Ministério Público Do Trabalho e outros x Municipio De Sao Paulo e outros
ID: 319111156
Tribunal: TRT2
Órgão: 10ª Turma
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINáRIO
Nº Processo: 1000577-10.2023.5.02.0604
Data de Disponibilização:
08/07/2025
Advogados:
CAIO ALBERTO SPOSITO
OAB/SP XXXXXX
Desbloquear
CARLOS CARMELO BALARO
OAB/SP XXXXXX
Desbloquear
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO AIRO 1000577-10.2023.5.02.0604 AGRAVANTE: SPDM - ASSOCIACAO PAULISTA P…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO AIRO 1000577-10.2023.5.02.0604 AGRAVANTE: SPDM - ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA E OUTROS (1) AGRAVADO: THALITA JOVINO DA SILVA E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#e26e8b7): 10ª TURMA PROCESSO TRT/SP NO. 1000577-10.2023.5.02.0604 RECURSOS: AGRAVO DE INSTRUMENTO E RECURSO ORDINÁRIO E ADESIVO AGRAVANTE: SPDM -ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA AGRAVADOS: THALITA JOVINO DA SILVA MUNICIPIO DE SAO PAULO ORIGEM: 04ª VT DE SÃO PAULO Contra a r. decisão do D. Juízo de primeiro grau que negou processamento ao recurso ordinário da primeira reclamada, por deserto (Id. 9d599e2), esta agravou de instrumento (Id. 39f5f51), sustentando que o preparo recursal fora corretamente realizado, colacionando a cópia da guia GRU correspondente. Sem contraminuta. Manifestação do D. Ministério Público do Trabalho, Id. ea73ffc, pelo conhecimento e provimento do apelo da reclamante no que tange aos danos morais, e, no mais, apontou para a ausência de interesse púbico. É o relatório. V O T O I - Agravo de Instrumento 1. Admissibilidade: Pressupostos legais presentes. Conheço. 2. Mérito: A agravante pretendeu o reconhecimento do preenchimento dos requisitos legais de seu apelo ordinário, sob o fundamento de que "... deve-se vincular o comprovante bancário de ID. 3eb3950 às custas deste processo, considerando que o documento contém a indicação "convênio STN GRU JUDICIAL" e o valor recolhido (R$ 300,00) corresponde exatamente àquele fixado na r. sentença". (Id. 39f5f51). Merece acolhimento o apelo interposto. Na verdade, observa-se que o Agravo de Instrumento interposto pela recorrente foi devidamente instruído com a guia GRU que orientou o recolhimento do preparo recursal (Id. fe81432), cujo comprovante de pagamento (Id. 3eb3950) acompanhou o Recurso Ordinário da agravante. Assim, tendo sido encaminhado pela parte efetivamente sucumbente quanto às matérias suscitadas, sendo adequado à espécie e protocolado dentro do octídio legal, impositivo é o reconhecimento do preenchimento dos pressupostos legais de admissibilidade do Recurso Ordinário interposto. Por corolário, dou provimento ao agravo, a fim de destrancar o recurso ordinário patronal. RECURSO: ORDINÁRIO E ADESIVO RECORRENTES: SPDM -ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA THALITA JOVINO DA SILVA RECORRIDO: MUNICIPIO DE SAO PAULO ORIGEM: 04ª VT DE SÃO PAULO Adoto o relatório da r. sentença de id. 5794189, complementada pela r. sentença de Embargos Declaratórios de id. 29808b5, que declarou a rescisão indireta do pacto laboral, por culpa patronal, e julgou procedentes em parte os pedidos formulados pela autora, condenando a 1ª reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, verbas rescisórias e honorários advocatícios, além do cumprimento das obrigações de fazer. Inconformadas recorreram a 1ª reclamada e a autora. A primeira reclamada (id. d4c8dcf), almejando a reforma no tocante à condenação no pagamento de adicional de insalubridade, honorários periciais, declaração da rescisão indireta, indeferimento do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios. Já a reclamante (id. b4dc23e), adesivamente, insurgindo-se quanto ao não reconhecimento de responsabilidade subsidiária do 2º réu e indeferimento dos pedidos de pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e indenização por danos morais. Preparo da primeira reclamada (Ids. 3eb3950 e fe81432). Contrarrazões da reclamante, Id. 91ec163 e da 1ª reclamada, Id. 9f522a5. Parecer do DD. Ministério Público do Trabalho, Id. ea73ffc. É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes. Conheço do(s) recurso(s) interposto(s). Por fim, inverto a ordem de apreciação dos apelos diante de sua prejudicialidade. II - Recurso adesivo da reclamante 1. Responsabilidade subsidiária do Município de São Paulo: Sobre o tema, decidiu o D. Juízo de Origem (id. 5794189): "...quando do julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o E. STF firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: ( ) de que não é possível a transferência i automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços; (ii) de que a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem; e (iii) de que é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas, na forma da Lei nº 8.666/1993. No presente caso, a reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que o ente público (2º reclamado) agiu de forma culposa na fiscalização do cumprimento do contrato, não havendo nos autos sequer indícios que justifiquem a responsabilização pretendida. Indefiro, pois, o pedido de responsabilidade subsidiária do 2º reclamado.". Recorreu a autora, afirmando que "dever da tomadora de serviço, acompanhar o desenrolar a prestação de serviço e observar a existência ou não de alguma prática lesiva por parte da empresa que celebrou o contrato de terceirização, ora primeira Reclamada.". Prospera o inconformismo. A condição de "tomador" dos serviços, na qual se insere o segundo reclamado, não se altera diante da natureza do pacto, sequer trazido aos autos, importando verdadeiramente, ter se apresentado como beneficiário final da prestação de serviços pela autora, conforme incontroverso nos autos, na medida em que a reclamante prestou serviços, após contratação pela 1ª ré, nas creches administradas pelo Município de São Paulo. E, ainda que se considere lícita a pactuação entre os reclamados, o Município, na condição de contratante, detinha por obrigação tomar determinadas cautelas, notadamente ao celebrar a contratação da primeira reclamada, e isto em face dos direitos dos trabalhadores envolvidos e direcionados para a prestação dos serviços em seu benefício, à vista da natureza alimentar dos créditos provenientes, apresentando-se por isso privilegiados, de caráter indisponível. Porém, de tal providência não se acautelou o tomador, como lhe incumbia fazer ao contratar a primeira ré na qualidade de prestadora dos serviços, em circunstância na qual assumiu o risco de se responsabilizar pelas indenizações trabalhistas, emergindo em seu prejuízo culpa in eligendo e in vigilando, quando pactua com empresa inidônea financeiramente ou que venha a assim se apresentar, a partir da contratação, em algum momento do relacionamento, inadimplente ou insolvente. Com efeito, não se verificam elementos relativos à certificação da idoneidade da primeira reclamada, prestadora de serviços, no momento de sua contratação, sendo certo que a alegação dos reclamados acerca da realização de um contrato de gestão sequer fora documentalmente comprovada, nos autos. Necessário, apurar possuísse a primeira reclamada condições plenas para realizar a contratação e, em o possuindo, se quanto a ela não pairava nenhuma observação desabonadora, quiçá declaração de inidoneidade, bem como o porquê de haver sido aceita para concorrer à celebração do contrato, nada tendo a respeito constado da contestação do ora recorrente, em circunstância capaz de revelar verdadeiros os dados trazidos com a inicial. Acerca da culpa in eligendo, devem ser observados os termos da Lei 6.019/1974, que impôs parâmetros a serem observados pelas empresas prestadoras de serviços, exigindo, além de documentação à comprovação de se encontrar formalmente regular (CNPJ, registro na JUCESP, etc.), também contém exigências com relação à sua capacidade econômico-financeira, apontando exigência acerca do capital social que deve ser compatível com o número de empregados, de molde a garantir o cumprimento das diversas obrigações que emergem da contratação de trabalhadores, apontando serem responsáveis pela colocação desses trabalhadores à disposição de outras empresas, pelo que necessário possuir "capacidade econômica compatível" com a execução dos serviços a que se propõe, notadamente considerando-se os direitos dos prestadores de serviços, porquanto esse o seu "produto", em última análise, ou seja, os prestadores de serviços que deverão ser colocados à disposição da tomadora e que representam o objeto do contrato, uma vez que serão eles a executar as tarefas pelas quais se compromete a contratante, sendo o que detém a empresa prestadora de serviços para ofertar àqueles que a visam contratar. Do mesmo modo prevê a Lei 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ou seja, dispõe necessário exigir das empresas prestadoras de serviços para a sua habilitação comprovação de regularidade fiscal, social e trabalhista, impondo a verificação, dentre outros, perante a Seguridade Social, o FGTS e a Justiça do Trabalho, além de exigir documentação de habilitação econômico-financeira visando a demonstração de aptidão econômica do contratado para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no contrato, com a apresentação de balanço patrimonial, certidão negativa de feitos sobre falência, além da relação de compromissos assumidos pelo prestador de serviços que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, podendo ser estabelecida exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até dez por cento do valor estimado da contratação. Dos presentes autos não se verifica referida documentação, de molde a não se ter a demonstração de que a primeira reclamada possuísse a regularidade exigida e/ou as devidas condições econômico-financeiras, no momento de sua inscrição/contratação para a colocação da autora à disposição do segundo réu para a execução dos serviços, emergindo daí o não afastamento da culpa in eligendo. Sabe-se que os contratos administrativos detêm presunção de legalidade juris tantum, sendo lícitos, mas sujeitos à questionamentos e, em muitas e diversas circunstâncias acabam por ser rescindidos e/ou tornados nulos, haja vista o descumprimento antes/após a celebração de algum requisito essencial. De qualquer forma, a contratação formalizada entre o tomador e a prestadora dos serviços tem plena validade somente entre os contratantes, não abarcando o trabalhador, este, alheio ao pacto e possuidor de créditos privilegiados que deve receber daquela que tem meios de pagar, podendo utilizar-se posteriormente da ação regressiva. A responsabilidade pleiteada há que prevalecer, seja pela escolha da empresa destinada à prestação dos serviços em regime de terceirização, seja pela ausência de fiscalização efetiva durante o pacto laboral, o que resultou corroborado com o rol de títulos impagos no caso do reclamante. Acerca da questão fática, é isso. No que tange à questão de direito, ou seja, à aplicação e constitucionalidade da Súmula 331, IV, do C. TST, aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, art. 37, §6º, e 178 da CF, também não há o que se reparado na r. sentença. Prevê o art. 186, do Código Civil Brasileiro de 2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano", extraindo-se daí a necessidade da parte que contrata em ser diligente no cumprimento do pactuado, pois a inadimplência e/ou insolvência pode causar dano a terceiro, inclusive danos com relação a verbas de caráter alimentar, notadamente com relação aos empregados. Nesse sentido, a Súmula 331, do C. TST, inciso IV: "inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e constante também do título executivo judicial", cuja responsabilização foi estendida expressamente aos "entes integrantes da Administração Pública direta e indireta", conforme se observa do inciso V do mesmo verbete, que dispõe que tais entes "... respondem subsidiariamente, mas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora...", indicando que essa responsabilidade "não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(incisos estes modificados e inseridos, respectivamente, em 27.05.2011). Acerca, estritamente à Lei 8.666/93, editada com o escopo de regulamentar o art. 37, XXI, da Constituição Federal, no que se refere ao processo de licitação e contratos da Administração Pública, ao dispor em seu art. 71, §1º, que a "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis", não afastou, por si só, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas, estando em abono dessa tese as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, em sua obra Direito Administrativo (7ª edição, pág. 335), ao analisar a Lei em comento, no tópico "FISCALIZAÇÃO", posicionou-se: "Trata-se de prerrogativa do poder público, também prevista no artigo 58, III, e disciplinada mais especificamente no artigo 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las aos seus superiores. O não-atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis". Portanto, voltando ao mesmo ponto, compete repisar ser a própria Lei que impõe ao administrador público o poder-dever de fiscalizar o correto cumprimento do contrato. No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro (16ª edição, pág. 85), dispõe "O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (...) O poder do administrador público, revestido ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades, com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o direito público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar". Destarte, deve-se entender que a contratação segundo a Lei 8.666/93 não exime a empresa tomadora quanto a sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos prestadores dos respectivos serviços, frente à falta ou insuficiente de fiscalização durante o período do contrato. Tampouco o §1º do art. 71 do indigitado dispositivo legal altera a conclusão referida, eis que a mens legis pressupõe o cumprimento do poder/dever de vigilância. Nesse sentido, assim já decidiu o C. TST: "Administração Pública - Responsabilidade Subsidiária. Da análise dos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal depreende-se que o constituinte originário aplicou às empresas públicas, sociedades de economia mista e a outras entidades que exploram atividades econômicas o mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Assim sendo, se as empresas privadas estão sujeitas à condenação subsidiária, não poderia o art. 71, da Lei nº 8666/93 excepcionar a Administração Pública desse encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o faz. Interpretar o art. 71 da Lei nº 8666/93 com a rigidez pretendida pela ora recorrente seria, inclusive, negar ao trabalhador o acesso à Justiça do Trabalho para garantir a satisfação dos seus direitos trabalhistas, pois colocaria a Administração Pública a salvo de qualquer responsabilidade subsidiária, mesmo na hipótese de ter concorrido para a inadimplência dos créditos do trabalhador, seja através de contratação fraudulenta de terceiros, seja por má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, o que seria um verdadeiro absurdo." (RR-269994/96-7). Nessa esteira, ressalto que não há se falar em violação ao art. 97 da Constituição Federal, quando trata da reserva de plenário, haja vista que a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da citada Lei de Licitações (8.666/93) foi objeto de deliberação do C. TST, em decisão plenária, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11.09.2000, cuja transcrição da ementa é salutar: "INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, §6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo". Ainda, merece registro que os argumentos pertinentes ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8666/93, negada pela Súmula 331, IV, do TST, a qual é baseada em indevido reconhecimento de inconstitucionalidade do referido artigo de lei, que afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas das empresas que contrata, também não tem o condão de ensejar a reforma do r. julgado, em face dos argumentos já expostos. Nem se invoque, ainda, o disposto no Tema 246, do E. STF, porquanto a tese ali fixada em nada afastou a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública em casos de terceirização de serviços, mas apenas fixou que tal responsabilidade não decorre de mero inadimplemento, ou seja, não é automática, devendo haver comprovação de culpa ou dolo. E, nessa linha, de referir ter o E. STF em recente decisão no julgamento do Recurso Extraordinário RE-1298647, quanto ao Tema 1.118 de Repercussão Geral, estabelecido pertencer ao empregado o ônus probatório acerca da culpa in vigilando, em síntese, ao fundamento de que aquele Tribunal (inclusive como já comentado no parágrafo anterior) tem entendido não ser automática a responsabilização da administração pública, estando mesmo condicionada à prova inequívoca a respeito de eventuais falhas na fiscalização dos contratos que mantém com empresas de terceirização de serviços, cuja competência/obrigação de demonstrar pertence a quem aciona o Judiciário, propondo a ação com essa alegação e postulação, haja vista que os atos administrativos são presumidamente válidos, praticados dentro da legalidade e legítimos, somente podendo ser contestados mediante comprovação idônea de irregularidade. Fixada, em suma, a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, §3º, da Lei 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, §3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Os direitos reconhecidos ao obreiro na presente ação possuem como origem o contrato de trabalho que vigorou entre o reclamante e a primeira reclamada, sendo subsidiariamente responsável a Administração Pública, e isto em face, como já apreciado anteriormente, à culpa in eligendo, na medida em que não demonstrado possuir a primeira ré todas as condições, notadamente idoneidade, para contratar e admitir trabalhadores para colocar à disposição do ente público, e bem assim, diante da culpa in vigilando, pois diante do conjunto probatório apresenta-se evidente que não ter havido qualquer fiscalização, porquanto presentes e em aberto direitos que indiscutivelmente não foram endereçados ao obreiro, como deveriam, pela real empregadora, sem que a tomadora dos serviços, por ausente a fiscalização eficaz, houvesse constatado e tomado as devidas providências, notadamente acerca das condições de insalubridade vivenciadas na constância da prestação laboral, objeto de apontamento expresso no item 3 da recentíssima tese fixada pelo E. STF. Abre-se um parêntese neste ponto, para considerar, a par do decidido pelo E. STF quanto à questão da responsabilidade subsidiária, Tema de Repercussão Geral 1.118, tese acima reproduzida, a qual em seu item 1 da tese fixada que impõe ao autor da ação a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público, que, por se tratar de procedimento que deveria ter sido adotado ao longo da demanda e desde o seu início por parte daquele a quem foi atribuído o ônus da prova, a esta altura, quando a instrução processual já se encontra encerrada e - registra-se - sob outra égide acerca da realização da prova, não se haverá de impor observância, devendo a referida e respeitável decisão egressa da Suprema Corte ser objeto de cumprimento com relação às novas demandas a partir do seu advento, porquanto seus parâmetros e procedimentos obrigam os litigantes a partir de então, inexistindo a possibilidade de, notadamente em sede recursal, dizer que não foram observados, sob pena, inclusive, de se proferir decisão surpresa. Com estes esclarecimentos, registra-se, a não incidência daquelas exigências no caso da presente lide. Quanto à fiscalização, não há nos documentos encartados quaisquer evidências da ação de fiscalizar, pelo menos não com a efetividade que se deve exigir do ente público no desempenho de suas funções administrativas, especialmente em atenção aos princípios da Administração preconizados no art. 37 da CF/88, sendo impertinente, diante disso, eximir o Ente Público de sua responsabilidade subsidiária no presente caso. Posto isso, deve-se ter a responsabilidade subsidiária nos exatos termos já consignados, medida em que não há se cogitar do afastamento deste ou daquele título, sequer verbas rescisórias ou multas, pois a responsável subsidiária assume a dívida da devedora principal quando do não cumprimento de todas as regras atinentes, seja à eleição da contratante, seja atinentes à efetiva fiscalização do cumprimento do contrato, não havendo se excluir qualquer verba, ainda que a devedora subsidiária tivesse comprovado ter entregue numerário suficiente à principal para fazer frente a eles, e isto, inclusive, diante dos termos da Lei de Licitações, em vigor desde 1º.04.2021 (data de sua publicação) dali que se extrai, junto ao seu art. 121 competir à prestadora de serviços o fornecimento de caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas, sendo certo também conter permissivo à Administração de condicionar o pagamento dos valores atinentes ao contrato celebrado à prestadora de serviços à apresentação de documentação de quitação das obrigações trabalhistas já vencidas, realizar depósitos em conta vinculada, e, em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido à contratada, estabelecendo que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado na ocorrência do fato gerador, o que também deve ser objeto de fiscalização e de retenção de valores, caso não comprovados. Deve o segundo reclamado, portanto, figurar no polo passivo da demanda, como efetivo responsável subsidiário pelos créditos do reclamante, de molde a resguardar os direitos daquele que entregou sua força de trabalho e cujos créditos por possuírem natureza alimentar, são privilegiados e indisponíveis. Reformo. 2. Horas extras. Intervalo intrajornada: Consta da peça de ingresso ter a reclamante laborado para a 1ª reclamada por toda a contratualidade de segunda a sexta-feira, das 06:30 às 17:00 horas, somente com 15/20 minutos diários de pausa para a alimentação, requerendo o pagamento de horas extras, eis que a jornada era controlada pela reclamada. (Id. 0ed3884) Defendendo-se (Id. 6caecf1) a reclamada impugnou a jornada indicada, bem como referiu que a autora foi contratada para laborar das 08h00 às 17h00, sempre com 01 hora de intervalo para refeição e descanso, sendo certo que a jornada da reclamante, em todos os dias trabalhados, foi fielmente registrada e assinada por ela mesma nos espelhos de ponto, o que faz sucumbir a pretensão de horas extras neste particular. Por ocasião da instrução processual, foram colhidos os depoimentos da autora, da 1ª reclamada e de uma testemunha trazida por cada parte (Id. 7e571ba). Depondo, afirmou a autora que "... não anotava corretamente os cartões de ponto, pois entrava ás 06:30 e saía ás 17:00 e fazia de 20 a 30 minutos de almoço; que todos os dias trabalhados eram anotados, mesmo que errados os horários; que na escola havia 1 cozinheira (a reclamante) e 1 auxiliar; que revezavam o intervalo de almoço mas mesmo assim não conseguia tirar 1 hora..." Por sua vez, a preposta da reclamada afirmou que "... a reclamante trabalhava de 08:00 às 17:00 de segunda a sexta, com 01 hora de intervalo; que esse horário era o contratual; que a própria reclamante anotava a jornada efetivamente trabalhada em folha de ponto; que a reclamante tinha acesso ao espelho de ponto no final do mês; que isso se relaciona ao período em que a reclamante trabalhou nas duas unidades; que a reclamante era auxiliar de cozinha e a partir de 01/06/2021 a reclamante passou para a função de cozinheira; que na equipe são duas auxiliares de cozinha e uma cozinheira; que quando a reclamante era auxiliar, havia mais uma auxiliar e quando era cozinheira, não havia outra cozinheira". Inquirida, respondeu a testemunha da reclamante que "trabalhou na 1ª reclamada de janeiro de 2021 a agosto de 2022, na creche Parque Colorido; que a reclamante começou a trabalhar na creche Parque Colorido em fevereiro ou março de 2021, na função de auxiliar de cozinha e fazia comida, prestando serviços na cozinha; que a depoente era auxiliar de limpeza e realizava as seguintes atividades: limpava banheiras, salas, parques, ajudava na cozinha, ficava nas salas de aula enquanto as professores saiam, fazia um pouco de tudo; que trabalhava de 07:00 às 17:00 de segunda a sexta, com 15 minutos de intervalo; que anotava a jornada em caderno; que a reclamante também anotava a jornada neste caderno; que quando chegava a reclamante já estava trabalhando e saiam juntas, às vezes um pouco mais ou um pouco mais tarde; que a reclamante também fazia 15 minutos de intervalo; (...); que o horário de entrada e saída era anotado no caderno, inclusive intervalo; que trabalhou muito tempo sem receber EPI; que só quando veio a nova direção, a reclamante recebeu os seguintes EPIs: bota e uniforme; que não havia revezamento entre as funcionárias da cozinha para usufruto do intervalo intrajornada; que não havia banco de horas". Por fim, a testemunha da 1ª reclamada disse: "... trabalha na reclamada desde junho de 2020; que já foi diretora da Sonho Colorido e Parque Colorido (fevereiro a agosto de 2022), mas atualmente trabalha na Recanto Feliz; que trabalhou com a reclamante na creche Parque colorido; que os horários são anotados corretamente no cartão de ponto; que a anotação é feita pelo próprio funcionário; que a reclamante tinha 1 hora de intervalo todos os dias; (...); que a reclamante trabalhava de 07:00 ás 16:00, de segunda a sexta, horários de fato trabalhado; que os funcionários tinham acesso a folha de ponto ao final do mês; que havia 3 auxiliares de cozinha, fora a reclamante que era cozinheira, porém em turnos diferentes; que no mesmo turno havia a reclamante mais 01 auxiliar; que o fornecimento de EPI para a reclamante se deu em todo o período de contrato de trabalho; que acompanhava o trabalho da Sra. Kelly quando esta ia até a escola; que a depoente trabalhava de 07:00 ás 16:00..." (grifei) A par desses elementos, decidiu o D. Juízo de Origem pela improcedência do pedido de horas extras, inclusive intervalo intrajornada, sob o seguinte argumento, verbis "... Contrariando o disposto no § 1º do artigo 13 da Resolução nº 185 do C. CSJT, no que concerne a ordem cronológica dos documentos, o que dificulta sobremaneira a análise da documentação pelo julgador e pelo adverso, a 1ª reclamada apresentou às fls. 191-216 os cartões de ponto. A despeito de estarem todos assinados pela reclamante, eles não comtemplam a integralidade do período contratual e estão, em sua absoluta maioria, anotados com horários britânicos, sem variações. Das fichas financeiras (ID. 1d13cc4) não há qualquer pagamento a título de horas extras, mas apenas de descontos de faltas, e o acordo de compensação de horas de trabalho juntado no ID. 6324056 (fls. 181) não está assinado pela reclamante. Da forma como apresentados, os cartões de ponto não demonstram efetivamente a jornada realizada pela reclamante, sendo eles inválidos como meio de prova, conforme preconiza o entendimento do item III da Súmula nº 338 do C. TST. Assim, permanece com a 1ª reclamada o ônus de demonstrar que a jornada da autora era diversa daquela que a indicada na petição inicial. Em réplica, a reclamante impugnou os cartões de ponto juntados com a defesa da 1ª ré, ponderando que são eles todos britânicos, sem variação nos registros de entrada e de saída. Foram colhidas as seguintes declarações na audiência de instrução: - reclamante: "que não anotava corretamente os cartões de ponto, pois entrava ás 06:30 e saía ás 17:00 e fazia de 20 a 30 minutos de almoço; que todos os dias trabalhados eram anotados, mesmo que errados os horários; que na escola havia 1 cozinheira (a reclamante) e 1 auxiliar; que revezavam o intervalo de almoço mas mesmo assim não conseguia tirar 1 hora; [...]" (fls. 507; destaquei); - preposto da 1ª reclamada: "que a reclamante trabalhava de 08: 00 às 17:00 de segunda a sexta, com 01 hora de intervalo; que esse horário era o contratual; que a própria reclamante anotava a jornada efetivamente trabalhada em folha de ponto; que a reclamante tinha acesso ao espelho de ponto no final do mês; que isso se relaciona ao período em que a reclamante trabalhou nas duas unidades; [...]" (idem); - testemunha sra. Anair: "[...] que trabalhava de 07:00 às 17:00 de segunda a sexta, com 15 minutos de intervalo; que anotava a jornada em caderno; que a reclamante também anotava a jornada neste caderno; que quando chegava a reclamante já estava trabalhando e saiam juntas, às vezes um pouco mais ou um pouco mais tarde; que a reclamante também fazia 15 minutos de intervalo; [...] que o horário de entrada e saída era anotado no caderno, inclusive intervalo; [...] que não havia revezamento entre as funcionárias da cozinha para usufruto do intervalo intrajornada; que não havia banco de horas" (fls. 508; destaquei); - testemunha sra. Patricia Liza: "[...] que os horários são anotados corretamente no cartão de ponto; que a anotação é feita pelo próprio funcionário; que a reclamante tinha 1 hora de intervalo todos os dias; [...] que a reclamante trabalhava de 07:00 ás 16:00, de segunda a sexta, horários de fato trabalhado; que os funcionários tinham acesso a folha de ponto ao final do mês; que havia 3 auxiliares de cozinha, fora a reclamante que era cozinheira, porém em turnos diferentes; que no mesmo turno havia a reclamante mais 01 auxiliar; [...]" (idem; destaquei). Pois bem. Ambas as testemunhas indicaram que os horários de entrada, de saída e de intervalo eram anotados no "caderno", que era o controle de ponto. Ainda, a própria reclamante afirma que todos os dias anotados foram os que efetivamente trabalhou. Por todo o provado, entendo que a 1ª reclamada conseguiu demonstrar que as anotações de ponto são, de fato, as que a reclamante realizada, de modo que valido os referidos controles. Em consequência, e não havendo provas ou apontamentos da efetiva realização de horas extras e da supressão do intervalo intrajornada, julgo improcedentes os referidos pedidos." (Id. 5794189). Merece parcial reforma. Em relação ao chamado registro "britânico" de horário, ou seja, marcação sempre igual quanto às entradas, saídas e intervalos, sem quaisquer variações de minutos ou com variações mínimas, de molde a tornar o documento sem verossimilhança, na medida em que ninguém pode conseguir ao longo de todo o contrato de trabalho, todos os dias, cumprir idênticos horários, revelando essa prática, marcação por estimativa, em face, quiçá, do horário médio cumprido, mas, jamais, podendo ser descrito que foi fiel a marcação à realidade da jornada. Tal, contudo, por si só, não desobriga a autora de seu ônus quanto à prova da jornada por ela alegada, na medida em que os documentos aí estão, devendo ser reconhecidos ou impugnados e, assim, produzida a necessária contraprova. E essa prova pode até mesmo ser mais tênue, não necessitando robustez para invalidar documentação frágil, mas há de ser realizada. E a prova documental deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos, tendo sido o conjunto probatório, neste caso específico, totalmente favorável à tese autoral. Vejamos. Os controles de ponto da reclamante (ID. 1d9af8e), apenas parcialmente colacionados aos autos, mormente tendo em conta que foram impugnados em réplica, não prevalecem a sua demonstração, na medida em que se apresentaram de forma invariável ou com mínimas variações dos registros, não representando a real jornada cumprida pela obreira. Tais documentos, permitem se conclua que eram assinaladas as entradas e saídas com horários pré-estabelecidos, em prática imposta pela 1ª reclamada objetivando a sonegação do pagamento das horas extras devidas. Esta presunção, aliada ao restante do conjunto probatório, não permite se perfilhe entendimento diverso ao de Origem, merecendo manutenção a r. decisão. Isto porque, o depoimento da única testemunha ouvida, em audiência, está em absoluta consonância com o depoimento pessoal obreiro e com a tese exordial esposada, referente ao labor das 06:30 às 19:00 horas. Por sua vez, a prova oral produzida pela ré apresenta-se contraditória, na medida em que a preposta apontou a jornada das 08 às 17 horas, enquanto a testemunha patronal aduziu jornada obreira das 07 às 16 horas, desservindo, portanto, o depoimento prestado ao deslinde da controvérsia. Desse modo, forçoso concluir que a reclamante logrou desconstituir a veracidade das anotações constantes dos controles de frequência juntados pela reclamada. Portanto, tem-se que a reclamada ao juntar documentos que não disseram respeito às efetivas jornadas enfrentadas por seus empregados, abriu mão do único meio hábil que possuíam para a demonstração do alegado horário. A par disso, torna-se impositivo o reconhecimento de que a prova documental produzida pela reclamada não alcançou a finalidade perseguida, restando medida de rigor a aplicação do entendimento sedimentado na Súmula 338 do C. TST e que contempla, em tal hipótese, a presunção de veracidade dos horários alegados na peça inicial, nos limites das demais provas produzidas. No que tange ao intervalo intrajornada, a sorte não socorre a reclamante. Isto porque, diante da pré-assinalação do interregno para refeição e descanso, era da reclamante o ônus de comprovar a impossibilidade de fruição da integralidade da pausa intervalar, do qual não se desvencilhou, a contento, na medida em que a prova acerca da fruição do interregno restou dividida, acarretando na inviabilidade de reforma da r. sentença de origem. Nessa esteira, entende-se comprovado o labor nos horários e dias declinados na inicial, deferindo-se à reclamante o percebimento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, acrescidas de adicional de 50%, com reflexos em aviso prévio, DSR, férias mais um terço, 13º salários e FGTS. Relativamente ao divisor, esse será o de 220 horas. Fixa-se como jornada efetuada, portanto, como sendo de segundas à sexta-feira, das 06:30 às 19:00 horas, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada. Devem ser observados os dias efetivamente laborados, excluindo-se os períodos comprovados de férias, faltas ou licenças médicas. Indevida a repercussão dos DRS majorados pelas extraordinárias nos demais títulos contratuais, a teor da modulação temporal da nova redação da Orientação Jurisprudencial nº. 394 do C. TST. Reformo, portanto. 3. Dano moral. Assédio: Enfrentando a controvérsia, decidiu o D. Juízo de Origem indeferir o pedido de pagamento de indenização por danos morais ao fundamento que "O dano moral consiste na lesão aos atributos jurídicos imateriais da pessoa, ferindo valores afetos a sua personalidade, conforme orientam os incisos V e X do artigo 5º da Carta Magna, somados aos artigos 12 e 186 do Código Civil. Embora de natureza extrapatrimonial, tal lesão é economicamente mensurável e admite a compensação pecuniária. Para que esta tenha lugar, entretanto, curial se mostra que estejam presentes os pressupostos da responsabilidade civil, exatamente como determinam os artigos 186, 187, 927, 932 e 933 do CC. A dignidade da pessoa humana e o valor do trabalho são fundamentos do Estado Democrático de Direito (CRFB, artigo 1º). Ao tratar o trabalhador de forma indigna e ao desqualificar/desvalorizar seu trabalho, a reclamada não só viola a integridade moral da parte autora, mas também ataca pilastras do Estado Democrático de Direito. Até mesmo a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano de modo a assegurar a todos a existência digna (CRFB, artigo 170). Lembrando, ainda, que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justiça sociais (CRFB, artigo 193). Às alegações. Aduz a autora: "Sem embargos, com relação ao assédio moral institucional, é cediço nesta Justiça do Trabalho de que há na Reclamada um reprovável, modus operandi que impele constantemente seus empregados, como adverti-los na frente dos demais colegas, aplicar advertências orais e escritas, bem como suspensões sem qualquer fundamento e ameaças de demissão, agem com discriminação, desprezo e perseguição, essa última, em especial, com relação à Autora. Isso porque, como acima exposto, a Reclamante foi vítima de constante tratamento desrespeitoso por parte dos prepostos da Reclamada, especialmente pela Nutricionista Keli, que era extremamente grosseira e estúpida, costumava gritar com a Autora, chamando-a de 'estupida', ' incompetente', 'burra', dizendo para a Autora 'você não faz nada direito', além de humilhar a Autora perante seus colegas de trabalho, dentre outras condutas reprováveis que se pretende comprovar em instrução processual, sempre na frente dos demais colegas de trabalho, causando grande constrangimento para a Reclamante, ofendendo assim a sua honra." (sic; fls. 21/22) A 1ª reclamada sustentou que "que durante o contrato de trabalho da reclamante com a reclamada, ela não sofreu dano moral/assédio moral por parte dos prepostos da reclamada, ou por seus colegas de trabalho, pois ela sempre foi respeitada por todos. Inclusive Exa., a superior imediato da reclamante era a diretora da unidade, e a reclamante nunca fez qualquer reclamação de dano moral/assédio moral sofrido no ambiente de trabalho. Ademais, a nutricionista da unidade, sra. Kelly, realizava a conferência dos estoques, cardápio de refeição, planilhas de controles, pedidos de suprimento e fiscalização no setor da cozinha junto a diretora da unidade" (sic; fls. 161). Na audiência de instrução, a reclamante afirmou "[...] que reclamou com a diretora sobre o tratamento recebido pela diretora e pela coordenadora da escola e pela Sra. Kelly, funcionária da 1ª reclamada; que se encontrava com a Sra. Kelly uma vez por mês; que há testemunhas sobre o tratamento que sofreu; que a Sra. Patrícia foi a que mais lhe tratou mal, (xingando, gritando, ofendendo), assim como a Sra. Kelly; que quando a Kelly ia passava o dia inteiro na escola; que Kelly ficava falando mal do trabalho da reclamante com a diretora" (fls. 507). O preposto da 1ª reclamada pontuou "[...] que a reclamada não foi informada acerca de problema da reclamante com a Sra. Kelly; [...]" (idem). A testemunha sra. Anair disse "[...] que Kelly tratava todo mundo mal, tinha um ar de superioridade; que Kelly reclamava da comida, xingava a reclamante de 'filha da puta'; que esse fato ocorreu várias vezes; que a Kelly comparecia uma vez por mês; [...] que a direção da escola sabia que a Kelly maltratava a reclamante; que nenhuma providência foi tomada; [...]" (fls. 508). A testemunha sra. Patricia Liza afirmou "[...] que Sra. Kelly é a nutricionista e assessora; que o relacionamento de Kelly e a reclamante era cordial, sempre com muito respeito; que no período em que estava na escola Parque Colorido, a reclamante não prestou nenhuma queixa acerca de tratamento da Sra. Kelly; [...] que acompanhava o trabalho da Sra. Kelly quando esta ia até a escola; que a depoente trabalhava de 07:00 ás 16:00; que durante a visita, a Sra. Kelly ficava em período integral" (idem). Ante a distribuição do ônus probatório prevista nos artigos 818 da CLT c/c 373 do CPC, cabia à reclamante provar o fato constitutivo de seu direito. Entendo, ante a prova dividida, que a autora não produziu provas suficientemente robustas a ponto de comprovar que era desrespeitada, perseguida, coagida, ameaçada e humilhada na 1ª reclamada, especialmente pela nutricionista sra. Keli. Assim, não há, no presente caso, ofensa de gravidade tal que mereça reparo pecuniário. Não se desincumbindo do ônus de provar suas alegações, improcedente o pedido de indenização por danos morais." (ID. fb60ef4). Inconformada, recorreu a reclamante e razão não possui. Isto porque, ainda que se leve em consideração os sentimentos dos quais foi tomada a demandante, deve-se ter que, para o deferimento de indenização por danos morais, o ato praticado deve ser ilícito, atingindo a honra, a dignidade e intimidade da laborista, de forma a causar-lhe dor moral, sofrimento e constrangimento, o que, não se configura na hipótese. Cabe recordar alguns conceitos acerca do dano moral, por exemplo, consoante a definição de Savatier: "... é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária..." [1],ou, na menção do Professor Antonio Chaves: "... é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física - dor-sentença como a denomina Carpenter - nascida e uma lesão material; seja a for moral - dor-sentimento - de causa material..." [2], ou, ainda, segundo Maria Helena Diniz: "... O dano moral vem a ser lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica..." [3]. Realmente, difícil se apresenta essa conceituação em sentido amplo, de molde a abranger todas as modalidades passíveis de ensejar indenização, na medida em que podem atingir a pessoa de inúmeras formas, causando-lhe infindáveis prejuízos, muitos deles mensuráveis de molde a permitir a fixação de indenização compatível, e, muitos, sem valores monetários, impondo arbitramento à luz de sua amplitude e reflexo sobre os demais setores da vida, tanto da pessoa física, quanto da jurídica. O dano moral, por se configurar como a dor mental, psíquica ou física, necessita de comprovação relativamente aos efeitos nefastos que possam ter causado para o trabalhador a configurar eventual dano moral, exigindo a comprovação de ter sido o empregado submetido a uma situação efetivamente constrangedora, o que não ocorreu, in casu, não bastando o elastecimento de jornada, para caracterizar o ato ilícito pleiteado. No caso em tela, onde a reclamante alegou ter sido constrangida com o tratamento inadequado dos superiores hierárquicos, tal não pode ser considerado como fator gerador de situação configuradora de danos morais, posto que estes devem preservar alguns requisitos para serem reconhecidos, como por exemplo, a efetiva ocorrência de constrangimento, de perda patrimonial ou social, de situação familiar prejudicial ou desvantajosa em face da conduta do empregador que não tenha quitado os títulos a tempo e modo, nada disso que a autora tenha demonstrado. Os fatos narrados na inicial não se sustentaram ante a inexistência de prova robusta no particular, ônus que incumbia à autora. Fora alegado na prefacial que "... a Reclamante foi vítima de constante tratamento desrespeitoso por parte dos prepostos da Reclamada, especialmente pela Nutricionista Keli, que era extremamente grosseira e estúpida, costumava gritar com a Autora, chamando-a de "estupida", "incompetente", "burra", dizendo para a Autora "você não faz nada direito", além de humilhar a Autora perante seus colegas de trabalho, dentre outras condutas reprováveis que se pretende comprovar em instrução processual, sempre na frente dos demais colegas de trabalho, causando grande constrangimento para a Reclamante, ofendendo assim a sua honra". Analisando a prova oral produzida sobre os fatos, a reclamante esclareceu, em seu depoimento, que "... reclamou com a diretora sobre o tratamento recebido pela diretora e pela coordenadora da escola e pela Sra. Kelly, funcionária da 1ª reclamada; que se encontrava com a Sra. Kelly uma vez por mês; que há testemunhas sobre o tratamento que sofreu; que a Sra. Patrícia foi a que mais lhe tratou mal, (xingando, gritando, ofendendo), assim como a Sra. Kelly; que quando a Kelly ia passava o dia inteiro na escola; que Kelly ficava falando mal do trabalho da reclamante com a diretora". Já atestemunha da reclamante afirmou que "... Kelly tratava todo mundo mal, tinha um ar de superioridade; que Kelly reclamava da comida, xingava a reclamante de "filha da puta"; que esse fato ocorreu várias vezes; que a Kelly comparecia uma vez por mês; que eram proibidos de relatar casos de covid; que a direção da escola sabia que a Kelly maltratava a reclamante; que nenhuma providência foi tomada". Por sua vez, a testemunha patronal aduziu que "... Sra. Kelly é a nutricionista e assessora; que o relacionamento de Kelly e a reclamante era cordial, sempre com muito respeito; que no período em que estava na escola Parque Colorido, a reclamante não prestou nenhuma queixa acerca de tratamento da Sra. Kelly; (...); que acompanhava o trabalho da Sra. Kelly quando esta ia até a escola; que a depoente trabalhava de 07:00 às 16:00; que durante a visita, a Sra. Kelly ficava em período integral". Da releitura da peça exordial e da prova oral produzida pela obreira, denota-se evidente contradição entre as narrativas trazidas aos autos, na medida em que, apesar da peça exordial relatar comportamento assedioso principalmente por parte da Sra. Kelly, a reclamante apontou, na audiência, que fora a Sra. Patrícia - sequer citada na exordial - que mais lhe tratou mal. Já a testemunha obreira relatou graves e reiteradas ofensas que em momento algum foram apresentadas pela autora, seja em sua inicial, seja na audiência, fragilizando, em demasia a narrativa autoral. E mais, há testemunho prestado por depoente conduzida pela reclamada, a qual realizou contraprova eficaz contrariamente ao quanto descrito pela autora e sua testemunha, emergindo dos autos, quando muito, cenário de prova dividida, que deve militar em detrimento daquele que detém o ônus da prova, no caso, a reclamante de acordo com o art. 818, I, da CLT. Nesse contexto, não houve, em efetivo, comprovado assédio moral, este que se consubstancia no tratamento inadequado, ofensivo, desabonador, que constrange e macula a imagem do trabalhador tanto profissional, quanto pessoal ou socialmente, cuja prática se desenvolve num universo em que o autor das ofensas se encontra protegido numa posição privilegiada na escala hierárquica, possuindo poder de mando e gestão, detendo em suas mãos o emprego, permitindo-se despojar-se de qualquer delicadeza ou respeito no trato com os subalternos, não necessitando de cordialidade ou urbanidade, posicionando-se como senhor, já que não pode ser confrontado, sob pena de aquele que se revelar, simplesmente sofrer dispensa. Destarte, por não evidenciada qualquer ilegalidade na conduta do réu, mantenho a r. sentença nesse ponto. IV - Recurso da primeira reclamada 1. Adicional de insalubridade: A reclamante pleiteou o pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo (40%), pois laborava exposta a calor excessivo, além de agentes químicos e biológicos. O D. Juízo de Origem deferiu a pretensão: "Descreve a reclamante que, em razão de suas atividades, estava exposta a calor excessivo e a agentes químicos e biológicos (por ter que limpar banheiros), sem que lhe fossem fornecidos os competentes equipamentos de proteção individual. Em sua defesa, a 1ª reclamada pondera que "os serviços executados por ela [reclamante] ao longo da relação empregatícia jamais lhe outorgaram o direito de perceber o adicional de insalubridade, muito menos em grau máximo. [...] Além disso, nota-se ao contrário do alegado pela reclamante, ela não limpava banheiros do local, e portanto, não estava exposta à agentes insalubres, e tampouco, exposta ao calor e manuseio de produtos de limpeza álcalis cáusticos" (fls. 156/157). Constatou o(a) i. perito(a): "[...] Conforme exposto no item 5.F.a do Laudo Pericial, as Reclamadas não comprovaram o efetivo e regular fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual adequados à Autora, no caso, Luvas Impermeáveis, bem como inexistência de fiscalização no uso de EPI´s, caracterizando-se a total desobediência às determinações da NR 6 da Portaria 3214/78 do MTE, reproduzida no item 5.F deste Laudo: [...] Por todo o exposto, fica caracterizada a condição de insalubridade em grau médio nas atividades da Reclamante, em todo o pacto laboral, com enquadramento nos termos do Anexo nº. 13 da NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE, que estabelece: 'AGENTES QUÍMICOS' 1. Relação das atividades e operações envolvendo agentes químicos, consideradas, insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. 'OPERAÇÕES DIVERSAS' 'Insalubridade em grau médio' 'Manuseio de álcalis cáusticos'. [...] Desta forma, não se caracterizaram condições de insalubridade, nas atividades da Autora, em todo o pacto laboral, inexistindo exposição a Agentes Biológicos, previstos no Anexo nº. 14 da NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE. [...] Conforme exposto no quadro geral, apresentado no item 6 deste Laudo Pericial, as análises realizadas nos locais de atuação da Reclamante demonstraram a inexistência de exposição a outros agentes insalubres, previstos nos demais anexos da NR 15, da Portaria 3214/78 do MTE. [...]" (fls. 466/467; 470-473) Por fim, concluiu o(a) perito(a) que as atividades desenvolvidas pela reclamante nos reclamados eram sim insalubres, em grau médio (20%), por contato com agentes químicos. As partes foram intimadas para conhecimento e eventual manifestação acerca dos trabalhos periciais, tendo a 1ª ré os impugnado. Em seus esclarecimentos, o(a) expert ratificou as suas conclusões iniciais. Na audiência de instrução, a autora declarou "[...] que quando entrou na empresa não recebia EPI, mas começou a receber sapatos e uniformes (avental), em 2022; que na cozinha era utilizado detergente e cloro/água sanitária; que os produtos mencionados são diferentes dos utilizados em residências; que os produtos eram diluídos; [...]" (fls. 507) O preposto da 1ª reclamada asseverou "[...] que eram fornecidos EPIs: luva, bota, máscara, avental, toca, luva de corte, luva de lavar louça; que na cozinha, a empresa utilizava detergente; que a reclamante nunca trabalhou como auxiliar de limpeza" (idem). A testemunha sra. Anair disse "[...] que trabalhou muito tempo sem receber EPI; que só quando veio a nova direção, a reclamante recebeu os seguintes EPIs: bota e uniforme; [...]" (fls. 508). A testemunha sra. Patricia Liza afirmou "[...] que a reclamante utilizava os seguintes EPIs: touca, luva, bota, avental, calça e blusa; que a reclamante utilizava na cozinha detergente neutro de uso diário, mas quem fazia a higienização geralmente era a auxiliar de cozinha; [...] que o fornecimento de EPI para a reclamante se deu em todo o período de contrato de trabalho; [...]" (idem). Nenhuma outra prova foi produzida. Considerando-se que o laudo técnico pericial foi elaborado por profissional habilitado(a) e que goza da plena confiança deste Juízo, sendo claro, coerente e conclusivo, o acolho integralmente. No particular, insta salientar que, embora o artigo 479 do CPC, disponha que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, no Processo do Trabalho, tendo em vista a disposição contida no artigo 195 da CLT, segundo o qual a caracterização e a classificação da insalubridade far-se-á através de perícia, a matéria em tela se caracteriza como eminentemente técnica, razão pela qual, via de regra, somente a perícia pode constatar a existência tal característica, sendo que a decisão judicial contrária a manifestação técnica do(a) sr.(a.) perito(a) só seria possível se existissem nos autos outros elementos e fatos provados que fundamentassem tal entendimento, o que não ocorreu no caso ora examinado. A despeito das alegações das testemunhas, a comprovação da entrega dos EPIs é feita por meio documental e, como consignado pelo vistor, não foram apresentados os recibos específicos. Por tais fundamentos, julgo procedente o pedido e defiro à parte reclamante o pagamento de adicional de insalubridade de grau médio (20%), na forma do artigo 192 da CLT, por todo o período do contrato de trabalho, devendo integrar a remuneração da reclamante para todos os efeitos para refletir, nos limites do pedido, em aviso-prévio, férias + 1/3 constitucional, gratificações natalinas e FGTS + 40%. Incabíveis os reflexos em repousos semanais remunerados, considerando que estes já compõem a base de cálculo da presente parcela (TST, OJ nº 103 da SBDI-I)." (ID. 5794189). Inconformada, a primeira reclamada aduziu que as atribuições da reclamante não exigiam contato com agentes insalubres, sendo certo que os produtos de limpeza utilizados se encontravam diluídos, não acarretando em risco aos empregados. Primeiramente, de se referir, que o Juízo não está adstrito às conclusões do laudo, podendo se basear na prova técnica, mas formar seu livre convencimento, desde que fundamentado. E, in casu, é incontroverso que a reclamante se ativava como "ajudante de cozinha" e "cozinheira", e como descrito pelo Sr. Perito: "Durante todo o pacto laboral, a Autora exerceu as funções de AUXILIAR DE COZINHA e COZINHEIRA, executando as tarefas abaixo descritas: Elaboração, preparo e cozimento de refeições, elaborando os diversos pratos como carne, frango, legumes, saladas, etc; preparo de assados diversos, organização dos estoques e/ou retirada e recolocação dos produtos a serem utilizados e distribuição das refeições aos alunos, Repetia as rotinas descritas em todas as jornadas diárias de trabalho Conforme constatamos das atividades diárias e regulares da Autora, fazia parte a higienização e limpeza de utensílios, equipamentos e instalações da Cozinha, fazendo uso regular de produtos de limpeza como Detergentes Neutros, Álcool e Água Sanitária." (ID. 04c01b1). Também foi destacado no laudo que "As Reclamadas não acostaram aos autos documentos que comprovassem o fornecimento de EPI's à Autora.". Note-se, ainda, que o Perito foi claro no sentido de que: "Mediante inspeção realizada no local de trabalho da Autora e análise qualitativa, constatamos que a Autora, nas atividades de limpeza de utensílios e instalações da Cozinha, fazia uso diário e regular de água sanitária, elaborada à base de Hipoclorito de Sódio (Cloro), possuindo pH¹ entre 11,5 a 12,5, caracterizando-se, portanto, como um produto alcalino forte e enquadrado como insalubre no Anexo nº. 13 da NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE. ¹ pH: abreviatura de potencial hidrogeniônico, utilizado em toda a química para indicar o maior ou menor grau de acidez de uma solução. O valor sete indica solução neutra, menor que sete solução ácida e maior que sete solução básica ou alcalina. Conforme exposto no item 5.F.a do Laudo Pericial, as Reclamadas não comprovaram o efetivo e regular fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual adequados à Autora, no caso, Luvas Impermeáveis, bem como inexistência de fiscalização no uso de EPI´s, caracterizando-se a total desobediência às determinações da NR 6 da Portaria 3214/78 do MTE, reproduzida no item 5.F deste Laudo: 6.6. Cabe ao empregador 6.6.1. Cabe ao empregador quanto ao EPI : a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação; e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e, g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (Inserida pela Portaria SIT n.º 107, de 25 de agosto de 2009)". Em suas conclusões, afirmou o Expert do Juízo que "Por todo o exposto, fica caracterizada a condição de insalubridade em grau médio nas atividades da Reclamante, em todo o pacto laboral, com enquadramento nos termos do Anexo nº. 13 da NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE, que estabelece: "AGENTES QUÍMICOS" 1. Relação das atividades e operações envolvendo agentes químicos, consideradas, insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. "OPERAÇÕES DIVERSAS" "Insalubridade em grau médio" "Manuseio de álcalis cáusticos".". (g.n.) Por fim, em esclarecimentos, foi referido que "Em Primeiro lugar, na forma descrita no item 3.C do Laudo Pericial, participaram das diligências, além da autora, 05 representantes, onde nos prestaram as informações que serviram de base para a elaboração do nosso Laudo Pericial. Foram também os representantes, quem indicaram os locais a serem vistoriados e prestaram as informações que resultaram na descrição das características operacionais da atividade, resultando na elaboração dos itens 4.B, 5.A, 5.B e 5.D, onde descrevemos, com precisão e riqueza de detalhes, o local de trabalho, seu cargo, vigência do pacto laboral e as reais tarefas por ele executadas, além de documentos acostados aos autos, que nos trouxeram dados seguros para a conclusão obtida. Na forma exposta no item 6.A do Laudo Pericial, ficou evidenciado, que a Autora, na execução de suas tarefas, fazia uso diário e regular de Multilimpadores e Água Sanitária, produtos à base de Hipoclorito de Sódio (Cloro) e Hidróxido de Sódio (Soda Cáustica), elementos corrosivos e altamente alcalinos, de vez que possuem pH¹ entre 11,5 a 12,5. Nos termos descritos no item 6.A do Laudo Pericial, os produtos utilizados pela Autora, são elaborados a partir de álcalis cáusticos, como o hipoclorito de sódio (Cloro) e Hidróxido de sódio (Soda Cáustica), presente da formulação da água Sanitária, os quais possuem pH¹ entre 11,5 e 12,5, caracterizando-se, portanto, como produtos inegavelmente enquadrados como alcalinos fortes e corrosivos. ¹ pH: abreviatura de potencial hidrogeniônico, utilizado em toda a química para indicar o maior ou menor grau de acidez de uma solução. O valor sete indica solução neutra, menor que sete solução ácida e maior que sete solução básica ou alcalina. Portanto, de forma bem diferente do entendimento dos Ilustres Patronos, o pH de um produto químico, nada tem a ver com a porcentagem de concentração. (...). Portanto, com base nas informações de Órgãos competentes, os agentes químicos possuem pH, que os classifica com álcalis cáusticos, produtos cujo contato direto, sem o uso de EPI´s adequados, como no caso em tela, expõem à contração de doenças ocupacionais, conforme abaixo: O livro de Higiene e Medicina do Trabalho do Dr. EMÍLIO SOUNIS, catedrático em Medicina do Trabalho e Ocupacional, no capítulo da ETIOLOGIA DAS DERMATOSES PROFISSIONAIS, cita: Dentre as numerosas "Causas Químicas" destas dermatoses destacam-se os Compostos Inorgânicos industriais, tais como: (ÁLCALIS CÁUSTICOS E DEMAIS COMPOSTOS QUÍMICOS), classificando-se como IRRITANTES PRIMÁRIOS PROFUNDOS, PODENDO EM CONTATO COM A PELE, ORIGINAR: Queimaduras ou lesões graves; Ulcerações típicas; Melanodermia e pústulas por contato Ademais, a manutenção de controles de fornecimento de EPI´s é fator preponderante para que se possa avaliar se o volume e frequência de fornecimento são capazes de oferecer a devida proteção ao trabalhador. Neste sentido, conforme exposto no item 5.F do Laudo Pericial, desde 25/08/2009, o item 6.6.h da NR 06 da Portaria 3214/78 do MTE, estabelece a obrigatoriedade de manutenção de controles como comprovação de fornecimento: 6.6. Cabe ao empregador 6.6.1. Cabe ao empregador quanto ao EPI : a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação; e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e, g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (Inserida pela Portaria SIT n.º 107, de 25 de agosto de 2009) Portanto, ratificamos a integra das conclusões emitidas, uma vez que a Reclamada não cumpriu com o que estabelece a NR 06 da Portaria 3214/78 do MTE. Constata-se, portanto, que diferentemente do afirmado pelo Ilustre" (ID. 041dfcd). Dessa forma, deve prevalecer a conclusão lançada na Origem, diante das constatações realizadas a partir da perícia feita nos autos quanto às atividades da reclamante e ausência de fornecimento regular de EPI para neutralização dos agentes biológicos. Nunca é demais salientar que a prova do fornecimento de EPI é documental e deve ser produzida no momento da apresentação da peça contestatória. E, ainda que assim não o fosse, a prova oral produzida restou dividida acerca do fornecimento de EPI, resolvendo-se a controvérsia em desfavor do detentor do ônus da prova, in casu, a 1ª reclamada. Entende-se, portanto, ter restado demonstrado nos autos o contato direto e habitual da reclamante com agentes químicos, nos exatos termos disciplinados pela NR-15 em seu Anexo 13, uma vez que a função abarcava o contato dermal com álcalis cáusticus, exatamente nos termos contemplados pela legislação. Mantenho integralmente. 2. Honorários periciais: Pretendeu a primeira reclamada a exclusão dos honorários periciais fixados, ante a reforma da r. sentença, ou a redução do valor. Não prospera o inconformismo. Quanto ao ônus de pagar os honorários periciais, determina o art. 790-B[4], da CLT que sua obrigação recai sobre a parte sucumbente na pretensão da perícia. Assim, restando evidenciado o labor da reclamante em condições de insalubridade, cabe mesmo à 1ª reclamada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, porquanto, sucumbente quanto ao objeto da perícia. No que tange à alegação de que os honorários devem ser fixados com razoabilidade, melhor sorte acompanha a recorrente. Ao arbitrar o valor dos honorários periciais, vale-se o juiz de parâmetros tais como o zelo do profissional, o porte do trabalho realizado e o tempo gasto em sua elaboração, a quantidade de aspectos abordados, bem como a natureza e a importância da causa. A redução do estipêndio pressupõe arbitramento excessivo. No caso vertente, sem demérito do trabalho técnico apresentado pelo Sr. Jurisperito Engenheiro de Segurança do Trabalho, e levando-se na devida consideração os balizadores acima especificados, reputo excessivo o valor de R$ 3.500,00, impondo-se a respectiva redução para o importe de R$ 2.500,00, valor esse consentâneo com as diretrizes acima alinhavadas. Reformo. 3. Rescisão indireta: A r. sentença de Origem entendeu pelo deferimento do pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho, ao fundamento "... A reclamante embasa assim o seu pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho: "Inicialmente é importante frisar que em decorrência do descumprimento contratual, do desrespeito, de ser tratada em constante perseguição, do assédio moral sofrido, da aplicação de advertências, ameaças e humilhação que sofreu durante o contrato de trabalho, principalmente por parte da NUTRICIONISTA KELI, bem como ter laborado pelo período de 01/03/2021 a 16/03/2023, não ter recebido corretamente o pagamento das horas extras, dos feriados, ter suprimido seu intervalo para refeição, adicional de insalubridade, diante da exigência de serviços superiores às suas forças, se tornou impossível a manutenção do contrato de trabalho nas condições impostas e, diante do temor de ser demitida por Justa Causa, optou por tal medida, que deverá ser considerada a data de desligamento o dia 16/MARÇO/2023, último dia do seu atestado médico. Com relação ao mencionado tratamento despendido aos empregados, a Autora foi moralmente agredida pelo preposto da primeira Reclamada, na pessoa da nutricionista KELI, que era extremamente grosseira e estúpida, costumava gritar com a Autora na frente dos colegas, falava palavrões e xingava a autora chamando-a de 'estupida', 'incompetente', 'burra', dizendo para a Autora 'você não faz nada direito', além de humilhar a Autora perante seus colegas de trabalho, dentre outras condutas reprováveis que se pretende comprovar em instrução processual, causando grande constrangimento para a Autora, ofendendo assim a sua honra." (sic; fls. 15/16) Defendeu-se a 1ª reclamada, afirmando que não há viabilidade para o pedido de rescisão indireta "diante do ânimo rescisório demonstrado pela própria reclamante na petição inicial, pois a partir do dia 16/03/2023, pois não retornou mais para trabalhar" (sic; fls. 148). Em suma, sustenta que a autora, de fato, pediu demissão, pois deixou de comparecer ao trabalho por sua vontade. Aponta, ainda, que não sofreu dano moral e não tem direito a horas extras, ao adicional de insalubridade em grau máximo, nem lhe foram exigidos serviços superiores às suas forças. Pois bem. A reclamante não demonstrou ter trabalhado em regime de horas extras ou que tivesse seu intervalo intrajornada suprimido; também não indicou os supostos feriados, conforme indicado em sua inicial. Restou improcedente a sua alegação de que sofria assédio moral e, ainda, não produziu qualquer prova de que lhe eram exigidos serviços superiores às suas forças. Contudo, mesmo que não provadas as alegações acima, considero que a ausência de pagamento do adicional de insalubridade, por todo o período contratual configura falta grave patronal nos termos do artigo 483, "d" da CLT. Assim, acolho o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho da reclamante, ocorrida no dia 16/03/2023." (Id. 5794189) Inconformada, insurgiu a primeira ré, porém sem razão. Denota-se da inicial que o pedido de rescisão indireta foi realizado em razão da ocorrência de assédio moral, não pagamento das horas extras e feriados laborados, supressão do intervalo intrajornada e não pagamento do adicional de insalubridade (Id. 0ed3884- fls. 15), os quais à exceção do adicional de insalubridade e das horas extras, restaram indeferidos. Cumpre referir que a rescisão indireta do contrato laboral se faz possível diante de diversos e inúmeros motivos, estando a norma legal a contemplar a submissão do trabalhador a serviços superiores às suas forças, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato, assim como o tratamento pelo empregador ou seus prepostos com rigor excessivo e exposição a perigo manifestou de mal considerável. Em segundo lugar, merece consignação a questão de que tais conceitos, ou seja, que as expressões utilizadas pelo legislador, tenham a devida interpretação para que seja possível o efetivo enquadramento nas hipóteses, daqueles empregadores que de alguma forma tenham agido em descompasso com a lei, impondo a seus empregados procedimentos que lhes tenham levado a experimentar alguma espécie de prejuízo. Além de tudo isso, existe a necessidade de que o trabalhador, não mais suportando permanecer executando o contrato de trabalho onde os elementos citados estejam presentes, se retire, compareça perante o Poder Judiciário e postule rescisão indireta do contrato laboral por falta grave do empregador, comprovando-a em Juízo, posto que o ônus probatório lhe pertence, encargo do qual não se desvencilhou, já que improcedentes os pedidos de horas extras, intervalo intrajornada e indenização por danos morais, conforme se constata da r. sentença. No presente caso, verifica-se reconhecido à obreira o alegado labor sob condições de insalubridade, em grau médio, e em regime de sobrejornada, ambos sem o correspondente pagamento, tal que emerge suficiente para acolher a alegação de insustentabilidade do pacto laborativo, na medida em que, desde o ingresso na 1ª reclamada, a autora sujeitou-se ao risco, sem o pagamento do devido adicional e prosseguiu com a entrega da força de trabalho, vindo de se insurgir com a distribuição da presente ação em 16.03.2023, depois do expressivo lapso temporal laborando nas alegadas circunstâncias descritas no libelo, as quais, ao final, não mais suportou manter. Impositivo, portanto, afastar as razões recursais da 1ª reclamada quanto à impertinência da rescisão indireta reconhecida na Origem, prevalecendo aquele julgado devidamente ratificado nesta Instância Recursal. De consignar, por oportuno, o teor da Tese fixada pelo C. TST quando decidiu acerca do Tema 85 de seus Precedentes Vinculante, verbis: "O descumprimento contratual contumaz relativo à ausência do pagamento de horas extraordinárias e a não concessão do intervalo intrajornada autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, na forma do artigo 483, "d", da CLT." Nada a modificar, portanto. 4. Justiça gratuita: O pedido foi indeferido na Origem ao seguinte fundamento "... Quanto à gratuidade judicial, o artigo 790, § 4° da CLT prevê que tal benefício será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. A condição de entidade filantrópica, pó si só, não comprova incapacidade para arcar com as custas do processo, conforme preconiza o item II da Súmula nº 463 do C. TST, ao dispor que, no caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo, o que não ocorreu no caso vertente. Indefiro, neste particular." (ID. 5794189). A recorrente pleiteou a concessão dos benefícios da justiça gratuita, pretendendo obter a restituição das custas recolhidas, sob a alegação de ser entidade filantrópica e sem fins lucrativos. Vejamos. A Lei nº 13.467 de 13.07.2017 alterou diversos dispositivos da CLT, inclusive inserindo o §10º ao art. 899 da CLT, verbis: " Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora (...) § 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial." (Grifei) Referida Lei nº 13.467/2017 entrou em vigor 120 dias após sua publicação (14.07.2017), ou seja, em 11.11.2017, e a r. sentença destes autos foi proferida em 2024, após, portanto, o início da vigência da nova ordem legislativa que acrescentou o §10 ao art. 899, e passou a isentar as entidades filantrópicas do depósito recursal. Verifica-se dos estatutos da recorrente (ID. bec3c60) sua descrição como associação civil de direito privado, sem fins lucrativos, filantrópica, voltada para a prestação de assistência médica, à educação, saúde, assistência social, etc., devendo, nessa condição, obter dispensa da realização do depósito recursal, não pairando dúvidas a esse respeito. No que tange, de outro lado à isenção do pagamento das custas processuais, modificando entendimento anterior, impositivo verificar o contido no art. 98 do CPC/2015, dali que se extrai a possibilidade de "A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais..." obter gratuidade de justiça na forma da lei. Da mesma forma, verifica-se o contido no art. 790, §4º, da CLT, também incluído pela mesma Lei antes citada, nº 13.467/2017, estando a indicar a possibilidade de conceder-se justiça gratuita "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo", tendo o dispositivo legal claramente incluído o empregador, a empresa, seja ela filantrópica, reconhecida sem ou com fins lucrativos, sem qualquer distinção, devendo apenas encontrar-se em situação tal, que não tenha condições de arcar com a despesa processual. Assim, de compreender que, em se tratando de pessoa jurídica, a realização de prova cabal e iniludível acerca da efetiva impossibilidade de arcar com as despesas processuais possibilita a isenção de referidos encargos, em entendimento sedimentado através da Súmula 463, II, do C. TST, a qual apontou verbis: "No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.". E a reclamada desta ação não cumpriu com essa obrigação processual, porquanto não cuidou de encartar ao processado a documentação comprobatória de sua situação econômico-financeira, possibilitando a demonstração de condição de hipossuficiente, a qual levasse à conclusão de não deter no momento condições para a quitação das custas processuais. Destarte, à luz de todo o exposto, mantenho a r. sentença de Origem, eis que a primeira reclamada, apesar de haver encartado seus estatutos sociais de onde emerge declarado o seu objeto com vistas à filantropia, não há documentação que demonstre na atualidade possuir CEBAS, assim como não emergiu demonstrada sua condição de hipossuficiência. Observa-se que o recurso ordinário foi objeto de protocolo em 14.05.2024, data em que não havia CEBAS em vigor para a ré, esta que cuidou de recolher as custas processuais, com vista ao preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade de seu apelo. Nada a deferir, pois. 5. Honorários advocatícios: A 1ª reclamada, confiante na procedência do seu apelo, objetivou a reversão da condenação ao pagamento da verba honorária advocatícia sucumbencial, ou, sucessivamente, pela sua redução. Pois bem. No particular,deve ser referido que o art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída em 2023, quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que as partes possuíam ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos da inicial fossem rejeitados, para o reclamante, e caso houvesse condenação, caso do reclamado. Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT. In casu, mantida a procedência parcial da ação, deve a ré responder pela verba advocatícia sucumbencial. De outro lado, com relação à fixação, prescreve o §2º, do art. 791-A, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/17, que o juiz, ao fixar os honorários, deve observar o grau de zelo do profissional, o local da prestação dos serviços, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, assim como o tempo despendido em sua execução. E, analisando os parâmetros legais e o trabalho realizado pelos patronos das partes no presente feito, está a merecer manutenção o percentual deferido na Origem, arbitrado em 10%, posto se mostrar adequado com o mister realizado, considerando-se o tempo de trabalho dos patronos, a existência de perícia e debate técnico e a média complexidade da causa, registro que se faz sem demérito ao trabalho desempenhado pelos patronos dos litigantes. Nada a alterar. [1] In "Dano Moral: Doutrina, Jurisprudência e Prática", José Raffaelli Santini, Editora de Direito, São Paulo/1997, pág. 42. [2] Tratado de Direito Civil, Antonio Chaves, Editora Revista dos Tribunais, Vol. III, São Paulo/1985, pág. 607. [3] Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, Maria Helena Diniz, Editora Saraiva, Vol. VII, São Paulo/1984, pág. 71. [4] A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do agravo de instrumento interposto pela reclamada e, no mérito, dar-lhe provimento,reconhecendo o preenchimento dos pressupostos processuais e, consequentemente, conhecer do seu recurso ordinário e bem assim daquele interposto pela reclamante, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, ao da reclamante, para (1º) declarar a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado Município de São Paulo e para (2º) fixar a jornada laborada como sendo de segundas à sexta-feira, das 06:30 às 19:00 horas, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada e deferir o percebimento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, acrescidas de adicional de 50%, com reflexos em aviso prévio, DSR, férias mais um terço, 13º salários e FGTS, adotando-se o divisor 220, e, ao da 1ª reclamada, para reduzir os honorários periciais sob sua responsabilidade para o importe de R$ 2.500,00. No mais, resta mantida a r. sentença de Origem, inclusive quanto ao valor da condenação e das custas processuais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, SANDRA CURI DE ALMEIDA e KYONG MI LEE. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. SONIA APARECIDA GINDRO Relatora 29-1 VOTOS SAO PAULO/SP, 07 de julho de 2025. CINTIA YUMI ADACHI Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- THALITA JOVINO DA SILVA
Conteúdo completo bloqueado
Desbloquear
Entrar com Google