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Processo nº 5020142-16.2021.4.03.6100

ID: 260788385

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS Classe: REMESSA NECESSáRIA CíVEL Nº Processo: 5020142-16.2021.4.03.6100

Data de Disponibilização: 25/04/2025

Polo Ativo:

MAX-TECH COMERCIAL, IMPORTACAO & EXPORTACAO LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

CARLOS ROGERIO MOREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5020142-16.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS PARTE AUTORA: MAX-TECH COM… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5020142-16.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS PARTE AUTORA: MAX-TECH COMERCIAL, IMPORTACAO & EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) PARTE AUTORA: CARLOS ROGERIO MOREIRA - SP99445-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5020142-16.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS PARTE AUTORA: MAX-TECH COMERCIAL, IMPORTACAO & EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) PARTE AUTORA: CARLOS ROGERIO MOREIRA - SP99445-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que integram aquele julgado. Em suas razões recursais, a embargante sustenta a ocorrência de obscuridade e contradição no acórdão impugnado, no que diz respeito à correta interpretação da modulação de efeitos adotada no Tema 69 do STF, a fim de que a data ali fixada (15/03/2017) se aplique para a ocorrência do fato gerador, e não para o efetivo recolhimento do tributo. Com contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5020142-16.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS PARTE AUTORA: MAX-TECH COMERCIAL, IMPORTACAO & EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) PARTE AUTORA: CARLOS ROGERIO MOREIRA - SP99445-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (art. 1.022 do Código de Processo Civil). Com efeito, verifica-se a ocorrência dos vícios apontados pela embargante no v. acórdão impugnado, de modo que se faz necessária sua integração pelo trecho que segue: "Nos termos da legislação em vigor que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei n. 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC n. 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º, Lei n. 9.718/98). Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento no sentido de que o ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88. Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outros valores (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta (CPRB). No entanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Por oportuno, faço transcrever a ementa do mencionado julgado sob a sistemática da repercussão geral: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017) " Todavia, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. n. 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Como consequência, para os casos em que se aplica a modulação dos efeitos retromencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017. Nesse sentido, o entendimento desta E. Corte Regional: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. NÃO CABIMENTO. 1. Conforme destacado no voto impugnado, após longa controvérsia sobre a matéria, o C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/1973, art. 1.036 do CPC/2015, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Salientou-se, de igual modo, que em sessão de 13.05.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o recurso paradigmático e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. Consignou-se, igualmente: A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático. 4. A propósito desta questão, o julgado atacado foi enfático ao pontuar que de acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente alcança os fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 5. Esclareceu-se, a seguir, que os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito ao ressarcimento de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir da dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. Asseverou-se, ainda: À luz do entendimento firmado pela Suprema Corte, considerando que a ação de rito ordinário foi ajuizada em 16/01/2023, a ora apelada faz jus à inexigibilidade dos valores relativos apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.3.2017, razão pela qual se observa a legitimidade da pretensão da União manifestada neste recurso. Isso porque o débito cuja exigibilidade se busca suspender/cancelar refere-se ao período de 2006 a 2013, e não há nos autos prova do protocolo, pelo contribuinte, de medida judicial ou administrativa anterior a 15.03.2017, razão pela qual deve ser considerado como marco temporal a data do ajuizamento da ação ordinária intentada com objetivo de obter cancelamento do débito em questão. [grifei] 7. Ponderou-se, em arremate: Considerando a data da propositura da ação ordinária, e levando-se em conta o teor do julgamento do recurso paradigmático que modulou os efeitos da decisão de mérito do STF, a inexigibilidade dos valores recolhidos com a inclusão do ICMS (destacado na nota) na base de cálculo do PIS/COFINS somente alcança as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. (destaquei) (...) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001013-54.2023.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 24/02/2025, DJEN DATA: 25/02/2025) AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO IMPROVIDO. I. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. II. Todavia, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. n. 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data. III. Como consequência, para os casos em que se aplica a modulação dos efeitos retromencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017. (destaquei) (...) (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015567-96.2020.4.03.6100, Rel. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA, julgado em 03/02/2025, DJEN DATA: 13/02/2025) Diante do exposto, acolho os embargos declaratórios com efeitos infringentes, na forma acima fundamentada, para o fim de aplicação correta da modulação de efeitos adotada no Tema 69 do E. STF, bem assim visando à adequação da compensação anteriormente deferida. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO QUE SE VERIFICAM. APLICAÇÃO CORRETA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ADOTADA NO TEMA 69 DO STF. PRECEDENTES. ADEQUAÇÃO DA COMPENSAÇÃO ANTERIORMENTE DEFERIDA. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1 - Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (art. 1.022 do Código de Processo Civil). 2 - Conforme modulação de efeitos adotada pelo E. STF no Tema 69, a produção dos efeitos daquele julgado (RE 574.706/PR) se deu com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data. Precedentes. 3 - Adequação da compensação anteriormente deferida à correta aplicação da modulação de efeitos. 4 - Recurso acolhido com efeitos infringentes. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, acolheu os embargos declaratórios com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. VALDECI DOS SANTOS Desembargador Federal

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