Helder Prado Sampaio e outros x Estado De Sao Paulo e outros
ID: 342385154
Tribunal: TRT2
Órgão: 12ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul
Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO
Nº Processo: 1001702-43.2024.5.02.0712
Data de Disponibilização:
04/08/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
DIMAS TOLEDO SILVA GONCALVES
OAB/SP XXXXXX
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CARLOS HENRIQUE DE ANDRADE
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL ATOrd 1001702-43.2024.5.02.0712 RECLAMANTE: VANUSA DE ALMEIDA RECLAM…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL ATOrd 1001702-43.2024.5.02.0712 RECLAMANTE: VANUSA DE ALMEIDA RECLAMADO: VERDE MAIS SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 333c6c0 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: S E N T E N Ç A VANUSA DE ALMEIDA, qualificada à fl. 01 da inicial, moveu reclamação trabalhista em face de VERDE MAIS SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA e ESTADO DE SÃO PAULO (FAZENDA PÚBLICA), alegando ter sido empregada da 1ª Ré, sustenta que não viu corretamente quitados seus direitos e pleiteia a condenação da 1ª Reclamada em caráter principal e da 2ª Reclamada subsidiariamente ao pagamento das verbas de fls. 31/32 (Id. 97d8030). Deu à causa o valor de R$ 252.802,15. Contestaram as Reclamadas (Id. bf0d234/Id. d2894cc,), asseverando serem indevidas as postulações e, com as cautelas de praxe, requereram a improcedência dos pedidos contidos na inicial. Juntaram-se documentos e procurações. Manifestações da Reclamante sobre as defesas e documentos (Id. f40fe3d). Audiência inaugural realizada em 28.01.2025 (ata – Id. 838e2e5). Determinada realização de perícia para apuração de insalubridade. Juntou-se laudo pericial (Id. 4343c43). Manifestações das partes. Esclarecimentos do Perito (Id. f8e99b7). Audiência para produção de provas realizada em 17.06.2025 (ata – Id. 0d7348d). Sem outras provas a produzir, restou encerrada a instrução processual. Tentativas de conciliação infrutíferas. Razões finais. Assim relatados, decido. Fundamentos Direito Intertemporal – Lei nº 13.467/2017 Considerando que a presente demanda foi distribuída após 11.11.2017, aplicam-se as normas de direito processual constantes na Lei 13.467/17, já no que tange ao direito material, aplicam-se as normas vigentes à época dos fatos. No que diz respeito à inclusão do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabeleceu os honorários advocatícios sucumbenciais no processo trabalhista, não há se falar em qualquer espécie de inconstitucionalidade, já que tal instituto já vem sendo aplicado de maneira corriqueira na seara civil, tendo por escopo não só o prestígio à atuação dos advogados, como também a redução de pedidos sem qualquer fundamento, os quais encontravam lugar na seara trabalhista pela falta de qualquer consequência processual específica, sendo tal alteração extremamente benéfica para a análise de casos e pleitos verdadeiramente relevantes pelo Judiciário. Com relação ao acréscimo do parágrafo 2º, ao artigo 844, da Consolidação das Leis do Trabalho, este também não fere o amplo acesso à Justiça, já que o referido dispositivo apenas regula de acesso ao impor a responsabilidade ao autor de comparecer em audiência ou de justificar legalmente a sua ausência no prazo de quinze dias, sob pena de arcar com as custas decorrentes do arquivamento da ação, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Apenas para que não pairem dúvidas, resta mister salientar que o direito de ingressar em Juízo segue pleno e incólume, não havendo que se confundir o livre acesso à Justiça com o abuso ou irresponsabilidade na utilização de tal direito pelas partes, o que, em muitos casos, gerava um alto número de atos processuais desnecessários que demandavam tempo precioso do Judiciário e resultava no prejuízo à efetiva prestação jurisdicional. Ressalva-se a declaração pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADI 5.766 da inconstitucionalidade dos arts. 790-B, caput e §4º, e 790-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. O beneficiário da justiça gratuita, ainda que sucumbente na pretensão por si movida ou naquela que é objeto da perícia, não arcará com honorários periciais, mesmo se obtiver em juízo créditos capazes de suportar tais despesas. No mesmo julgamento e em corroboração ao que fora acima apontado, foi reconhecida a constitucionalidade do art. 844, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Revendo posicionamento anterior, reputo que a decisão do STF decretou a inconstitucionalidade do § 4.º do artigo 791-A da CLT somente na parte relativa a “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”. Assim, ante os termos da decisão da ADI 5766 pelo E. STF, fica mantida a constitucionalidade da condenação do beneficiário da justiça gratuita em honorários advocatícios sucumbenciais. No entanto, vencido o beneficiário da justiça gratuita, ainda que o mesmo obtenha em juízo créditos capazes de suportar tais despesas as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Justiça Gratuita A declaração firmada pelo obreiro ou por seu advogado goza de presunção de validade e é suficiente para a concessão das benesses da gratuidade da justiça, nos termos do art. 99, §3º do CPC, de aplicação subsidiária, diante da ausência de provas e impugnações em sentido contrário. No caso, a referida declaração foi apresentada (Id. daacd7c). Não existem elementos nos autos que infirmem a hipossuficiência da trabalhadora. Defiro o benefício. Inépcia da Inicial A petição inicial cumpre todos os requisitos dos arts. 319 e 320 do Código de Processo Civil e 840, § 1º, da CLT. Rejeito a preliminar. Ilegitimidade de Parte (2ª Reclamada) A legitimidade é a pertinência subjetiva para a ação vista sob o prisma dos limites estabelecidos pelo Autor. Se o Autor pleiteia a existência de uma declaração jurídica obrigacional em face de uma pessoa, esta pessoa é que deve figurar no polo passivo da ação, como parte legítima. Mesmo que negue a existência do vínculo, ou a responsabilidade, isto não implica lhe considerar parte ilegítima, já que a declaração, ou não, do vínculo é questão relativa ao próprio mérito da causa. Vale lembrar que mérito é o objeto da lide, que nos termos da ciência processual moderna, identifica-se com o pedido do Autor. Patente a pertinência subjetiva das Reclamadas, uma vez que são apontadas ou como tomadoras de serviços do Autor, ou como responsáveis pelos consectários legais, em decorrência da relação havida entre elas. Afasto a preliminar. Impugnação de Valores/Limitação de Valores Os valores dos pedidos indicados pelo Autor serão considerados somente para cumprimento da exigência prevista no artigo 840, § 1º da CLT, não vinculando a condenação, se houver, aos mesmos. Impugnação a Documentos Despreza-se a impugnação aos documentos, uma vez que a arguição de descumprimento do art. 830 da Consolidação das Leis do Trabalho não prescinde da demonstração da inautenticidade dos conteúdos e nem substitui, por si só, o procedimento do incidente de falsidade. Nulidade de Contrato Intermitente O contrato de trabalho intermitente foi inserido no ordenamento jurídico por meio da Lei nº 13.467/2017. De acordo com o caput do artigo 443 da CLT, o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. O principal elemento distintivo do contrato de trabalho intermitente é a eventualidade em razão da alternância de períodos de trabalho e inatividade. Os demais elementos da relação de emprego permanecem incólumes. Em tal modalidade contratual, o empregado pode prestar serviços em dias aleatórios e até mesmo recusar serviços quando convocado, sem que, com isso fique descaracterizada a subordinação. Nos termos do artigo 452-A da CLT, o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e com especificação do valor da hora de trabalho. Trata-se de elemento formal. Uma das principais diferenças entre o contrato por prazo determinado e o contrato de trabalho intermitente é a previsão contida no § 6º do artigo 452-A da CLT, obrigando o contratante de, ao final de cada prestação de serviço, pagar os valores relativos a férias proporcionais +1/3, 13º salário proporcional, repouso semanal remunerado e os adicionais legais incidentes. No caso concreto, a eventualidade na prestação de serviços não restou demonstrada. Ao revés, as provas documental e oral demonstraram claramente que não houve alternância de períodos de trabalho com períodos de inatividade. A preposta da 1ª Reclamada alterou a versão da defesa, ao declarar que “a reclamante iniciou trabalhando das 7h às 11h ou das 18h as 22h por meio de contrato de trabalho intermitente, sendo que em maio de 2022 foi contratada por prazo indeterminado”. A preposta da 1ª Reclamada confessou que “durante o período de contrato intermitente, a reclamante atuou em escala 5x2 durante todo o período”. Com efeito, a Autora prestou serviços por todo o período indicado na prefacial cumprindo escala de trabalho 5x2 de forma contínua, ou seja, sem períodos de inatividade. Não há comprovação documental da existência de um segundo contrato de trabalho, não havendo como serem aceitos os argumentos da defesa. Nesse sentido, declaro a nulidade do contrato de trabalho intermitente firmado entre Reclamante e 1ª Reclamada, restando reconhecida a existência de um único contrato de trabalho por prazo indeterminado de 09.09.2021 a 27.12.2023. Diferenças de Verbas Rescisórias, 13º Salários, Férias+1/3 e FGTS+40% No que diz respeito às férias +1/3 do período aquisitivo 2022/2023, a defesa comprovou o pagamento de valores nos demonstrativos de pagamento dos meses de dezembro/2022, julho/2023 e dezembro/2023, o que não contou com apontamento de diferenças por parte da Autora. Improcede o pedido. Assim, sem prejuízo dos reflexos deferidos neste julgado, não faz jus a Reclamante a nenhuma outra diferença a título de verbas rescisórias, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40% porque não as indicou no prazo deferido para manifestação sobre a defesa e documentos, operando-se a preclusão. Adicional de Insalubridade A Reclamante alega ter laborado em condições insalubres, pleiteando o pagamento do adicional respectivo por todo o período. Realizada a competente prova pericial (laudo – Id. 4343c43), o Sr. Perito apurou a inexistência de insalubridade no labor da Reclamante no local vistoriado. “Apurou este Perito que a Reclamante, no exercício da função de “COZINHEIRA ESCOLAR”, se incumbia do preparo da alimentação dos alunos da escola, integrando equipe formada por uma única cozinheira escolar, além de contar com 1 nutricionista e um supervisor (visitas mensais); Quanto aos agentes químicos aos quais a Reclamante estava eventualmente exposta, tratam-se de produtos domissanitários que detêm concentração reduzida de substâncias químicas (álcalis cáusticos), destinadas à remoção de resíduos, não oferecendo risco à saúde do trabalhador, sem potencial insalubre; Quanto aos demais agentes, verificou-se que o nível de exposição esteve abaixo dos limites de exposição ocupacional; Ademais restou comprovado que a Reclamante recebeu e utilizava EPI suficiente e adequado para eliminar eventual insalubridade; Portanto fica DESCARACTERIZADA A INSALUBRIDADE, nos moldes da NR-15 e seus anexos, da Portaria 3.214/78.” Não tendo a conclusão apresentada sido infirmada por outros elementos de prova, acolhe-se a manifestação do sr. Perito no sentido de não haver insalubridade no labor desenvolvido pela Reclamante em favor da Reclamada no local vistoriado. Reputo que diante da clareza, perfeição técnica e atualidade do laudo pericial produzido nestes autos, à prova emprestada juntada pela Reclamante não deverá ser atribuído nenhum valor, sem contar que, tendo sido perfeitamente viável a realização de prova pericial neste feito, de sorte que deverão ser observados os princípios do contraditório e da imediação. Outrossim, os laudos emprestados pela Reclamante não se referem a perícias realizadas no local indicado na prefacial (EE - Joiti Hirata, situada na Rua Luar do Sertão, 165 - Chácara Santa Maria, São Paulo), não se prestando a afastar a conclusão pericial. Frise-se que o Juiz não está adstrito à conclusão adotada pelo Perito, entretanto, para que a rechace mister que seja apresentada prova robusta e cabal de seu descabimento, o que não se verificou nos presentes autos. Por tais razões, improcede o pedido de recebimento de diferenças de adicional de insalubridade e de seus reflexos. Enquadramento Sindical No caso em tela, a reclamante juntou a convenção coletiva de 2021/2023 firmada entre o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM REFEIÇÕES COLETIVAS DE SÃO PAULO, CNPJ n. 60.539.053/0001-07, e o SINDERC-SINDICATO DAS EMPRESAS DE REFEIÇÕES COLETIVAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, CNPJ n. 60.258.985/0001-81 A ré impugnou o instrumento normativo colacionado pela parte autora, aduzindo a aplicabilidade das convenções coletivas pactuadas entre o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM REFEIÇÕES COLETIVAS DE SÃO PAULO e o SINDMERENDA – SINDICATO DAS EMPRESAS FORNECEDORAS DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR, MERENDA ESCOLAR E ASSEMELHADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO (Id.7c7b986 e seg.). A controvérsia cinge-se, então, sobre a representatividade sindical da 1ª Reclamada, haja vista que em ambos os instrumentos normativos o sindicato que representa a categoria dos trabalhadores é o mesmo. Segundo o §2º do art. 581 da CLT, o enquadramento sindical decorre da atividade preponderante do empregador. Por sua vez, o art. 511 da CLT, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, contém em seus parágrafos 1º e 2º as definições legais de categoria econômica e profissional: § 1º - A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica. § 2º - A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. Não é, assim, completamente livre, no que interessa à organização coletiva do trabalho, a associação da companhia à entidade empresarial que melhor lhe convier, ou do trabalhador a qualquer sindicato, exigindo-se que sejam os que melhor se enquadrem a seu perfil. Nos termos da legislação consolidada (CLT, art. 570), a categoria profissional é definida pela atividade do empregador, ou seja, o enquadramento sindical do empregado não está vinculado à natureza das atribuições por ele desenvolvidas a serviço de seu empregador, mas decorre da atividade preponderante da empresa da qual é empregado, nos termos dos arts. 511 e 522 da CLT, com exceção dos empregados enquadrados na categoria profissional diferenciada, regidos por estatutos próprios. Registro que o conceito de atividade preponderante se encontra disposto no art. 581, § 2º, da CLT, segundo o qual: "Entende-se por atividade preponderante a que caracteriza a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional". De acordo com o disposto na convenção coletiva juntada aos autos pela Reclamante, o referido instrumento normativo não abrange a categoria econômica do setor de fornecimento de alimentação escolar e merenda escolar. CLÁUSULA SEGUNDA - ABRANGÊNCIA A presente Convenção Coletiva de Trabalho abrangerá a(s) categoria(s) DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE REFEIÇÕES COLETIVAS, COZINHAS INDUSTRIAIS, RESTAURANTES INDUSTRIAIS E COMISSÁRIAS; EXCETO A CATEGORIA ECONÔMICA DO SETOR DE FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR E MERENDA ESCOLAR , com abrangência territorial em São Paulo/SP. O contrato social (Id. a0f7055) da Reclamada conta com a descrição de atividades multifacetadas ligadas ao fornecimento de refeições, não havendo predomínio do fornecimento de alimentação escolar e merenda escolar. CAPÍTULO II Objeto Social ARTIGO 4º – A sociedade tem por objeto as seguintes atividades: (a) Preparação e fornecimento de refeição, lanches e congêneres, pronta ou congelada, administrados no local ou transportados, para empresas, indústrias, comércio, hospitais privados e públicos, escolas privadas e públicas, repartições públicas, autarquias e locais remotos de difícil acesso; (b) Exploração do ramo de restaurante comercial, lanchonete e loga de conveniência em estabelecimento de terceiros, vias públicas e em locais de grande circulação de pessoas como aeroportos, metrô e estações rodoviária, ferroviária e portuária; (...) A ficha cadastral obtida junto à Jucesp (Id. 79c4794 ) vai na mesma direção, ou seja, o fornecimento de alimentação escolar e merenda escolar não é atividade econômica preponderante da empresa. OBJETO SOCIAL FORNECIMENTO DE ALIMENTOS PREPARADOS PREPONDERANTEMENTE PARA EMPRESAS COMÉRCIO ATACADISTA DE BEBIDAS NÃO ESPECIFICADAS ANTERIORMENTE COMÉRCIO ATACADISTA DE BEBIDAS COM ATIVIDADE DE FRACIONAMENTO E ACONDICIONAMENTO ASSOCIADA COMÉRCIO ATACADISTA DE MERCADORIAS EM GERAL, COM PREDOMINÂNCIA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EM GERAL OU ESPECIALIZADO EM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS NÃO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE EXISTEM OUTRAS ATIVIDADES Diante do analisado, não há como reconhecer a aplicabilidade das normas coletivas juntadas aos autos tanto pela Ré. Trata-se de uma empresa de fornecimento de refeições coletivas, mas não há comprovação de atuação preponderante no ramo de alimentação escolar. Por consequência, condeno a Reclamada ao pagamento de diferenças salariais, por todo o período contratual, pela inobservância do piso normativo e reajuste salarial previstos na convenção coletiva de trabalho juntada aos autos pela Reclamante, com reflexos em descansos semanais remunerados, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS+40%. O deferimento de diferenças salariais por todo o período contratual já contempla o pleito obreiro relativo a repercussões em saldo salarial. Horas Extraordinárias O Autor deve indicar na peça vestibular os fatos que podem demonstrar a nulidade os registros de horário, quando estes existem, ou os fatos que indicam a não observância da obrigação, pelo empregador, de manter os controles da jornada. O Réu, por sua vez, deve apresentar os registros mecânicos ou manuais os quais está obrigado a guardar, ou então indicar os fatos que justificam a sua inexistência ou a dificuldade em apresentá-los. Sobre esses fatos repousará a prova das partes. A Reclamante alega que trabalhava em regime de sobrejornada, desempenhando suas funções das 06h30 às 22h00 de segunda a sexta-feira, sem intervalo para refeição e descanso. Pleiteia o pagamento de horas extraordinárias pelo sobejamento de jornada, horas intervalares e seus reflexos. A Reclamada, contestando a pretensão obreira, pugnou pela validade dos acordos de compensação/prorrogação de jornada, sustentando que a Reclamante cumpria jornada das 07h00 às 11h00 ou das 18h00 às 22h00 e, a partir de 30.05.2022, das 06h30 às 14h50 ou das 08h00 às 16h20, em escala 5x2, sempre com 01 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso, A questão da delimitação da jornada, portanto, é uma consequência lógica do desempenho do encargo probatório, entendimento este que encontra amparo na circunstância de que a prova da duração da jornada é essencialmente documental para o empregador com mais de 20 empregados (atual redação do art. 74, parágrafo 2º, da CLT), só cabendo a prova testemunhal para a demonstração da jornada nos casos em que o empregador não esteja obrigado a esse controle. Da adoção de irregular controle de horário, ou da inexistência dos mesmos quando obrigatórios, decorre a predominância da versão do empregado no que se refere à jornada de trabalho cumprida, uma vez não afastada por prova em contrário, sob pena de compactuar o Juízo com procedimentos que distam do real sentido da lei. Nesse sentido, não há como ser atribuída credibilidade aos horários consignados nos controles de jornada juntados aos autos pela Reclamada, haja vista que, a maioria esmagadora dos referidos documentos contam com o registro de horários britânicos, a fim de registrar o cumprimento da jornada contratual. A assinalação de jornada britânica e, quando muito, de variações mínimas de horários de entrada e saída inferiores a 05 minutos diários, deixa transparecer o nítido propósito da empregadora de não remunerar o empregado pelas horas extraordinárias cumpridas. Em sede de depoimento pessoal, a preposta da 1ª Reclamada declarou que “a reclamante atuava no posto da ESCOLA ESTADUAL LUAR DO SERTÃO JOITI HIRATA, realizando cobertura de faltas na ESCOLA JACQUES ORLANDO cerca de 1 vez por mês; que a reclamante iniciou trabalhando das 7h as 11h ou das 18h as 22h por meio de contrato de trabalho intermitente, sendo que em maio de 2022 foi contratada por prazo indeterminado passando a atuar das 6h30 as 15h40 ou das 14h as 22h, de segunda a sexta , com 1 hora de intervalo para refeição e descanso , sendo apenas 15 minutos no contrato intermitente; que em média, a reclamante realizava cerca de 1 horas extraordinárias por mês, devidamente marcada nos controles e paga/compensada; que não havia marcação apartada de horário, sendo que eventual pagamento de horas extraordinárias em mês sem apontamento de elastecimento nos controles se deve ao fato de que a compensação obedecia um limite de 6 meses havendo pagamento quando sobejado tal limite”. A versão da defesa caiu por terra, uma vez que a Ré havia sustentado que “a Reclamante se quer prestou serviço nesta escola” As declarações prestadas pela preposta da 1ª Ré no sentido de que a reclamante realizava uma hora extra por mês contraria a versão da defesa de que “a reclamante jamais ultrapassou o horário permitido por lei”. Ora, nos controles de jornada juntados aos autos com a defesa, não há indicação sequer do saldo de horas. Nos campos dos controles de jornada relativos a banco de horas e folha de pagamento, não há apontamento de horas extras e nem tampouco de créditos e débitos de horas, o que enfraquece os argumentos defensivos. No ano de 2023, não foram pagas horas extraordinárias. Não foram pagas horas extraordinárias por ocasião da rescisão, o que somente demonstra a imprestabilidade do banco de horas adotado pela Ré. Não poderia deixar de consignar que um dos controles de jornada, referente a fevereiro/março de 2022, consta contém a menção expressa de que a jornada que deveria ser cumprida era das 06h00 às 22h00, evidenciando que a trabalhadora estava sujeito ao cumprimento de horários diversos daqueles sustentados pela defesa. A testemunha obreira, a única ouvida em Juízo, corroborou a narrativa da prefacial acerca do trabalho prestado em regime de sobrejornada, tendo o depoente declarado que “é funcionário público, tendo atuado como agente de organização escolar na escola JOITI HIRATA de dezembro de 2022 a março de 2024; que trabalhava das 7h30 as 16h30 de segunda a sexta; que encontrava a reclamante com frequência já que cabia ao depoente organizar o almoço dos alunos; que normalmente a reclamante já estava na escola quando da chegada do depoente; que cerca de 3 vezes por semana, a reclamante seguia trabalhando na escola quando o depoente encerrava sua jornada; que acredita que a reclamante saísse mais cedo nos outros dias, embora não visualizasse o momento; que A RECLAMANTE ATUAVA SOZINHA NA COZINHA, SEM QUALQUER AUXILIAR; que a reclamante NÃO TINHA PAUSA PARA INTERVALO, se alimentando enquanto preparava as refeições para os alunos; que havia o período de café da manhã dos pequenos e na sequência dos alunos grandes, o almoço dos pequenos em 2 etapas e na sequência o almoço dos grandes, sendo que o café da tarde seguia o sistema do café da manhã; que não acompanhava o período do jantar; que a reclamante era responsável pela preparação de todas as refeições nas etapas mencionadas; que a entrada dos alunos corria as 7h, sendo servido café antes do início das aulas; que o término do café da tarde ocorria após as 15h20; que os alunos tinham de 7 a 14/15 anos; que a escola contava com cerca de 500/550 à época, sem contar o período noturno”. Durante a perícia ambienta realizada nos autos no local onde a Reclamante prestou serviços (laudo – Id. 4343c43), o perito de confiança do Juízo constatou que “A RECLAMANTE INTEGRAVA EQUIPE FORMADA POR UMA ÚNICA COZINHEIRA ESCOLAR (atualmente são 3), além de contar com 1 nutricionista e um supervisor (visitas mensais)”, o que vai ao encontro da versão da prefacial. As provas produzidas nos autos, conforme abordado acima, atestam que a Reclamante atuava sozinha na função de cozinheira, estando a mesma sujeita regime de sobrejornada pela falta de funcionários que desempenhassem a sua função, havendo necessidade de trabalho nos turnos da manhã, tarde e noite, além de coberturas em outras escolas e sem o gozo de intervalo intrajornada. Assim, considero os controles de jornada juntados aos autos pela Ré imprestáveis como meio de prova, uma vez que a Reclamada não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus que passou a lhe caber em virtude da jornada britânica apresentada nos autos (Súmula do C. TST nº 338, III). Verifica-se que a preposta da 1ª Reclamada não logrou sequer reproduzir a versão da defesa segundo a qual, a partir de 30.05.2022, a Reclamante teria trabalhado das 06h30 às 14h50 ou das 08h00 às 16h20. Neste sentido, tem se orientado a Jurisprudência deste E. Regional em casos análogos. Cito como exemplo os seguintes arestos, ora adotados como razão de decidir: CARTÕES DE PONTO. REGISTRO UNIFORME DE JORNADA. INVALIDADE. Embora a reclamada insista em alegar que os controles de frequência sempre foram preenchidos e assinados pelo autor, fato é que os cartões de ponto anexados à defesa revelaram-se imprestáveis, na medida em que, embora constem anotações manuscritas, os horários de entrada e saída são invariáveis, pelo que não podem ser considerados meio hábil de prova da jornada, por força do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 338, III do C. TST. Em uma tentativa de descaracterizar a marcação de horário britânico, a partir de novembro de 2015 o reclamante passou a registrar horários com pequenas variações de alguns minutos apenas, o que também caracteriza marcação irregular de jornada. (TRT-2 10005922620195020472 SP, Relator: BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI, 2ª Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 21/11/2020) CONTROLES DE PONTO. PEQUENAS VARIAÇÕES DE HORÁRIOS. INVALIDADE.São inválidos os controles de ponto que contêm registros com pequenas variações de horários que se revezam sistematicamente, de modo que não são hábeis a comprovar a efetiva jornada cumprida pelo obreiro, aplicando-se à hipótese a invalidade prevista no inciso III da Súmula 338 do C. TST. (TRT-2 10005139120205020058 SP, Relator: MARIA ELIZABETH MOSTARDO NUNES, 12ª Turma - Cadeira 5, Data de Publicação: 20/09/2021) Assim, incumbia à Reclamada comprovar a veracidade da jornada estampada nos referidos controles de jornada com marcação britânica bem como a jornada declinada em sede de defesa, o que efetivamente não ocorreu satisfatoriamente. Os registros de jornada demonstram que a Reclamante esteve sujeita a dois limites de jornada, limite de 04 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais da admissão até 10.05.2022 e, a partir de 11.05.2022 de 08 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais. No que diz respeito aos horários efetivamente cumpridos, cumpre reconhecer que a Reclamante deixou certo em seu depoimento que não extrapolou os limites de jornada em todo o período contratual e nem tampouco em todos os dias trabalhados, ao declarar que “normalmente fazia tais coberturas no período noturno após sua atuação no colégio mencionado; que o horário normal de saída no JOITI era as 15h30, mas sempre tinha que cobrir o pessoal da noite; que quando cobria horário noturno em outros postos, saía do JOITI por volta das 17h30/17h40 para entrar as 18h e sair às 22h; que esclarece que nos primeiros 6 meses, atuava em jornada de 4 horas e, no restante, ou atuava nos períodos manhã e noite no JOITI ou no período da manhã no JOITI e noturno em outro colégio”. Indefiro o pedido relativo ao pagamento de horas extraordinárias no período de setembro/2021 a fevereiro/2022 ante a confissão obreira do cumprimento de jornada de quatro horas diárias. Não são devidas sequer horas extras intervalares ante a confissão obreira do cumprimento de jornada de quatro horas diárias nos seis primeiros meses do contrato de trabalho. Com base no depoimento prestado pela testemunha obreira, a única ouvida em Juízo, resto convencido do elastecimento da jornada diária cerca de 03 (três) vezes por semana. Com efeito, tendo em vista que a testemunha afirmou que o depoente trabalhava até as 16h30 e que nos demais dias acredita que a Reclamante saísse mais cedo, não há como ser reconhecida a jornada declinada na prefacial para referidos dias. Note-se que a Autora afirmou em sede de depoimento pessoal que quando atuava em cobertura no período noturno, permanecia na escola até 17h30/17h40, o que não se coaduna com o depoimento prestado pela testemunha obreira. Assim, reputo que quando a Autora saía mais cedo da escola, antes de sua testemunha, não era para a cobertura em outros postos de trabalho, mas sim para o encerramento da jornada de trabalho às 15h30, conforme por ela declarado. Destarte, condeno a Reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, no período de 01.03.2022 a 10.05.2022, considerando-se como tais as excedentes da 4ª diária e 20ª semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extraordinárias já computadas na apuração do módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, a serem apuradas com base na jornada fixada das 06h30 às 15h30, com 03 (três) prorrogações semanais ate as 22h00, sem intervalo para refeição e descanso. Destarte, condeno a Reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, no período de 11.05.2022 a 22.12.2023, considerando-se como tais as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extraordinárias já computadas na apuração do módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, a serem apuradas com base na jornada fixada das 06h30 às 15h30, com 03 (três) prorrogações semanais ate as 22h00, sem intervalo para refeição e descanso. Condeno a Reclamada, ainda, ao pagamento de 01 (uma) hora diária a título de horas extras intervalares, por dia efetivo de trabalho, no período de 01.03.2022 a 22.12.2023, sem reflexos nas demais verbas trabalhistas dada a sua natureza indenizatória (art. 71, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017). O intervalo interjornadas, previsto no art. 66 da CLT, tem natureza jurídica semelhante ao período destinado ao intervalo intrajornada, justificando-se, portanto, que seja aplicada, de forma analógica, a disposição contida no art. 71, § 4º, da CLT, quando sua concessão se dá de forma parcial. Assim, deverão ser consideradas também como horas extraordinárias aquelas laboradas em desrespeito ao art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, no período de 01.03.2022 a 22.12.2023, a serem apuradas com base na jornada supra fixada, sem reflexos nas demais verbas trabalhistas dada a sua natureza indenizatória (por analogia do art. 71, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017). Para o cômputo das horas extraordinárias concedidas deve-se observar: a) evolução salarial e a globalidade salarial da Reclamante; b) com o adicional normativo, respeitada a vigência dos instrumentos coletivos juntados pela Autora e, na falta destes, como o adicional de 50%; c) os dias efetivamente trabalhados, consoante os controles de jornada juntados pela defesa, excluindo-se períodos de férias, licenças médicas, faltas, recessos e os afastamentos comprovados nos autos e, na falta destes com base na escala 5x2 reconhecida neste julgado; d) na apuração das horas extras deverá ser observado o período de fechamento dos cartões de ponto adotado pela Reclamada; e) a base de cálculo, na forma da Súmula 264 do Tribunal Superior do Trabalho; f) o salário-hora (até abril/2022) ou divisor 200 (a partir de maio/2022); g) observar-se-á o disposto no art. 58, § 1º, sendo extraordinário todo o tempo superior a 10 (dez) minutos (Súmula do C. TST nº 366); i) dedução dos valores pagos e comprovados nos autos a título idêntico. Dada a habitualidade do trabalho em sobrejornada, defiro também os reflexos de horas extraordinárias em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio, bem como FGTS + 40% sobre as horas e reflexos supra deferidos (inclusive sobre DSR’s dado o cancelamento da Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 394 - incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024), salvo férias+1/3. Indenização por Dano Moral Reza o art. 186 do Código Civil Brasileiro: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Para caracterizar-se o dano moral, mister se faz a existência de três requisitos: quais sejam: o fato ensejador, o dano e o nexo de causalidade entre eles. A não existência de um deles faz falta irremediável, na medida em que importa na não existência do subsequente e, obviamente, retira o direito à reparação ou indenização, conforme o caso. Muito embora não haja necessidade de comprovação da lesão íntima alegada nos casos de pedido de indenização por danos morais, eis que se trata de questão altamente subjetiva, é imprescindível a robusta demonstração dos fatos alegados que possuam potencial lesivo. A narrativa da prefacial é no sentido de que “A reclamante tem direito à indenização que decorre do dano moral. Quando foi contratada a reclamante recebeu apenas um conjunto de uniforme, composto por uma camiseta, calça e par de calçados. Havia previsão de troca deste conjunto de uniforme a cada 6 meses, todavia, sua empregada NUNCA TROCOU O CONJUNTO DE UNIFORME DA RECLAMANTE. Infelizmente a camiseta sofreu um pequeno rasgo, a calça o desgaste natural da lavagem e apareceu um furo aparente no calçado que a reclamante utilizava. A autora reiteradamente pediu a troca de seu uniforme, mas sua empregadora ignorou o pleito obreiro, obrigando a laborar com o uniforme velho e rasgado. Essa condição de labor afetou a moral da reclamante, pois era obrigada a se apresentar com a aparência da desleixada perante o prestador de serviço e aos alunos da escola, afetando seu âmago, sua psique e sua imagem. No caso em apreço, houve comprometimento moral, da psique da reclamante ao longo do contrato de trabalho, sendo evidente a humilhação exposta.”. No depoimento prestado nos autos do Processo nº 1000732-37.2024.5.02.0714 (ata – Id. e327c96), no qual prestou depoimento como testemunha, a Reclamante alterou a versão da prefacial, ao declarar que “recebeu dois uniformes, sem trocas”. Não se nega aqui que a previsão normativa de troca de uniformes foi descumprida pelo empregador, uma vez que não existem recibos nos autos que comprovem a troca periódica de uniformes. Todavia, o fornecimento de dois conjuntos de uniformes, ou até mais, uma vez que a Autora apresentou relato diverso, conforme destacado acima, está muito longe de configurar hipótese de dano moral. A defesa logrou comprovar que a narrativa da prefacial é a idêntica à de outros processos, com a reprodução integral do relato dos fatos, o que enfraquece a credibilidade na narrativa da Autora. Não vislumbro, portanto, da análise do conjunto fático probatório produzido, a ocorrência de dano moral apto a viabilizar a indenização ora pleiteada, razão pela qual indefiro o pedido formulado pela Autora. Vale-Transporte O ônus da prova acerca da desnecessidade do uso do benefício do vale-transporte é inteiramente da empregadora, conforme o entendimento consagrado pela Súmula 460 do C. TST. SÚMULA 460. VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício. A preposta da Ré ao declarar que “havia pagamento de vale transporte em holerite” jogou a versão da defesa por terra, uma vez que, em sede de contestação, o relato é no sentido de que a trabalhadora não teria optado pela utilização do benefício. Ante o depoimento da preposta, não há como ser atribuída validade ao documento de Id. c6d0fec, sendo certo que não poderia a Ré ao mesmo tempo alegar a não opção pelo benefício e seu pagamento em holerite. Os holerites juntados com a defesa não contêm comprovação de pagamentos sob a rubrica vale-transporte, tendo a Ré flertado com a litigância de má-fé. A causa de pedir é no sentido de que “Quando a reclamante tinha que cobrir falta ou ausência, era obrigada a incluir mais um deslocamento em sua rotina diária, neste deslocamento a reclamante utilizava 2 conduções a mais, cada uma no valor unitário de R$ 4,80, perfazendo um valor mensal de R$ 192,00.”. Com base na prova testemunhal colhida nestes autos, a Autora faz jus ao pagamento de diferenças de vale-transporte em 03 (três) dias trabalhados por semana. Por todo o exposto, condeno a Reclamada ao pagamento de diferenças de vale-transporte (indenização substitutiva), à razão de R$ 9,60/dia, 03 (três) vezes por semana, no período de 01.03.2022 a 22.12.2023, sendo os dias efetivamente trabalhados conforme jornada fixada neste julgado. Multa Normativa Tendo a Reclamada descumprido a cláusula 46ª relativa ao pagamento de horas extras/compensação, condeno a mesma ao pagamento da multa normativa prevista na cláusula 70ª da convenção coletiva juntada aos autos pela Reclamante, respeitados os termos e a vigência do referido instrumento coletivo, bem como observada a limitação do art. 412 do Código Civil. Litigância de Má-Fé As partes fizeram uso do direito de ação com lealdade processual, não tendo incorrido em nenhuma das hipóteses que autorizam a aplicação das penas da litigância de má-fé. Não pode a parte exigir comportamento irretocável do adversário se ela mesma não agiu desta forma no processo. Indefiro, sob pena de banalização. Honorários Advocatícios Nos termos do art.791-A, §§ 2° e 3°, da CLT c/c art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno as Reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados da Reclamante, no importe de 10%, sobre o valor que resultar da condenação em liquidação da sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST, respeitada a subsidiariedade reconhecida, neste julgado. Nos termos do art. 791-A, §§ 2° e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno a Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados das Reclamadas, no importe de 10% sobre o montante da condenação, a ser fixada em liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST. Os honorários sucumbenciais devidos pela Reclamante ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e não poderão ser descontados do crédito deferido nos autos, nos termos do § 4.º do artigo 791-A da CLT e considerando a decisão do STF na ADI 5766. Correção Monetária e Juros A atualização dos créditos deferidos neste Julgado será feita conforme decisão do STF no julgamento conjunto das ADCs 58 e 59 e ADIns 5.867 e 6.021. Trata-se de decisão com efeito vinculante, restando superada a controvérsia quanto ao tema. Assim, o IPCA-E será adotado como índice de correção monetária tão somente na fase pré-judicial, acrescido de juros moratórios previstos no caput do artigo 39, da Lei 8.177/1991 (juros TRD). Após o ajuizamento, deverá ser aplicada a SELIC como índice único, a qual já contempla em seu bojo tanto os juros quanto a correção monetária. Descontos Previdenciários A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º, CLT, com a redação da Lei 10.035/2000), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário de contribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Isto posto, determino os descontos previdenciários incidentes, devidos mês a mês (Súmula 368, III, C. TST), a cargo do empregador (tanto em relação à sua cota, quanto em relação à cota do empregado), que deverá comprovar nos autos os recolhimentos devidos sobre as verbas deferidas, sendo que, com relação à cota do empregado, está o empregador autorizado a deduzir a cota-parte do empregado dos valores a serem pagos a este último, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 363, limitado ao teto de contribuição. Descontos Fiscais Determino a dedução dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação e de acordo com o que determina a Instrução Normativa 1.127 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser calculado sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do C. TST), as verbas indenizatórias e previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, nos termos do § 2º do artigo 46 da Lei n. 8.541/92, do inciso V do artigo 6º da Lei n. 7.713/88 e do Provimento n. 01/96 da Corregedoria Geral do C. TST. Deverá ser observada a tabela de progressividade quanto ao imposto de renda, em razão da alteração advinda com o artigo 12-A no corpo da lei 7.713/88, por força da Lei 12.350/10 (regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1127/2001 e demais alterações na apuração do IR tais como o art. 37 da Instrução Normativa RFB nº 1.500/2014 e Instrução Normativa RFB nº 1.558/2015), também já incorporada ao verbete 368, II, do C. TST. Para que não pairem dúvidas, cabe mencionar que a Instrução Normativa disciplina a questão de maneira geral, sendo que a OJ 400 rege apenas a exceção relativa aos juros de mora, não havendo nenhuma incompatibilidade entre ambas. Responsabilidade Subsidiária Requereu a Autora a condenação em caráter principal da 1ª Reclamada e, sob a forma de responsabilidade subsidiária, da 2ª Reclamada com fulcro na Súmula do C. TST nº 331, IV, em virtude de sua condição de tomador de serviços. A 2ª Reclamada sustenta, em suma, que compete à parte autora comprovação foi comprovada sua culpa na fiscalização na prestação de serviços. A diretriz estampada na Súmula do C. TST nº 331 contempla hipótese de terceirização de mão de obra, na atividade-meio da empresa, sufragando o entendimento de que o tomador de serviço é responsável subsidiariamente, em razão da culpa in eligendo, pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços. O fundamento à responsabilização do tomador de serviços reside precipuamente na proteção aos créditos trabalhistas devidos ao empregado, devendo ser afastada a alegação empresarial de inexistência de norma legal ou ajuste contratual a autorizar a imputação. Tem-se que a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços encontra suporte na teoria do risco empresarial, que deságua no reconhecimento da responsabilidade objetiva. Se a empresa usufrui dos benefícios, deve arcar com os ônus decorrentes, pois, uma vez que se utiliza da prerrogativa de contratar terceiros para o fornecimento de mão de obra necessária à execução de serviços especializados, ligados à sua atividade-meio, torna-se subsidiariamente responsável pelo adimplemento das obrigações trabalhistas dos empregados da prestadora porque lhe incumbe diligenciar na respectiva escolha. A inidoneidade financeira dessa empresa caracteriza a culpa in vigilando e obriga a tomadora a suportar os ônus consequentes da relação, posto que foi a beneficiária dos serviços terceirizados. Além da proteção ao trabalho, da dignidade do trabalhador e da constatação de ter sido a tomadora dos serviços beneficiada com a atividade laboral do(a) Autor(a), outro pressuposto autorizador ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, a teor da redação cristalina da Súmula do C. TST nº 331, inciso IV, do Tribunal Superior do Trabalho, é a inidoneidade financeira da prestadora de serviços, fato que caracteriza a culpa in vigilando e conduz a tomadora à responsabilização pretendida. O tomador não pode se eximir de qualquer responsabilidade com a pecha de “mera contratante”, sem o exercício do poder diretivo, e transferir ao empregado os revezes das dificuldades financeiras ou da inidoneidade patronais. Compete-lhe o zelo e a diligência, não só na escolha, como na fiscalização ferrenha de seus trabalhos, mormente no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais, sob pena de arcar, sim, com as consequências da negligente atuação. Não há que se cogitar, portanto, da lesão aos diplomas legais citados. Cumpre salientar que o procedimento licitatório apenas demonstra o zelo na escolha, nada comprovando quanto à fiscalização do desenrolar da prestação de serviços, o que também deve ser obrigação da Administração, já que não se admite que o Legislador tenha tido o escopo de eximir a Administração Pública de sua responsabilidade no respeito à dignidade do trabalhador que lhe forneceu sua força de trabalho, de tal forma que cabe à Administração a demonstração de diligência quanto à fiscalização da forma pela qual a prestadora de serviços cumpre o contrato entabulado, zelando pela observância dos direitos dos obreiros. Em que pese a possibilidade de responsabilização da Administração Direta pelas obrigações inadimplidas pela tomadora de serviços, não há como referidos entes serem responsabilizados automaticamente, mister se faz a existência de comprovação de conduta comissiva ou omissão da tomadora de serviços. Neste sentido, a atual jurisprudência do C. TST e do E. TRT da 2ª Região, ora adotada como razão de decidir, consagrando o entendimento de que a mera inadimplência da empregadora não implica a responsabilidade automática da tomadora de serviços, mormente em se tratando de ente pertencente à Administração Pública: "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. O agravo de instrumento, no aspecto, merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a Infraero logrou demonstrar possível ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1001432-97.2016.5.02.0712, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 06/06/2019). Responsabilidade subsidiária. Lei 8.666, art. 71. ADC 16. Prova. “A responsabilização subsidiária do ente público deve ser afastada sempre que provada a efetiva fiscalização do adimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Hipótese em que há prova da fiscalização. Recurso Ordinário da INFRAERO a que se dá provimento. (Data de Publicação: 07/06/2016 - Magistrado Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA - Órgão Julgador: 11ª Turma – TRT da 2ª Região - Número Único: 1000283-73.2014.5.02.0312) No caso em comento, reputo que a 2ª Reclamada não demonstrou nenhuma espécie de fiscalização do contrato que firmou com a empregadora da Reclamada, a 1ª Reclamada. Não houve a juntada de instrumentos licitatórios e contratos firmados entre a 1ª Reclamada e o ente público em comento. Não foi comprovada a remessa de folha de pagamento dos empregados da 1ª Reclamada, nem sequer os comprovantes de regularidade de depósitos fundiários, documentação básica a qual as referidas tomadoras de serviços deveriam ter colacionado aos autos. Definitivamente, não há sequer indícios mínimos de fiscalização para afastar a responsabilidade da 2ª Reclamada à luz do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246 e ADC 16) e do entendimento exarado pelo Tribunal Superior do Trabalho em sua Súmula nº 331, IV. Ademais, no caso concreto, a prova testemunhal colhida na audiência de instrução comprovação a efetiva prestação de serviços da Reclamante em prol da 2ª Reclamada. Diante deste quadro, resta patente a culpa in vigilando da tomadora de serviços, não demonstrando a mesma de nenhum modo ter agido com diligência no controle da prestação de serviços contratada. Cumpre salientar que o procedimento licitatório apenas demonstra o zelo na escolha, afastando a culpa in eligendo, nada comprovando quanto à fiscalização do desenrolar da prestação de serviços, o que também deve ser obrigação da Administração, já que não se admite que o Legislador tenha tido o escopo de eximir a Administração Pública de sua responsabilidade no respeito à dignidade do trabalhador que lhe forneceu sua força de trabalho. Nem se diga que caberia à Reclamante produzir prova da inexistência de fiscalização por parte da 2ª Reclamada, vez que estaria sendo exigido do hipossuficiente a produção de prova negativa, o que não se admite, mormente pela total inaptidão da obreira para tal prova. Muito embora não seja razoável responsabilizar automaticamente a Administração Pública pelo inadimplemento dos direitos trabalhistas do obreiro por parte da empresa prestadora de serviços, cabe à Administração a prova, no caso concreto, da fiscalização diligente do efetivo cumprimento de tais obrigações pela prestadora, sob pena de ser responsabilizada de forma subsidiária, já que não se pode admitir que ninguém, nem mesmo a Administração Pública, venha se aproveitar da força de trabalho do trabalhador e depois vire as costas ao trabalhador que vê sua dignidade e seus direitos mais primários vilipendiados. Certamente não foi este o escopo do Legislador Pátrio nem da nossa mais alta Corte. Nos termos dos artigos 373, II, do CPC, o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor incumbe ao réu. No mesmo sentido, a atual redação do artigo 818, II, da CLT. Corroborando o entendimento ora exposto, destaco os seguintes arestos extraídos da atual jurisprudência deste Egrégio Regional envolvendo a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, ora adotado como razão de decidir. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. No caso concreto, a segunda reclamada (Estado de São Paulo) não juntou aos autos nenhuma documentação a demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a primeira ré. Logo, é evidente a "culpa in vigilando" da segunda reclamada (Estado de São Paulo), pelo que prevalece a responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso desprovido.(TRT da 2ª Região; Processo: 1001130-08.2023.5.02.0006; Data de assinatura: 12-11-2024; Órgão Julgador: 16ª Turma - Cadeira 1 - 16ª Turma; Relator(a): FERNANDA OLIVA COBRA VALDIVIA) RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO 2º RECLAMADO (ESTADO DE SÃO PAULO). TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. É certo que o mero inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, conforme a Súmula nº 331, V, do C. TST, não se apresenta suficiente para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública enquanto tomador, mas, se não comprovado que a terceirização foi precedida de regular licitação e que o ente promoveu a fiscalização periódica da execução do contrato, deverá responder ante a configuração de sua culpa in eligendo e in vigilando. Do acervo probatório, não consta cópia do procedimento licitatório que teria precedido a terceirização, tampouco se extrai do processado qualquer demonstração de fiscalização efetiva realizada pelo reclamado Estado de São Paulo, sendo que, por ser confesso quanto à matéria de fato, era do apelado o ônus probatório nesse particular. Precedentes do C . TST. Assim, não provada a existência de licitação regular e prévia, nem a efetiva supervisão do contrato de trabalho firmado pela empresa prestadora de serviços, exsurge a conduta culposa e negligente do réu Estado de São Paulo, sendo devida a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público, por culpa in eligendo e in vigilando. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT-2 - ROT: 10001474820245020014, Relator.: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, Data de Julgamento: 29/08/2024, 6ª Turma - Cadeira 1 - 6ª Turma) Destarte, não tendo a 2ª Reclamada logrado desvencilhar-se do ônus que lhe incumbia, qual seja, o de demonstrar efetiva fiscalização em face da 1ª Ré quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas junto à Reclamante que lhe prestou serviços diretos, a condenação subsidiária da 2ª Ré quanto aos créditos trabalhistas da obreira não adimplidos pelo seu empregador, no caso a 1ª Reclamada. Friso que no caso dos autos, não foram juntados sequer os instrumentos relativos à licitação dos serviços terceirizados mantido com a 1ª Reclamada, o que era o mínimo esperado. A 2ª Reclamada juntou aos autos documentos relativo à empresa LTZ SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA, inscrita no CNPJ sob nº 18.788.333/0001-92. Na relação de empregados que consta nos anexos à defesa, não há registro acerca da Reclamante. No caso sob exame, relata a Autora a inobservância de obrigações trabalhistas por parte da empregadora inadimplente, assim, sobressaindo dos autos a situação de inidoneidade financeira da 1ª Reclamada, cumpre-se a condenação subsidiária da 2ª Reclamada, a fim de garantir a quitação dos créditos trabalhistas deferidos nesta sentença, inclusive as verbas de cunho rescisório, vez que a tomadora se aproveitou dos serviços da Autora em todo o período trabalhado. Dispositivo Em razão do quanto exposto e à vista do que mais dos autos consta, declaro a nulidade do contrato de trabalho intermitente firmado entre Reclamante e 1ª Reclamada, restando reconhecida a existência de um único contrato de trabalho por prazo indeterminado de 09.09.2021 a 27.12.2023; julgo os pedidos formulados em face de , bem como julgo PROCEDENTES EM PARTE os demais pedidos formulados por VANUSA DE ALMEIDA para condenar VERDE MAIS SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA e, subsidiariamente, ESTADO DE SÃO PAULO (FAZENDA PÚBLICA) ao pagamento das seguintes verbas deferidas na fundamentação que passa a fazer parte integrante deste "decisum": a) diferenças salariais, por todo o período contratual, pela inobservância do piso normativo e reajuste salarial previstos na convenção coletiva de trabalho juntada aos autos pela Reclamante, com reflexos em descansos semanais remunerados, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS+40%; b) horas extraordinárias, no período de 01.03.2022 a 10.05.2022, considerando-se como tais as excedentes da 4ª diária e 20ª semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extraordinárias já computadas na apuração do módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, a serem apuradas com base na jornada fixada das 06h30 às 15h30, com 03 (três) prorrogações semanais ate as 22h00, sem intervalo para refeição e descanso, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio, bem como FGTS + 40% sobre as horas e reflexos supra deferidos (inclusive sobre DSR’s dado o cancelamento da Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 394 - incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024), salvo férias+1/3, respeitados os termos e parâmetros da fundamentação; c) horas extraordinárias, no período de 11.05.2022 a 22.12.2023, considerando-se como tais as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extraordinárias já computadas na apuração do módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, a serem apuradas com base na jornada fixada das 06h30 às 15h30, com 03 (três) prorrogações semanais ate as 22h00, sem intervalo para refeição e descanso, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio, bem como FGTS + 40% sobre as horas e reflexos supra deferidos (inclusive sobre DSR’s dado o cancelamento da Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 394 - incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024), salvo férias+1/3, respeitados os termos e parâmetros da fundamentação; d) 01 (uma) hora diária a título de horas extras intervalares, por dia efetivo de trabalho, no período de 01.03.2022 a 22.12.2023, sem reflexos nas demais verbas trabalhistas dada a sua natureza indenizatória (art. 71, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), respeitados os termos e parâmetros da fundamentação; e) horas extraordinárias, assim consideradas aquelas subtraídas do intervalo interjornadas previsto no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos termos da OJ nº 355 da SDI-I do C. TST,no período de 01.03.2022 a 22.12.2023, a serem apuradas com base na jornada supra fixada, sem reflexos nas demais verbas trabalhistas dada a sua natureza indenizatória (por analogia do art. 71, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), respeitados os termos e parâmetros da fundamentação; f) diferenças de vale-transporte (indenização substitutiva), à razão de R$ 9,60/dia, 03 (três) vezes por semana, no período de 01.03.2022 a 22.12.2023, sendo os dias efetivamente trabalhados conforme jornada fixada neste julgado, e; g) multa normativa prevista na cláusula 70ª da convenção coletiva juntada aos autos pela Reclamante pelo descumprimento da cláusula 46ª relativa ao pagamento de horas extras/compensação, respeitados os termos e a vigência do referido instrumento coletivo, bem como observada a limitação do art. 412 do Código Civil. Concedo à Reclamante os benefícios da gratuidade judiciária prevista no art. 790, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho. A fim de se evitar o enriquecimento ilícito por parte da Autora, autorizo a dedução de eventuais valores comprovadamente pagos sob as mesmas rubricas. Por ocasião da liquidação da sentença deverão ser excluídos os períodos de afastamento previdenciário/auxílio-doença da trabalhadora. A atualização dos créditos deferidos neste Julgado será feita conforme decisão do STF no julgamento conjunto das ADCs 58 e 59 e ADIns 5.867 e 6.021. Trata-se de decisão com efeito vinculante, restando superada a controvérsia quanto ao tema. Assim, o IPCA-E será adotado como índice de correção monetária tão somente na fase pré-judicial, acrescido de juros moratórios previstos no caput do artigo 39, da Lei 8.177/1991 (juros TRD). Após o ajuizamento, deverá ser aplicada a SELIC como índice único, a qual já contempla em seu bojo tanto os juros quanto a correção monetária. A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º, CLT, com a redação da Lei 10.035/2000), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário de contribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Isto posto, determino os descontos previdenciários incidentes, devidos mês a mês (Súmula 368, III, C. TST), a cargo do empregador (tanto em relação à sua cota, quanto em relação à cota do empregado), que deverá comprovar nos autos os recolhimentos devidos sobre as verbas deferidas, sendo que, com relação à cota do empregado, está o empregador autorizado a deduzir a cota-parte do empregado dos valores a serem pagos a este último, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 363, limitado ao teto de contribuição. Determino a dedução dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação e de acordo com o que determina a Instrução Normativa 1.127 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser calculado sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do C. TST), as verbas indenizatórias e previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, nos termos do § 2º do artigo 46 da Lei n. 8.541/92, do inciso V do artigo 6º da Lei n. 7.713/88 e do Provimento n. 01/96 da Corregedoria Geral do C. TST. Deverá ser observada a tabela de progressividade quanto ao imposto de renda, em razão da alteração advinda com o artigo 12-A no corpo da lei 7.713/88, por força da Lei 12.350/10 (regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1127/2001 e demais alterações na apuração do IR tais como o art. 37 da Instrução Normativa RFB nº 1.500/2014 e Instrução Normativa RFB nº 1.558/2015), também já incorporada ao verbete 368, II, do C. TST. Para que não pairem dúvidas, cabe mencionar que a Instrução Normativa disciplina a questão de maneira geral, sendo que a OJ 400 rege apenas a exceção relativa aos juros de mora, não havendo nenhuma incompatibilidade entre ambas. Nos termos do art.791-A, §§ 2° e 3°, da CLT c/c art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno as Reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados da Reclamante, no importe de 10%, sobre o valor que resultar da condenação em liquidação da sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST, respeitada a subsidiariedade reconhecida, neste julgado. Nos termos do art. 791-A, §§ 2° e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno a Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados das Reclamadas, no importe de 10% sobre o montante da condenação, a ser fixada em liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST. Os honorários sucumbenciais devidos pela Reclamante ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e não poderão ser descontados do crédito deferido nos autos, nos termos do § 4.º do artigo 791-A da CLT e considerando a decisão do STF na ADI 5766. Honorários periciais arbitrados no valor de R$ 806,00 (Ato GP/CR nº02/2021 deste Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região), a cargo da Reclamante vez que sucumbente no objeto da perícia para apuração de insalubridade. Por ser beneficiária da justiça gratuita e diante do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à inconstitucionalidade do art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, a União deverá responder pelo encargo em comento, nos termos do parágrafo 4º do mesmo artigo e da Súmula nº 457 do Tribunal Superior do Trabalho. Após o trânsito em julgado remetam-se ofícios aos órgãos competentes (DRT, INSS, CEF, MPT), para as providências cabíveis quanto às irregularidades cometidas pelas Reclamadas. Custas a cargo da 1ª Reclamada no importe de R$ 1.200,00, calculadas sobre o valor arbitrado para a condenação de R$ 60.000,00. Isenta a 2ª Ré isenta de tal recolhimento, nos termos do art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho. Intimem-se. Nada mais. JOSÉ DE BARROS VIEIRA NETO JUIZ FEDERAL DO TRABALHO 11 de julho de 2025 JOSE DE BARROS VIEIRA NETO Juiz do Trabalho Titular
Intimado(s) / Citado(s)
- VERDE MAIS SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA
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