responsabilizar, de forma automática e irrestrita, o ente público contratante pelo simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços, cabendo ao trabalhador comprovar, nos termos dos arts. 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/73) e 818 da CLT, a falha na fiscalização pela Administração Pública. Deste modo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, nos moldes da Súmula n° 331, IV e V, do TST, requer não apenas a constatação da inadimplência da empresa contratada, mas a efetiva comprovação da conduta culposa do Poder Público no cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, tanto em relação ao procedimento de escolha da empresa contratada (culpa in eligendo), quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais pela prestadora de serviços (culpa in vigilando). Contudo, observa-se que este posicionamento ainda não era definitivo, vez que a essência da questão ainda repousa em quem deverá recaí o onus probandi da existência de prova inequívoca da conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, se do reclamante ou do ente público. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do C.TST, por meio do julgamento do E-RR - 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, fixou o entendimento de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base na interpretação teleológica dos dispositivos da Lei n° da Lei nº 8.666/1993, a exemplo dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 c / c a Súmula n° 331, V, do TST, in verbis: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendida mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." Logo, restaurada a responsabilidade subsidiária do ente público pelo TST, não subsiste a observância ao disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e o entendimento referendado pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e no RE nº 760.931. Conseguintemente, submeto-me ao entendimento do c.TST, de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de provar a ausência de culpa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, ou seja, compete a ele demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços firmado com empresa regularmente contratada para prestar serviços (Súmula n° 331, V, do TST). Desse modo, analisando este caso, tem-se incontroversa a existência de prestação de serviços através de Termo de Parceria firmado entre o Instituo Natureza Cidadania - INEC, empregador do reclamante, e o Banco do Nordeste S.A, situação que revela terceirização de serviços, figurando o ente público como beneficiário final do pacto celebrado entre o autor e o 1º reclamado. Com efeito, o descumprimento, por parte do contratado, das obrigações assumidas para a consecução dos serviços contratados, atrai a incidência dos termos do artigo 87 da Lei de Licitações, que autorizam a Administração Pública a aplicar-lhe sanções corretivas, que vão desde a simples advertência (inciso I) até a suspensão temporária de participação em licitações (inciso III) ou mesmo a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (inciso IV), podendo todas estas penalidades ser aplicadas juntamente com a multa prevista no inciso II, conforme previsto no § 2º do mesmo dispositivo. Assim, cumpria ao órgão público recorrido - porque fato impeditivo do reconhecimento de sua responsabilidade patrimonial subsidiária - comprovar que exerceu a devida atuação junto à contratada, exigindo-lhe o efetivo cumprimento de todas as obrigações assumidas em virtude da licitação, inclusive as de cunho trabalhista, e estas não só no transcurso da relação empregatícia, mas também na ocasião de sua ruptura, assegurando-se de que todos os direitos cabíveis ao empregado haviam sido observados pela contratada, pois afinal de contas, não é demais repetir, foi diretamente beneficiado pela sua força de trabalho. Ocorre que nada se vislumbra em tal sentido. Por fim, registro que a responsabilidade abrange todos os títulos da condenação, sem exceção, pouco importando a natureza do débito, entendimento este contido no item VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Assim, não há que se falar em exclusão de verbas de caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST: "RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. 1 - Retornam os autos após acórdão proferido pela SbDI-1, que deu provimento ao recurso de embargos do reclamante para restabelecer a decisão do TRT no aspecto em que manteve a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado pelo pagamento das verbas deferidas. Foi determinando o retorno dos autos à Sexta Turma para prosseguimento do julgamento do recurso de revista do ente público quanto aos temas remanescentes, os quais haviam sido prejudicados. 2 - O ente público reclamado insurge-se contra a abrangência de sua condenação subsidiária com relação às seguintes verbas: multa do FGTS e multa dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT. 3 - Nos termos da Súmula nº 331, VI, do TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" . 4 - Logo, correta a decisão do TRT de que a condenação subsidiária do ente público reclamado deve abranger à multa do FGTS e às multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.5 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 6 - Recuso de revista de que não se conhece. JUROS DE MORA. 1 - No caso, o TRT consignou que "os juros de mora, em caso de responsabilização subsidiária, são previstos no art. 39 e parágrafos da Lei 8.177/91 (OJ 382/SDI-1/TST)" . 2 - Assim, sob o enfoque de direito, a decisão do TRT está em consonância com o entendimento desta Corte Superior consubstanciado no OJ nº 382 da SBDI-I do TST, que assim dispõe: "A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997." . 3 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 4 - Recuso de revista de que não se conhece" (RR-904-82.2015.5.10.0004, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 01/07/2021). Nesse contexto, ficando evidenciada a culpa da tomadora, que deixou de cumprir seu dever legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da fornecedora de mão de obra (artigos 55, inciso XIII, 58, inciso III e 67 da Lei 8.666/1993), impõe-se a reforma da sentença de base, no sentido do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste S.A pelo crédito trabalhista devido. Conclusão do recurso (...) Voto vencido Relatados os autos, peço vênia para divergir somente quanto à matéria - responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste. Em seu apelo o reclamante aduziu a responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste S.A pelos créditos trabalhistas devidos. Em contrarrazões do Banco do Nordeste refutou a sua responsabilidade, haja vista que não houve terceirização de suas atividades, tratando-se de parceria entre as partes, enquadrando-se nos termos da Lei nº 11.110/05, atualmente regulamentada pela Lei nº 13.636/2018, em conformidade com a Resolução nº 511/2016, do CODEFAT e art. 4º da Resolução nº 4.000, e alteração posteriores, do Banco Central do Brasil. A Relatora fixou, no caso, a responsabilidade subsidiária, o que afasto, no caso em apreciação. Com efeito, observa-se dos autos que a relação estabelecida entre os reclamados tem por amparo a Lei nº 11.110/2005, em vigor no início da contrato do reclamante (admissão em 01/04/2011) e atualmente regulada pela Lei nº 13.636/2018, que instituiu o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, com o objetivo de incentivar a geração de trabalho e renda entre os microempreendedores, onde firmado o Termo de Parceria entre o INEC e o Banco do NordesteS/A, ID 15e330c. Desta forma, a responsabilização do BNB só poderia ser configurada no caso de irregularidade da contratação ou conveniamento do INEC, no caso de o convênio ter sido firmado apenas com a finalidade de arregimentar pessoal para execução das atividades do banco. Inviável, assim, a responsabilidade subsidiária, porquanto se configurou a parceria celebrada, com base em lei própria. Quanto à matéria, este Regional já se manifestou, de forma unânime, nos seguintes termos: "RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. INTERVALO INTRAJORNADA. Comprovado nos autos que as atividades desenvolvidas pelo autor eram preponderantemente externas, sem viabilidade de controle pelo reclamado, fica afastada a possibilidade de condenação em horas extras e intervalo intrajornada. Além disso, verifica-se a existência de Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre o Sindicato da Categoria Profissional do obreiro e o Instituto Nordeste Cidadania, que enquadra os Agentes de Microcrédito no inciso I, do art. 62 da CLT, vez que a atividade por eles desempenhada é de natureza externa e sem controle. Portanto, deve-se presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical. Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida. BANCO DO NORDESTE. INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA. PARCERIA. OPERACIONALIZAÇÃO DE PROGRAMA DE MICROCRÉDITO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Constatado que o convênio firmado entre o Banco do Nordeste do Brasil e o INEC se deu nos limites estabelecidos pela Lei n. 11.110 /2005 e que a função do banco no convênio resumia-se ao repasse dos recursos financeiros destinados ao programa PNMPO, enquanto que ao requerente competia a apresentação do programa de microcrédito aos interessados, bem como o acompanhamento e planejamento no gasto dos recursos, não se trata, então, de terceirização ilícita. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. UTILIZAÇÃO HABITUAL DE MOTOCICLETA PARA DESEMPENHO DAS ATRIBUIÇÕES DO EMPREGO. PAGAMENTO DEVIDO. A verificação no plano dos fatos de ter o reclamante utilizado habitualmente motocicleta para o desempenho de seu trabalho é o pressuposto necessário e suficiente para deflagrar a concessão do adicional postulado, consoante art. 193, § 4º da CLT. Recursos conhecidos e improvidos. (TRT-16 - 0016346-64.2022.5.16.0008, Relator: JOSE EVANDRO DE SOUZA, Data de Publicação: 03/07/2023)." [grifo nosso] "RECURSO DO 2º RECLAMADO (BNB): RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFASTADA - Comprovado que a hipótese dos autos não se trata de terceirização ilícita, mas sim de uma parceria firmada entre os reclamados com base em lei própria, afasta-se a responsabilidade solidária do 2º reclamado (BNB). HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PELO RECLAMANTE. INDEVIDOS. Nos termos do recente julgamento proferido na ADI 5766 pelo E. Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 790-B, 'caput' e §4°, e 791-A, §4°, da CLT, o beneficiário da justiça gratuita fica eximido do pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. É o caso do reclamante. Recurso conhecido e parcialmente provido. [...] (TRT-16 - 0017680-69.2018.5.16.0010 (ROS) - Rela. Desa. ILKA ESDRA SILVA ARAÚJO, j. 23.05.2023)." Nesse norte, não havendo terceirização na hipótese dos autos, mas sim a parceria, nas qual não houve argumentos de ilicitude, afasto a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado. Ressalte-se que não houve prova quanto à culpa in vigilando por parte do segundo reclamado, tendo o STF afastado a responsabilização por presunção, na forma da ADC nº 16. Vejamos: "I) AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - AGRAVO PROVIDO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 (leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo, ante a possível má aplicação da Súmula 331, IV, do TST, por decisão monocrática do TST que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de serviços, sem concretização dos elementos da culpa do Tomador. Agravo provido. II) RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA246) - FIXAÇÃO DE TESE PELO STF NO RE 760.931 - ADC 16 - NECESSIDADE DA EVIDENCIAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - RETRATAÇÃO EXERCIDA. 1. A Suprema Corte, ao apreciar a ADC 16 e firmar tese para o Tema 246 de repercussão geral no RE 760.931, reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, no sentido de que a Administração Pública não responde pelos débitos trabalhistas não pagos pelas empresas terceirizadas que contrata, a não ser que fique demonstrada sua culpa in eligendo ou invigilando. 2. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que "a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese" (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 3. Apesar de tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E- RR- 925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 4. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (nº 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando, verbis : "Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir" (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22). 5. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 6. No caso dos autos, o acórdão anterior da 4ª Turma do TST, embora mencionasse a falta de fiscalização da Administração Pública, manteve o entendimento, vigente à época, contido na Súmula 331, IV, do TST, que autorizava a responsabilização desta com base no mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços, sem evidenciar, concretamente, em que consistia a culpa do Banco Reclamado, circunstância expressamente afastada pela tese vinculante do STF. 7. Assim, merece provimento o recurso de revista do Banco do Nordeste do Brasil S.A., na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência de prestador de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Juízo de retratação exercido para dar provimento ao recurso de revista do Banco Reclamado. (TST - Ag-RR: 01394009320025060122, Relator: Ives Gandra Da Silva Martins Filho, Data de Julgamento: 07/02/2023, 4ª Turma, Data de Publicação: 10/02/2023)." Nestes fundamentos, nego provimento ao recurso do reclamante quanto à responsabilidade subsidiária. (...) Em sede de embargos de declaração, o TRT esclareceu: (...) MÉRITO Omissões. Dispõe o Código de Processo Civil Brasileiro de 2015, em seu art. 1.022, incisos I, II e III que cabem Embargos de Declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou contradição, quando for omitido ponto obre o qual devia pronunciar-se o Juiz ou Tribunal e corrigir erro material. Por seu turno, a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu art. 897-A, prevê que caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, admitindo efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. O acórdão de Id. e96f6a2 deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a parte reclamada no pagamento do adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, §1º, da CLT), durante todo o período contratual não alcançado pela prescrição, com os seus reflexos, entretanto, omitiu-se, efetivamente, quanto ao novo valor da condenação. O item II, d, da Instrução Normativa n. 3/93 do TST, com a redação conferida pela Resolução n. 168/2010/TST, dispõe que o órgão julgador deverá arbitrar novo valor à condenação quando houver reforma do julgado que repercuta no montante anteriormente estabelecido. Nessa linha, os embargos de declaração são acolhidos para, suprindo a omissão, arbitrar à condenação o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), considerando o acréscimo referente aos valores de adicional de periculosidade e seus reflexos. Custas fixadas para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Não se vislumbra a incidência no acórdão das outras omissões apontadas pela primeira reclamada. Com efeito, foi expressamente fixado no acórdão que o percentual do adicional de periculosidade deferido ao reclamante deveria incidir sobre o seu salário básico, a saber: "Isto posto, impõe-se o deferimento ao reclamante do adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, §1º, da CLT), durante todo o período contratual não alcançado pela prescrição, com os seus reflexos". Não há omissão a ser sanada quanto a este ponto. Outrossim, também não incorreu o acórdão em omissão no que se refere à alegada inexigibilidade de pagamento do adicional deferido no período da pandemia de Covid-19. Na verdade, a parte reclamada não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus probatório quanto ao alegado fato de ter o reclamante laborado em home-office durante todo o período da pandemia. Ao contrário, a prova oral produzida permite concluir que, se houve o alegado trabalho em home-office do reclamante neste período, foi por um intervalo de tempo insignificante, o que não justificaria a exclusão da parcela no período. Ademais, tal discussão esbarra na exigência de reexame de provas e fatos sobre os quais já houve pronunciamento fundamentado do órgão julgador, o que não é possível em sede de embargos declaratórios. A insatisfação da parte com a alegada injustiça do julgado deve ser suscitada mediante instrumento processual próprio e não pela via dos embargos de declaração, que têm o escopo estrito de sanar os vícios previstos no art. 1.022, I, II e III, do CPC e no art. 897-A da CLT. Também quanto a este ponto não há vício ser sanado mediante embargos de declaração. Não se vislumbram igualmente as omissões apontadas pelo reclamado Banco do Nordeste do Brasil S.A. Com efeito, constam expressamente do acórdão embargado os fundamentos fático-jurídicos por meio dos quais a Turma Julgadora reconheceu nos autos a hipótese de prestação de serviços por meio de contrato de terceirização, o que atrai a responsabilidade subsidiária do banco como tomador de serviços. De igual modo, o acórdão se pronunciou fundamentadamente acerca da culpa in vigilando do segundo reclamado. Reitero, nesse sentido, inclusive para fins de esclarecimento e de pré-questionamento das matérias aduzidas, os fundamentos expostos no acórdão recorrido quanto às arguições suscitadas pelo embargante, verbis: "Responsabilidade subsidiária do BANCO DO NORDESTE DO BRASILS/A. O reclamante também pleiteia a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, o Banco do Nordeste do Brasil. Em primeiro plano, assinala-se que a atuação do INEC é autorizada e orientada pela Lei nº 11.110/2005, que instituiu o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, com o objetivo de incentivar a geração de trabalho e renda entre os microempreendedores (art. 1º, § 6º). O primeiro reclamado, como OSCIP, foi habilitado como Instituição de Microcrédito Produtivo Orientado, conforme se verifica das certidões trazidas ao caderno processual. Dispõe o artigo 2º da Lei nº 11.110/2005 que: As instituições financeiras de que trata o § 5º do art. 1º desta Lei atuarão no PNMPO por intermédio das instituições de microcrédito produtivo orientado, nominadas no § 6º do art. 1º, por meio de repasse de recursos, mandato ou aquisição de operações de crédito que se enquadrarem nos critérios exigidos pelo PNMPO e em conformidade com as Resoluções do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - Codefat e do Conselho Monetário Nacional - CMN. Assim, nos termos da Lei em destaque, foi firmado o Termo de Parceria entre o INEC e o Banco do NordesteS/A, colacionado aos autos, tendo por objeto a operacionalização do programa de microcrédito CREDIAMIGO (programa este com estruturação similar ao AGROAMIGO), que se enquadra nos critérios exigidos pelo PNMPO e em conformidade com a Resolução nº 511, de 18 de outubro de 2006 do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - Codefat e Resolução nº 3.310 do Conselho Monetário Nacional - CMN. Com efeito, constata-se da leitura dos autos que, não obstante a nomenclatura do pacto contratual que baliza o programa de microcrédito CREDIAMIGO, o Banco do Nordeste S.A assumiu a posição de tomador de serviços, enquanto o primeiro reclamado, Instituto Nordeste Cidadania - INEC, a postura de prestador de serviço, configurando relação de terceirização de serviços e, por conseguinte, atraindo o disposto na Súmula 331 do TST. Cumpre destacar que o regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, seja sob a modalidade de contrato de gestão (Lei nº 9.637/98) ou mesmo de gestão por colaboração (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para a realização de serviços de utilidade pública, atuando o ente público como verdadeiro tomador de mão de obra. Dessa forma, haverá responsabilidade subsidiária do ente público, caso resulte comprovado que não cumprira com as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao termo de parceria por força da Lei nº 9.790/99. Destaca-se que a responsabilidade subsidiária é cabível mesmo nas hipóteses de terceirização lícita, uma vez que a comprovação da ilicitude da terceirização tem o condão de desfigurar a relação jurídica civil e proporcionar o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente para com o tomador de serviços, o que não é o caso em epígrafe. Nestes termos, reconhecida a hipótese de terceirização, necessário consignar que até pouco tempo, nas ações que tinham como objeto a condenação subsidiária da Administração Pública, expressava o entendimento de que a prova da conduta culposa do ente público, tomador dos serviços, na fiscalização das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, por exemplo, a fiscalização do pagamento dos direitos trabalhistas devidos ao empregado, recaía sobre o órgão tomador dos serviços em face do princípio da aptidão para a prova. Contudo, em razão da jurisprudência c. TST e da decisão do STF quando do julgamento do RE 760931/DF e do entendimento majoritário desta 1ª Turma foi mudado o posicionamento anterior. Cabe destacar que no julgamento da ADC nº 16, em 24/11/10, o STF ratificou a constitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei de Licitações, que veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, decorrentes da execução dos contratos administrativos. Posteriormente, em decisão proferida nos autos do RE n° 760931 (DJ 11/09/2017), com repercussão geral reconhecida, o STF confirmou o entendimento adotado na ADC n° 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nesse julgamento, ficou consignado que a condenação subsidiária da Administração Pública, em casos de terceirização, requer a existência de prova inequívoca de sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, não sendo mais possível responsabilizar, de forma automática e irrestrita, o ente público contratante pelo simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços, cabendo ao trabalhador comprovar, nos termos dos arts. 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/73) e 818 da CLT, a falha na fiscalização pela Administração Pública. Deste modo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, nos moldes da Súmula n° 331, IV e V, do TST, requer não apenas a constatação da inadimplência da empresa contratada, mas a efetiva comprovação da conduta culposa do Poder Público no cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, tanto em relação ao procedimento de escolha da empresa contratada (culpa in eligendo), quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais pela prestadora de serviços (culpa in vigilando). Contudo, observa-se que este posicionamento ainda não era definitivo, vez que a essência da questão ainda repousa em quem deverá recaí o onus probandi da existência de prova inequívoca da conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, se do reclamante ou do ente público. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do C.TST, por meio do julgamento do E-RR - 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, fixou o entendimento de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base na interpretação teleológica dos dispositivos da Lei n° da Lei nº 8.666/1993, a exemplo dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 c / c a Súmula n° 331, V, do TST, in verbis: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendida mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." Logo, restaurada a responsabilidade subsidiária do ente público pelo TST, não subsiste a observância ao disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e o entendimento referendado pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e no RE nº 760.931. Conseguintemente, submeto-me ao entendimento do c.TST, de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de provar a ausência de culpa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, ou seja, compete a ele demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços firmado com empresa regularmente contratada para prestar serviços (Súmula n° 331, V, do TST). Desse modo, analisando este caso, tem-se incontroversa a existência de prestação de serviços através de Termo de Parceria firmado entre o Instituo Natureza Cidadania - INEC, empregador do reclamante, e o Banco do Nordeste S.A, situação que revela terceirização de serviços, figurando o ente público como beneficiário final do pacto celebrado entre o autor e o 1º reclamado. Com efeito, o descumprimento, por parte do contratado, das obrigações assumidas para a consecução dos serviços contratados, atrai a incidência dos termos do artigo 87 da Lei de Licitações, que autorizam a Administração Pública a aplicar-lhe sanções corretivas, que vão desde a simples advertência (inciso I) até a suspensão temporária de participação em licitações (inciso III) ou mesmo a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (inciso IV), podendo todas estas penalidades ser aplicadas juntamente com a multa prevista no inciso II, conforme previsto no § 2º do mesmo dispositivo. Assim, cumpria ao órgão público recorrido - porque fato impeditivo do reconhecimento de sua responsabilidade patrimonial subsidiária - comprovar que exerceu a devida atuação junto à contratada, exigindo-lhe o efetivo cumprimento de todas as obrigações assumidas em virtude da licitação, inclusive as de cunho trabalhista, e estas não só no transcurso da relação empregatícia, mas também na ocasião de sua ruptura, assegurando-se de que todos os direitos cabíveis ao empregado haviam sido observados pela contratada, pois afinal de contas, não é demais repetir, foi diretamente beneficiado pela sua força de trabalho. Ocorre que nada se vislumbra em tal sentido. Por fim, registro que a responsabilidade abrange todos os títulos da condenação, sem exceção, pouco importando a natureza do débito, entendimento este contido no item VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Assim, não há que se falar em exclusão de verbas de caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST: "RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. 1 - Retornam os autos após acórdão proferido pela SbDI-1, que deu provimento ao recurso de embargos do reclamante para restabelecer a decisão do TRT no aspecto em que manteve a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado pelo pagamento das verbas deferidas. Foi determinando o retorno dos autos à Sexta Turma para prosseguimento do julgamento do recurso de revista do ente público quanto aos temas remanescentes, os quais haviam sido prejudicados. 2 - O ente público reclamado insurge-se contra a abrangência de sua condenação subsidiária com relação às seguintes verbas: multa do FGTS e multa dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT. 3 - Nos termos da Súmula nº 331, VI, do TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" . 4 - Logo, correta a decisão do TRT de que a condenação subsidiária do ente público reclamado deve abranger à multa do FGTS e às multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.5 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 6 - Recuso de revista de que não se conhece. JUROS DE MORA. 1 - No caso, o TRT consignou que "os juros de mora, em caso de responsabilização subsidiária, são previstos no art. 39 e parágrafos da Lei 8.177/91 (OJ 382/SDI-1/TST)" . 2 - Assim, sob o enfoque de direito, a decisão do TRT está em consonância com o entendimento desta Corte Superior consubstanciado no OJ nº 382 da SBDI-I do TST, que assim dispõe: "A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997." . 3 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 4 - Recuso de revista de que não se conhece" (RR-904-82.2015.5.10.0004, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 01/07/2021). Nesse contexto, ficando evidenciada a culpa da tomadora, que deixou de cumprir seu dever legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da fornecedora de mão de obra (artigos 55, inciso XIII, 58, inciso III e 67 da Lei 8.666/1993), impõe-se a reforma da sentença de base, no sentido do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste S.A pelo crédito trabalhista devido". Vê-se, com efeito, que o acórdão embargado se pronunciou fundamentadamente sobre a controvérsia posta sob a sua apreciação na presente ação. Não pode configurar omissão o fato de a Turma Julgadora ter apresentado fundamentos decisórios diversos daqueles pretendidos pela parte sucumbente. Na verdade, o que se verifica é que o embargante Banco do Nordeste do Brasil se serve dos embargos para atacar o próprio teor do julgado e buscar obter a todo custo e por via inadequada um reexame da matéria fático-jurídica sobre a qual já houve apreciação fundamentada pelo órgão julgador. Deve ser esclarecido, nesse sentido, que os embargos de declaração não se prestam ao fim de rediscutir as questões de mérito já devidamente examinadas e decididas, sobretudo quando o Juízo expôs de forma clara e expressa os fundamentos da decisão. Item de recurso CONCLUSÃO. Ante o exposto, conheço de ambos os embargos declaratórios, acolho parcialmente os embargos opostos pelo Instituto Nordeste Cidadania, sanando a omissão apontada quanto ao valor da causa e atribuindo à presente causa o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), estritamente para fins de custas processuais; e rejeito os embargos opostos pelo Banco do Nordeste do Brasil S.A. (...) A parte sustenta que “caberia ao Reclamante/Recorrido o ônus de provar a conduta culposa do Recorrente na execução do Termo de Parceria, fato que não ficou evidenciado nos autos, como se já não bastasse a impossibilidade da condenação automática, assim, restando afastada a culpa in vigilando” (fl. 2353). Anota que “a existência de provas referentes à fiscalização, protocoladas com a contestação, seria capaz de afastar a condenação do BNB, ainda que se entendesse pela existência de relação de terceirização, o que se nega veementemente” (fl. 2357). Aponta, dentre outros, ofensa ao art. 818 da CLT. Ao exame. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do C.TST, por meio do julgamento do E-RR - 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, fixou o entendimento de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base na interpretação teleológica dos dispositivos da Lei n° da Lei nº 8.666/1993, a exemplo dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 c / c a Súmula n° 331, V, do TST. (...) Logo, restaurada a responsabilidade subsidiária do ente público pelo TST, não subsiste a observância ao disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e o entendimento referendado pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e no RE nº 760.931. Conseguintemente, submeto-me ao entendimento do c.TST, de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de provar a ausência de culpa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, ou seja, compete a ele demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços firmado com empresa regularmente contratada para prestar serviços (Súmula n° 331, V, do TST). Desse modo, analisando este caso, tem-se incontroversa a existência de prestação de serviços através de Termo de Parceria firmado entre o Instituo Natureza Cidadania - INEC, empregador do reclamante, e o Banco do Nordeste S.A, situação que revela terceirização de serviços, figurando o ente público como beneficiário final do pacto celebrado entre o autor e o 1º reclamado. (...) Assim, cumpria ao órgão público recorrido - porque fato impeditivo do reconhecimento de sua responsabilidade patrimonial subsidiária - comprovar que exerceu a devida atuação junto à contratada, exigindo-lhe o efetivo cumprimento de todas as obrigações assumidas em virtude da licitação, inclusive as de cunho trabalhista, e estas não só no transcurso da relação empregatícia, mas também na ocasião de sua ruptura, assegurando-se de que todos os direitos cabíveis ao empregado haviam sido observados pela contratada, pois afinal de contas, não é demais repetir, foi diretamente beneficiado pela sua força de trabalho. Ocorre que nada se vislumbra em tal sentido (...). Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência.” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi.” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações.” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 10062516BE04422ED9. assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada.” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa...” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: “Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates.” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.”. Ressaltou, ainda, que “os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “não cumpriu seu dever de fiscalização.” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “não há a responsabilidade”, sem embargo de que “Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa.” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo.” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 12/12/19, a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, com sua composição plena, entendeu que a Corte Suprema não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços. Concluiu que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT). Sucede, porém, que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 818 da CLT, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise do tema recursal remanescente. IV - CONCLUSÃO Ante o exposto, com fundamento no artigo 932 do CPC: I – NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do Reclamante; II - DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento do Banco do Nordeste do Brasil S.A. para prosseguir no exame do recurso de revista quanto ao tema “Responsabilidade subsidiária”; e III - CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 818 da CLT, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise do tema remanescente. Custas inalteradas. Publique-se. Brasília, 23 de junho de 2025. DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES Ministro Relator
Intimado(s) / Citado(s)
- BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA
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