Baggio & Filhos Ltda e outros x Ademar De Souza De Jesus
ID: 255997899
Tribunal: TRT2
Órgão: 10ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 1000995-15.2024.5.02.0053
Data de Disponibilização:
14/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
MARCUS VINICIUS DE CASTRO
OAB/SP XXXXXX
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ALESSANDRA BEZERRA
OAB/SP XXXXXX
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IRINEU GALESKI JUNIOR
OAB/PR XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO 1000995-15.2024.5.02.0053 : IN FOCO EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTD…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO 1000995-15.2024.5.02.0053 : IN FOCO EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA E OUTROS (2) : ADEMAR DE SOUZA DE JESUS Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:47223f3): 10ª TURMA PROCESSO TRT/SP NO. 1000995-15.2024.5.02.0053 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: IN FOCO EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA J.A. BAGGIO CONSTRUÇÕES LTDA BAGGIO & FILHOS LTDA RECORRIDO: ADEMAR DE SOUZA DE JESUS ORIGEM 53ª VT DE SÃO PAULO Adoto o relatório da r. sentença de id. b5d7cc8, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados pelo autor, condenando as reclamadas, sendo a segunda e terceira de forma subsidiária, ao pagamento de diferenças de depósitos fundiários, multas dos art. 467 e 477 da CLT, integração dos valores quitados extra recibo, horas extras e honorários advocatícios. Inconformadas recorreram as reclamadas. A primeira reclamada (id. d4c8dcf), almejando a declaração da prescrição total da ação, e, no mérito, pugnando pela reforma no tocante à condenação no pagamento de diferenças de FGTS, multa do art. 467 da CLT, integração dos valores quitados extra recibo, horas extras e honorários advocatícios. Já a segunda e terceira reclamadas (id. d356a7b), em peça única, insurgindo-se quanto ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, limitação da condenação aos valores exordiais, diferenças de FGTS e multa de 40%, multas dos art. 467 e 477 da CLT, integração dos salários quitados extra recibo, horas extras, existência de grupo econômico e honorários advocatícios. Preparo da primeira reclamada (Ids. bd98c9d e 4f76c2c) e da segunda e terceira reclamadas (Ids. 4366fc5 e 6edf851). Contrarrazões do reclamante, Id. e5299f5. Sem parecer do DD. Ministério Público do Trabalho, por força do que dispõe o art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004. É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes. Conheço do(s) recurso(s) interposto(s). II - Recurso da primeira reclamada (IN FOCO) Prescrição bienal: O reclamante alegou ter sido admitido em 05.07.2021, sendo dispensado, injustamente, em 30.08.2022. Todavia, afirmou que a primeira reclamada procedeu a baixa do contrato de trabalha na CTPS com data de 15.07.2022, não obstante ter laborado nas mesmas condições até a data de 30.08.2022. Pretendeu o reconhecimento do período posterior ao registrado em CTPS, bem ainda, a condenação patronal no pagamento das verbas elencadas na exordial (id. 0312938). A primeira reclamada encartou sua defesa, esclarecendo que o pacto foi extinto em 15.06.2022, com cumprimento do aviso prévio até 15.07.2024, devendo ser declarada prescrita a presente reclamatória, nos termos do art. 11, da CLT, eis que a propositura da presente ação ocorrera após o prazo de 02 anos da extinção do pacto laboral, com términoem 13.07.2024 (id. 726e303). Analisando as alegações das partes e o produzido no processado, o D. Juízo de Origem rejeitou a arguição patronal atinente à prescrição, consignando que "Não socorre à reclamada a arguição da prescrição total. Ainda que este Juízo não reconheça o vínculo de emprego pleiteado na exordial (dispensa em 30/08/2022), a presente demanda restou distribuída em 15/07/2024 e a dispensa constante do TRCT, juntado com a própria defesa (ID. c4586cd), teria ocorrido em 15/06/2022 com cumprimento de aviso prévio até 15/07/2022. Ademais, a reclamada, de forma contraditória, registrou o término do contrato de trabalho na do reclamante CTPS em 15/07/2022 com projeção de aviso prévio indenizado até 18/07/2022. Importante esclarecer que, nos termos da OJ 83, da SDI-1, do C. TST, a prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio, inclusive nos casos de aviso prévio indenizado. Nesse sentido, o julgado deste E. TRT: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INTEGRAÇÃO. PRESCRIÇÃO BIENAL. O período destinado ao aviso prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho para fins de cômputo da prescrição bienal, conforme OJ 83 da SDI-1 do Colendo TST. (TRT da 2ª Região; Processo: 1000963-40.2014.5.02.0318; Data: 13-04-2015; Órgão Julgador: 12ª Turma - Cadeira 1 - 12ª Turma; Relator(a): MARCELO FREIRE GONCALVES) Rejeito, portanto, a prejudicial de prescrição quinquenal." (id. 50bd91b). Recorreu a 1ª reclamada, pugnando pela reforma da sentença, com o reconhecimento da ocorrência da prescrição total (id. d4c8dcf). Todavia, não possui razão. Isto porque entende-se que o aviso prévio se trata de tempo de serviço para todos os efeitos legais (art. 487, §1º, da CLT), pois, ao contrário do contido na Súmula 371, do C. TST, o §1º, do art. 487, da CLT, dispõe estar "... garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço...", sendo, portanto, possível sua contagem para o estabelecimento do marco inicial da prescrição. No mesmo sentido, o entendimento expressado na Súmula nº 41 deste E. Regional: "Conta-se o prazo prescricional a partir do término do aviso prévio, ainda que indenizado, na forma estabelecida pelo § 1º do artigo 487 da CLT", este que é, aliás, à inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 83, da SDI-1, do C. TST. Por fim, insta sobrelevar o equívoco patronal em apontar o término do prazo prescricional para a propositura da presente ação como a data de 13.07.2024, na medida em que o prazo insculpido no art. 11, XXIX, da CLT fora fixado em anos, o que torna incorreta a contagem efetuada pela recorrente. Destarte, a propositura da presente ação em 15.07.2024 (id. 0312938), a rigor, não extrapolou o prazo prescricional de dois anos a que alude o art. 7º, XXIX, da CF. Mantenho. III - Recurso da 2ª e 3ª reclamadas 1. Responsabilidade subsidiária. Grupo econômico: Ao analisar a controvérsia, decidiu o Juízo de Origem pela declaração da responsabilidade subsidiária da 2ª e 3ª reclamada, bem ainda, pelo reconhecimento da existência de grupo econômico entre elas, ao argumento: "... Com razão o reclamante. Dispõe o artigo 2ª, § 2º da CLT: "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas". Seguindo a ideia de maximizar a garantia dos créditos trabalhistas, o texto consolidado criou a figura do grupo econômico, impondo às empresas integrantes do mesmo conglomerado responsabilidade solidária pelo pagamento das verbas trabalhistas. O § 2º do artigo 2º da CLT delineou a figura do grupo econômico, o qual se caracteriza pela diversidade de personalidade jurídica, mas mantida a mesma direção, controle ou administração entre as empresas, vinculando-se umas às outras. Para fins trabalhistas, se as empresas mantiverem a mesma direção, se os interesses são comuns ou se existe uma relação de cooperação, haverá caracterização do grupo econômico. A norma mantida do artigo 2º, § 2º da CLT visa justamente ampliar a possibilidade de o empregado receber seus créditos. Para fins de relação de emprego, o grupo prescinde de formalidade, registros estatutários ou declaração das partes. Bastam as circunstâncias da prática gerencial para que se aperfeiçoem as exigências do § 2º do artigo 2º da CLT. (omissis). As 2ª e 3ª reclamadas constituíram os mesmos advogados nos autos e se manifestaram em conjunto em todas as ocasiões, bem como foram representadas em audiência por um único(a) preposto(a). Por todo o exposto, reconheço a existência de grupo econômico entre as 2ª e 3ª reclamadas, nos termos do artigo 2º, § 2º, da CLT, para condená-las solidariamente na satisfação dos direitos trabalhistas que forem deferidos ao reclamante na presente ação. Em continuidade, restou demonstrado nos autos do processo eletrônico que as reclamadas mantiveram entre si contrato civil de prestação de serviços. Em seu depoimento pessoal, o(a) próprio(a) preposto(a) da 1ª reclamada afirmou que a 1ª reclamada mantém contrato civil de prestação de serviços com a 2ª reclamada e que "durante todo o pacto laboral o reclamante prestou serviço em benefício da 2ª reclamada". Não restou comprovado nos autos de que as 2ª e 3ª reclamadas procedeu à correta fiscalização do contrato civil mantido com a 1ª reclamada. Pois bem. Entendemos que cabe à empresa tomadora de serviços comprovar que o empregado da contratante não lhe tenha prestado serviços, bem como a efetiva fiscalização do contrato civil entre as pessoas jurídicas. É o tomador de serviços quem tem o controle dos seus empregados e de seus colaboradores, logo, é quem tem a maior potencialidade em provar que o trabalhador não lhe prestou serviços. Este controle é feito por acesso às suas dependências ou até pelo controle dos recolhimentos fiscais e trabalhistas dos empregados da prestadora. Este último controle é usual para fins de pagamento da fatura da tomadora em relação à prestadora. É inadmissível qualquer entendimento no sentido de que cabe ao empregado da empresa prestadora comprovar que tenha prestado serviços para a empresa tomadora de serviços. Nesse sentido, destacamos os ensinamentos do Professor Luciano Martinez (MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 206): Anote-se que, uma vez reconhecida uma relação jurídica-base, vale dizer, a existência do contrato de prestação de serviços especializados entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços, restará sempre presumido que os empregados contratados por esta foram alocados nas instalações da contratante (da cliente). Afirma-se isso para objetar uma tese processual muito frequente. É que as empresas tomadoras dos serviços, para livrar-se da responsabilidade de assumir os créditos inadimplidos pelas empresas prestadoras de serviços especializados, costumam alegar que, a despeito da existência do ajuste contratual entre elas e as prestadoras, o trabalhador-demandante não foi um dos tantos que executaram os serviços em suas instalações. Em casos tais deve prevalecer o raciocínio segundo o qual o trabalhador-demandante livrou-se do ônus correspondente ao fato constitutivo de sua pretensão quando conseguiu provar que existiu a terceirização e que as empresas tomadoras e prestadora (esta, a sua contratante) firmaram ajuste para a prestação de um serviço especializado. A partir daí, será da empresa tomadora o ônus de provar a ocorrência de fato obstativo da pretensão do demandante, vale dizer, de provar que entre os diversos trabalhadores que lhe serviram não estaria um específico, ou seja, aquele que ajuizou a ação para cobrar-lhe responsabilidade. Note-se que cabe à empresa tomadora dos serviços identificar quais teriam sido os trabalhadores encaminhados pela empresa prestadora de serviços para seu espaço físico. O prévio conhecimento dos nomes (e de outros tantos dados) dos empregados terceirizados é algo que se presume. Aliás, fere o princípio da razoabilidade imaginar que um tomador de serviços seria capaz de recepcionar em sua sede quaisquer trabalhadores não identificado e de permanecer com ele, como colaborador, sem saber exatamente de quem se trata. É do tomador dos serviços, portanto, o ônus de identificar quais foram, especificamente, cada um dos trabalhadores terceirizados colocados a sua disposição, e é também dele a carga probatória de revelar o período que cada um dos citados trabalhadores terceirizados lhe serviu. A ausência de produção dessa prova faz brotar, sim, a confissão ficta. Examino a questão. A 1ª reclamada, efetiva empregadora, é responsável perante eventuais créditos trabalhistas. Restou comprovado nos autos que as 2ª e 3ª reclamadas utilizaram o serviço da 1ª reclamada. Assim o fazendo, tornou-se tomadora dos serviços do reclamante. Neste diapasão, deve ser ressaltado que, sendo o crédito trabalhista de natureza eminentemente social, isto é, a fonte de sustento do homem como indivíduo e de sua família, este deve ser protegido e, não é por outra razão, que a própria lei lhe garante a condição de crédito privilegiado. Deve também ser frisado que a Constituição Federal tem o fator "trabalho" como um de seus primados. Além de outros dispositivos, apenas como referência, cita-se aqui o inciso IV do artigo 1º da Constituição Federal: "Artigo 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" Assim, não há como não se reconhecer a importância do trabalho humano e, assim, de lhe conceder a proteção necessária, para que aqueles que despendem sua força de trabalho sejam remunerados por ela e os que dela se beneficiam arquem com seus custos. Aqui, deve ser lembrado que as hipóteses de terceirização legal não podem ser utilizadas para a burla aos direitos trabalhistas. Obviamente que, se assim não fosse, estaria aberta a infinita possibilidade de fraude nessas contratações e da precarização generalizada dos direitos trabalhistas já minimamente previstos na ordem jurídica pátria. Cumpre ressaltar que, no caso vertente, a posição das 2ª e 3ª , sendo apreciada reclamadas não se confunde com a do empregador apenas sua responsabilidade subsidiária em caso de inadimplência da 1ª reclamada. E mais, observe-se que a regra vigente no direito do trabalho é que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do contratado atrai a responsabilidade subsidiária daquele que se beneficiou diretamente dos serviços prestados, como forma de se assegurar que este cuide da idoneidade do primeiro. Nesse aspecto, confira-se o teor da nova legislação insculpida no artigo 5º-A, § 5º, da Lei n. 6.019/1974 (nova redação dada pela Lei n. 13.429/2017): A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. Aplicam-se à hipótese os princípios de direito da culpa in , ou seja, o tomador de serviço assume, por eligendo e in vigilando consequência, os ônus da má escolha de empresa inidônea financeiramente e da sua omissão quanto ao acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Nesse sentido, o entendimento da Súmula 331 do TST que, embora afastando a formação do vínculo empregatício, estabelece a responsabilidade subsidiária daquele que se beneficiou da prestação de serviço no pagamento das verbas trabalhistas, porque esta decorre apenas do inadimplemento das obrigações por parte da empresa interposta (inciso IV). A culpa em escolher a empresa prestadora dos serviços que descumpre as obrigações trabalhistas, também, fundamenta a sua responsabilização subsidiária, tendo em vista o princípio da proteção do hipossuficiente. (omissis). Frise-se, ainda, que a responsabilização subsidiária da empresa tomadora dos serviços engloba todo e qualquer crédito que não tenha sido pago na época própria pelo empregador direto, inclusive aqueles advindos da ruptura do pacto, ainda que o não-pagamento tenha decorrido da inércia deste, o que abrange a quitação de indenizações e multas celetistas, salvo as obrigações de fazer, porque personalíssimas. Ao contrário, a Súmula 331 do C. TST deixa enfatizado o seguinte, verbis: "VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)" (omissis). Esclareça-se, ainda, que para a caracterização da responsabilidade subsidiária não se exige a inidoneidade financeira da prestadora, bastando, a existência de relação jurídica de prestação de serviços de mão-de-obra e o simples inadimplemento dos créditos trabalhistas pelo empregador. Por essa razão não há que se falar em responsabilidade de 3º grau, ou seja, que primeiramente sejam excutidos os bens dos sócios da 1ª reclamada. (omissis) E mais, o deferimento da recuperação judicial/falência não exclui a competência da justiça trabalhista para o prosseguimento da execução em relação ao responsável subsidiário e/ou aos sócios, no que diz respeito, tão somente, ao patrimônio não abrangido pelo plano de recuperação da empresa.(...) Assim, as 2ª e 3ª reclamadas, responderão subsidiariamente, em razão de inidoneidade e/ou insuficiência patrimonial da 1ª reclamada, quanto aos recolhimentos legais, às despesas processuais e o crédito trabalhista de todo contrato de trabalho do reclamante". Merece prosperar o r. julgado recorrido. Afirmou o reclamante, em sua exordial, que teria prestado serviços, através da 1ª reclamada, exclusivamente em favor da 2ª reclamada, na obra "Unimed Missões/RS", incluída no polo passivo da presente, pugnando pela declaração da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço. Afirmou, ainda, que a 2ª e 3ª reclamadas pertencem ao mesmo grupo econômico, almejando sua declaração. (Id8bb8173) Em defesa, a 2ª e 3ª reclamadas contestaram os pedidos formulados, pugnando pelo não reconhecimento de responsabilização subsidiária da 1ª ré e não declaração do grupo econômico. Pois bem. De início, insta sobrelevar que não há controvérsia acerca da existência de contrato de empreitada com fornecimento de materiais celebrado entre a 1ª e 2ª reclamadas. (Id. 036308f) Ademais, cumpre ressaltar que a 1ª reclamada, em seu depoimento pessoal, afirmou que "durante todo o pacto laboral o reclamante prestou serviço em benefício da 2ª reclamada". Portanto, devidamente comprovado o favorecimento da tomadora de serviços. Por outro lado, consoante denota o contrato celebrados pelas reclamadas de id 036308f, em sua cláusula "2", o objeto contratual estipulado foi o "fornecer prestações diversas no segmento da construção civil em favor da Contratante, pelo regime de empreitada com fornecimento de materiais e todos os equipamentos necessários à consecução do objeto contratado". Houve, portanto, contrato de subempreitada entre a 1ª e 2ª reclamadas, que incontroversamente atuavam no ramo da construção civil no momento da prestação de serviços obreira. Assim, aplicável à espécie o disposto no art. 455 da CLT e do entendimento sedimentado na OJ 191 da SDI - I do C. TST, segundo o qual, em contratos de empreitada e subempreitada, sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora, é essa responsável pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, podendo ser solidária ou subsidiária. Destarte, diante da ausência de irresignação obreira acerca da responsabilidade subsidiária declarada e, ainda, à luz do artigo 455 da CLT e da OJ 191 da SDI - I do C. TST, a segunda reclamada deve ser responsabilizada de forma subsidiária pelas verbas reconhecidas ao reclamante no presente feito, restando prejudicada. Por outro lado, no que tange ao reconhecimento da existência de grupo econômico entre a 2ª e 3ª reclamadas, melhor sorte não socorre as recorrentes. Isto porque a hipótese prevista no §2º, do art. 2º, da CLT, resta configurada ainda que se trate de unidades independentes, ou seja, cada qual com personalidade jurídica própria, porém interligadas, e ainda que inexistente uma entidade líder, onde o grupo econômico se forma por coordenação, sem controle hierarquizado de uma sobre as outras, mas regidas pela unidade de objetivos. Assim, no que concerne à questão do grupo econômico, partilha-se aqui do mesmo entendimento esposado pelo D. Juízo de Origem, sendo no mesmo sentido a lição do eminente jurista e professor Maurício Godinho Delgado, verbis: "O grupo econômico aventado pelo Direito do Trabalho define-se como a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades... financeiras... ou de qualquer outra natureza econômica...". E, esse tipo legal está previsto no §2º do art. 2º da CLT, cujo objetivo, "... foi certamente ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico..."[1]. Esta, pois, a solidariedade prevista na lei. Merece registro que, em Juízo Trabalhista, não há sequer a necessidade de se trazer comprovação documental acerca da existência do grupo econômico, haja vista que ele se forma, por vezes, e inclusive na maior parte das vezes, de modo não-documentado, passando a existir pela atuação em conjunto de diversas empresas, em sistema de colaboração e até mesmo de submissão de algumas à administração e controle, de uma ou de algumas. No caso presente restou incontroverso a existência de alguns sócios com sobrenomes e endereços comuns entre as empresas, ainda que cada qual atue de modo a atingir a consecução de seus objetivos, além de terem o mesmo objeto social, serem representadas, nos presentes autos, pelos mesmos patronos e até por um único preposto, tornando inequívoca a existência de grupo empresarial. Assim, dúvidas não pairam acerca da efetiva solidariedade que devia mesmo ser declarada em face da 2ª e 3ª reclamadas pelos direitos deferidos ao autor, a qual emerge da existência de grupo econômico, conforme previsão do art. 2º, §2º, da CLT, onde, como já se disse, não se exige o preenchimento de tantos requisitos, bastando que as empresas trabalhem em conjunto, que contribuam umas com as outras na consecução de seus objetivos sociais, que se auxiliem e participem umas das outras, com administração e/ou trabalho, com identidade de sócios, de molde a partilhar também dos resultados. Nada a reformar. 2. Limitação da condenação. Artigo 492 do CPC:Tendo a ação sido proposta após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, verifica-se que o art. 840, §1º, da CLT exige a indicação do valor para cada pedido. Ademais, a reclamada tomou por base aquele valor para se defender, de forma que necessária a reforma da r. sentença nesse ponto, devendo, de fato, a condenação estar limitada ao valor indicado na inicial, não se concebendo hipótese de mera estimativa ou mera aferição do rito processual a ser seguido, como entendido na Origem. Destarte, deverá a condenação ficar limitada aos valores indicados na petição inicial na apuração do crédito deferido a favor do reclamante, sem prejuízo da correção legal após a distribuição da ação. Provejo. IV - Matérias comuns aos apelos patronais 1. Diferenças de FGTS. Multas previstas nos art. 467 e 477 da CLT: Buscam as reclamadas a reforma da r. sentença que as condenou no pagamento de diferenças de depósitos de FGTS e da multa de 40%, ao argumento da escorreita quitação das verbas, conforme comprovantes colacionados. Corolário da quitação tempestiva e integral, almejam a exclusão das multas dos art. 467 e 477 da CLT. Sem razão. Ao analisar a presente controvérsia, decidiu o Juízo de Origem em reconhecer a existência de diferenças de FGTS, inclusive multa rescisória, em favor do reclamante, verbis "... Com razão o reclamante. Em sua exordial, o reclamante alegou irregularidade nos depósitos do FGTS. As reclamadas se manifestam em oposição. Pois bem. A Súmula 461 do C. TST dispõe que "é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (artigo 818 da CLT e art. 373, II, do CPC de 2015)". Examino a questão. Conforme extratos juntados autos (IDs. 82bd814 e b7431be), verificou-se ausência de inúmeras competências sem os respectivos depósitos na conta vínculada, inclusive quanto à multa de 40%. Com relação ao comprovante de ID. b7431be, não há identificação obreira nem discriminação dos valores recolhidos, tampouco o extrato juntado com a defesa demonstrou o referido depósito, razão pela qual deixo de considerar tal recolhimento para qualquer fim. Passo a decidir. Pelo exposto, por não comprovado nem afastado a irregularidade no recolhimento de FGTS, defiro o pagamento de diferenças de depósitos fundiários, inclusive quanto à multa de 40%. No caso, diante da documentação juntada com a defesa (em especial, fl. 520), deverá o reclamante comprovar nos autos os valores soerguidos a título de depósitos fundiários para a devida compensação/dedução, sob pena de nada ser devido nesse aspecto". (Id. b5d7cc8) Vejamos. In casu, conforme bem observado pelo Juízo de Origem, os extratos colacionados pelas partes de Id. 82bd814 e b7431be demonstram a ausência de recolhimento do fundo de garantia do reclamante em vários meses, além de não contemplar a multa de 40% decorrente da rescisão imotivada do pacto laboral. E, especificamente no que tange às guias de recolhimento de fl. 521/522 dos autos, além de não conterem o nome e os dados do reclamante, sequer teve seu valor registrado no extrato da conta vinculada do reclamante. A mesma sorte segue as recorrentes no que tange às multas do art. 467 e 477 da CLT. Com efeito, para a não incidência da multa do artigo 467 da CLT necessária a existência de controvérsia efetiva, razoável e legítima, não sendo suficiente alegação totalmente desprovida de fundamentação ou comprovação. Nesse sentido a jurisprudência: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. Dispõe o artigo 467 da CLT que " em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento ". Logo, a incidência da citada norma só pode ser elidida quando houver controvérsia legítima fundada em razões verossímeis e contestáveis juridicamente. In casu, de acordo com a decisão recorrida, a Reclamada, quanto às verbas rescisórias, formulou controvérsia sem a devida fundamentação, o que não elide a aplicação da multa prevista no artigo 467 da CLT. Recurso de revista não conhecido" (RR-559-92.2014.5.05.0133, 7ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 03/06/2016). "RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...]. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. FRAUDE. Dispõe o artigo 467 da CLT que, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%. Para que seja elidida sua incidência, deve-se somente perquirir a respeito da existência de controvérsia legítima, assim entendida como aquela fundada em razões plausíveis e discutíveis no mundo jurídico. No caso dos autos, no entanto, foi reconhecida a existência de fraude. Assim, deve ser mantido o pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR- 97100-69.2007.5.01.0029, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 18.12.2015). "[...] B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (CIELO S.A.). [...] 4. MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT E NAS NORMAS COLETIVAS. O fato gerador da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT é a inadimplência na quitação das verbas rescisórias, e as sanções estipuladas se relacionam à pontualidade no pagamento, e não ao fato de a controvérsia sobre a existência do vínculo de emprego ou a sua forma de extinção ter sido dirimida em juízo. Assim, somente quando o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias não será devida a referida multa, o que não se verifica na hipótese. Por outro lado, não há falar em violação do artigo 467 da CLT, porque não houve controvérsia, mas, sim, evidente fraude. Por fim, o recurso de revista quanto à insurgência relativa às multas previstas nas normas coletivas está sem fundamentação à luz do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido" (ARR-773-56.2011.5.02.0203, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 28.8.2015). Portanto, a mera contestação não é suficiente para tornar todos os pleitos deduzidos na petição inicial controvertidos para efeito do art. 467 da CLT, de sorte que, para afastar a incidência da penalidade em apreço, o empregador deve demonstrar, durante a relação processual, a existência de controvérsia fundamentada, sustentável e séria, o que não aconteceu no caso em apreço, em absoluto. Da mesma forma, devida a penalidade prevista no art. 477, §8º, da CLT. Isto porque, reconheceu a 1ª reclamada que recorreu ao parcelamento das verbas rescisórias do autor, o que representa fórmula alternativa para o pagamento e homologação da rescisão contratual que não está prevista nos regramentos dispostos na CLT, haja vista que o pagamento dos direitos líquidos e certos do empregado fora dos limites e prazos previstos no §6º, do art. 477, da CLT, ou seja, de uma só vez, sem a possibilidade de parcelamento, ensejam a aplicação da multa prevista no §8º deste mesmo dispositivo, como ocorreu in casu. Neste sentido os julgados do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PARCELAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS - MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT - APLICAÇÃO. 1. Ressalte-se, por primeiro, que não há no acórdão regional tese sobre o parcelamento das verbas rescisórias estarem previstas em negociação coletiva. Nesse contexto, não houve análise da matéria sob a ótica do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal (único dispositivo apontado como violado). Óbice da Súmula nº 297 do TST. 2. De todo modo, o entendimento pacífico desta Corte é de que o pagamento parcelado das verbas rescisórias em prazo superior ao de lei, ainda que com o consentimento do empregado e com a anuência do sindicato, não exclui a incidência da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-11098-92.2019.5.15.0124, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 29/04/2022). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. MULTA DO ART. 477 DA CLT. PAGAMENTO PARCELADO DASVERBAS RESCISÓRIAS. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o parcelamento das verbas rescisórias mediante acordo firmado entre as partes configura pagamento fora do prazo estabelecido no art. 477, § 6º, da CLT, o que não afasta, portanto, a aplicação da multa do § 8º do referido artigo, considerando o caráter cogente da norma . Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-556-61.2020.5.10.0013, 5ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 07/01/2022). "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACORDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017 MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. PAGAMENTO COMPLEMENTAR DAS VERBAS RESCISÓRIAS FORA DO PRAZO LEGAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1 . Cinge-se a controvérsia em definir se é devida a incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, em virtude do pagamento complementar de verbas rescisórias fora do prazo legal. 2 . Esta Corte superior possui jurisprudência iterativa, notória e atual no sentido de que o pagamento complementar das verbas rescisórias fora do prazo legal enseja a incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não admitindo sequer o parcelamento das verbas rescisórias, com pagamento de parcela fora do prazo legal. 3 . A tese sufragada pela Corte de origem, no sentido de que a emissão de TRCT complementar para pagamento de indenização prevista em norma coletiva não acarreta a incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, encontra-se contrária à jurisprudência reiterada desta Cote superior, resultando evidenciada a transcendência política da causa e a necessidade de reforma da decisão recorrida. 4. Recurso de Revista conhecido e provido"(RR-939-62.2015.5.05.0010, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 21/05/2021). (grifei) Mantenho. 3. Salário por fora. Integrações:Almejam as recorrentes pela alteração da r. sentença de origem que reconheceu o pagamento de salário de forma extra recibo e as condenou na sua integração à remuneração do reclamante, ao argumento que os pagamentos se referem às premiações pela alta produtividade e desempenho superior nas atividades, ocorrendo por mera liberalidade da empregadora. Vejamos. Afirmou o reclamante, em sua exordial, que a 1ª reclamada procedia o desmembramento do salário do reclamante, pagando o valor de R$ 1.886,97 (um mil, oitocentos e oitenta e seis reais e noventa e sete centavos) em CTPS e holerites, mais a importância de R$ 4.113,03 (quatro mil, cento e treze reais e três centavos) excedentes, na modalidade "extrafolha", sem quaisquer reflexos e/ou integrações, pugnando, em decorrência, pela integração dos valores quitados à margem dos recibos salariais. (Id. 0312938) Em defesa, a 1ª reclamada aduziu que paga prêmios/bonificação aos seus funcionários quando há alta produtividade e um superior desempenho nas atividades, procedendo em ótimos resultados e cumprimento dos prazos definidos em cada projeto/obra, variando mês a mês o seu valor, até por se tratarem de mera liberalidade da contestante tais pagamentos. (Id. 726e303) Pois bem. Impende ressaltar que, na audiência realizada em 26.08.2024 (Id. bad835c), o preposto da 1ª reclamada afirmou, verbis "... que o reclamante recebia salário em CTPS e salário extra folha; que o depoente não se recorda do valor extra folha que pagava mensalmente ao reclamante" incorrendo em confissão real, dispensando a produção probatória acerca da matéria. Assim, inócuas as tentativas das recorrentes de demonstrar cenário diverso do apontado pelo preposto da 1ª reclamada, na medida em que, considerando a previsão do parágrafo §1º do art. 843 da CLT, certo é que o preposto deve ter conhecimento dos fatos em litígio, na medida em que suas declarações obrigam a empresa representada em todos os seus termos, restando inviável a desconsideração da expressa confissão obtida, em audiência, pela frágil narrativa apresentada na peça defensiva. Mantenho. 4. Horas extras: Apontado na inicial para a realização de horas extras, com jornada de segunda a sexta-feira que se iniciava às 07:00 horas e se estendia até 18:00 horas, e aos sábados das 07:00 horas às 14:00 horas. Juntadas fichas de frequência pela 1ª reclamada sob Id. 4901994 e seguintes. O D. Juízo de Origem decidiu pela procedência do pedido de horas extras, e intervalo intrajornada consignando: "... Com razão o reclamante. A reclamada encartou aos autos do processo eletrônico cartões de ponto com marcações invariáveis dos horários de entrada e saída (ID. 5b667c0), razão pela qual fixo o ônus da prova quanto à jornada de trabalho a cargo da reclamada, nos termos da Súmula n. 338, item III, do C. TST, ônus probatório do qual não se desincumbiu a contento. Isso porque a prova testemunhal, com base nos depoimentos das testemunhas convidadas pelo reclamante e pela reclamada, mostrou-se dividida: "que o reclamante não realizava horas extras" (testemunha convidada pela reclamada) "que o depoente realizava horas extras; que as horas extras não eram pagas; que o reclamante também realizava horas extras; que o reclamante trabalhava das 07h00 às 18h00, de segunda à sexta-feira, e aos sábados das 07h00 às 14h00" (testemunha convidada pelo reclamante) A doutrina e a jurisprudência têm enfatizado que, no caso de prova dividida, decide-se em desfavor daquele que possuía o ônus da prova, ou seja, a reclamada. Sendo assim, a questão não merece maiores debates e por tais fundamentos, fixo a jornada de trabalho do reclamante, nos limites da petição inicial e da prova testemunhal, na seguinte forma: - das 07h00 às 18h00, de segunda à sexta-feira; das 07h00 as 14h00, aos sábados; folgas aos domingos e feriados. Com base na jornada de trabalho acima fixada, são devidas horas extraordinárias, pelo extrapolamento do módulo da 8ª hora ou 44ª semanal, de forma não cumulativa..." (Id. b5d7cc8). Merece prosperar. Em relação ao chamado registro "britânico" de horário, ou seja, marcação sempre igual quanto às entradas, saídas e intervalos, sem quaisquer variações de minutos ou com variações mínimas, de molde a tornar o documento sem verossimilhança, na medida em que ninguém pode conseguir ao longo de todo o contrato de trabalho, todos os dias, cumprir idênticos horários, revelando essa prática, marcação por estimativa, em face, quiçá, do horário médio cumprido, mas, jamais, podendo ser descrito que foi fiel a marcação à realidade da jornada. Tal, contudo, por si só, não desobriga o autor de seu ônus quanto à prova da jornada por ela alegada, na medida em que os documentos aí estão, devendo ser reconhecidos ou impugnados e, assim, produzida a necessária contraprova. E essa prova pode até mesmo ser mais tênue, não necessitando robustez para invalidar documentação frágil, mas há de ser realizada. E a prova documental deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos, tendo sido o conjunto probatório, neste caso específico, totalmente favorável à tese autoral. Ademais, embora parte dos controles de frequência possuam a assinatura do obreiro, foram impugnados, além de outras provas induzirem à conclusão de que a anotação não era feita corretamente. Vejamos. Os controles de ponto (ID. 4901994 e seguintes), mormente tendo em conta que foram impugnados em réplica, não prevalecem a sua demonstração, ainda mais porque se apresentaram com registros absolutamente invariáveis, não representando a real jornada cumprida pelo obreiro. Tais documentos, permitem se conclua que eram assinaladas as entradas e saídas com horários pré-estabelecidos, em prática imposta pela reclamada objetivando a sonegação do pagamento das horas extras devidas. Esta presunção, aliada ao restante do conjunto probatório, não permite se perfilhe entendimento diverso ao de Origem, merecendo manutenção a r. decisão. Isto porque, do reexame do depoimento pessoal da 1ª ré, verifica-se, novamente, a ocorrência de confissão real, na medida em que reconhecida a submissão obreira a controle de jornada, que não encontra qualquer ressonância na prova documental colacionada, denotando a sua imprestabilidade, portanto, não havendo que se falar em qualquer forma de compensação ou mesmo regime de banco de horas. Assim, considerando que a reclamada abriu mão do único meio hábil que possuía para a demonstração das efetivas jornadas enfrentadas pelo reclamante, na medida em que o fez de forma absolutamente viciada, valendo-se de controles "britânicos", impõe seja reconhecida a jornada descrita na exordial, delineada pela prova oral, valendo relembrar que é ônus do empregador manter controles escritos válidos de jornada de seus empregados, por força do mencionado art. 74, §2º, da CLT, de modo que, assim não o fazendo, deve arcar com as repercussões processuais dessa não anotação de jornada. Assim se posiciona, aliás, o C. TST, consoante Súmula 338 daquela Corte[2]. Mantenho. 5. Honorários advocatícios: A r. sentença de Origem versou sobre a matéria nos seguintes termos (Id. b5d7cc8): "...Assim como na legislação processual civil e prestigiando o princípio constitucional da isonomia no que tange à atuação do advogado em qualquer ramo do Poder Judiciário, a Lei n.º 13.467/2017 estabeleceu serem devidos os honorários de sucumbência, entre 5% e 15% sobre o valor de liquidação da sentença, sobre o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, ainda que em lides que tenham a relação empregatícia como fundamento. Exclui-se, portanto, o entendimento jurisprudencial consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, que deverá ser revisado ou cancelado. Ademais, cabe ressaltar que a Lei nº 13.467/2017 aplica-se indistintamente na hipótese de demandas trabalhistas em que o empregado reclamante está assistido pelo Sindicato da categoria, nos termos do artigo 791-A, §1º, da CLT. As novas diretrizes para o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais afastam a possibilidade de pagamento de honorários advocatícios assistenciais, sob pena de bis in idem. A base de cálculo será preferencialmente o valor da liquidação da sentença, de modo que a exata importância dos honorários sucumbenciais somente será conhecida ao final do processo. Aplicam-se, ainda, as diretrizes insertas na OJ 348 da SDI-I do C. TST, que estabelece que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais é o valor bruto da liquidação, sem o abatimento dos descontos previdenciários e fiscais. Pois bem. Diante da procedência parcial, aplica-se no caso em tela o artigo 791-A, § 3º, da CLT, consoante o qual o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. Destarte, em respeito ao parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista o (i) grau de zelo do profissional; (ii) o lugar da prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; e (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários de sucumbência ao advogado do reclamante no importe de 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico obtido na condenação das parcelas deferidas, observado o valor que resultar da liquidação do julgado. Ato contínuo, condeno as 1ª, 2ª e 3ª reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao advogado do reclamante no importe total de 5% (cinco por cento), dividido igualmente entre as rés, sobre o proveito econômico obtido na condenação das parcelas deferidas, observado o valor que resultar da liquidação do julgado. De outro lado, condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao(s) advogado(s) das 1ª, 2ª e 3ª reclamadas no importe total de 5% (cinco por cento), dividido igualmente entre as rés, do valor atualizado dos pedidos elencados na exordial, no que tange àqueles julgados improcedentes. Cumpre destacar que o valor dos honorários advocatícios será apurado em sede de liquidação. Observar-se-á, no caso do advogado da parte autora,os valores devidamente liquidados com base nas condenações estabelecidas e, no que tange ao advogado das reclamadas, os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos improcedentes, devidamente atualizados por ocasião da liquidação do julgado. Por fim, resta vedada a compensação entre os honorários estabelecidos, consoante dispõe o artigo 791-A, §3º da CLT. Entretanto, em razão da decisão, com caráter vinculante, do STF na ADI 5766, estando a parte sucumbente ao abrigo da gratuidade judicial, ficará imune ao pagamento da verba honorária enquanto se mantiver a condição de insuficiência econômica, impondo-se ao credor a demonstração quanto a eventual afastamento de tal óbice, no prazo de dois anos do trânsito em julgado da decisão condenatória, não podendo ocorrer qualquer dedução do respectivo valor nos cálculos do crédito apurado.". Recorreram as reclamadas objetivando a exclusão da sua responsabilidade pelo pagamento da verba honorária em favor do patrono do autor, ou, sucessivamente, a redução do percentual fixado. Improspera o inconformismo. Na verdade, deve ser referido que o art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, prevê honorários advocatícios em razão da sucumbência, dispositivo esse que apenas pode ser aplicado às ações ajuizadas após o início de sua vigência, sendo este exatamente o caso dos autos, vez que a ação foi distribuída em 2024, quando já vigoravam as alterações introduzidas à CLT por referida Lei 13.467/2017, de forma que as partes possuíam ciência da possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais caso os pedidos da inicial fossem rejeitados, para a reclamante, e caso houvesse condenação, caso do reclamado. Assim, imperativo o reconhecimento de que os honorários advocatícios pela parte sucumbente na demanda restam devidos, face ao expresso teor do art. 791-A da CLT. De outro lado, nada a modificar, haja vista que os honorários advocatícios já foram fixados no patamar mínimo. Mantenho. [1] (inCurso de Direito do Trabalho, LTR, 3ªed, pág. 397) [2] 338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos interpostos pelas reclamadas e, no mérito, negar-lhes provimento. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, SANDRA CURI DE ALMEIDA e KYONG MI LEE. Votação: Unânime. São Paulo, 26 de Março de 2025. SONIA APARECIDA GINDRO Relator 29r VOTOS SAO PAULO/SP, 11 de abril de 2025. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ADEMAR DE SOUZA DE JESUS
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