Resultados para "0001281-06.2023.5.10.0802" – Página 199 de 199

Ministério Público Do Trabalho e outros x Caixa De Assistencia Dos Funcionarios Do Banco Do Brasil e outros

ID: 256541688

Tribunal: TRT10 Órgão: 2ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000795-31.2021.5.10.0013

Data de Disponibilização: 15/04/2025

Polo Ativo:

MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA

Polo Passivo:

CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL RENATO MAIA ASSISTENCIA GERIATRICA LTDA - EPP

Acórdão

Advogados:

RICARDO RODRIGUES FONSECA JUNIOR

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

LEONARDO SERRA ROSSIGNEUX VIEIRA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GABRIEL CUNHA RODRIGUES

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

LUIZA DE FARIA DAOURA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

TERCIO MOREIRA MOURAO

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

VICTOR DE CASSIA MAGALHAES

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

JOAO PAULO ZAGO

OAB/AC XXXXXX Desbloquear

FABIO DIAS GRANDIZOLI

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

RAFAEL FACANHA VIANA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

ISADORA FIGUEIREDO SANCHEZ

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: ELKE DORIS JUST 0000795-31.2021.5.10.0013 : ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA : RENATO MAIA ASSI… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: ELKE DORIS JUST 0000795-31.2021.5.10.0013 : ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA : RENATO MAIA ASSISTENCIA GERIATRICA LTDA - EPP E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000795-31.2021.5.10.001 - ACÓRDÃO 2.ª TURMA/2025 (RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)) RELATORA: DESEMBARGADORA ELKE DORIS JUST RECORRENTE: ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA ADVOGADO: RICARDO RODRIGUES FONSECA JUNIOR RECORRIDO: RENATO MAIA ASSISTÊNCIA GERIÁTRICA LTDA - EPP ADVOGADA: ISADORA FIGUEIREDO SANCHEZ RECORRIDO: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL ADVOGADO: GABRIEL CUNHA RODRIGUES ORIGEM: 13.ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF EMENTA VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. TRABALHO AUTÔNOMO. DESCARACTERIZAÇÃO. FRAUDE CONTRATUAL. As provas constantes dos autos corroboram a tese de fraude à legislação trabalhista já que a autora nunca foi cuidadora de idosos, tendo sido comprovado desempenho de atividades típicas de técnico de enfermagem (e não de cuidador de idosos), inclusive com provas que exigia a orientação, supervisão e fiscalização do trabalho da autora (realizava procedimentos de traqueostomia e sonda em pacientes).Vinculo de emprego reconhecido. RECONHECIMENTO VINCULO DE EMPREGO EM JUÍZO. RESCISÃO INDIRETA. PARCELAS DO PACTO E RESCISÓRIAS. DEVIDAS. O descumprimento de obrigações essenciais ao emprego, tais como, não anotar o vínculo na CTPS, justifica a rescisão indireta, nos termos do art. 483 , d, da CLT. Não tendo sido comprovado o pagamento das parcelas do pacto laboral e rescisórias, deve a reclamada ser condenada a tais pagamentos e obrigações. MULTA DO ART. 477 DA CLT. DEVIDA. APLICAÇÃO DO ITEM I DO VERBETE N.º 61 DESTE REGIONAL. "I - A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, é devida quando inobservados os prazos fixados em seu § 6º, incluindo as hipóteses de reconhecimento judicial do vínculo de emprego, da rescisão indireta do contrato, da conversão da dispensa por justa causa em rescisão imotivada do contrato e da simulação, pelo empregador, capaz de obstar, no todo ou em parte, o recebimento das parcelas asseguradas em lei ao empregado". Recurso provido. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ART. 341 CPC. A reclamada, em sua peça de defesa, não se manifestou especificamente sobre a jornada apontada na inicial nem quanto a alegação da autora de que laborou em horário noturno sem a devida contraprestação. Logo, ante a ausência de contestação específica, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, nos termos do art. 341 do CPC/2015. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. CONTRATO INICIADO ANTES DA REFORMA TRABALHISTA. Esta Turma, tem entendimento consolidado que em demandas envolvendo contrato de trabalho iniciado antes da Lei 13.467/2017, o direito ao pagamento do intervalo intrajornada do art. 71, § 4º, da CLT, deve ser examinado à luz do direito positivo pretérito, contemporâneo ao início do contrato de trabalho, pois a lei nova não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CR/1988). Nesse cenário, são aplicáveis, no caso em tela os parâmetros da Súmula 437, inciso I, do TST - consideração do tempo integral do intervalo devido (e não apenas o tempo cronologicamente suprimido) e atribuição de natureza salarial à verba, em sua integralidade e durante todo o vínculo empregatício. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. VALE TRANSPORTE. Nos termos das normas coletivas vigentes durante o pacto laboral examinado, a empresa se obrigou a pagar à parte obreira tíquete-alimentação e vale-transporte, nos valores indicados nas CCT's 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020. O cumprimento de tal obrigação, entretanto, não restou demonstrado nos autos, sendo devida a condenação no particular. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. A reclamante ao desempenhar suas atribuições de técnica de enfermagem ao manter contato habitual com pacientes portadores de moléstia infectocontagiosas e em condição de isolamento, bem como com materiais utilizados por estes, faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio, por todo o contrato de trabalho, calculado sobre o salário mínimo. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA. A responsabilidade subsidiária está fundamentada no fato de que a segunda reclamada foi a beneficiária do trabalho da reclamante. Como tal, deve também responder pelos direitos trabalhistas, uma vez que livremente escolheu a empresa que lhe prestou serviços, em substituição de sua própria mão de obra. Aplica-se, ao caso, o item IV da Súmula/TST 331, de modo que a segunda reclamada é subsidiariamente responsável pelas parcelas pecuniárias objeto de condenação. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Invertida a sucumbência,condeno a reclamada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em benefício ds reclamante, sendo esses no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 791-A, § 2º, incisos I a IV, da CLT. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Em conformidade com a decisão proferida pelo STF, com efeito vinculante, nas ADCs 58 e 59 e ADIs 5867 e 6021, incide sobre os créditos trabalhistas, na fase pré-processual, a taxa IPCA-E acrescido de juros de mora equivalentes à TR, conforme art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91 e, a partir do ajuizamento da ação, haverá incidência da taxa SELIC. Recurso da reclamante conhecido e provido. RELATÓRIO A Juíza Vanessa Reis Brisolla, da 13.ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, proferiu sentença às fls. 1.736/1.747, complementada pela decisão às fls. 1.763/1.764, por meio da qual acolheu a preliminar de incompetência material para dirimir o conflito relativo aos recolhimentos previdenciários do curso do contrato de trabalho e extinguiu o referido pedido, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, rejeitou a preliminar de inépcia da inicial, declarou prescritas as pretensões pecuniárias anteriores a 25/10/2016 e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Concedeu à autora os benefícios da justiça gratuita. Inconformada, a reclamante interpôs recurso ordinário (fls. 1.766/1.787) buscando a reforma da sentença e reconhecer o vínculo de emprego. Contrarrazões apresentadas pelos reclamados às fls. 1.790/1.795 (segundo reclamado) e fls. 1.798/1.818 (primeiro reclamado). Manifestação do Ministério Público do Trabalho, em parecer do Procurador Regional do Trabalho Valdir Pereira da Silva, pelo conhecimento e provimento do recurso ordinário da reclamante no tema da relação de emprego. No mais, "no que diz respeito à responsabilidade subsidiária, manifesta-se pelo regular processamento do feito, na forma da lei, ressalvada a hipótese de manifestação oral em sessão de julgamento, por parte do Procurador do Trabalho presente, conforme prerrogativa prevista no inciso VII do artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93." (fls. 1.841/1.842). Apontou que, "em razão da potencial lesão em âmbito coletivo, serão encaminhadas peças destes autos ao setor competente da Procuradoria Regional do Trabalho da Décima Região para as providências cabíveis." Adicionou, ainda, tema distintivo de outra ação: "A propósito, cabe consignar que a sentença proferida nos autos Ação Civil Pública nº 0000558-36.2017.5.10.0013, invocada pela recorrida, visava sua condenação em obrigação de fazer, no sentido de abster-se de contratar trabalhadores sob o subterfúgio da contratação de pessoas jurídicas para a terceirização de sua atividade fim quando, neste caso concreto, com repercussões investigatórias coletivas, o que se discute é outra matéria, qual seja, fraude na criação dessas pessoas jurídicas, no intuito de evitar a caracterização do vinculo de emprego." É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE O recurso interposto é tempestivo e apresenta regular representação processual (fls. 44/45). Custas processuais dispensadas, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita (fls. 1.746) As contrarrazões são, da mesma forma, tempestivas e regulares. Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário da reclamante e das contrarrazões dos reclamados. MÉRITO RECURSO DA RECLAMANTE VÍNCULO DE EMPREGO. ANOTAÇÃO EM CTPS Narrou a reclamante, na inicial, que foi admitida em 21/8/2015 para exercer a função de técnica de enfermagem, tendo o primeiro reclamado exigido a abertura de MEI para celebrar contrato de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, embora estivessem presentes todos os requisitos da relação de emprego. Requereu, por conseguinte, o reconhecimento de vínculo de emprego com o reclamado, no período de 21/8/2015 a 31/7/2020, e a rescisão indireta do seu contrato de trabalho pela ausência de anotação da CTPS, com a correspondente quitação rescisória. Em defesa, o primeiro reclamado pontuou que o MPT investigou a contratação de cuidadores por intermédio de MEI e concluiu tanto pela ausência de vício na contratação, quanto pela ausência de vínculo empregatício. Esclareceu que a situação dos cuidadores de idosos, contratados pela 1ª Reclamada por meio de MEI, e sua legalidade foram amplamente investigadas pelo Ministério Público do Trabalho - MPT e analisadas detidamente por essa C. Justiça Especializada, notadamente nos autos da Ação Civil Pública - ACP que tramitou sob o n. 0000558-36.2017.5.10.0013 e cuja sentença de improcedência foi proferida em abril de 2020. Ressaltou que na contratação da reclamante não estavam preenchidos os requisitos do art. 3.º da CLT, não cabendo falar em liame empregatício. Analiso. De início, vale mencionar que não se discute a possibilidade legal de terceirização da atividade fim do empreendimento, tal como reconhecido pelo STF no julgamento do RE 958.252 (FUX), em 30/8/2018. Como se sabe, em pronunciamento de autoridade jurisdicional soberana indiscutível, aponta o STF ser lícita a terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas, inclusive da chamada atividade-fim. Eis os termos da tese de repercussão geral aprovada ao fim do aludido julgamento: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Assim, não há ilicitude na contratação da atividade de cuidador de idosos, ou mesmo de técnico de enfermagem, via pacto de natureza civil com microempreendedor individual, por empresa que tenha como objeto social tais atividades prestacionais, a revelar uma espécie legítima de terceirização de uma das atividades conformadoras do objeto social da reclamada, que é, em essência, o fornecimento de infraestrutura de apoio e assistência a paciente no domicílio (fl. 283). Em outras palavras, a atividade empresarial exercida pelo primeiro reclamado enseja a contratação de enfermeiros, técnicos de enfermagem, cuidador de idosos, fisioterapeutas, dentre outros, serviços que podem ser prestados, total ou parcialmente, via relação empregatícia ordinária ou, ainda, via terceirização, seja por meio de empresa especializada interposta, seja via pessoa jurídica individual, como no caso concreto. Trata-se, portanto, de opção gerencial legítima do empreendimento, na organização da forma de contratação e disponibilização da mão de obra necessária à consecução de seus objetivos sociais, excepcionadas, notadamente, as situações fraudulentas (CLT, art. 9º). Destaco, portanto, que apesar do julgamento do c.STF, permanecem íntegros os artigos 3º e 9º da CLT, o primeiro ao estabelecer os requisitos para reconhecimento do vínculo de emprego; e o segundo ao prever a nulidade dos "atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos" da CLT. Assim, a possibilidade (em tese) de terceirização da atividade fim não obsta o dever da Justiça de Trabalho analisar alegações de fraude para concluir se a hipótese posta diz respeito a real terceirização de serviços (na atividade fim), com as características que lhe são pertinentes (inclusive a autonomia do contratado na execução dos serviços terceirizados) ou se está diante de fraude à legislação laboral. No presente caso, a prova oral produzida nos autos e os documentos juntados nos autos, revelam, claramente, a existência da fraude à legislação laboral, dado que a autora foi enquadrada pela reclamada como "cuidadora de idosos", quando na realidade suas atribuições eram típicas de técnica de enfermagem, vejamos: O "COMUNICADO" aos "TECNICOS DE ENFERMANGEM" emitido pela ré (fl. 55), contém orientações rigorosas e "obrigatórias" do procedimento a ser adotado (inclusive acerca dos "prontuários"), merecendo destaque os seguintes registros: "1. As evoluções de enfermagem deverão ser escritas com letra legível sem rasuras e/ou sujidades, contendo todos os gastos e quantitativos de materiais e medicamentos utilizados, carimbadas, assinadas e finalizadas ao término do seu plantão. 2. A prescrição médica deve ser checada imediatamente após a administração da medicação sendo carimbada no local indicado ao término do plantão. 3. Luvas de procedimento são de uso exclusivo para manuseio com o paciente. Ex: troca de fralda, banho, aspiração de vias aéreas, administração de medicamentos INJETÁVEIS e realização de curativos abertos; (....) "8. Os profissionais de enfermagem estão restritamente proibidos em realizar qualquer tipo de serviços doméstico. Caso não seja cumprida alguma orientação em relação às evoluções, acarretará ao não pagamento do plantão realizado". Tal documento demonstra que havia incisiva orientação, supervisão e fiscalização do trabalho da autora. Com efeito, a reclamante não tinha a mínima liberdade de atuação que pudesse enquadrá-la como real trabalhadora autônoma (ou Empreendedora Individual). Transcrevo trechos da decisão recorrida quanto aos depoimentos das testemunhas inquiridas que corroboram a tese da inicial quanto à condição de empregada do primeiro reclamado (fls. 1.740/1.743, grifos no original): "[...] A testemunha VANEIDE DA SILVA CAVALCANTE COSTA declarou que trabalhou para a ré de julho de 2017 até abril de 2021, como técnica em enfermagem através de MEI aberto no dia da prova realizada na primeira ré, assim como ocorreu com a autora (3min45seg). Afirmou que trocava com a autora os plantões de 24x48 horas na paciente Marlene Matos e que recebiam por plantões (5min10seg). Explicou que tinham que seguir a prescrição médica e folhas de evolução que já estavam na casa dos pacientes (5min45seg). Explicou que a gestora entrou em contato com a depoente através de telefone e ofereceu o plantão dessa paciente, tendo a depoente aceitado, mas explicando que não era possível recusar o paciente, sob pena de não ser mais repassado plantões aqueles profissionais que se recusassem (6min). Disse que recebia R$ 90,00 a cada 12 horas de plantão (6min55seg). Afirmou que como técnica em enfermagem tinha que fazer os procedimentos como GTT,medicação endovenosa, intramuscular, via oral, curativo, aspirar paciente na traqueo, ou seja, tudo ligado à área de enfermagem (7min20seg). Afirmou que é formada em técnica de enfermagem e possui COREN, sendo que a orientação técnica do plantão era passada pela equipe de enfermagem, o médico e o enfermeiro (7min40seg). Afirmou que em todo plantão, a cada 12 horas, tinham que assinar e carimbar a evolução e a prescrição médica, por exigência da primeira ré e do plano de saúde, sob pena de não receber o pagamento, devendo seguir o que tinha na prescrição médica (8min35seg). Afirmou que era exigido que tivesse registro no COREN, além do nada consta do COREN (10min25seg). Afirmou que a gestora Larissa auxiliou a depoente na abertura do MEI, no dia da sua contratação (11min). Disse que a primeira ré era quem fazia a emissão das notas fiscais e que não tinha acesso a elas, pois elas ficavam na primeira ré, ressaltando que a depoente pagava por essas notas fiscais por meio de desconto nos primeiros plantões (11min30seg). Afirmou que não era possível escolher os plantões, sendo que quando eram oferecidos, eram obrigatórios aceitar, não sendo possível trocar plantões (12min20seg). Afirmou que três técnicos de enfermagem atendia a Sra. Marlene, nos plantões de 24x48 horas (13min). Esclareceu que só trocou de plantão com a autora na casa da Sra. Marlene, sendo que quando uma entrava, a outra saia (15min30seg). (grifei) A testemunha LARISSA DUARTE ROSSI declarou que trabalhou para a primeira ré de abril de 2017 a agosto de 2019 e abril de 2020 a junho de 2022, na função de gestora de escalas, mediante CTPS assinada (1min45seg). Explicou que como gestora de escala realizava toda a parte de gestão dos profissionais que se disponibilizavam a assumir plantões nas residências dos pacientes que contratavam a clínica para atendimento domiciliar (2min20seg). Esclareceu que existe um cadastro com diversos profissionais e a partir do momento que existia a admissão de um novo paciente, era feita a divulgação com todos os profissionais e quando eles tinham interesse, eles se disponibilizavam (2min55seg). Disse que os plantões eram ofertados para a autora, assim como para os demais profissionais, e aquele profissional que tinha interesse em assumir a escala, ele se disponibilizava e era encaminhado para o plantão, sendo possível recusar aquela oferta (4min05seg). Explicou que a clínica divulgava a necessidade de plantões e o profissional se encaminhava até a clínica, recebia as explicações de como funcionava, se submetia a uma prova para verificar o nível de conhecimento do profissional e a partir daí era feito o cadastro, não sendo necessário que o profissional fosse técnico de enfermagem, pois eram contratados profissionais sem essa formação, mas quando o plantão era por meio da CASSI, o profissional era técnico em enfermagem (4min45seg). Afirmou que disponibilizavam a escala de plantão através do encaminhamento de uma lista de transmissão, bem como por meio do status do whatsapp, para que todos pudessem ter acesso a escala do dia, ou seja, a disponibilização era pública (6min). Afirmou que não tinha nenhum tipo de punição caso a pessoa não quisesse pegar o plantão, mas caso a pessoa aceitasse o plantão e por ventura não pudesse comparecer, a clínica pedia que sinalizasse o máximo de antecedência possível para que fosse possível providenciar outra pessoa para assumir o plantão, mas não era exigido nenhum tipo de comprovação ou justificativa da ausência (6min45seg). Garantiu que já aconteceu da autora não ir para um determinado plantão, tendo encaminhado outra profissional do convívio do paciente para ir no lugar dela e sinalizou a clínica que ela já tinha providenciado a cobertura (8min). Disse que tem conhecimento que a autora prestava serviços para outras empresas, o grupo Acolher e Cuidar, no ano de 2020, não se recordando o mês (8min34seg). Afirmou que era possível negociar localidade e valor de plantão com a depoente, pois dependendo da localidade, o profissional poderia ter que pegar uma quantidade maior de transporte, por exemplo (9min25seg). Disse que se lembra que a autora chegou a negociar valores no caso da paciente Dona Olga Tereza Sereno, mas não sabe se os valores chegaram a ser repassados (10min15seg). Ressaltou que quando um profissional faltava e indicava outro no lugar, o profissional que iria cobrir o plantão também tinha que ter cadastro na clínica (11min40seg). Disse que não se recorda se a autora já enviou a profissional Marta de Oliveira para substituí-la, mas sabe que essa profissional trabalhava através da empresa da autora, desde que a autora se cadastrou, não se recordando por quanto tempo a Sra. Marta permaneceu na empresa da autora, mas sabendo dizer que depois de um tempo a sra. Marta se cadastrou na clínica através do seu próprio MEI (11min55seg). Não soube dizer exatamente os meses que a autora ficou sem trabalhar, mas sabe que a prestação de serviço não foi contínua, tendo períodos em que a autora não pegava plantão, ficando parada por cerca de um a dois meses (13min10seg). Explicou que não havia fiscalização do profissional que ficava no plantão e caso houvesse algum tipo de problema, o próprio profissional entrava em contato com a clínica ou a família do paciente (14min22seg). Disse que a autora se cadastrou como cuidadora (15min). Explicou que a Sra. Marta ficou um tempo utilizando o MEI da autora porque a Sra. Marta tinha algum tipo de impedimento para fazer o próprio MEI e para benefícios dos tributos (15min30seg). Afirmou que a CASSI não tinha nenhuma ingerência sobre o trabalho da autora, pois sequer tinha conhecimento de quem estaria na residência do paciente, sendo que a ingerência era da primeira ré (16min30seg). Esclareceu que a primeira ré presta serviços para outros planos de saúde além da CASSI, como STJ, TST, Saúde Caixa e outras (17min). Esclareceu que para prestar serviços era necessário que tivesse registro no COREN (17min45seg). Explicou que o técnico de enfermagem pode se formar e não dar entrada no processo de regulamentação junto ao COREN, mas para que ele seja regulamentado através do órgão fiscalizador é necessário ter COREN (18min). Afirmou que em todo plantão a evolução tinha que ser assinada e carimbada pela reclamante por exigência da primeira ré e do plano de saúde para fins de controle de pagamento e para saber o que estava acontecendo com aquele paciente, ressaltando que qualquer profissional que atuasse junto ao paciente, incluindo o técnico de enfermagem, tinha que registrar e assinar a evolução do paciente (18min25seg). Afirmou que a autora tinha orientação de seguir as orientações da prescrição médica porque era o que toda a equipe multidisciplinar tinha elencado como benefício para o paciente e para que não prejudicasse o tratamento do paciente (20min). Disse que a equipe médica da clinica junto com a equipe de enfermagem era quem enviava mensalmente a prescrição médica para a casa do paciente, onde a . Disse que a autora autora teria acesso ao documento (20min50seg) poderia aplicar medicação intravenosa com a supervisão do enfermeiro se ela estivesse habilitada para isso e se sentisse segura para tanto (21min20seg). Disse que era feita uma conferência pela equipe médica e pela primeira ré do que foi realizado no plantão para verificar o histórico e a evolução do quadro clínico do paciente, bem como para fins de pagamento dos plantões (21min45seg). Afirmou que informavam publicamente o plantão disponível, especificando a localidade e o valor, sendo que a pessoa que tivesse interesse sinalizava a ré e a partir daí eram repassadas todas as demais informações do paciente, como nome e cuidados clínicos necessários, oportunidade em que o profissional poderia confirmar o atendimento ou recusar, sem nenhum tipo de punição (23min). Esclareceu que se fosse de interesse do profissional, da família e do paciente, o profissional poderia acompanhar o paciente por mais tempo, ressaltando que no momento que o profissional não tinha mais interesse em assumir o plantão daquele determinado paciente, ele poderia recusá-lo sem nenhum problema (24min15seg). Disse que se recorda que, por interesse próprio, a autora atendeu pacientes de forma regular/fixa (24min50seg). (grifei)" Atente-se que restou demonstrado que houve a constituição de MEI pela reclamante logo após a sua admissão (21/9/2015 - vide fl.52) é forte elemento da fraude trabalhista perpetrada. Não bastasse, é cediço que o Anexo XI da Resolução CGSN n. 140/2018 não inclui o técnico de enfermagem dentre as "Ocupações Permitidas ao MEI" (mas apenas o cuidador de idosos). Não há dúvidas, portanto, de que a autora atuava como técnica de enfermagem e não mera cuidadora de idosos e que a constituição de MEI pela reclamante constituiu burla à legislação laboral. Outro elemento revelador da fraude é extraído da confissão do preposto da segunda reclamada (CASSI), ao reconhecer em depoimento o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ATENÇÃO DOMICILIAR celebrado com a primeira reclamada (vide fls. 216 e seguintes) não inclui "cuidador de idoso" dentre os profissionais (fls. 1.740): "Esclareceu que os profissionais do home care são médicos, enfermeiros e técnicos de enfermagem, não tendo cuidadores (1min38seg)." Assim, caracterizada fraude à legislação laboral, passo ao exame da existência da relação de emprego. Para sua configuração é imprescindível a verificação, no caso concreto, dos elementos fático-jurídicos que a compõem e que estão elencados no art. 3.º da CLT. São eles: trabalho por pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. A ausência de um desses requisitos é suficiente para descaracterizar o vínculo empregatício. No presente caso, foi admitida a prestação de serviços pelo primeiro reclamado, mas negado o vínculo de emprego, pelo que cabe ao empregador a prova de que os serviços prestados ocorriam de maneira diversa da alegada na inicial, porquanto evidencia fato impeditivo do direito postulado (art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC). No caso, o primeiro reclamado não comprovou que a relação laboral havida entre as partes era autônoma e eventual. Como se trata de serviço inserido no que se convencionou denominar atividade-fim da empresa, afasta-se qualquer cogitação de eventualidade da prestação laboral, pois a atividade, em exame, está claramente integrada ao cotidiano da atuação empresarial, sendo impossibilitada sua caracterização como algo esporádico ou ocasional. O trabalho integra o processo produtivo empresarial, revelando seu caráter de essencialidade e permanência, em diametral oposição ao trabalho furtivo. A par disso, destaco que o primeiro reclamado reconhece em sua defesa que a autora, ao longo de todo o período trabalhado, realizou uma média de 12 plantões de 12 horas por mês (fl. 392), demonstrando assim uma frequência que nem de longe indica atividade eventual. Descaraterizada a não-eventualidade, também verifico a existência do requisito da onerosidade, dado que foi ajustado pagamento pelo trabalho desenvolvido (contrato, fl. 48), bem como o requisito da pessoalidade, que decorre da natureza individual da microempresa contratada (contrato, fl. 47), circunstância que admite, prova em sentido contrário, a qual não se verificou de modo robusto, no presente caso. Assim, resta verificar os requisitos da pessoalidade e subordinação, sendo imprescindível aferi-la caso a caso, à luz da prova produzida. Nesse cenário, a testemunha ouvida a convite da autora declarou em audiência de instrução realizada (fls. 1.740/1.741): "[...] Explicou que a gestora entrou em contato com a depoente através de telefone e ofereceu o plantão dessa paciente, tendo a depoente aceitado, mas explicando que não era possível recusar o paciente, sob pena de não ser mais repassado plantões aqueles profissionais que se recusassem (6min). (...) Afirmou que não era possível escolher os plantões, sendo que quando eram oferecidos, eram obrigatórios aceitar, não sendo possível trocar plantões (12min20seg)[...]". A testemunha ouvida a convite do primeiro reclamado declarou em audiência de instrução realizada (fls.1.741, grifos acrescidos): "(...) Ressaltou que quando um profissional faltava e indicava outro no lugar, o profissional que iria cobrir o plantão também tinha que ter cadastro na clínica (11min40seg)." Extrai-se da prova oral colhida que não restou demonstrado que a reclamante poderia se fazer substituir por terceiro, não afastando tal conclusão a possibilidade de eventuais trocas ou substituições de plantões por outros "cuidadores" igualmente contratados pela ré. Logo, presente a pessoalidade. Também constato a presença da subordinação jurídica, que consiste, em resumo, na sujeição do empregado aos poderes de direção do empregador, requisito imprescindível na relação de emprego, o qual, por sua vez, não existe no trabalho autônomo. Esse elemento restou caracterizado, pelo documento "COMUNICADO" aos "TECNICOS DE ENFERMANGEM" emitido pela ré (fl. 55), no qual se verifica a intensidade de ordens do tomador de serviços com relação ao modo pelo qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, mormente na gestão do seu tempo e de suas atividades, Os documentos de fls. 59/67 (prescrição nutricional), também subscritas pela reclamante, demonstram que era seu dever cumprir as prescrições ali descritas, tais como cuidar da medicação oral e aplicar pomada ao paciente. Destaque-se o teor da parte final desse documento (fl. 65): "CARIMBO E ASSINATURA DO TÉCNICO Ao final de cada plantão carimbar e assinar no campo a frente confirmando que as medicações do horário de seu plantão foram administradas" (vide fl. 121). Outrossim, testemunha ouvida a convite da autora declarou em audiência de instrução realizada (fls. 1.741/1.740): "Afirmou que como técnica em enfermagem tinha que fazer os procedimentos como GTT, medicação endovenosa, intramuscular, via oral, curativo, aspirar paciente na traqueo, ou seja, tudo ligado à área de enfermagem (7min20seg). Afirmou que é formada em técnica de enfermagem e possui COREN, sendo que a orientação técnica do plantão era passada pela equipe de enfermagem, o médico e o enfermeiro (7min40seg)." A testemunha ouvida pela reclamada Sra. Larissa, quando indagada pelo magistrado acerca da competência do cuidador (que não seja técnico de enfermagem), para manipular a ventilação mecânica em pacientes, declarou (fls. 1.742): "Disse que a autora poderia aplicar medicação intravenosa com a supervisão do enfermeiro se ela estivesse habilitada para isso e se sentisse segura para tanto (21min20seg)." Nesse cenário, destaco que o real cuidador de idoso apenas auxilia o paciente "em suas necessidades e atividades da vida cotidiana", razão pela qual não desenvolve (e não pode desenvolver) nenhuma atividade de enfermagem - dentre elas realizar ventilação mecânica em pacientes (traqueostomia e sonda), cuidar da medicação oral da pessoa idosa -, como infere-se do Parecer Técnico do Conselho Regional de Enfermagem do DF - COREN-DF 24/2011 (fls. www.coren-df.gov.br/site/2014/08/03/parecer-tecnico-coren-df-242011/ - acesso 17/06/2023): "A profissão de cuidador de idoso é reconhecida e inserida na Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho e Emprego com o Código 5162-10 - Cuidador de idosos: Acompanhante de idosos, Cuidador de pessoas idosas e dependentes, Cuidador de idosos domiciliar, Cuidador de idosos institucional, Gero-sitter. A CBO é o documento que reconhece, nomeia e codifica os títulos e descreve as características das ocupações do mercado de trabalho brasileiro. Descrição sumária: Cuidam de idosos, a partir de objetivos estabelecidos por instituições especializadas ou responsáveis diretos, zelando pelo bem-estar, saúde, alimentação, higiene pessoal, educação, cultura, recreação e lazer da pessoa assistida." De acordo com BORN ( 2008) organizadora do Manual do Cuidador da Pessoa Idosa publicado pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Subsecretaria de Promoção e Defesa dos Direitos Humanos em 2008, as tarefas do cuidador informal, familiar, e do cuidador formal, aquele que é contratado para cuidar da pessoa idosa, foco desta análise são: Ajudar, estimular e realizar, caso seja indispensável, as atividades da vida diária; Cuidar do vestuário e da aparência da pessoa idosa de modo a aumentar a sua autoestima; Facilitar e estimular a comunicação; Acompanhar em seus passeios e incentivar a realizar exercícios físicos, sempre que autorizados pelos profissionais de saúde; Acompanhar a pessoa idosa aos exames, consultas e tratamentos de saúde, relatando qualquer intercorrência ao profissional; Cuidar da medicação oral da pessoa idosa, sendo que em caso de injeções, mesmo com receita médica, o cuidador deve procurar um profissional de saúde - "É proibido ao cuidador aplicar injeções". BORN (2008, 58p.), faz a seguinte observação: "Muitas vezes surgem dúvidas sobre as responsabilidades que o cuidador da pessoa idosa pode assumir. A CBO 2002 afirma que "no caso de atendimento a indivíduos com elevado grau de dependência, exige-se formação na área de saúde, devendo o profissional ser classificado na função de técnico/auxiliar de enfermagem". Já a RDC/ANVISA Nº 11, de 26 de janeiro de 2006 que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Funcionamento de Serviços que prestam Atenção Domiciliar, define a função de cuidador como a "pessoa com ou sem vínculo familiar capacitada para auxiliar o paciente em suas necessidades e atividades da vida cotidiana". Identificada a real atividade desenvolvida, vale destacar que a subordinação do técnico de enfermagem é legal ou jurídica, uma vez que os artigos 12 e 15 da Lei 7.498/1986 são expressos ao dispor tratar-se de atividade que, por natureza, é exercida sob orientação/supervisão de enfermeiro: Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde. (..) Art. 15. As atividades referidas nos arts. 12 e 13 desta lei, quando exercidas em instituições de saúde, públicas e privadas, e em programas de saúde, somente podem ser desempenhadas sob orientação e supervisão de Enfermeiro. Ora, se o técnico de enfermagem só pode trabalhar sob orientação/supervisão de um enfermeiro, como de fato se observa pela oitiva da testemunha ouvida pela reclamada (operação mecânica em pacientes, com introdução de alimentos em pacientes por meio de sonda) não há como considerar a autora uma real Micro Empreendedora Individual - MEI, o que pressupõe um trabalho absolutamente autônomo. Tanto que, repise-se, o Anexo XI da Resolução CGSN n. 140/2018 não inclui o técnico de enfermagem dentre as "Ocupações Permitidas ao MEI" (mas apenas o cuidador de idosos). Nesse sentido, colaciono precedente da 1ª Turma deste Regional, em face das mesmas reclamadas, da relatoria do Des. Grijalbo Coutinho (Processo n. 911-59.2020.5.10.0017), assim ementado: 1. TRABALHO REGULADO E FORMAL PROTEGIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E PELO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Do ponto de vista do Direito Constitucional do Trabalho e do Direito Internacional do Trabalho, a regulação com a proteção social dos direitos do trabalho no Brasil constitui-se no padrão jurídico a ser observado nas relações laborais entre os agentes econômicos e os trabalhadores que lhes prestam serviços. Uma relação cujo trabalho é prestado de forma pessoal em atividade econômica permanente, de modo não eventual, mediante subordinação e remuneração, sem o reconhecimento, porém, de quaisquer direitos sociais a trabalhadoras e trabalhadores, é notoriamente ofensiva à Constituição da República de 1988(artigos 1º, incisos III e IV; 6º, 7º, 8º, 9º e 170) e às normas internacionais do trabalho ratificadas pelo Brasil (CRFB, artigo 5º, §2º e §3º; caput do artigo 7º; CLT, artigo 8º; Convenções da OIT 29, 88, 89, 95, 98, 100, 103 104, 106, 111, 115, 131, 132, 138, 140, 167 e 168, entre outras). 1.2. RELAÇÃO DE EMPREGO. SUPOSTOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL BRASILEIRA NECESSIDADE DE REGISTRO DA CTPS OBREIRA E DEMAIS CONSECTÁRIOS. REVELIA. Em harmonia com o texto da Constituição da República e com as normas internacionais do trabalho, a legislação infraconstitucional brasileira, na concreta perspectiva de valorização do trabalho formal por ela regulado, exige, para a caracterização da relação de emprego, o labor prestado por pessoa física em prol de outrem, em caráter pessoal ou personalíssimo (intuitu personae), de forma não eventual, com subordinação jurídica) onerosidade (salário). Reunidos os pressupostos antes declinados, o vínculo empregatício entre as partes encontra-se irremediavelmente configurado, com todos os consectários daí decorrentes, a começar pela necessidade de registro do contrato de trabalho na CTPS obreira durante todo o pacto laboral. (TRT10, 1a Turma. Processo n. 911-59.2020.5.10.0017, Rel. Des. Grijalbo Coutinho). Nesse mesmo sentido, colaciono precedente do TST: RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. HOME CARE. TRABALHO AUTÔNOMO. DESCARACTERIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 818 DA CLT E 333, II, DO CPC. PROVIMENTO. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região confirmou a sentença de improcedência do pedido de vínculo de emprego da reclamante (auxiliar de enfermagem) com a reclamada (Vidas Home Care Ltda), sob o fundamento de que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do seu direito. Ocorre que a reclamada alegou fato impeditivo e modificativo do direito do autor, ou seja, que relação de trabalho com a obreira era de natureza autônoma, constituindo contrato regido pela norma civilista, cabendo-lhe, desse modo, produzir os elementos probatórios do fato, eis que no direito processual laboral inverte-se o ônus da prova a partir do momento em que o demandado admite a relação de trabalho, porém atribui-lhe natureza diversa daquela pretendida pelo autor. Ante a alegada violação dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, o recurso de revista merece conhecimento e provimento.(RR-1042-39.2013.5.02.0005, 2ª Turma, Relator Desembargador Convocado Claudio Armando Couce de Menezes, DEJT 02/10/2015). Pelo exposto, entendo que as provas constantes dos autos corroboram a tese de fraude à legislação laboral, na forma de contratação, já que a autora nunca foi curadora de idosos, pelo que declaro a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, a luz do art. 9º da CLT e art. 444 da CLT e reconheço o de emprego entre as partes. Oportuno, ainda, o seguinte trecho extraído do parecer do Ministério Público do Trabalho (fls. 1.838): "[...] Como o contrato de trabalho é um contrato realidade e tendo sido identificada a dissimulação do vínculo empregatício sob a forma de "prestação de serviços", incide, na espécie, o disposto no art. 9. ° da CLT, o qual fulmina de nulidade os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT. Configurados os elementos fático jurídicos de relação de emprego no âmbito da relação laboral, o contrato de trabalho é presumidamente existente, sendo, por conseguinte, nulos todos os atos jurídicos tendentes a dissimular a relação de emprego estabelecida, já que a reclamada arregimentou a contratação da recorrente como "pessoa jurídica - MEI", na função de cuidadora de idosos, sendo que a função realmente exercida era de técnica de enfermagem. Em casos análogos, nos quais figurou como reclamada a mesma empresa, ora recorrida, o vínculo empregatício foi devidamente reconhecido por este Egrégio Regional, conforme demonstram os seguintes precedentes, à guisa de ilustração: [...]" No tocante ao período do pacto, assinalo que restou incontroversa a data de ingresso da autora, nos quadros da reclamada, bem como quanto a data de seu encerramento (fls. 393). Desta forma, entendo presente os requisitos do art 3º da CLT pelo conjunto probatório, pelo que declaro o vínculo de emprego entre as partes, no período de 21/8/2015 a 31/7/2020, na função de técnica de enfermagem. Dou provimento ao apelo, no particular. DA RESCISÃO INDIRETA. VERBAS DO PACTO. VERBAS RESCISÓRIAS A autora, em sua inicial, alegou que a ausência de anotação da CTPS constitui falta gravíssima, e tem gerado à reclamante incontáveis prejuízos, não só trabalhistas, mas também previdenciários, inclusive para obtenção e cálculo do seguro desemprego. Pugnou pelo reconhecimento da rescisão indireta com fulcro no art. 483, alínea "d" da CLT, com o pagamento das verbas do pacto e rescisórias decorrentes. Em defesa apresentada, o primeiro reclamado sustentou a inexistência do vínculo e que não há motivos para o reconhecimento da rescisão indireta, com o pagamento das verbas decorrentes. Examino. Conforme exarado acima, restou reconhecido o vinculo de emprego entre as partes, no período de 21/8/2015 a 31/7/2020. A ausência de anotação do vínculo de emprego na CTPS após o prazo estabelecido no art. 29 da CLT é justificativa suficiente para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Atente-se que o primeiro ato contratual, de obrigação do empregador, é a formalização da relação de emprego, com a devida anotação em CPTS, o que garante ao trabalhador a percepção aos depósitos de FGTS e os recolhimentos previdenciários. A omissão na obrigação de anotar o contrato de trabalho na Carteira de Trabalho, gera prejuízos ao obreiro e para terceiros, notadamente à previdência social, como fonte de custeio da Seguridade Social, bem como aos fundos de investimentos destinados ao FGTS. Nesse sentido, colaciono precedentes do c. TST e da 2ª Turma do TRT da 10ª Região, respectivamente: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO INDIRETA. FALTA DE ANOTAÇÃO DA CTPS. 1 - Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista , por provável afronta ao art. 483, d, da CLT. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. FALTA DE ANOTAÇÃO DA CTPS . 1 - Foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - Nos termos da jurisprudência desta Corte, o descumprimento de obrigações essenciais ao emprego, tais como não depositar o FGTS, não anotar o vínculo na CTPS, não pagar os salários ou atrasá-los reiteradamente, ou, ainda, não conceder férias, justifica a rescisão indireta, nos termos do art. 483, d, da CLT. 3 - Com efeito, esta Corte tem entendido que a falta de anotação da CTPS configura ato faltoso do empregador, cuja gravidade é suficiente para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, d, da CLT. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento .(TST - RR: 254963120145240007, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 02/08/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017). EMENTA: AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DA CTPS, RECOLHIMENTO DO FGTS E DE PAGAMENTO DE COMISSÕES E HORAS EXTRAS. OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. DESCUMPRIMENTO. RESCISÃO INDIRETA. CONFIGURAÇÃO. Extraindo-se dos elementos dos autos ter havido grave descumprimento, por parte da empregadora, de suas obrigações contratuais quanto à anotação da CTPS, ao recolhimento do FGTS e ao pagamento de comissões e horas extras, devido é o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, cabendo frisar que, com amparo nos princípios da proteção ao hipossuficiente e da continuidade da prestação laboral, o retardo do pedido não pode ser entendido como perdão tácito ou ausência de imediatidade. MULTA DO ART. 477 DA CLT. Este Eg. Regional, por meio do Verbete nº 61/2017, pacificou o entendimento no sentido de ser devida a multa prevista no art. 477 da CLT em caso de rescisão indireta do contrato de trabalho. Hipótese dos autos. Recurso conhecido e provido. (TRT-10 - RORSUM: 0000616-21.2021.5.10.0103 DF, Desembargador Relator Mário Macedo Fernandes Caron : Data de Julgamento: 20/04/2022, Data de Publicação: 26/04/2022) Assim, tendo em vista o reconhecimento do vinculo na presente decisão, com fulcro no artigo 483, alínea "d" da CLT, reconheço e declaro a rescisão indireta do contrato de trabalho mantido entre as partes, fixando como termo final a data de projeção do aviso prévio de 48 dias, após a cessação dos serviços ocorrida em 31/7/2020. Por consequência e considerando que a reclamada não juntou comprovante de quitação das verbas do pacto e rescisórias requeridas, defere-se à reclamante, conforme o postulado na exordial, as seguintes verbas do pacto e rescisórias: saldo de salário do mês de julho/2020; aviso prévio indenizado de 48 dias e projeção legal (observando-se a proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011); 13º salário proporcional (4/12) de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário integral de 2017, 13º salário integral de 2018 e 13º salário proporcional de 2019; 13º salário proporcional (9/12) de 2020 observada a projeção do aviso; férias integrais do período 2015/2016 (em dobro), 2016/2017 (em dobro), 2017/2018 (em dobro), 2018/2019 (simples), 2019/2020 (simples), todas acrescidas do terço constitucional; depósitos de FGTS do período do pacto reconhecido e incidência rescisórias; multa de 40% sobre todo o FGTS. DO SALÁRIO MENSAL A reclamante afirmou, em sua inicial, que cumpria jornada/plantão de trabalho de 24 horas, prestando serviços em home care aos pacientes da 1ª e 2ª Reclamada, recebendo como pagamento o valor de R$ 160,00(cento e sessenta reais) por plantão de 24 horas, realizando 15 plantões por mês, recebendo o importe de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) por mês. Atente-se que a reclamada não juntou aos autos as supostas notas fiscais dos plantões da autora, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 464 da CLT. Diante do quadro apresentado, diante do labor por 24 horas e da folga por 24 horas, entendo que a autora trabalha em média 15 dias no mês, pelo que considerando o recebimento do valor R$ 160,00, por plantão, considero que autora recebia R$ 2.400,00, a titulo de salário mensal, valor esse que será considerado para o cômputo da verbas pleiteadas, caso deferidas. DA CPTS Deverá ainda o primeiro reclamado proceder a anotação de admissão em 21/8/2015, e de baixa, na data de 18/9/2020 (em razão da projeção do aviso, OJ 82/TST), na CTPS da reclamante, na função de técnica de enfermagem, com a remuneração no valor de R$ 2.400,00, sob pena da Secretaria da 13ª Vara do Trabalho fazê-lo. DO SEGURO DESEMPREGO. ENTREGA DE GUIAS Tendo em vista o reconhecimento do vínculo e modalidade rescisória havida, assinalo que compete ao empregador providenciar a documentação para habilitação ao benefício em prazo apto à candidatura operária junto ao órgão administrativo do Poder Executivo incumbido de verificar se o empregado atende os requisitos para perceber o seguro-desemprego. O benefício em tela é devido aos empregados dispensados sem justo motivo, aos que lograram alcançar a rescisão indireta do vínculo, ou ainda àqueles resgatados de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (Lei nº 7.998/1990, art. 2º, inciso I). Há, também, aqueles em situação de desemprego involuntário (eadem, art. 2º-B). A reclamante está enquadrada na segunda hipótese e assim constitui direito da parte autora receber as guias, para a sua ulterior submissão ao órgão competente. Assim, para a adequada restauração do ordenamento jurídico, impõe-se a emissão e o fornecimento das guias em tela, para a análise do órgão administrativo. Anoto, ainda, que o art. 4º, inciso IV, da Resolução CODEFAT 467/2005, fixa como termo inicial do prazo de 120 (cento e vinte) dias, para o empregado formular o requerimento de concessão, o trânsito em julgado de sentença judicial que a ele reconheceu o direito. Logo, não há falar no decurso de prazo, e nem no pagamento imediato da indenização. Em suma, o interessado conta com o prazo regulamentar para submeter, a quem de direito, o pedido de fruição do benefício. Independentemente de tal contexto, e sobrevindo recusa do órgão gestor na concessão da benesse, e residindo a respectiva causa em ato imputável à demandada, ela responderá pela indenização (CCB, art. 947 e Súmula 389 do TST). Dou provimento ao recurso, para determinar a emissão e entrega das guias, impondo, ainda, a conversão da obrigação de fazer na de pagar, caso haja a frustração do gozo do benefício por ato imputável ao primeiro reclamado. DA MULTA DO ART. 477 DA CLT Devido o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, uma vez que o caso dos autos se amolda com precisão à exegese contida no item I do Verbete/TRT 10ª Região nº 61/2017. - "A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, é devida quando inobservados os prazos fixados em seu § 6º, incluindo as hipóteses de reconhecimento judicial do vínculo de emprego, da rescisão indireta do contrato, da conversão da dispensa por justa causa em rescisão imotivada do contrato e da simulação, pelo empregador, capaz de obstar, no todo ou em parte, o recebimento das parcelas asseguradas em lei ao empregado." Defere-se. DA JORNADA DE TRABALHO. DO INTERVALO INTRAJORNADA E DO ADICIONAL NOTURNO. A Reclamante, em sua inicial, alega que laborava em jornada de 24x24, com labor das 7h às 7h do dia seguinte, e que não usufruía do intervalo para refeição. Em decorrência, pugnou pelo pagamentos da indenização do intervalo intrajoranda e adicional noturno. Em defesa, o primeiro reclamado alegou, genericamente, que a inexistência do vínculo não autoriza o reconhecimento da jornada de trabalho apontada, com o pagamento das verbas decorrentes (fls. 396/397). Examino. De início, registre-se que a ausência de impugnação específica pela reclamada, em contestação, atrai o disposto no artigo 341 do CPC. Logo, ante a ausência de impugnação específica na defesa, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, nos termos do art. 341 do CPC/2015. Assim, reputo verdadeira a jornada de trabalho da reclamante apontada na exordial, qual seja, jornada 24x24, das 07h00 às 07h00 do dia seguinte, sem intervalo intrajornada, realizando em média 15 plantões por mês. No tocante aos intervalos, destaco que esta Turma possui o entendimento consolidado de que, em demandas envolvendo contrato de trabalho iniciado antes da Lei 13.467/2017, como no caso, o direito ao pagamento do intervalo do art. 71, § 4º, da CLT, deve ser examinado à luz do direito positivo pretérito, contemporâneo ao início do contrato de trabalho, pois a lei nova não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CR/1988). Assim, como o contrato de trabalho entre as partes iniciou sua vigência antes da Lei 13.467/2017, são aplicáveis, no caso em tela, os parâmetros da Súmula 437, inciso I, do TST - consideração do tempo integral do intervalo devido (e não apenas o tempo cronologicamente suprimido) e atribuição de natureza salarial às verbas, em sua integralidade e durante todo o vínculo empregatício. Nesse sentido, colaciono precedente da eg. 02ª Turma: (... ) JORNADA DE TRABALHO. CONTROLES DE PONTO. HORAS EXTRAS ALÉM DA OITAVA DIÁRIA. HORAS DE INTERVALO INTRAJORNADA SUPRIMIDO. NATUREZA SALARIAL. ADMISSÃO ANTES DA REFORMA TRABALHISTA. A prova do trabalho em sobrejornada cabe ao reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/2015. Ao empregador incumbe a apresentação dos controles de ponto, em observância à Súmula 338/TST, item I. No caso dos autos, o reclamante logrou êxito em desconstituir os registros efetivados nos documentos de ponto. Assim, são devidas horas extras e intervalo intrajornada, nos termos bem definidos pelo magistrado sentenciante. Devidos também os reflexos do intervalo, eis que a admissão do autor precede a Lei de Reforma Trabalhista, consoante jurisprudência desta Eg. Turma (TRT-10 - RO:0000092-38.2023.5.10.0011-DF; RELATORA: JUÍZA LARISSA LIZITA LOBO SILVEIRA: Data de Julgamento: 10/04/2024, Data de Publicação: 16/04/2024) Dito isso, condeno a reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada (01 hora por plantão), durante o periodo imprescrito, devendo ser pago em sua integralidade e com natureza salarial, com os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%. Outrossim, defiro, ainda, o pedido de pagamento do adicional noturno (labor a partir das 22h00 até 07h00, considerando-se a prorrogação do horário noturno - art. 73 da CLT) durante todo o periodo imprescrito, acrescidos dos adicionais convencionados, observando-se a jornada de trabalho acima fixada e o divisor 220, bem como reflexos consectários (férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%). Dou provimento ao recurso da reclamante. DO AUXILIO REFEIÇÃO PREVISTOS NA CCT A Reclamante alega, em sua inicial, que a reclamada não pagou o auxílio-refeição previsto nas convenções coletivas de trabalho da categoria: cláusula 29ª da CCT 2015/2016 no valor de R$16,00 (fl. 97); CCT 2017 no valor de R$17,50 (fl. 119); cláusula 17ª da CCT 2018 no valor de R$ 18,00 (fl. 135) e cláusula 10ª da CCT 2019/2020, no valor de R$ 18,00 (fl. 159). Em defesa apresentada a reclamada alegou, genericamente, que a inexistência do vínculo não autoriza o reconhecimento da jornada de trabalho apontada, com o pagamento das verbas decorrentes, não tendo ocorrido impugnação específica no ponto. A autora apresentou a CCT referente ao ano de 2016 em diante. Assim, na cláusula 29ª da CCT 2016 (vigência de 01/05/2016 a 31/08/2016 - cláusula 1ª) foi previsto o valor de R$ 16,00 (fl. 97), da seguinte forma: Parágrafo primeiro - Quando a refeição não for fornecida pela empresa no local de trabalho, é devido o auxílio-refeição no valor mínimo de R$ 16,00 (dezesseis reais), a partir de 01 de maio 2016, para os auxiliares e técnicos em enfermagem que cumprirem carga horária de 8 (oito) horas diárias. A redação permaneceu nas demais normas coletivas. Na cláusula 29ª da CCT 2017 (vigência de 01/11/2016 a 31/08/2017- clausula 1ª) foi previsto o valor de R$ 17,50 (fl. 80); na cláusula 17ª da CCT 2018 (vigência de 02/06/2018 a 31/08/2019- clausula 1ª), foi previsto o valor de R$ 18,00 (fl. 96) e na cláusula 10ª da CCT 2019/2020 (vigência de 1º/12/2019 a 31/8/2020 - cláusula 1ª), foi previsto o valor de R$ 18,00 (fl. 159). Assim, nos termos das normas coletivas e com vista ao período de vigência de cada uma delas, constata-se que durante o pacto laboral examinado, a empresa se obrigou a pagar à parte reclamante o auxílio-alimentação. Todavia, o cumprimento de tal obrigação não restou demonstrado dado que a reclamada não apresentou aos autos comprovantes de pagamento a tais títulos. Logo, defere-se o pagamento do auxílio-alimentação nos valores estipulados na norma coletiva, observado o período de vigência das normas coletivas, o período imprescrito e os dias laborados pela autora apontados na inicial. Dou provimento ao recurso da reclamante. DO VALE TRANSPORTE A autora alega, em sua inicial, que não recebeu o vale-transporte. Requereu condenação da reclamada ao pagamento dos valores correspondentes a referido título, conforme estabelecido na cláusula 29ª da Convenção Coletivas de 2015/2016, cláusula 29ª da CCT de 2017, cláusula 17ª da CCT de 2018 e da cláusula 10ª da CCT 2019/2020, corrigidos monetariamente e com juros de mora Em defesa, a reclamada alegou, genericamente, que a inexistência do vínculo não autoriza o reconhecimento da jornada de trabalho apontada, com o pagamento das verbas decorrentes, não tendo ocorrido impugnação específica no ponto. A autora apresentou a CCT referente ao ano de 2016 em diante. Assim, na cláusula 29ª da CCT 2016 (vigência de 01/05/2016 a 31/08/2016- cláusula 1ª) foi previsto da seguinte forma (fl. 97),: Parágrafo Primeiro - As empresas poderão pagar o vale transporte e/ou alimentação/refeição em folha de pagamento desde que seja especificado em contracheque, observando a legislação em vigor, não se caracterizando como salário indireto para fins de férias, 13° salário, FGTS, INSS e/ou rescisão de contrato de trabalho. A redação permaneceu nas demais normas coletivas. Na cláusula 29ª da CCT 2017 (vigência de 01/11/2016 a 31/08/2017- clausula 1ª); na cláusula 17ª da CCT 2018 (vigência de 02/06/2018 a 31/08/2019- clausula 1ª), na cláusula 10ª da CCT 2019/2020 (vigência de 1º/12/2019 a 31/8/2020 - cláusula 1ª), da mesma forma. Assim, nos termos das normas coletivas e com vista ao período de vigência de cada uma delas, constata-se que durante o pacto laboral examinado, a empresa se obrigou a pagar à parte obreira o vale-transporte. O cumprimento de tal obrigação, no entanto, não restou demonstrado dado que a reclamada não apresentou aos autos comprovantes de pagamento a tais títulos. Logo, defere-se o pagamento do vale-transporte nos termos estipulados na norma coletiva, observado o período de vigência das normas coletivas, o período imprescrito e os dias laborados pela autora apontados na inicial. Recurso provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Alega a reclamante, em sua inicial, "em razão da sua profissão como técnica de enfermagem sempre esteve em contato permanente com pacientes e material infectocontagiante em hospitais, ambulâncias e na maior parte no home care durante os plantões em razão das atividades que tinha que desempenhar como ministrar medicamentos por via oral e parenteral, fazer curativos, executar tarefas referentes a conservação e aplicação de vacinas, efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis, executar atividades de desinfecção e esterilização entre outras atividades e serviços de emergência, enfermarias, e demais lugares destinados aos cuidados da saúde humana, incluindo a residência dos pacientes da Reclamada que presta serviços de Assistência Medica Domiciliar HOME CARE em período integral, 24 horas por dia e 7 dias por semana." (fls. 31/32). Requereu a condenação da reclamada a pagar o adicional de insalubridade em grau médio (20%), calculado sobre o salário mínimo, bem como as parcelas vencidas e vincendas, e reflexos sobre as verbas trabalhistas. A reclamada afirmou, em audiência (fls. 1.670), "que, caso seja reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, com o intuito de evitar maiores custos processuais, a primeira reclamada desde já reconhece a insalubridade em grau médio, conforme requerido na petição inicial." Desta forma, considerando que restou reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, defiro o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, correspondente a 20% do salário mínimo, por todo o período imprescrito do pacto laboral. Por integrar a remuneração enquanto percebido (Súmula 139 do TST), defiro os reflexos do adicional de insalubridade em DSR, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS e adicional noturno e intervalo intrajornada. Dou provimento ao recurso da reclamante. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Incontroverso nos autos o proveito da reclamante com a utilização de sua mão de obra terceirizada em benefício da segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, aplica-se a Súmula 331 do TST ao caso. Com efeito, a responsabilização subsidiária não depende da existência de relação empregatícia do trabalhador com o tomador dos serviços. A responsabilidade está fundamentada no fato de que o tomador dos serviços ter se beneficiado do trabalho prestado pelo trabalhador e, por isso, havendo inadimplemento dos haveres trabalhistas pela empregadora (contratada) deve o tomador (contratante) responder por eles, já que livremente escolheu a empresa que lhe prestou serviços em substituição da sua própria mão de obra. É o que estabelece o item IV da Súmula n.º 331 do TST, in verbis: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Desse modo, embora lícita a terceirização levada a efeito, a segunda reclamada beneficiou-se da mão de obra da autora e, por isso, deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas reconhecidos em face da devedora principal. Acrescente-se que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas pecuniárias devidas ao trabalhador, como estabelece o inciso VI da Súmula 331 do TST: VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Como consequência da inversão da sucumbência excluo a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios e condeno as reclamadas a pagá-los ao patrono da autora no percentual de 10% sobre o valor liquidado da condenação. Arbitro o valor da condenação em R$ 80.000,00 e as custas processuais em R$ 1.600,00, a cargo das reclamadas. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Seguindo a diretriz definida no julgado proferido no bojo da ADC nº 58 pelo STF, deve ser observado o índice IPCA-E mais TR (art. 39, caput, da Lei 8.177/1991) para o período pré-processual e considerada a taxa Selic (que já engloba juros e correção monetária) para o período processual. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da autora e dou-lhe provimento para (1) reconhecer o vínculo de emprego da autora com a reclamada no período de 11/9/2015 a 18/9/2020, como técnica de enfermagem e com salário mensal de R$ 2.400,00, devendo a reclamada proceder ao respectivo registro em CTPS; (2) reconhecer a rescisão indireta e condenar a reclamada ao pagamento das verbas do pacto e verbas rescisórias a seguir: saldo de salário do mês de julho/2020; aviso prévio indenizado de 48 dias e projeção legal (observando-se a proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011); 13º salário proporcional (4/12) de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário integral de 2017, 13º salário integral de 2018 e 13º salário proporcional de 2019; 13º salário proporcional (9/12) de 2020 observada a projeção do aviso; férias integrais do período 2015/2016 (em dobro), 2016/2017 (em dobro), 2017/2018 (em dobro), 2018/2019 (simples), 2019/2020 (simples), todas acrescidas do terço constitucional; depósitos de FGTS do período do pacto reconhecido e incidência rescisórias; multa de 40% sobre todo o FGTS; multa do art. 477 da CLT; determinar a emissão e entrega das guias, impondo, ainda, a conversão da obrigação de fazer na de pagar, caso haja a frustração do gozo do benefício por ato imputável à reclamada (3) condenar a reclamada ao pagamento da indenização do intervalo intrajornada e do adicional noturno e reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%; (4) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio-alimentação e vale transporte, nos moldes previstos em norma coletiva; (5) condenar a reclamada pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, correspondente a 20% do salário mínimo, por todo o período imprescrito do pacto laboral e reflexos em DSR, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS e adicional noturno e intervalo intrajornada; (6) condenar a segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas; (7) condenar as reclamadas ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da reclamante, no percentual de 10% sobre o valor da condenação ao final apurado. Tudo nos termos da fundamentação. Arbitro o valor da condenação em R$ 80.000,00 e as custas processuais em R$ 1.600,00, a cargo das reclamadas. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAMos Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, conforme certidão de julgamento, decidir, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário da reclamante para, no mérito, dar-lhe provimento para (1) reconhecer o vínculo de emprego da autora com a reclamada no período de 11/9/2015 a 18/9/2020, como técnica de enfermagem e com salário mensal de R$ 2.400,00, devendo a reclamada proceder ao respectivo registro em CTPS; (2) reconhecer a rescisão indireta e condenar a reclamada ao pagamento das verbas do pacto e verbas rescisórias a seguir: saldo de salário do mês de julho/2020; aviso prévio indenizado de 48 dias e projeção legal (observando-se a proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011); 13º salário proporcional (4/12) de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário integral de 2017, 13º salário integral de 2018 e 13º salário proporcional de 2019; 13º salário proporcional (9/12) de 2020 observada a projeção do aviso; férias integrais do período 2015/2016 (em dobro), 2016/2017 (em dobro), 2017/2018 (em dobro), 2018/2019 (simples), 2019/2020 (simples), todas acrescidas do terço constitucional; depósitos de FGTS do período do pacto reconhecido e incidência rescisórias; multa de 40% sobre todo o FGTS; multa do art. 477 da CLT; determinar a emissão e entrega das guias, impondo, ainda, a conversão da obrigação de fazer na de pagar, caso haja a frustração do gozo do benefício por ato imputável à reclamada (3) condenar a reclamada ao pagamento da indenização do intervalo intrajornada e do adicional noturno e reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%; (4) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio-alimentação e vale transporte, nos moldes previstos em norma coletiva; (5) condenar a reclamada pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, correspondente a 20% do salário mínimo, por todo o período imprescrito do pacto laboral e reflexos em DSR, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS e adicional noturno e intervalo intrajornada; (6) condenar a segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas; (7) condenar as reclamadas ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da reclamante, no percentual de 10% sobre o valor da condenação ao final apurado. Vencido o Desembargador Alexandre Nery de Oliveira que juntará declaração de voto e que foi acompanhado pelo Desembargador João Amílcar. Ementa aprovada. Brasília (DF), sala de sessões, 02 de abril de 2025. Assinado Digitalmente. ELKE DORIS JUST Desembargadora Relatora DECLARAÇÃO DE VOTO Voto do(a) Des(a). ALEXANDRE NERY RODRIGUES DE OLIVEIRA / Desembargador Alexandre Nery de Oliveira EMENTA: TÉCNICO DE ENFERMAGEM ENVOLVIDO COM ATIVIDADE DE CUIDADOR DE IDOSOS: ATIVIDADE X QUALIFICAÇÃO: POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE MEI POR TÉCNICO DE ENFERMAGEM PARA EXERCER ATIVIDADES DE CUIDADOR DE IDOSOS: INEXISTÊNCIA DE FRAUDE: TERCEIRIZAÇÃO POSSÍVEL: AUTONOMIA MANTIDA: DIFERENCIAÇÃO DA ORIENTAÇÃO E SUPERVISÃO TÉCNICA SUPERIOR DA ATIVIDADE DE ENFERMAGEM GERIÁTRICA. O técnico em enfermagem pode exercer as atividades de cuidador de idosos, atuando assim com a expertise pertinente da área de enfermagem geriátrica, no nível de suas atribuições regulares, enquanto o cuidador de idosos, se não provido de tais qualificações técnicas, limitar-se-á praticamente a ser mero acompanhante do idoso e de zelador do ambiente doméstico em torno do idoso sob cuidados, por vedado atribuir-se atividades próprias de técnico de enfermagem ou de enfermeiro, assim não podendo ir além de mero acompanhamento sem avançar para cuidar profundamente da saúde do idoso sob as técnicas próprias da enfermagem geriátrica. Não se constitui em fraude a MEI por técnico de enfermagem, considerada sua expertise, para com base na qualificação pertinente atuar como cuidador de idosos, nem assim revelando-se fraude por atuar por intermédio de outra empresa que orienta e supervisiona os serviços de home care na área de enfermagem geriátrica e cuidados a idosos. Recurso da Reclamante conhecido e desprovido: sentença de improcedência do pedido de vínculo de emprego mantida. A eminente Relatora dá provimento ao recurso ordinário da Reclamante. Com a devida vênia, apresento DIVERGÊNCIA: Por partes. Inicio adotando como razões de decidir a primeira parte do voto da eminente Relatora: "De início, vale mencionar que não se discute a possibilidade legal de terceirização da atividade fim do empreendimento, tal como reconhecido pelo STF no julgamento do RE 958.252 (FUX), em 30/8/2018. Como se sabe, em pronunciamento de autoridade jurisdicional soberana indiscutível, aponta o STF ser lícita a terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas, inclusive da chamada atividade-fim. Eis os termos da tese de repercussão geral aprovada ao fim do aludido julgamento: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Assim, não há ilicitude na contratação da atividade de cuidador de idosos, ou mesmo de técnico de enfermagem, via pacto de natureza civil com microempreendedor individual, por empresa que tenha como objeto social tais atividades prestacionais, a revelar uma espécie legítima de terceirização de uma das atividades conformadoras do objeto social da reclamada, que é, em essência, o fornecimento de infraestrutura de apoio e assistência a paciente no domicílio (fl. 283). Em outras palavras, a atividade empresarial exercida pelo primeiro reclamado enseja a contratação de enfermeiros, técnicos de enfermagem, cuidador de idosos, fisioterapeutas, dentre outros, serviços que podem ser prestados, total ou parcialmente, via relação empregatícia ordinária ou, ainda, via terceirização, seja por meio de empresa especializada interposta, seja via pessoa jurídica individual, como no caso concreto. Trata-se, portanto, de opção gerencial legítima do empreendimento, na organização da forma de contratação e disponibilização da mão de obra necessária à consecução de seus objetivos sociais, excepcionadas, notadamente, as situações fraudulentas (CLT, art. 9º). Destaco, portanto, que apesar do julgamento do c.STF, permanecem íntegros os artigos 3º e 9º da CLT, o primeiro ao estabelecer os requisitos para reconhecimento do vínculo de emprego; e o segundo ao prever a nulidade dos "atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos" da CLT. Assim, a possibilidade (em tese) de terceirização da atividade fim não obsta o dever da Justiça de Trabalho analisar alegações de fraude para concluir se a hipótese posta diz respeito a real terceirização de serviços (na atividade fim), com as características que lhe são pertinentes (inclusive a autonomia do contratado na execução dos serviços terceirizados) ou se está diante de fraude à legislação laboral." Tenho que a sentença recorrida deve ser mantida. O fato da 1ª Reclamada proceder à orientação, supervisão e fiscalização dos trabalhos empreendidos pela Reclamante situam-se dentro do contexto lógico do fiel cumprimento do contrato firmado entre as partes, não se podendo nesse desiderato confundir a autonomia da Reclamante, inclusive para não caracterizar vínculo de emprego à luz do artigo 3º da CLT, com a possibilidade de não cumprir regra alguma ou norma contratual que defina as atividades terceirizadas. Também não tenho que o Anexo XI da Resolução CGSN-140/2018, ao incluir o cuidador de idosos como atividade própria à constituição de MEI, estaria doutro lado a inibir que a empresa seja fruto de fraude pelo mero fato da Reclamante ser técnica em enfermagem, porque o que a regulamentação diz é pertinente à atividade empresarial exercida e não à qualificação dos exercentes da atividade. Com a devida vênia, a atividade de cuidador de idosos está dentre aquelas que mais exige pessoa com qualificação técnica geriátrica própria, como os técnicos de enfermagem geriátrica que podem desempenhar suas atribuições com zelo e cuidado efetivo para a saúde e segurança à integridade física e mental dos idosos (como ademais seria também relação a cuidadores de portadores de deficiências ou doentes). Aliás, cabe notar, a atividade de cuidador de idosos, considerando o eventual comprometimento da saúde do idoso, pode mais que exigir que o cuidador seja provido de conhecimentos técnicos necessários a certas manobras e atenções, como verificação de sinais vitais, aferição de pressão arterial, administração de medicamentos injetáveis, realização de testes de glicemia, utilização de sondas, realização de curativos e assistência em banhos e higiene em geral, observadas as dificuldades de locomoção e as exigências de movimentos específicos pelo idoso em cuidados. Ao contrário, a realização de certas atividades por pessoa desprovida de conhecimentos técnicos de enfermagem geriátrica pode envolver, inclusive, exercício ilegal da profissão por inobservância a normas regulamentadoras do Conselho Federal de Enfermagem. Ou seja, o técnico em enfermagem pode exercer as atividades de cuidador de idosos, atuando assim com a expertise pertinente da área de enfermagem geriátrica, no nível de suas atribuições regulares, enquanto o cuidador de idosos, se não provido de tais qualificações técnicas, limitar-se-á praticamente a ser mero acompanhante do idoso e de zelador do ambiente doméstico em torno do idoso sob cuidados, por vedado atribuir-se atividades próprias de técnico de enfermagem ou de enfermeiro, assim não podendo ir além de mero acompanhamento sem avançar para cuidar profundamente da saúde do idoso sob as técnicas próprias da enfermagem geriátrica. "A diferença fundamental entre um técnico de enfermagem e um cuidador de idosos reside na formação e nas habilidades clínicas. O técnico, como o próprio nome enseja, passa por um curso técnico específico na área de saúde, adquirindo conhecimentos em anatomia, fisiologia e técnicas de enfermagem. Em termo gerais, eles são qualificados para realizar procedimentos clínicos, como administração de medicamentos, curativos e coleta de exames. Já o cuidador de idosos geralmente possui experiência prática no cuidado com idosos, fornecendo suporte emocional, auxiliando nas atividades diárias e promovendo a interação social. (...) Para se tornar um técnico é necessário concluir um curso técnico em enfermagem reconhecido pelo Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) e pelo Ministério da Educação (MEC). Tais cursos têm duração média de dois anos e abrangem disciplinas teóricas e práticas com estágio. Segundo a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO - código 5162, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), o cuidadores "Cuidam de idosos, a partir de objetivos estabelecidos por instituições especializadas ou responsáveis diretos, zelando pelo bem-estar, saúde, alimentação, higiene pessoal, educação, cultura, recreação e lazer da pessoa assistida." (Camila Izabela de Oliveira, "Técnico de enfermagem X cuidador de idosos: quem é melhor para acompanhar idosos em casa?", disponível em 15/10/2024: https://acvida.com.br/saude/tecnico-de-enfermagem-cuidador-de-idosos/) Cabe notar o contido na Lei 7.498/1986 que "Dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem e dá outras providências": "Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde. Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde." Nesse sentido, considero que o fato do cuidador de idosos ser técnico em enfermagem não afasta a possibilidade de constituição de MEI pela atividade, a que se acresce a qualificação técnica do profissional envolvido, nem assim a orientação dada pela empresa contratante como quebra da autonomia pertinente e exigível em se tratando de área de saúde, sem assim, portanto, considerar fraudulenta a constituição da MEI pela Reclamante para laborar em favor de pacientes indicados pelos Reclamados, nem assim desqualificar a relação civil havida para a consideração de vínculo de emprego, que entendo não configurado, assim mantendo a sentença recorrida. Nesse sentido precedentes regionais, inclusive desta e. 2ª Turma: "Ementa: CUIDADORA DE IDOSO: TRABALHO POR VIA DE EMPRESA PRÓPRIA, DIRETAMENTE OU POR VIA DE EMPRESA INTERMEDIADORA DE HOME CARE: VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO INEXISTENTE: PEDIDOS EXORDIAIS IMPROCEDENTES. A cuidadora prestou serviços, com outras cuidadoras em regime de alternância, por intermédio de empresa de home care e que, depois, utilizando-se da pessoa jurídica individual que detinha, e antes utilizavam com a referida empresa, para assim prestar serviços à Reclamada. Ou seja, antes era pessoa jurídica, que atuava por via de outra empresa de home care, e depois persistiu atuando por via de empresa, agora própria, em favor da Reclamada. Não bastasse isso, que já afastaria os preceitos inerentes ao contrato de emprego pretendido, ainda se denota que os valores percebidos decorriam dos plantões realizados, sem qualquer punição em razão de ausência, nem assim evidenciando a presença dos demais requisitos legais para a configuração de vínculo de emprego, mormente sob relação doméstica. Recurso obreiro conhecido e desprovido." TRT - 10ª Região - 2ª Turma - Rel. Des. Alexandre Nery de Oliveira RO-0000950-48.2023.5.10.0018 - Julgado em 25/09/2024 - acórdão publicado em 03/10/2024 "Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. HOME CARE. Restando demonstrada a autonomia na prestação de serviços de técnico de enfermagem, sem subordinação e jornada definida, tem-se por ausentes os requisitos do art. 3º da CLT capazes de ensejar a caracterização do vínculo empregatício." TRT - 10ª Região - 3ª Turma - Rel. Des. Augusto César Alves de Souza Barreto RO-0000789-88.2020.5.10.0003 - Julgado em 27/09/2023 - acórdão publicado em 03/10/2023 "Ementa: "COOPERATIVA DE TÉCNICOS DE ENFERMAGEM. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE HOME CARE. FRAUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO. A Cooperativa de técnicos de enfermagem que presta serviços de home care não mascara vínculo de trabalho. A atividade é efetivamente descentralizada, e os técnicos que fazem o atendimento domiciliar têm maior vínculo com o paciente que os recebe, que com o Hospital ou Clínica Médica que realizou o diagnóstico, e iniciou eventual tratamento. A orientação quanto ao tratamento médico, por sua natureza, é atribuição dos médicos, não configurando subordinação jurídica dos cooperados. Hipótese em que não está configurada fraude ao sistema cooperativo e à legislação trabalhista." (Redator Desembargador André R. P. V. Damasceno - Processo RO-0000130-73.2016.5.10.0018) Recurso obreiro conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido." TRT - 10ª Região - 2ª Turma - Rel. Des. Alexandre Nery de Oliveira RO-0001281-85.2017.5.10.0003 - Julgado em 18/09/2019 - acórdão publicado em 01/10/2019 Portanto, não se constitui em fraude a MEI por técnico de enfermagem, considerada sua expertise, para com base na qualificação pertinente atuar como cuidador de idosos, nem assim revelando-se fraude por atuar por intermédio de outra empresa que orienta e supervisiona os serviços de home care na área de enfermagem geriátrica e cuidados a idosos. Nego provimento ao recurso, restando prejudicados os demais objetos recursais. Concluindo, conheço e nego provimento ao recurso ordinário, nos termos da fundamentação. É o voto. Desembargador Alexandre Nery de Oliveira BRASILIA/DF, 14 de abril de 2025. FRANCISCA DAS CHAGAS SOUTO , Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Ministério Público Do Trabalho e outros x Caixa De Assistencia Dos Funcionarios Do Banco Do Brasil e outros

ID: 256541737

Tribunal: TRT10 Órgão: 2ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000795-31.2021.5.10.0013

Data de Disponibilização: 15/04/2025

Polo Ativo:

MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA

Polo Passivo:

CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL RENATO MAIA ASSISTENCIA GERIATRICA LTDA - EPP

Acórdão

Advogados:

RICARDO RODRIGUES FONSECA JUNIOR

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

LEONARDO SERRA ROSSIGNEUX VIEIRA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GABRIEL CUNHA RODRIGUES

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

LUIZA DE FARIA DAOURA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

TERCIO MOREIRA MOURAO

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

VICTOR DE CASSIA MAGALHAES

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

JOAO PAULO ZAGO

OAB/AC XXXXXX Desbloquear

FABIO DIAS GRANDIZOLI

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

RAFAEL FACANHA VIANA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

ISADORA FIGUEIREDO SANCHEZ

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: ELKE DORIS JUST 0000795-31.2021.5.10.0013 : ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA : RENATO MAIA ASSI… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: ELKE DORIS JUST 0000795-31.2021.5.10.0013 : ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA : RENATO MAIA ASSISTENCIA GERIATRICA LTDA - EPP E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000795-31.2021.5.10.001 - ACÓRDÃO 2.ª TURMA/2025 (RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)) RELATORA: DESEMBARGADORA ELKE DORIS JUST RECORRENTE: ROSILENE DIAS DA SILVA MOURA ADVOGADO: RICARDO RODRIGUES FONSECA JUNIOR RECORRIDO: RENATO MAIA ASSISTÊNCIA GERIÁTRICA LTDA - EPP ADVOGADA: ISADORA FIGUEIREDO SANCHEZ RECORRIDO: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL ADVOGADO: GABRIEL CUNHA RODRIGUES ORIGEM: 13.ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF EMENTA VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. TRABALHO AUTÔNOMO. DESCARACTERIZAÇÃO. FRAUDE CONTRATUAL. As provas constantes dos autos corroboram a tese de fraude à legislação trabalhista já que a autora nunca foi cuidadora de idosos, tendo sido comprovado desempenho de atividades típicas de técnico de enfermagem (e não de cuidador de idosos), inclusive com provas que exigia a orientação, supervisão e fiscalização do trabalho da autora (realizava procedimentos de traqueostomia e sonda em pacientes).Vinculo de emprego reconhecido. RECONHECIMENTO VINCULO DE EMPREGO EM JUÍZO. RESCISÃO INDIRETA. PARCELAS DO PACTO E RESCISÓRIAS. DEVIDAS. O descumprimento de obrigações essenciais ao emprego, tais como, não anotar o vínculo na CTPS, justifica a rescisão indireta, nos termos do art. 483 , d, da CLT. Não tendo sido comprovado o pagamento das parcelas do pacto laboral e rescisórias, deve a reclamada ser condenada a tais pagamentos e obrigações. MULTA DO ART. 477 DA CLT. DEVIDA. APLICAÇÃO DO ITEM I DO VERBETE N.º 61 DESTE REGIONAL. "I - A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, é devida quando inobservados os prazos fixados em seu § 6º, incluindo as hipóteses de reconhecimento judicial do vínculo de emprego, da rescisão indireta do contrato, da conversão da dispensa por justa causa em rescisão imotivada do contrato e da simulação, pelo empregador, capaz de obstar, no todo ou em parte, o recebimento das parcelas asseguradas em lei ao empregado". Recurso provido. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ART. 341 CPC. A reclamada, em sua peça de defesa, não se manifestou especificamente sobre a jornada apontada na inicial nem quanto a alegação da autora de que laborou em horário noturno sem a devida contraprestação. Logo, ante a ausência de contestação específica, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, nos termos do art. 341 do CPC/2015. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. CONTRATO INICIADO ANTES DA REFORMA TRABALHISTA. Esta Turma, tem entendimento consolidado que em demandas envolvendo contrato de trabalho iniciado antes da Lei 13.467/2017, o direito ao pagamento do intervalo intrajornada do art. 71, § 4º, da CLT, deve ser examinado à luz do direito positivo pretérito, contemporâneo ao início do contrato de trabalho, pois a lei nova não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CR/1988). Nesse cenário, são aplicáveis, no caso em tela os parâmetros da Súmula 437, inciso I, do TST - consideração do tempo integral do intervalo devido (e não apenas o tempo cronologicamente suprimido) e atribuição de natureza salarial à verba, em sua integralidade e durante todo o vínculo empregatício. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. VALE TRANSPORTE. Nos termos das normas coletivas vigentes durante o pacto laboral examinado, a empresa se obrigou a pagar à parte obreira tíquete-alimentação e vale-transporte, nos valores indicados nas CCT's 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020. O cumprimento de tal obrigação, entretanto, não restou demonstrado nos autos, sendo devida a condenação no particular. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. A reclamante ao desempenhar suas atribuições de técnica de enfermagem ao manter contato habitual com pacientes portadores de moléstia infectocontagiosas e em condição de isolamento, bem como com materiais utilizados por estes, faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio, por todo o contrato de trabalho, calculado sobre o salário mínimo. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA. A responsabilidade subsidiária está fundamentada no fato de que a segunda reclamada foi a beneficiária do trabalho da reclamante. Como tal, deve também responder pelos direitos trabalhistas, uma vez que livremente escolheu a empresa que lhe prestou serviços, em substituição de sua própria mão de obra. Aplica-se, ao caso, o item IV da Súmula/TST 331, de modo que a segunda reclamada é subsidiariamente responsável pelas parcelas pecuniárias objeto de condenação. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Invertida a sucumbência,condeno a reclamada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em benefício ds reclamante, sendo esses no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 791-A, § 2º, incisos I a IV, da CLT. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Em conformidade com a decisão proferida pelo STF, com efeito vinculante, nas ADCs 58 e 59 e ADIs 5867 e 6021, incide sobre os créditos trabalhistas, na fase pré-processual, a taxa IPCA-E acrescido de juros de mora equivalentes à TR, conforme art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91 e, a partir do ajuizamento da ação, haverá incidência da taxa SELIC. Recurso da reclamante conhecido e provido. RELATÓRIO A Juíza Vanessa Reis Brisolla, da 13.ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, proferiu sentença às fls. 1.736/1.747, complementada pela decisão às fls. 1.763/1.764, por meio da qual acolheu a preliminar de incompetência material para dirimir o conflito relativo aos recolhimentos previdenciários do curso do contrato de trabalho e extinguiu o referido pedido, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, rejeitou a preliminar de inépcia da inicial, declarou prescritas as pretensões pecuniárias anteriores a 25/10/2016 e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Concedeu à autora os benefícios da justiça gratuita. Inconformada, a reclamante interpôs recurso ordinário (fls. 1.766/1.787) buscando a reforma da sentença e reconhecer o vínculo de emprego. Contrarrazões apresentadas pelos reclamados às fls. 1.790/1.795 (segundo reclamado) e fls. 1.798/1.818 (primeiro reclamado). Manifestação do Ministério Público do Trabalho, em parecer do Procurador Regional do Trabalho Valdir Pereira da Silva, pelo conhecimento e provimento do recurso ordinário da reclamante no tema da relação de emprego. No mais, "no que diz respeito à responsabilidade subsidiária, manifesta-se pelo regular processamento do feito, na forma da lei, ressalvada a hipótese de manifestação oral em sessão de julgamento, por parte do Procurador do Trabalho presente, conforme prerrogativa prevista no inciso VII do artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93." (fls. 1.841/1.842). Apontou que, "em razão da potencial lesão em âmbito coletivo, serão encaminhadas peças destes autos ao setor competente da Procuradoria Regional do Trabalho da Décima Região para as providências cabíveis." Adicionou, ainda, tema distintivo de outra ação: "A propósito, cabe consignar que a sentença proferida nos autos Ação Civil Pública nº 0000558-36.2017.5.10.0013, invocada pela recorrida, visava sua condenação em obrigação de fazer, no sentido de abster-se de contratar trabalhadores sob o subterfúgio da contratação de pessoas jurídicas para a terceirização de sua atividade fim quando, neste caso concreto, com repercussões investigatórias coletivas, o que se discute é outra matéria, qual seja, fraude na criação dessas pessoas jurídicas, no intuito de evitar a caracterização do vinculo de emprego." É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE O recurso interposto é tempestivo e apresenta regular representação processual (fls. 44/45). Custas processuais dispensadas, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita (fls. 1.746) As contrarrazões são, da mesma forma, tempestivas e regulares. Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário da reclamante e das contrarrazões dos reclamados. MÉRITO RECURSO DA RECLAMANTE VÍNCULO DE EMPREGO. ANOTAÇÃO EM CTPS Narrou a reclamante, na inicial, que foi admitida em 21/8/2015 para exercer a função de técnica de enfermagem, tendo o primeiro reclamado exigido a abertura de MEI para celebrar contrato de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, embora estivessem presentes todos os requisitos da relação de emprego. Requereu, por conseguinte, o reconhecimento de vínculo de emprego com o reclamado, no período de 21/8/2015 a 31/7/2020, e a rescisão indireta do seu contrato de trabalho pela ausência de anotação da CTPS, com a correspondente quitação rescisória. Em defesa, o primeiro reclamado pontuou que o MPT investigou a contratação de cuidadores por intermédio de MEI e concluiu tanto pela ausência de vício na contratação, quanto pela ausência de vínculo empregatício. Esclareceu que a situação dos cuidadores de idosos, contratados pela 1ª Reclamada por meio de MEI, e sua legalidade foram amplamente investigadas pelo Ministério Público do Trabalho - MPT e analisadas detidamente por essa C. Justiça Especializada, notadamente nos autos da Ação Civil Pública - ACP que tramitou sob o n. 0000558-36.2017.5.10.0013 e cuja sentença de improcedência foi proferida em abril de 2020. Ressaltou que na contratação da reclamante não estavam preenchidos os requisitos do art. 3.º da CLT, não cabendo falar em liame empregatício. Analiso. De início, vale mencionar que não se discute a possibilidade legal de terceirização da atividade fim do empreendimento, tal como reconhecido pelo STF no julgamento do RE 958.252 (FUX), em 30/8/2018. Como se sabe, em pronunciamento de autoridade jurisdicional soberana indiscutível, aponta o STF ser lícita a terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas, inclusive da chamada atividade-fim. Eis os termos da tese de repercussão geral aprovada ao fim do aludido julgamento: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Assim, não há ilicitude na contratação da atividade de cuidador de idosos, ou mesmo de técnico de enfermagem, via pacto de natureza civil com microempreendedor individual, por empresa que tenha como objeto social tais atividades prestacionais, a revelar uma espécie legítima de terceirização de uma das atividades conformadoras do objeto social da reclamada, que é, em essência, o fornecimento de infraestrutura de apoio e assistência a paciente no domicílio (fl. 283). Em outras palavras, a atividade empresarial exercida pelo primeiro reclamado enseja a contratação de enfermeiros, técnicos de enfermagem, cuidador de idosos, fisioterapeutas, dentre outros, serviços que podem ser prestados, total ou parcialmente, via relação empregatícia ordinária ou, ainda, via terceirização, seja por meio de empresa especializada interposta, seja via pessoa jurídica individual, como no caso concreto. Trata-se, portanto, de opção gerencial legítima do empreendimento, na organização da forma de contratação e disponibilização da mão de obra necessária à consecução de seus objetivos sociais, excepcionadas, notadamente, as situações fraudulentas (CLT, art. 9º). Destaco, portanto, que apesar do julgamento do c.STF, permanecem íntegros os artigos 3º e 9º da CLT, o primeiro ao estabelecer os requisitos para reconhecimento do vínculo de emprego; e o segundo ao prever a nulidade dos "atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos" da CLT. Assim, a possibilidade (em tese) de terceirização da atividade fim não obsta o dever da Justiça de Trabalho analisar alegações de fraude para concluir se a hipótese posta diz respeito a real terceirização de serviços (na atividade fim), com as características que lhe são pertinentes (inclusive a autonomia do contratado na execução dos serviços terceirizados) ou se está diante de fraude à legislação laboral. No presente caso, a prova oral produzida nos autos e os documentos juntados nos autos, revelam, claramente, a existência da fraude à legislação laboral, dado que a autora foi enquadrada pela reclamada como "cuidadora de idosos", quando na realidade suas atribuições eram típicas de técnica de enfermagem, vejamos: O "COMUNICADO" aos "TECNICOS DE ENFERMANGEM" emitido pela ré (fl. 55), contém orientações rigorosas e "obrigatórias" do procedimento a ser adotado (inclusive acerca dos "prontuários"), merecendo destaque os seguintes registros: "1. As evoluções de enfermagem deverão ser escritas com letra legível sem rasuras e/ou sujidades, contendo todos os gastos e quantitativos de materiais e medicamentos utilizados, carimbadas, assinadas e finalizadas ao término do seu plantão. 2. A prescrição médica deve ser checada imediatamente após a administração da medicação sendo carimbada no local indicado ao término do plantão. 3. Luvas de procedimento são de uso exclusivo para manuseio com o paciente. Ex: troca de fralda, banho, aspiração de vias aéreas, administração de medicamentos INJETÁVEIS e realização de curativos abertos; (....) "8. Os profissionais de enfermagem estão restritamente proibidos em realizar qualquer tipo de serviços doméstico. Caso não seja cumprida alguma orientação em relação às evoluções, acarretará ao não pagamento do plantão realizado". Tal documento demonstra que havia incisiva orientação, supervisão e fiscalização do trabalho da autora. Com efeito, a reclamante não tinha a mínima liberdade de atuação que pudesse enquadrá-la como real trabalhadora autônoma (ou Empreendedora Individual). Transcrevo trechos da decisão recorrida quanto aos depoimentos das testemunhas inquiridas que corroboram a tese da inicial quanto à condição de empregada do primeiro reclamado (fls. 1.740/1.743, grifos no original): "[...] A testemunha VANEIDE DA SILVA CAVALCANTE COSTA declarou que trabalhou para a ré de julho de 2017 até abril de 2021, como técnica em enfermagem através de MEI aberto no dia da prova realizada na primeira ré, assim como ocorreu com a autora (3min45seg). Afirmou que trocava com a autora os plantões de 24x48 horas na paciente Marlene Matos e que recebiam por plantões (5min10seg). Explicou que tinham que seguir a prescrição médica e folhas de evolução que já estavam na casa dos pacientes (5min45seg). Explicou que a gestora entrou em contato com a depoente através de telefone e ofereceu o plantão dessa paciente, tendo a depoente aceitado, mas explicando que não era possível recusar o paciente, sob pena de não ser mais repassado plantões aqueles profissionais que se recusassem (6min). Disse que recebia R$ 90,00 a cada 12 horas de plantão (6min55seg). Afirmou que como técnica em enfermagem tinha que fazer os procedimentos como GTT,medicação endovenosa, intramuscular, via oral, curativo, aspirar paciente na traqueo, ou seja, tudo ligado à área de enfermagem (7min20seg). Afirmou que é formada em técnica de enfermagem e possui COREN, sendo que a orientação técnica do plantão era passada pela equipe de enfermagem, o médico e o enfermeiro (7min40seg). Afirmou que em todo plantão, a cada 12 horas, tinham que assinar e carimbar a evolução e a prescrição médica, por exigência da primeira ré e do plano de saúde, sob pena de não receber o pagamento, devendo seguir o que tinha na prescrição médica (8min35seg). Afirmou que era exigido que tivesse registro no COREN, além do nada consta do COREN (10min25seg). Afirmou que a gestora Larissa auxiliou a depoente na abertura do MEI, no dia da sua contratação (11min). Disse que a primeira ré era quem fazia a emissão das notas fiscais e que não tinha acesso a elas, pois elas ficavam na primeira ré, ressaltando que a depoente pagava por essas notas fiscais por meio de desconto nos primeiros plantões (11min30seg). Afirmou que não era possível escolher os plantões, sendo que quando eram oferecidos, eram obrigatórios aceitar, não sendo possível trocar plantões (12min20seg). Afirmou que três técnicos de enfermagem atendia a Sra. Marlene, nos plantões de 24x48 horas (13min). Esclareceu que só trocou de plantão com a autora na casa da Sra. Marlene, sendo que quando uma entrava, a outra saia (15min30seg). (grifei) A testemunha LARISSA DUARTE ROSSI declarou que trabalhou para a primeira ré de abril de 2017 a agosto de 2019 e abril de 2020 a junho de 2022, na função de gestora de escalas, mediante CTPS assinada (1min45seg). Explicou que como gestora de escala realizava toda a parte de gestão dos profissionais que se disponibilizavam a assumir plantões nas residências dos pacientes que contratavam a clínica para atendimento domiciliar (2min20seg). Esclareceu que existe um cadastro com diversos profissionais e a partir do momento que existia a admissão de um novo paciente, era feita a divulgação com todos os profissionais e quando eles tinham interesse, eles se disponibilizavam (2min55seg). Disse que os plantões eram ofertados para a autora, assim como para os demais profissionais, e aquele profissional que tinha interesse em assumir a escala, ele se disponibilizava e era encaminhado para o plantão, sendo possível recusar aquela oferta (4min05seg). Explicou que a clínica divulgava a necessidade de plantões e o profissional se encaminhava até a clínica, recebia as explicações de como funcionava, se submetia a uma prova para verificar o nível de conhecimento do profissional e a partir daí era feito o cadastro, não sendo necessário que o profissional fosse técnico de enfermagem, pois eram contratados profissionais sem essa formação, mas quando o plantão era por meio da CASSI, o profissional era técnico em enfermagem (4min45seg). Afirmou que disponibilizavam a escala de plantão através do encaminhamento de uma lista de transmissão, bem como por meio do status do whatsapp, para que todos pudessem ter acesso a escala do dia, ou seja, a disponibilização era pública (6min). Afirmou que não tinha nenhum tipo de punição caso a pessoa não quisesse pegar o plantão, mas caso a pessoa aceitasse o plantão e por ventura não pudesse comparecer, a clínica pedia que sinalizasse o máximo de antecedência possível para que fosse possível providenciar outra pessoa para assumir o plantão, mas não era exigido nenhum tipo de comprovação ou justificativa da ausência (6min45seg). Garantiu que já aconteceu da autora não ir para um determinado plantão, tendo encaminhado outra profissional do convívio do paciente para ir no lugar dela e sinalizou a clínica que ela já tinha providenciado a cobertura (8min). Disse que tem conhecimento que a autora prestava serviços para outras empresas, o grupo Acolher e Cuidar, no ano de 2020, não se recordando o mês (8min34seg). Afirmou que era possível negociar localidade e valor de plantão com a depoente, pois dependendo da localidade, o profissional poderia ter que pegar uma quantidade maior de transporte, por exemplo (9min25seg). Disse que se lembra que a autora chegou a negociar valores no caso da paciente Dona Olga Tereza Sereno, mas não sabe se os valores chegaram a ser repassados (10min15seg). Ressaltou que quando um profissional faltava e indicava outro no lugar, o profissional que iria cobrir o plantão também tinha que ter cadastro na clínica (11min40seg). Disse que não se recorda se a autora já enviou a profissional Marta de Oliveira para substituí-la, mas sabe que essa profissional trabalhava através da empresa da autora, desde que a autora se cadastrou, não se recordando por quanto tempo a Sra. Marta permaneceu na empresa da autora, mas sabendo dizer que depois de um tempo a sra. Marta se cadastrou na clínica através do seu próprio MEI (11min55seg). Não soube dizer exatamente os meses que a autora ficou sem trabalhar, mas sabe que a prestação de serviço não foi contínua, tendo períodos em que a autora não pegava plantão, ficando parada por cerca de um a dois meses (13min10seg). Explicou que não havia fiscalização do profissional que ficava no plantão e caso houvesse algum tipo de problema, o próprio profissional entrava em contato com a clínica ou a família do paciente (14min22seg). Disse que a autora se cadastrou como cuidadora (15min). Explicou que a Sra. Marta ficou um tempo utilizando o MEI da autora porque a Sra. Marta tinha algum tipo de impedimento para fazer o próprio MEI e para benefícios dos tributos (15min30seg). Afirmou que a CASSI não tinha nenhuma ingerência sobre o trabalho da autora, pois sequer tinha conhecimento de quem estaria na residência do paciente, sendo que a ingerência era da primeira ré (16min30seg). Esclareceu que a primeira ré presta serviços para outros planos de saúde além da CASSI, como STJ, TST, Saúde Caixa e outras (17min). Esclareceu que para prestar serviços era necessário que tivesse registro no COREN (17min45seg). Explicou que o técnico de enfermagem pode se formar e não dar entrada no processo de regulamentação junto ao COREN, mas para que ele seja regulamentado através do órgão fiscalizador é necessário ter COREN (18min). Afirmou que em todo plantão a evolução tinha que ser assinada e carimbada pela reclamante por exigência da primeira ré e do plano de saúde para fins de controle de pagamento e para saber o que estava acontecendo com aquele paciente, ressaltando que qualquer profissional que atuasse junto ao paciente, incluindo o técnico de enfermagem, tinha que registrar e assinar a evolução do paciente (18min25seg). Afirmou que a autora tinha orientação de seguir as orientações da prescrição médica porque era o que toda a equipe multidisciplinar tinha elencado como benefício para o paciente e para que não prejudicasse o tratamento do paciente (20min). Disse que a equipe médica da clinica junto com a equipe de enfermagem era quem enviava mensalmente a prescrição médica para a casa do paciente, onde a . Disse que a autora autora teria acesso ao documento (20min50seg) poderia aplicar medicação intravenosa com a supervisão do enfermeiro se ela estivesse habilitada para isso e se sentisse segura para tanto (21min20seg). Disse que era feita uma conferência pela equipe médica e pela primeira ré do que foi realizado no plantão para verificar o histórico e a evolução do quadro clínico do paciente, bem como para fins de pagamento dos plantões (21min45seg). Afirmou que informavam publicamente o plantão disponível, especificando a localidade e o valor, sendo que a pessoa que tivesse interesse sinalizava a ré e a partir daí eram repassadas todas as demais informações do paciente, como nome e cuidados clínicos necessários, oportunidade em que o profissional poderia confirmar o atendimento ou recusar, sem nenhum tipo de punição (23min). Esclareceu que se fosse de interesse do profissional, da família e do paciente, o profissional poderia acompanhar o paciente por mais tempo, ressaltando que no momento que o profissional não tinha mais interesse em assumir o plantão daquele determinado paciente, ele poderia recusá-lo sem nenhum problema (24min15seg). Disse que se recorda que, por interesse próprio, a autora atendeu pacientes de forma regular/fixa (24min50seg). (grifei)" Atente-se que restou demonstrado que houve a constituição de MEI pela reclamante logo após a sua admissão (21/9/2015 - vide fl.52) é forte elemento da fraude trabalhista perpetrada. Não bastasse, é cediço que o Anexo XI da Resolução CGSN n. 140/2018 não inclui o técnico de enfermagem dentre as "Ocupações Permitidas ao MEI" (mas apenas o cuidador de idosos). Não há dúvidas, portanto, de que a autora atuava como técnica de enfermagem e não mera cuidadora de idosos e que a constituição de MEI pela reclamante constituiu burla à legislação laboral. Outro elemento revelador da fraude é extraído da confissão do preposto da segunda reclamada (CASSI), ao reconhecer em depoimento o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ATENÇÃO DOMICILIAR celebrado com a primeira reclamada (vide fls. 216 e seguintes) não inclui "cuidador de idoso" dentre os profissionais (fls. 1.740): "Esclareceu que os profissionais do home care são médicos, enfermeiros e técnicos de enfermagem, não tendo cuidadores (1min38seg)." Assim, caracterizada fraude à legislação laboral, passo ao exame da existência da relação de emprego. Para sua configuração é imprescindível a verificação, no caso concreto, dos elementos fático-jurídicos que a compõem e que estão elencados no art. 3.º da CLT. São eles: trabalho por pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. A ausência de um desses requisitos é suficiente para descaracterizar o vínculo empregatício. No presente caso, foi admitida a prestação de serviços pelo primeiro reclamado, mas negado o vínculo de emprego, pelo que cabe ao empregador a prova de que os serviços prestados ocorriam de maneira diversa da alegada na inicial, porquanto evidencia fato impeditivo do direito postulado (art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC). No caso, o primeiro reclamado não comprovou que a relação laboral havida entre as partes era autônoma e eventual. Como se trata de serviço inserido no que se convencionou denominar atividade-fim da empresa, afasta-se qualquer cogitação de eventualidade da prestação laboral, pois a atividade, em exame, está claramente integrada ao cotidiano da atuação empresarial, sendo impossibilitada sua caracterização como algo esporádico ou ocasional. O trabalho integra o processo produtivo empresarial, revelando seu caráter de essencialidade e permanência, em diametral oposição ao trabalho furtivo. A par disso, destaco que o primeiro reclamado reconhece em sua defesa que a autora, ao longo de todo o período trabalhado, realizou uma média de 12 plantões de 12 horas por mês (fl. 392), demonstrando assim uma frequência que nem de longe indica atividade eventual. Descaraterizada a não-eventualidade, também verifico a existência do requisito da onerosidade, dado que foi ajustado pagamento pelo trabalho desenvolvido (contrato, fl. 48), bem como o requisito da pessoalidade, que decorre da natureza individual da microempresa contratada (contrato, fl. 47), circunstância que admite, prova em sentido contrário, a qual não se verificou de modo robusto, no presente caso. Assim, resta verificar os requisitos da pessoalidade e subordinação, sendo imprescindível aferi-la caso a caso, à luz da prova produzida. Nesse cenário, a testemunha ouvida a convite da autora declarou em audiência de instrução realizada (fls. 1.740/1.741): "[...] Explicou que a gestora entrou em contato com a depoente através de telefone e ofereceu o plantão dessa paciente, tendo a depoente aceitado, mas explicando que não era possível recusar o paciente, sob pena de não ser mais repassado plantões aqueles profissionais que se recusassem (6min). (...) Afirmou que não era possível escolher os plantões, sendo que quando eram oferecidos, eram obrigatórios aceitar, não sendo possível trocar plantões (12min20seg)[...]". A testemunha ouvida a convite do primeiro reclamado declarou em audiência de instrução realizada (fls.1.741, grifos acrescidos): "(...) Ressaltou que quando um profissional faltava e indicava outro no lugar, o profissional que iria cobrir o plantão também tinha que ter cadastro na clínica (11min40seg)." Extrai-se da prova oral colhida que não restou demonstrado que a reclamante poderia se fazer substituir por terceiro, não afastando tal conclusão a possibilidade de eventuais trocas ou substituições de plantões por outros "cuidadores" igualmente contratados pela ré. Logo, presente a pessoalidade. Também constato a presença da subordinação jurídica, que consiste, em resumo, na sujeição do empregado aos poderes de direção do empregador, requisito imprescindível na relação de emprego, o qual, por sua vez, não existe no trabalho autônomo. Esse elemento restou caracterizado, pelo documento "COMUNICADO" aos "TECNICOS DE ENFERMANGEM" emitido pela ré (fl. 55), no qual se verifica a intensidade de ordens do tomador de serviços com relação ao modo pelo qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, mormente na gestão do seu tempo e de suas atividades, Os documentos de fls. 59/67 (prescrição nutricional), também subscritas pela reclamante, demonstram que era seu dever cumprir as prescrições ali descritas, tais como cuidar da medicação oral e aplicar pomada ao paciente. Destaque-se o teor da parte final desse documento (fl. 65): "CARIMBO E ASSINATURA DO TÉCNICO Ao final de cada plantão carimbar e assinar no campo a frente confirmando que as medicações do horário de seu plantão foram administradas" (vide fl. 121). Outrossim, testemunha ouvida a convite da autora declarou em audiência de instrução realizada (fls. 1.741/1.740): "Afirmou que como técnica em enfermagem tinha que fazer os procedimentos como GTT, medicação endovenosa, intramuscular, via oral, curativo, aspirar paciente na traqueo, ou seja, tudo ligado à área de enfermagem (7min20seg). Afirmou que é formada em técnica de enfermagem e possui COREN, sendo que a orientação técnica do plantão era passada pela equipe de enfermagem, o médico e o enfermeiro (7min40seg)." A testemunha ouvida pela reclamada Sra. Larissa, quando indagada pelo magistrado acerca da competência do cuidador (que não seja técnico de enfermagem), para manipular a ventilação mecânica em pacientes, declarou (fls. 1.742): "Disse que a autora poderia aplicar medicação intravenosa com a supervisão do enfermeiro se ela estivesse habilitada para isso e se sentisse segura para tanto (21min20seg)." Nesse cenário, destaco que o real cuidador de idoso apenas auxilia o paciente "em suas necessidades e atividades da vida cotidiana", razão pela qual não desenvolve (e não pode desenvolver) nenhuma atividade de enfermagem - dentre elas realizar ventilação mecânica em pacientes (traqueostomia e sonda), cuidar da medicação oral da pessoa idosa -, como infere-se do Parecer Técnico do Conselho Regional de Enfermagem do DF - COREN-DF 24/2011 (fls. www.coren-df.gov.br/site/2014/08/03/parecer-tecnico-coren-df-242011/ - acesso 17/06/2023): "A profissão de cuidador de idoso é reconhecida e inserida na Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho e Emprego com o Código 5162-10 - Cuidador de idosos: Acompanhante de idosos, Cuidador de pessoas idosas e dependentes, Cuidador de idosos domiciliar, Cuidador de idosos institucional, Gero-sitter. A CBO é o documento que reconhece, nomeia e codifica os títulos e descreve as características das ocupações do mercado de trabalho brasileiro. Descrição sumária: Cuidam de idosos, a partir de objetivos estabelecidos por instituições especializadas ou responsáveis diretos, zelando pelo bem-estar, saúde, alimentação, higiene pessoal, educação, cultura, recreação e lazer da pessoa assistida." De acordo com BORN ( 2008) organizadora do Manual do Cuidador da Pessoa Idosa publicado pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Subsecretaria de Promoção e Defesa dos Direitos Humanos em 2008, as tarefas do cuidador informal, familiar, e do cuidador formal, aquele que é contratado para cuidar da pessoa idosa, foco desta análise são: Ajudar, estimular e realizar, caso seja indispensável, as atividades da vida diária; Cuidar do vestuário e da aparência da pessoa idosa de modo a aumentar a sua autoestima; Facilitar e estimular a comunicação; Acompanhar em seus passeios e incentivar a realizar exercícios físicos, sempre que autorizados pelos profissionais de saúde; Acompanhar a pessoa idosa aos exames, consultas e tratamentos de saúde, relatando qualquer intercorrência ao profissional; Cuidar da medicação oral da pessoa idosa, sendo que em caso de injeções, mesmo com receita médica, o cuidador deve procurar um profissional de saúde - "É proibido ao cuidador aplicar injeções". BORN (2008, 58p.), faz a seguinte observação: "Muitas vezes surgem dúvidas sobre as responsabilidades que o cuidador da pessoa idosa pode assumir. A CBO 2002 afirma que "no caso de atendimento a indivíduos com elevado grau de dependência, exige-se formação na área de saúde, devendo o profissional ser classificado na função de técnico/auxiliar de enfermagem". Já a RDC/ANVISA Nº 11, de 26 de janeiro de 2006 que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Funcionamento de Serviços que prestam Atenção Domiciliar, define a função de cuidador como a "pessoa com ou sem vínculo familiar capacitada para auxiliar o paciente em suas necessidades e atividades da vida cotidiana". Identificada a real atividade desenvolvida, vale destacar que a subordinação do técnico de enfermagem é legal ou jurídica, uma vez que os artigos 12 e 15 da Lei 7.498/1986 são expressos ao dispor tratar-se de atividade que, por natureza, é exercida sob orientação/supervisão de enfermeiro: Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde. (..) Art. 15. As atividades referidas nos arts. 12 e 13 desta lei, quando exercidas em instituições de saúde, públicas e privadas, e em programas de saúde, somente podem ser desempenhadas sob orientação e supervisão de Enfermeiro. Ora, se o técnico de enfermagem só pode trabalhar sob orientação/supervisão de um enfermeiro, como de fato se observa pela oitiva da testemunha ouvida pela reclamada (operação mecânica em pacientes, com introdução de alimentos em pacientes por meio de sonda) não há como considerar a autora uma real Micro Empreendedora Individual - MEI, o que pressupõe um trabalho absolutamente autônomo. Tanto que, repise-se, o Anexo XI da Resolução CGSN n. 140/2018 não inclui o técnico de enfermagem dentre as "Ocupações Permitidas ao MEI" (mas apenas o cuidador de idosos). Nesse sentido, colaciono precedente da 1ª Turma deste Regional, em face das mesmas reclamadas, da relatoria do Des. Grijalbo Coutinho (Processo n. 911-59.2020.5.10.0017), assim ementado: 1. TRABALHO REGULADO E FORMAL PROTEGIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E PELO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Do ponto de vista do Direito Constitucional do Trabalho e do Direito Internacional do Trabalho, a regulação com a proteção social dos direitos do trabalho no Brasil constitui-se no padrão jurídico a ser observado nas relações laborais entre os agentes econômicos e os trabalhadores que lhes prestam serviços. Uma relação cujo trabalho é prestado de forma pessoal em atividade econômica permanente, de modo não eventual, mediante subordinação e remuneração, sem o reconhecimento, porém, de quaisquer direitos sociais a trabalhadoras e trabalhadores, é notoriamente ofensiva à Constituição da República de 1988(artigos 1º, incisos III e IV; 6º, 7º, 8º, 9º e 170) e às normas internacionais do trabalho ratificadas pelo Brasil (CRFB, artigo 5º, §2º e §3º; caput do artigo 7º; CLT, artigo 8º; Convenções da OIT 29, 88, 89, 95, 98, 100, 103 104, 106, 111, 115, 131, 132, 138, 140, 167 e 168, entre outras). 1.2. RELAÇÃO DE EMPREGO. SUPOSTOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL BRASILEIRA NECESSIDADE DE REGISTRO DA CTPS OBREIRA E DEMAIS CONSECTÁRIOS. REVELIA. Em harmonia com o texto da Constituição da República e com as normas internacionais do trabalho, a legislação infraconstitucional brasileira, na concreta perspectiva de valorização do trabalho formal por ela regulado, exige, para a caracterização da relação de emprego, o labor prestado por pessoa física em prol de outrem, em caráter pessoal ou personalíssimo (intuitu personae), de forma não eventual, com subordinação jurídica) onerosidade (salário). Reunidos os pressupostos antes declinados, o vínculo empregatício entre as partes encontra-se irremediavelmente configurado, com todos os consectários daí decorrentes, a começar pela necessidade de registro do contrato de trabalho na CTPS obreira durante todo o pacto laboral. (TRT10, 1a Turma. Processo n. 911-59.2020.5.10.0017, Rel. Des. Grijalbo Coutinho). Nesse mesmo sentido, colaciono precedente do TST: RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. HOME CARE. TRABALHO AUTÔNOMO. DESCARACTERIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 818 DA CLT E 333, II, DO CPC. PROVIMENTO. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região confirmou a sentença de improcedência do pedido de vínculo de emprego da reclamante (auxiliar de enfermagem) com a reclamada (Vidas Home Care Ltda), sob o fundamento de que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do seu direito. Ocorre que a reclamada alegou fato impeditivo e modificativo do direito do autor, ou seja, que relação de trabalho com a obreira era de natureza autônoma, constituindo contrato regido pela norma civilista, cabendo-lhe, desse modo, produzir os elementos probatórios do fato, eis que no direito processual laboral inverte-se o ônus da prova a partir do momento em que o demandado admite a relação de trabalho, porém atribui-lhe natureza diversa daquela pretendida pelo autor. Ante a alegada violação dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, o recurso de revista merece conhecimento e provimento.(RR-1042-39.2013.5.02.0005, 2ª Turma, Relator Desembargador Convocado Claudio Armando Couce de Menezes, DEJT 02/10/2015). Pelo exposto, entendo que as provas constantes dos autos corroboram a tese de fraude à legislação laboral, na forma de contratação, já que a autora nunca foi curadora de idosos, pelo que declaro a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, a luz do art. 9º da CLT e art. 444 da CLT e reconheço o de emprego entre as partes. Oportuno, ainda, o seguinte trecho extraído do parecer do Ministério Público do Trabalho (fls. 1.838): "[...] Como o contrato de trabalho é um contrato realidade e tendo sido identificada a dissimulação do vínculo empregatício sob a forma de "prestação de serviços", incide, na espécie, o disposto no art. 9. ° da CLT, o qual fulmina de nulidade os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT. Configurados os elementos fático jurídicos de relação de emprego no âmbito da relação laboral, o contrato de trabalho é presumidamente existente, sendo, por conseguinte, nulos todos os atos jurídicos tendentes a dissimular a relação de emprego estabelecida, já que a reclamada arregimentou a contratação da recorrente como "pessoa jurídica - MEI", na função de cuidadora de idosos, sendo que a função realmente exercida era de técnica de enfermagem. Em casos análogos, nos quais figurou como reclamada a mesma empresa, ora recorrida, o vínculo empregatício foi devidamente reconhecido por este Egrégio Regional, conforme demonstram os seguintes precedentes, à guisa de ilustração: [...]" No tocante ao período do pacto, assinalo que restou incontroversa a data de ingresso da autora, nos quadros da reclamada, bem como quanto a data de seu encerramento (fls. 393). Desta forma, entendo presente os requisitos do art 3º da CLT pelo conjunto probatório, pelo que declaro o vínculo de emprego entre as partes, no período de 21/8/2015 a 31/7/2020, na função de técnica de enfermagem. Dou provimento ao apelo, no particular. DA RESCISÃO INDIRETA. VERBAS DO PACTO. VERBAS RESCISÓRIAS A autora, em sua inicial, alegou que a ausência de anotação da CTPS constitui falta gravíssima, e tem gerado à reclamante incontáveis prejuízos, não só trabalhistas, mas também previdenciários, inclusive para obtenção e cálculo do seguro desemprego. Pugnou pelo reconhecimento da rescisão indireta com fulcro no art. 483, alínea "d" da CLT, com o pagamento das verbas do pacto e rescisórias decorrentes. Em defesa apresentada, o primeiro reclamado sustentou a inexistência do vínculo e que não há motivos para o reconhecimento da rescisão indireta, com o pagamento das verbas decorrentes. Examino. Conforme exarado acima, restou reconhecido o vinculo de emprego entre as partes, no período de 21/8/2015 a 31/7/2020. A ausência de anotação do vínculo de emprego na CTPS após o prazo estabelecido no art. 29 da CLT é justificativa suficiente para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Atente-se que o primeiro ato contratual, de obrigação do empregador, é a formalização da relação de emprego, com a devida anotação em CPTS, o que garante ao trabalhador a percepção aos depósitos de FGTS e os recolhimentos previdenciários. A omissão na obrigação de anotar o contrato de trabalho na Carteira de Trabalho, gera prejuízos ao obreiro e para terceiros, notadamente à previdência social, como fonte de custeio da Seguridade Social, bem como aos fundos de investimentos destinados ao FGTS. Nesse sentido, colaciono precedentes do c. TST e da 2ª Turma do TRT da 10ª Região, respectivamente: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO INDIRETA. FALTA DE ANOTAÇÃO DA CTPS. 1 - Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista , por provável afronta ao art. 483, d, da CLT. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. FALTA DE ANOTAÇÃO DA CTPS . 1 - Foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - Nos termos da jurisprudência desta Corte, o descumprimento de obrigações essenciais ao emprego, tais como não depositar o FGTS, não anotar o vínculo na CTPS, não pagar os salários ou atrasá-los reiteradamente, ou, ainda, não conceder férias, justifica a rescisão indireta, nos termos do art. 483, d, da CLT. 3 - Com efeito, esta Corte tem entendido que a falta de anotação da CTPS configura ato faltoso do empregador, cuja gravidade é suficiente para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, d, da CLT. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento .(TST - RR: 254963120145240007, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 02/08/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017). EMENTA: AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DA CTPS, RECOLHIMENTO DO FGTS E DE PAGAMENTO DE COMISSÕES E HORAS EXTRAS. OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. DESCUMPRIMENTO. RESCISÃO INDIRETA. CONFIGURAÇÃO. Extraindo-se dos elementos dos autos ter havido grave descumprimento, por parte da empregadora, de suas obrigações contratuais quanto à anotação da CTPS, ao recolhimento do FGTS e ao pagamento de comissões e horas extras, devido é o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, cabendo frisar que, com amparo nos princípios da proteção ao hipossuficiente e da continuidade da prestação laboral, o retardo do pedido não pode ser entendido como perdão tácito ou ausência de imediatidade. MULTA DO ART. 477 DA CLT. Este Eg. Regional, por meio do Verbete nº 61/2017, pacificou o entendimento no sentido de ser devida a multa prevista no art. 477 da CLT em caso de rescisão indireta do contrato de trabalho. Hipótese dos autos. Recurso conhecido e provido. (TRT-10 - RORSUM: 0000616-21.2021.5.10.0103 DF, Desembargador Relator Mário Macedo Fernandes Caron : Data de Julgamento: 20/04/2022, Data de Publicação: 26/04/2022) Assim, tendo em vista o reconhecimento do vinculo na presente decisão, com fulcro no artigo 483, alínea "d" da CLT, reconheço e declaro a rescisão indireta do contrato de trabalho mantido entre as partes, fixando como termo final a data de projeção do aviso prévio de 48 dias, após a cessação dos serviços ocorrida em 31/7/2020. Por consequência e considerando que a reclamada não juntou comprovante de quitação das verbas do pacto e rescisórias requeridas, defere-se à reclamante, conforme o postulado na exordial, as seguintes verbas do pacto e rescisórias: saldo de salário do mês de julho/2020; aviso prévio indenizado de 48 dias e projeção legal (observando-se a proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011); 13º salário proporcional (4/12) de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário integral de 2017, 13º salário integral de 2018 e 13º salário proporcional de 2019; 13º salário proporcional (9/12) de 2020 observada a projeção do aviso; férias integrais do período 2015/2016 (em dobro), 2016/2017 (em dobro), 2017/2018 (em dobro), 2018/2019 (simples), 2019/2020 (simples), todas acrescidas do terço constitucional; depósitos de FGTS do período do pacto reconhecido e incidência rescisórias; multa de 40% sobre todo o FGTS. DO SALÁRIO MENSAL A reclamante afirmou, em sua inicial, que cumpria jornada/plantão de trabalho de 24 horas, prestando serviços em home care aos pacientes da 1ª e 2ª Reclamada, recebendo como pagamento o valor de R$ 160,00(cento e sessenta reais) por plantão de 24 horas, realizando 15 plantões por mês, recebendo o importe de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) por mês. Atente-se que a reclamada não juntou aos autos as supostas notas fiscais dos plantões da autora, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 464 da CLT. Diante do quadro apresentado, diante do labor por 24 horas e da folga por 24 horas, entendo que a autora trabalha em média 15 dias no mês, pelo que considerando o recebimento do valor R$ 160,00, por plantão, considero que autora recebia R$ 2.400,00, a titulo de salário mensal, valor esse que será considerado para o cômputo da verbas pleiteadas, caso deferidas. DA CPTS Deverá ainda o primeiro reclamado proceder a anotação de admissão em 21/8/2015, e de baixa, na data de 18/9/2020 (em razão da projeção do aviso, OJ 82/TST), na CTPS da reclamante, na função de técnica de enfermagem, com a remuneração no valor de R$ 2.400,00, sob pena da Secretaria da 13ª Vara do Trabalho fazê-lo. DO SEGURO DESEMPREGO. ENTREGA DE GUIAS Tendo em vista o reconhecimento do vínculo e modalidade rescisória havida, assinalo que compete ao empregador providenciar a documentação para habilitação ao benefício em prazo apto à candidatura operária junto ao órgão administrativo do Poder Executivo incumbido de verificar se o empregado atende os requisitos para perceber o seguro-desemprego. O benefício em tela é devido aos empregados dispensados sem justo motivo, aos que lograram alcançar a rescisão indireta do vínculo, ou ainda àqueles resgatados de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (Lei nº 7.998/1990, art. 2º, inciso I). Há, também, aqueles em situação de desemprego involuntário (eadem, art. 2º-B). A reclamante está enquadrada na segunda hipótese e assim constitui direito da parte autora receber as guias, para a sua ulterior submissão ao órgão competente. Assim, para a adequada restauração do ordenamento jurídico, impõe-se a emissão e o fornecimento das guias em tela, para a análise do órgão administrativo. Anoto, ainda, que o art. 4º, inciso IV, da Resolução CODEFAT 467/2005, fixa como termo inicial do prazo de 120 (cento e vinte) dias, para o empregado formular o requerimento de concessão, o trânsito em julgado de sentença judicial que a ele reconheceu o direito. Logo, não há falar no decurso de prazo, e nem no pagamento imediato da indenização. Em suma, o interessado conta com o prazo regulamentar para submeter, a quem de direito, o pedido de fruição do benefício. Independentemente de tal contexto, e sobrevindo recusa do órgão gestor na concessão da benesse, e residindo a respectiva causa em ato imputável à demandada, ela responderá pela indenização (CCB, art. 947 e Súmula 389 do TST). Dou provimento ao recurso, para determinar a emissão e entrega das guias, impondo, ainda, a conversão da obrigação de fazer na de pagar, caso haja a frustração do gozo do benefício por ato imputável ao primeiro reclamado. DA MULTA DO ART. 477 DA CLT Devido o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, uma vez que o caso dos autos se amolda com precisão à exegese contida no item I do Verbete/TRT 10ª Região nº 61/2017. - "A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, é devida quando inobservados os prazos fixados em seu § 6º, incluindo as hipóteses de reconhecimento judicial do vínculo de emprego, da rescisão indireta do contrato, da conversão da dispensa por justa causa em rescisão imotivada do contrato e da simulação, pelo empregador, capaz de obstar, no todo ou em parte, o recebimento das parcelas asseguradas em lei ao empregado." Defere-se. DA JORNADA DE TRABALHO. DO INTERVALO INTRAJORNADA E DO ADICIONAL NOTURNO. A Reclamante, em sua inicial, alega que laborava em jornada de 24x24, com labor das 7h às 7h do dia seguinte, e que não usufruía do intervalo para refeição. Em decorrência, pugnou pelo pagamentos da indenização do intervalo intrajoranda e adicional noturno. Em defesa, o primeiro reclamado alegou, genericamente, que a inexistência do vínculo não autoriza o reconhecimento da jornada de trabalho apontada, com o pagamento das verbas decorrentes (fls. 396/397). Examino. De início, registre-se que a ausência de impugnação específica pela reclamada, em contestação, atrai o disposto no artigo 341 do CPC. Logo, ante a ausência de impugnação específica na defesa, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, nos termos do art. 341 do CPC/2015. Assim, reputo verdadeira a jornada de trabalho da reclamante apontada na exordial, qual seja, jornada 24x24, das 07h00 às 07h00 do dia seguinte, sem intervalo intrajornada, realizando em média 15 plantões por mês. No tocante aos intervalos, destaco que esta Turma possui o entendimento consolidado de que, em demandas envolvendo contrato de trabalho iniciado antes da Lei 13.467/2017, como no caso, o direito ao pagamento do intervalo do art. 71, § 4º, da CLT, deve ser examinado à luz do direito positivo pretérito, contemporâneo ao início do contrato de trabalho, pois a lei nova não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CR/1988). Assim, como o contrato de trabalho entre as partes iniciou sua vigência antes da Lei 13.467/2017, são aplicáveis, no caso em tela, os parâmetros da Súmula 437, inciso I, do TST - consideração do tempo integral do intervalo devido (e não apenas o tempo cronologicamente suprimido) e atribuição de natureza salarial às verbas, em sua integralidade e durante todo o vínculo empregatício. Nesse sentido, colaciono precedente da eg. 02ª Turma: (... ) JORNADA DE TRABALHO. CONTROLES DE PONTO. HORAS EXTRAS ALÉM DA OITAVA DIÁRIA. HORAS DE INTERVALO INTRAJORNADA SUPRIMIDO. NATUREZA SALARIAL. ADMISSÃO ANTES DA REFORMA TRABALHISTA. A prova do trabalho em sobrejornada cabe ao reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/2015. Ao empregador incumbe a apresentação dos controles de ponto, em observância à Súmula 338/TST, item I. No caso dos autos, o reclamante logrou êxito em desconstituir os registros efetivados nos documentos de ponto. Assim, são devidas horas extras e intervalo intrajornada, nos termos bem definidos pelo magistrado sentenciante. Devidos também os reflexos do intervalo, eis que a admissão do autor precede a Lei de Reforma Trabalhista, consoante jurisprudência desta Eg. Turma (TRT-10 - RO:0000092-38.2023.5.10.0011-DF; RELATORA: JUÍZA LARISSA LIZITA LOBO SILVEIRA: Data de Julgamento: 10/04/2024, Data de Publicação: 16/04/2024) Dito isso, condeno a reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada (01 hora por plantão), durante o periodo imprescrito, devendo ser pago em sua integralidade e com natureza salarial, com os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%. Outrossim, defiro, ainda, o pedido de pagamento do adicional noturno (labor a partir das 22h00 até 07h00, considerando-se a prorrogação do horário noturno - art. 73 da CLT) durante todo o periodo imprescrito, acrescidos dos adicionais convencionados, observando-se a jornada de trabalho acima fixada e o divisor 220, bem como reflexos consectários (férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%). Dou provimento ao recurso da reclamante. DO AUXILIO REFEIÇÃO PREVISTOS NA CCT A Reclamante alega, em sua inicial, que a reclamada não pagou o auxílio-refeição previsto nas convenções coletivas de trabalho da categoria: cláusula 29ª da CCT 2015/2016 no valor de R$16,00 (fl. 97); CCT 2017 no valor de R$17,50 (fl. 119); cláusula 17ª da CCT 2018 no valor de R$ 18,00 (fl. 135) e cláusula 10ª da CCT 2019/2020, no valor de R$ 18,00 (fl. 159). Em defesa apresentada a reclamada alegou, genericamente, que a inexistência do vínculo não autoriza o reconhecimento da jornada de trabalho apontada, com o pagamento das verbas decorrentes, não tendo ocorrido impugnação específica no ponto. A autora apresentou a CCT referente ao ano de 2016 em diante. Assim, na cláusula 29ª da CCT 2016 (vigência de 01/05/2016 a 31/08/2016 - cláusula 1ª) foi previsto o valor de R$ 16,00 (fl. 97), da seguinte forma: Parágrafo primeiro - Quando a refeição não for fornecida pela empresa no local de trabalho, é devido o auxílio-refeição no valor mínimo de R$ 16,00 (dezesseis reais), a partir de 01 de maio 2016, para os auxiliares e técnicos em enfermagem que cumprirem carga horária de 8 (oito) horas diárias. A redação permaneceu nas demais normas coletivas. Na cláusula 29ª da CCT 2017 (vigência de 01/11/2016 a 31/08/2017- clausula 1ª) foi previsto o valor de R$ 17,50 (fl. 80); na cláusula 17ª da CCT 2018 (vigência de 02/06/2018 a 31/08/2019- clausula 1ª), foi previsto o valor de R$ 18,00 (fl. 96) e na cláusula 10ª da CCT 2019/2020 (vigência de 1º/12/2019 a 31/8/2020 - cláusula 1ª), foi previsto o valor de R$ 18,00 (fl. 159). Assim, nos termos das normas coletivas e com vista ao período de vigência de cada uma delas, constata-se que durante o pacto laboral examinado, a empresa se obrigou a pagar à parte reclamante o auxílio-alimentação. Todavia, o cumprimento de tal obrigação não restou demonstrado dado que a reclamada não apresentou aos autos comprovantes de pagamento a tais títulos. Logo, defere-se o pagamento do auxílio-alimentação nos valores estipulados na norma coletiva, observado o período de vigência das normas coletivas, o período imprescrito e os dias laborados pela autora apontados na inicial. Dou provimento ao recurso da reclamante. DO VALE TRANSPORTE A autora alega, em sua inicial, que não recebeu o vale-transporte. Requereu condenação da reclamada ao pagamento dos valores correspondentes a referido título, conforme estabelecido na cláusula 29ª da Convenção Coletivas de 2015/2016, cláusula 29ª da CCT de 2017, cláusula 17ª da CCT de 2018 e da cláusula 10ª da CCT 2019/2020, corrigidos monetariamente e com juros de mora Em defesa, a reclamada alegou, genericamente, que a inexistência do vínculo não autoriza o reconhecimento da jornada de trabalho apontada, com o pagamento das verbas decorrentes, não tendo ocorrido impugnação específica no ponto. A autora apresentou a CCT referente ao ano de 2016 em diante. Assim, na cláusula 29ª da CCT 2016 (vigência de 01/05/2016 a 31/08/2016- cláusula 1ª) foi previsto da seguinte forma (fl. 97),: Parágrafo Primeiro - As empresas poderão pagar o vale transporte e/ou alimentação/refeição em folha de pagamento desde que seja especificado em contracheque, observando a legislação em vigor, não se caracterizando como salário indireto para fins de férias, 13° salário, FGTS, INSS e/ou rescisão de contrato de trabalho. A redação permaneceu nas demais normas coletivas. Na cláusula 29ª da CCT 2017 (vigência de 01/11/2016 a 31/08/2017- clausula 1ª); na cláusula 17ª da CCT 2018 (vigência de 02/06/2018 a 31/08/2019- clausula 1ª), na cláusula 10ª da CCT 2019/2020 (vigência de 1º/12/2019 a 31/8/2020 - cláusula 1ª), da mesma forma. Assim, nos termos das normas coletivas e com vista ao período de vigência de cada uma delas, constata-se que durante o pacto laboral examinado, a empresa se obrigou a pagar à parte obreira o vale-transporte. O cumprimento de tal obrigação, no entanto, não restou demonstrado dado que a reclamada não apresentou aos autos comprovantes de pagamento a tais títulos. Logo, defere-se o pagamento do vale-transporte nos termos estipulados na norma coletiva, observado o período de vigência das normas coletivas, o período imprescrito e os dias laborados pela autora apontados na inicial. Recurso provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Alega a reclamante, em sua inicial, "em razão da sua profissão como técnica de enfermagem sempre esteve em contato permanente com pacientes e material infectocontagiante em hospitais, ambulâncias e na maior parte no home care durante os plantões em razão das atividades que tinha que desempenhar como ministrar medicamentos por via oral e parenteral, fazer curativos, executar tarefas referentes a conservação e aplicação de vacinas, efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis, executar atividades de desinfecção e esterilização entre outras atividades e serviços de emergência, enfermarias, e demais lugares destinados aos cuidados da saúde humana, incluindo a residência dos pacientes da Reclamada que presta serviços de Assistência Medica Domiciliar HOME CARE em período integral, 24 horas por dia e 7 dias por semana." (fls. 31/32). Requereu a condenação da reclamada a pagar o adicional de insalubridade em grau médio (20%), calculado sobre o salário mínimo, bem como as parcelas vencidas e vincendas, e reflexos sobre as verbas trabalhistas. A reclamada afirmou, em audiência (fls. 1.670), "que, caso seja reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, com o intuito de evitar maiores custos processuais, a primeira reclamada desde já reconhece a insalubridade em grau médio, conforme requerido na petição inicial." Desta forma, considerando que restou reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, defiro o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, correspondente a 20% do salário mínimo, por todo o período imprescrito do pacto laboral. Por integrar a remuneração enquanto percebido (Súmula 139 do TST), defiro os reflexos do adicional de insalubridade em DSR, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS e adicional noturno e intervalo intrajornada. Dou provimento ao recurso da reclamante. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Incontroverso nos autos o proveito da reclamante com a utilização de sua mão de obra terceirizada em benefício da segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, aplica-se a Súmula 331 do TST ao caso. Com efeito, a responsabilização subsidiária não depende da existência de relação empregatícia do trabalhador com o tomador dos serviços. A responsabilidade está fundamentada no fato de que o tomador dos serviços ter se beneficiado do trabalho prestado pelo trabalhador e, por isso, havendo inadimplemento dos haveres trabalhistas pela empregadora (contratada) deve o tomador (contratante) responder por eles, já que livremente escolheu a empresa que lhe prestou serviços em substituição da sua própria mão de obra. É o que estabelece o item IV da Súmula n.º 331 do TST, in verbis: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Desse modo, embora lícita a terceirização levada a efeito, a segunda reclamada beneficiou-se da mão de obra da autora e, por isso, deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas reconhecidos em face da devedora principal. Acrescente-se que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas pecuniárias devidas ao trabalhador, como estabelece o inciso VI da Súmula 331 do TST: VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Como consequência da inversão da sucumbência excluo a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios e condeno as reclamadas a pagá-los ao patrono da autora no percentual de 10% sobre o valor liquidado da condenação. Arbitro o valor da condenação em R$ 80.000,00 e as custas processuais em R$ 1.600,00, a cargo das reclamadas. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Seguindo a diretriz definida no julgado proferido no bojo da ADC nº 58 pelo STF, deve ser observado o índice IPCA-E mais TR (art. 39, caput, da Lei 8.177/1991) para o período pré-processual e considerada a taxa Selic (que já engloba juros e correção monetária) para o período processual. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da autora e dou-lhe provimento para (1) reconhecer o vínculo de emprego da autora com a reclamada no período de 11/9/2015 a 18/9/2020, como técnica de enfermagem e com salário mensal de R$ 2.400,00, devendo a reclamada proceder ao respectivo registro em CTPS; (2) reconhecer a rescisão indireta e condenar a reclamada ao pagamento das verbas do pacto e verbas rescisórias a seguir: saldo de salário do mês de julho/2020; aviso prévio indenizado de 48 dias e projeção legal (observando-se a proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011); 13º salário proporcional (4/12) de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário integral de 2017, 13º salário integral de 2018 e 13º salário proporcional de 2019; 13º salário proporcional (9/12) de 2020 observada a projeção do aviso; férias integrais do período 2015/2016 (em dobro), 2016/2017 (em dobro), 2017/2018 (em dobro), 2018/2019 (simples), 2019/2020 (simples), todas acrescidas do terço constitucional; depósitos de FGTS do período do pacto reconhecido e incidência rescisórias; multa de 40% sobre todo o FGTS; multa do art. 477 da CLT; determinar a emissão e entrega das guias, impondo, ainda, a conversão da obrigação de fazer na de pagar, caso haja a frustração do gozo do benefício por ato imputável à reclamada (3) condenar a reclamada ao pagamento da indenização do intervalo intrajornada e do adicional noturno e reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%; (4) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio-alimentação e vale transporte, nos moldes previstos em norma coletiva; (5) condenar a reclamada pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, correspondente a 20% do salário mínimo, por todo o período imprescrito do pacto laboral e reflexos em DSR, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS e adicional noturno e intervalo intrajornada; (6) condenar a segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas; (7) condenar as reclamadas ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da reclamante, no percentual de 10% sobre o valor da condenação ao final apurado. Tudo nos termos da fundamentação. Arbitro o valor da condenação em R$ 80.000,00 e as custas processuais em R$ 1.600,00, a cargo das reclamadas. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAMos Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, conforme certidão de julgamento, decidir, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário da reclamante para, no mérito, dar-lhe provimento para (1) reconhecer o vínculo de emprego da autora com a reclamada no período de 11/9/2015 a 18/9/2020, como técnica de enfermagem e com salário mensal de R$ 2.400,00, devendo a reclamada proceder ao respectivo registro em CTPS; (2) reconhecer a rescisão indireta e condenar a reclamada ao pagamento das verbas do pacto e verbas rescisórias a seguir: saldo de salário do mês de julho/2020; aviso prévio indenizado de 48 dias e projeção legal (observando-se a proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011); 13º salário proporcional (4/12) de 2015; 13º salário integral de 2016; 13º salário integral de 2017, 13º salário integral de 2018 e 13º salário proporcional de 2019; 13º salário proporcional (9/12) de 2020 observada a projeção do aviso; férias integrais do período 2015/2016 (em dobro), 2016/2017 (em dobro), 2017/2018 (em dobro), 2018/2019 (simples), 2019/2020 (simples), todas acrescidas do terço constitucional; depósitos de FGTS do período do pacto reconhecido e incidência rescisórias; multa de 40% sobre todo o FGTS; multa do art. 477 da CLT; determinar a emissão e entrega das guias, impondo, ainda, a conversão da obrigação de fazer na de pagar, caso haja a frustração do gozo do benefício por ato imputável à reclamada (3) condenar a reclamada ao pagamento da indenização do intervalo intrajornada e do adicional noturno e reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, DSR, depósitos de FGTS e incidência nas verbas rescisórias e multa de 40%; (4) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio-alimentação e vale transporte, nos moldes previstos em norma coletiva; (5) condenar a reclamada pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, correspondente a 20% do salário mínimo, por todo o período imprescrito do pacto laboral e reflexos em DSR, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS e adicional noturno e intervalo intrajornada; (6) condenar a segunda reclamada, CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas; (7) condenar as reclamadas ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da reclamante, no percentual de 10% sobre o valor da condenação ao final apurado. Vencido o Desembargador Alexandre Nery de Oliveira que juntará declaração de voto e que foi acompanhado pelo Desembargador João Amílcar. Ementa aprovada. Brasília (DF), sala de sessões, 02 de abril de 2025. Assinado Digitalmente. ELKE DORIS JUST Desembargadora Relatora DECLARAÇÃO DE VOTO Voto do(a) Des(a). ALEXANDRE NERY RODRIGUES DE OLIVEIRA / Desembargador Alexandre Nery de Oliveira EMENTA: TÉCNICO DE ENFERMAGEM ENVOLVIDO COM ATIVIDADE DE CUIDADOR DE IDOSOS: ATIVIDADE X QUALIFICAÇÃO: POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE MEI POR TÉCNICO DE ENFERMAGEM PARA EXERCER ATIVIDADES DE CUIDADOR DE IDOSOS: INEXISTÊNCIA DE FRAUDE: TERCEIRIZAÇÃO POSSÍVEL: AUTONOMIA MANTIDA: DIFERENCIAÇÃO DA ORIENTAÇÃO E SUPERVISÃO TÉCNICA SUPERIOR DA ATIVIDADE DE ENFERMAGEM GERIÁTRICA. O técnico em enfermagem pode exercer as atividades de cuidador de idosos, atuando assim com a expertise pertinente da área de enfermagem geriátrica, no nível de suas atribuições regulares, enquanto o cuidador de idosos, se não provido de tais qualificações técnicas, limitar-se-á praticamente a ser mero acompanhante do idoso e de zelador do ambiente doméstico em torno do idoso sob cuidados, por vedado atribuir-se atividades próprias de técnico de enfermagem ou de enfermeiro, assim não podendo ir além de mero acompanhamento sem avançar para cuidar profundamente da saúde do idoso sob as técnicas próprias da enfermagem geriátrica. Não se constitui em fraude a MEI por técnico de enfermagem, considerada sua expertise, para com base na qualificação pertinente atuar como cuidador de idosos, nem assim revelando-se fraude por atuar por intermédio de outra empresa que orienta e supervisiona os serviços de home care na área de enfermagem geriátrica e cuidados a idosos. Recurso da Reclamante conhecido e desprovido: sentença de improcedência do pedido de vínculo de emprego mantida. A eminente Relatora dá provimento ao recurso ordinário da Reclamante. Com a devida vênia, apresento DIVERGÊNCIA: Por partes. Inicio adotando como razões de decidir a primeira parte do voto da eminente Relatora: "De início, vale mencionar que não se discute a possibilidade legal de terceirização da atividade fim do empreendimento, tal como reconhecido pelo STF no julgamento do RE 958.252 (FUX), em 30/8/2018. Como se sabe, em pronunciamento de autoridade jurisdicional soberana indiscutível, aponta o STF ser lícita a terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas, inclusive da chamada atividade-fim. Eis os termos da tese de repercussão geral aprovada ao fim do aludido julgamento: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Assim, não há ilicitude na contratação da atividade de cuidador de idosos, ou mesmo de técnico de enfermagem, via pacto de natureza civil com microempreendedor individual, por empresa que tenha como objeto social tais atividades prestacionais, a revelar uma espécie legítima de terceirização de uma das atividades conformadoras do objeto social da reclamada, que é, em essência, o fornecimento de infraestrutura de apoio e assistência a paciente no domicílio (fl. 283). Em outras palavras, a atividade empresarial exercida pelo primeiro reclamado enseja a contratação de enfermeiros, técnicos de enfermagem, cuidador de idosos, fisioterapeutas, dentre outros, serviços que podem ser prestados, total ou parcialmente, via relação empregatícia ordinária ou, ainda, via terceirização, seja por meio de empresa especializada interposta, seja via pessoa jurídica individual, como no caso concreto. Trata-se, portanto, de opção gerencial legítima do empreendimento, na organização da forma de contratação e disponibilização da mão de obra necessária à consecução de seus objetivos sociais, excepcionadas, notadamente, as situações fraudulentas (CLT, art. 9º). Destaco, portanto, que apesar do julgamento do c.STF, permanecem íntegros os artigos 3º e 9º da CLT, o primeiro ao estabelecer os requisitos para reconhecimento do vínculo de emprego; e o segundo ao prever a nulidade dos "atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos" da CLT. Assim, a possibilidade (em tese) de terceirização da atividade fim não obsta o dever da Justiça de Trabalho analisar alegações de fraude para concluir se a hipótese posta diz respeito a real terceirização de serviços (na atividade fim), com as características que lhe são pertinentes (inclusive a autonomia do contratado na execução dos serviços terceirizados) ou se está diante de fraude à legislação laboral." Tenho que a sentença recorrida deve ser mantida. O fato da 1ª Reclamada proceder à orientação, supervisão e fiscalização dos trabalhos empreendidos pela Reclamante situam-se dentro do contexto lógico do fiel cumprimento do contrato firmado entre as partes, não se podendo nesse desiderato confundir a autonomia da Reclamante, inclusive para não caracterizar vínculo de emprego à luz do artigo 3º da CLT, com a possibilidade de não cumprir regra alguma ou norma contratual que defina as atividades terceirizadas. Também não tenho que o Anexo XI da Resolução CGSN-140/2018, ao incluir o cuidador de idosos como atividade própria à constituição de MEI, estaria doutro lado a inibir que a empresa seja fruto de fraude pelo mero fato da Reclamante ser técnica em enfermagem, porque o que a regulamentação diz é pertinente à atividade empresarial exercida e não à qualificação dos exercentes da atividade. Com a devida vênia, a atividade de cuidador de idosos está dentre aquelas que mais exige pessoa com qualificação técnica geriátrica própria, como os técnicos de enfermagem geriátrica que podem desempenhar suas atribuições com zelo e cuidado efetivo para a saúde e segurança à integridade física e mental dos idosos (como ademais seria também relação a cuidadores de portadores de deficiências ou doentes). Aliás, cabe notar, a atividade de cuidador de idosos, considerando o eventual comprometimento da saúde do idoso, pode mais que exigir que o cuidador seja provido de conhecimentos técnicos necessários a certas manobras e atenções, como verificação de sinais vitais, aferição de pressão arterial, administração de medicamentos injetáveis, realização de testes de glicemia, utilização de sondas, realização de curativos e assistência em banhos e higiene em geral, observadas as dificuldades de locomoção e as exigências de movimentos específicos pelo idoso em cuidados. Ao contrário, a realização de certas atividades por pessoa desprovida de conhecimentos técnicos de enfermagem geriátrica pode envolver, inclusive, exercício ilegal da profissão por inobservância a normas regulamentadoras do Conselho Federal de Enfermagem. Ou seja, o técnico em enfermagem pode exercer as atividades de cuidador de idosos, atuando assim com a expertise pertinente da área de enfermagem geriátrica, no nível de suas atribuições regulares, enquanto o cuidador de idosos, se não provido de tais qualificações técnicas, limitar-se-á praticamente a ser mero acompanhante do idoso e de zelador do ambiente doméstico em torno do idoso sob cuidados, por vedado atribuir-se atividades próprias de técnico de enfermagem ou de enfermeiro, assim não podendo ir além de mero acompanhamento sem avançar para cuidar profundamente da saúde do idoso sob as técnicas próprias da enfermagem geriátrica. "A diferença fundamental entre um técnico de enfermagem e um cuidador de idosos reside na formação e nas habilidades clínicas. O técnico, como o próprio nome enseja, passa por um curso técnico específico na área de saúde, adquirindo conhecimentos em anatomia, fisiologia e técnicas de enfermagem. Em termo gerais, eles são qualificados para realizar procedimentos clínicos, como administração de medicamentos, curativos e coleta de exames. Já o cuidador de idosos geralmente possui experiência prática no cuidado com idosos, fornecendo suporte emocional, auxiliando nas atividades diárias e promovendo a interação social. (...) Para se tornar um técnico é necessário concluir um curso técnico em enfermagem reconhecido pelo Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) e pelo Ministério da Educação (MEC). Tais cursos têm duração média de dois anos e abrangem disciplinas teóricas e práticas com estágio. Segundo a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO - código 5162, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), o cuidadores "Cuidam de idosos, a partir de objetivos estabelecidos por instituições especializadas ou responsáveis diretos, zelando pelo bem-estar, saúde, alimentação, higiene pessoal, educação, cultura, recreação e lazer da pessoa assistida." (Camila Izabela de Oliveira, "Técnico de enfermagem X cuidador de idosos: quem é melhor para acompanhar idosos em casa?", disponível em 15/10/2024: https://acvida.com.br/saude/tecnico-de-enfermagem-cuidador-de-idosos/) Cabe notar o contido na Lei 7.498/1986 que "Dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem e dá outras providências": "Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde. Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde." Nesse sentido, considero que o fato do cuidador de idosos ser técnico em enfermagem não afasta a possibilidade de constituição de MEI pela atividade, a que se acresce a qualificação técnica do profissional envolvido, nem assim a orientação dada pela empresa contratante como quebra da autonomia pertinente e exigível em se tratando de área de saúde, sem assim, portanto, considerar fraudulenta a constituição da MEI pela Reclamante para laborar em favor de pacientes indicados pelos Reclamados, nem assim desqualificar a relação civil havida para a consideração de vínculo de emprego, que entendo não configurado, assim mantendo a sentença recorrida. Nesse sentido precedentes regionais, inclusive desta e. 2ª Turma: "Ementa: CUIDADORA DE IDOSO: TRABALHO POR VIA DE EMPRESA PRÓPRIA, DIRETAMENTE OU POR VIA DE EMPRESA INTERMEDIADORA DE HOME CARE: VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO INEXISTENTE: PEDIDOS EXORDIAIS IMPROCEDENTES. A cuidadora prestou serviços, com outras cuidadoras em regime de alternância, por intermédio de empresa de home care e que, depois, utilizando-se da pessoa jurídica individual que detinha, e antes utilizavam com a referida empresa, para assim prestar serviços à Reclamada. Ou seja, antes era pessoa jurídica, que atuava por via de outra empresa de home care, e depois persistiu atuando por via de empresa, agora própria, em favor da Reclamada. Não bastasse isso, que já afastaria os preceitos inerentes ao contrato de emprego pretendido, ainda se denota que os valores percebidos decorriam dos plantões realizados, sem qualquer punição em razão de ausência, nem assim evidenciando a presença dos demais requisitos legais para a configuração de vínculo de emprego, mormente sob relação doméstica. Recurso obreiro conhecido e desprovido." TRT - 10ª Região - 2ª Turma - Rel. Des. Alexandre Nery de Oliveira RO-0000950-48.2023.5.10.0018 - Julgado em 25/09/2024 - acórdão publicado em 03/10/2024 "Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. HOME CARE. Restando demonstrada a autonomia na prestação de serviços de técnico de enfermagem, sem subordinação e jornada definida, tem-se por ausentes os requisitos do art. 3º da CLT capazes de ensejar a caracterização do vínculo empregatício." TRT - 10ª Região - 3ª Turma - Rel. Des. Augusto César Alves de Souza Barreto RO-0000789-88.2020.5.10.0003 - Julgado em 27/09/2023 - acórdão publicado em 03/10/2023 "Ementa: "COOPERATIVA DE TÉCNICOS DE ENFERMAGEM. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE HOME CARE. FRAUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO. A Cooperativa de técnicos de enfermagem que presta serviços de home care não mascara vínculo de trabalho. A atividade é efetivamente descentralizada, e os técnicos que fazem o atendimento domiciliar têm maior vínculo com o paciente que os recebe, que com o Hospital ou Clínica Médica que realizou o diagnóstico, e iniciou eventual tratamento. A orientação quanto ao tratamento médico, por sua natureza, é atribuição dos médicos, não configurando subordinação jurídica dos cooperados. Hipótese em que não está configurada fraude ao sistema cooperativo e à legislação trabalhista." (Redator Desembargador André R. P. V. Damasceno - Processo RO-0000130-73.2016.5.10.0018) Recurso obreiro conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido." TRT - 10ª Região - 2ª Turma - Rel. Des. Alexandre Nery de Oliveira RO-0001281-85.2017.5.10.0003 - Julgado em 18/09/2019 - acórdão publicado em 01/10/2019 Portanto, não se constitui em fraude a MEI por técnico de enfermagem, considerada sua expertise, para com base na qualificação pertinente atuar como cuidador de idosos, nem assim revelando-se fraude por atuar por intermédio de outra empresa que orienta e supervisiona os serviços de home care na área de enfermagem geriátrica e cuidados a idosos. Nego provimento ao recurso, restando prejudicados os demais objetos recursais. Concluindo, conheço e nego provimento ao recurso ordinário, nos termos da fundamentação. É o voto. Desembargador Alexandre Nery de Oliveira BRASILIA/DF, 14 de abril de 2025. FRANCISCA DAS CHAGAS SOUTO , Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - RENATO MAIA ASSISTENCIA GERIATRICA LTDA - EPP

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou o que procurava? Faça login para ver mais resultados e detalhes completos.

Fazer Login para Ver Mais

M.P.D.E.D.P. x M.A.D.O.

ID: 320696846

Tribunal: TJPR Órgão: Vara Criminal de Jandaia do Sul Classe: AçãO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINáRIO Nº Processo: 0002130-90.2024.8.16.0101

Data de Disponibilização: 09/07/2025

Polo Ativo:

M.P.D.E.D.P.

Polo Passivo:

M.A.D.O.

Conclusão

Advogados:

ANTONIO ROBERTO ELIAS

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE JANDAIA DO SUL VARA CRIMINAL DE JANDAIA DO SUL - PROJUDI Rua Dr. Clementino Schiavon Puppi, Nº 1266 - Centro - Jandaia do Sul/PR - CEP: 86.900-000 - Fo… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE JANDAIA DO SUL VARA CRIMINAL DE JANDAIA DO SUL - PROJUDI Rua Dr. Clementino Schiavon Puppi, Nº 1266 - Centro - Jandaia do Sul/PR - CEP: 86.900-000 - Fone: 43-3572-9860 - E-mail: js-2vj-e@tjpr.jus.br Autos nº. 0002130-90.2024.8.16.0101 Processo: 0002130-90.2024.8.16.0101 Classe Processual: Ação Penal - Procedimento Ordinário Assunto Principal: Lesão Cometida em Razão da Condição de Mulher Data da Infração: 18/05/2024 Autor(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ Vítima(s): J. A. V. G. DE O. Réu(s): MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA SENTENÇA 1. RELATÓRIO O Ministério Público do Estado do Paraná ofereceu denúncia em face de MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA, qualificado no seq. 16.1, como incurso nas sanções dos artigos 129, § 13 (1º Fato) e 147, caput (2º Fato), observada a regra do artigo 69, todos do Código Penal, observadas as disposições da Lei nº. 11.340/2006, por pretensas práticas dos fatos descritos no seq. 16.1. Vejamos: “1º FATO No dia 18 de maio de 2024, por volta das 22h00min, na Rua Francisco Egídio de Sá, n°700, Centro, neste Município e Comarca de Jandaia do Sul/PR, o denunciado MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA, agindo com consciência e vontade, ciente da ilicitude de sua conduta, prevalecendo-se das relações domésticas, ofendeu a integridade física de sua ex-esposa, J. A. V. G. de O., puxando os cabelos dela e desferindo chutes em suas nádegas e pernas, causando nela os hematomas descritas no auto de exame de lesões corporais de mov. 1.6 (cf. boletim de ocorrência de mov. 1.2, termo de declaração de mov. 1.3). 2º FATO Nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA, agindo com consciência e vontade, ciente da ilicitude de sua conduta, prevalecendo-se das relações domésticas, ameaçou causar mal injusto e grave à sua ex-esposa, vítima J. A. V. G. de O., dizendo que mandaria os amigos dele ‘dar um jeito nela’ (cf. boletim de ocorrência de mov. 1.4, termo de declaração de mov. 1.10/1.11). A vítima representou criminalmente contra o denunciado em mov. 1.3”. A denúncia foi oferecida no dia 09.09.2024 (seq. 16.1) e recebida em 13.09.2024 (seq. 28.1). O réu foi regularmente citado (seq. 40.1) e apresentou resposta à acusação (seq. 46.1) por defensor constituído (seq. 47.4). O processo foi devidamente saneado (seq. 49.1), oportunidade na qual se pautou data para a realização da audiência de instrução e julgamento. A instrução criminal ocorreu de forma regular, conforme se verifica no seq. 71.1, ocasião em que foi ouvida a vítima (seq. 70.1) e, ao final, foi realizado o interrogatório do réu (seq. 70.2). O Ministério Público, em suas alegações finais acostadas ao seq. 75.1, pugnou pela procedência punitiva do Estado, a fim de condenar o réu nos termos da inicial acusatória por entender presentes a autoria e materialidade delitiva. Na dosimetria da pena do primeiro delito, postulou pela fixação da pena-base acima do mínimo legal, na primeira etapa, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (motivação e consequências do crime). Na segunda etapa do primeiro delito, indicou a inexistência de circunstâncias agravantes (CP., art. 61) e/ou atenuantes (CP., art. 65). Por derradeiro, na terceira fase do primeiro delito, evidenciou a inexistência de causas de aumento e/ou diminuição de pena. Na dosimetria da pena do segundo delito, postulou pela fixação da pena-base acima do mínimo legal, na primeira etapa, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (motivação e consequências do crime). Na segunda etapa do segundo delito, indicou a inexistência de circunstâncias atenuantes (CP., art. 65), porém indicou a existência da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal. Por derradeiro, na terceira fase do segundo delito, evidenciou a inexistência de causas de aumento e/ou diminuição de pena. Apontou a necessidade de aplicação da regra prevista no artigo 69 do Código Penal (concurso material). Requereu a fixação do regime semiaberto como regime inicial para o cumprimento da pena. Evidenciou ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena, tendo em vista que ambos os crimes as circunstâncias judiciais representam óbice à aplicação dos institutos (CP., art. 44, inc. I e II; e CP., art. 77, inc. II). A defesa técnica, por sua vez, apresentou alegações finais no seq. 79.1, oportunidade na qual alegou que o dano ao bem jurídico é mínimo, devendo ser aplicados os princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, de modo que a conduta não foi de potencial ofensivo suficiente para condenação dentro de âmbito penal. Alternativamente, em caso de condenação, requereu: a não aplicação da circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, tendo em vista que tal aplicação configuraria bis in idem; a fixação do regime aberto como regime inicial de cumprimento da pena; a aplicação do instituto da suspensão condicional da pena; e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Ainda, apontou a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO Os autos estão em ordem. Não há nulidade ou preliminar a serem consideradas com relação ao acusado, eis que se encontram presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Passo a analisar a materialidade e autoria dos fatos narrados na denúncia, bem como os elementos analíticos dos delitos. 2.1. Conjunto probatório A vítima J. A. V. G. de O. foi ouvida em fase inquisitorial (seq. 1.3), momento em que relatou que o acusado não aceita o fim do relacionamento, já tendo atacado seus amigos; que após tentar ir para a delegacia, o investigado teria a seguido, a puxado pelo cabelo e desferido chutes em suas pernas e nádegas; e que o réu diz que mandaria seus amigos darem um jeito nela. Veja-se: “Relata a declarante que foi casada com Marcelo Aparecido de Oliveira por 11 anos e encerraram essa relação há 01 mês. Que possuem 3 filhos juntos sendo Davi Lucas Valério de Oliveira (08 anos), Luca Eduardo Valério de Oliveira (06 anos), Sofia Emanueli Valério de Oliveira (04 anos) e a declarante possui mais um filho de outro relacionamento que reside com ela sendo Enzo Gabriel Valério de Araújo (10 anos). Afirma que o investigado não aceita o término do relacionamento e no dia 18/05/2024, por volta das 22h, foi encontrar seu amigo Francisco que estava com a moto estacionada em frente a sua casa, todavia ao sair foi surpreendida pelo investigado que saiu detrás de uma árvore com uma pedra na mão e jogou em Francisco. Para evitar mais desentendimentos, Francisco foi embora e a declarante adentrou novamente na residência, pois não queria ter contato com o investigado. Que cerca de 40/50min saiu da residência para se certificar que o investigado teria ido embora, todavia o investigado estava na rua, momento que ela optou por caminhar sentido a Delegacia e o investigado começou a segui-la a pé. Que a declarante pediu para que ele a deixasse em paz, para seguir a vida dele, arrumar outra pessoa e ir embora dali. Que ele não a respondeu, mas puxou o cabelo da declarante e desferiu alguns chutes nas nádegas e nas pernas da declarante. A declarante afirma que tentou afastá-lo, momento que ele tirou um canivete do bolso e colocou no rosto da declarante. Que ela teria dito "ou você vai me matar agora ou eu vou na Delegacia", sendo que ele a soltou e foi para casa. Informa ainda que o investigado manda Enzo filmá-la conversando com outras pessoas, para que ele sempre saiba com quem ela está se relacionando, afirmando que mandaria os amigos dele "dar um jeito nela". Não tem testemunhas a apresentar. Que deseja medidas protetivas e representar criminalmente em desfavor dos fatos.” Já o acusado MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA, ao ser interrogado perante a Autoridade Policial (seq. 13.1), negou a prática dos crimes a ele imputados. Observem: “Relata o investigado que foi convivente de J. A. V. G. de O. por 08 anos e encerraram essa relação há 02 meses. Perguntado sobre o dia dos fatos o investigado afirma que na data de 18/05/2024 ainda estavam se relacionando. Nega que os fatos relatados pela declarante ocorreram, afirmando que a declarante inventou tudo isso. Nega ter a ameaçado ou colocado canivete no rosto da declarante. Nega ter a agredido fisicamente. Afirma que a declarante saiu de casa após ir para uma festa sem o avisar, que ela nunca teria conversado com ele sobre o término. Que a declarante teria afirmado para o investigado que havia pedido uma medida protetiva, pois estaria com medo do investigado não aceitar que ela saiu da residência sem motivo aparente. Que está ciente da medida protetiva e nunca mais a procurou. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado.” Posteriormente, as partes foram ouvidas em juízo. A vítima J. A. V. G. de O. foi ouvida em juízo (seq. 70.1), quando afirmou que o acusado ficava perseguindo-a, que após a vítima falar para ele parar de segui-la e que não queria mais ele, o réu a puxou pelo cabelo e começou a chuta-la. Referente às ameaças, a vítima aduziu que o acusado disse que conversaria com seus amigos para que dessem um jeito nela, causando temor na vítima, que se retirou da cidade por conta de tal ameaça. Em suas palavras: “MAGISTRADO: Seu nome completo, dona J. VÍTIMA: J. A. V. G. MAGISTRADO: A senhora foi chamada hoje a prestar depoimento em virtude de uma denúncia que foi formulada em face do Marcelo, em que no dia 18 de maio do ano passado, ele teria lhe agredido e lhe ameaçado. Sobre isso a promotora vai iniciar as perguntas. Doutora. MINISTÉRIO PÚBLICO: Obrigada, Excelência. Boa tarde, dona J. Tudo bem? VÍTIMA: Boa tarde. Tudo. MINISTÉRIO PÚBLICO: Eu me chamo Luisa, sou promotora de justiça. Vou te fazer algumas perguntas relacionadas a esse dia. Tá bom? VÍTIMA: Tá. MINISTÉRIO PÚBLICO: Consta aqui para a gente que no dia 18 de maio, por volta das 10 horas da noite, o Marcelo teria agredido a senhora, teria puxado seus cabelos e desferido alguns chutes nas suas nádegas e pernas. Isso aconteceu? VÍTIMA: Sim. MINISTÉRIO PÚBLICO: Pode me informar o que aconteceu, por favor, nesse dia? VÍTIMA: Eu estava na casa da minha irmã, aí eu ia sair. Aí eu subi na esquina 14 de dezembro, ele estava atrás de um poste me observando. Aí, a hora que eu percebi, que eu vi ele, eu desci para a casa da minha irmã de volta. Aí ele veio atrás de mim. Aí eu entrei para dentro da casa da minha irmã. Aí o menino que eu ia sair veio até lá no portão da casa da minha atrás de mim, porque eu tinha ido embora. Aí ele pegou e arremessou uma latinha contra esse menino, o menino foi embora. Aí eu fiquei lá dentro esperando, daí ficou tudo quieto, aí eu saí para fora. Aí ele estava atrás da árvore e daí ele me surpreendeu. Aí eu peguei, eu fui indo para frente para o lado do Country, aí ele foi atrás de mim, aí eu voltei para trás de novo, ele veio atrás de mim. Aí eu falei para ele, falei assim ‘Vai embora. Sai de trás de mim’. E ele me xingando e atrás de mim. Aí eu fiquei desviando dele e ele atrás de mim. Aí eu fui para frente assim na entrada do Country e ele foi atrás de mim, aí eu voltei de novo, daí nós ficou fazendo esse ziguezague por um bom tempo. Aí a hora que eu falei para ele ‘Sai de trás de mim que eu não quero mais você’, ele me puxou pelos cabelos e começou a me chutar. MINISTÉRIO PÚBLICO: Ele começou a chutar a senhora, a senhora estava em pé, a senhora caiu, como é que foi? VÍTIMA: Não, estava em pé. Não cheguei a cair não. MINISTÉRIO PÚBLICO: Tá. Foi nas nádegas e nas pernas? VÍTIMA: Isso. MINISTÉRIO PÚBLICO: A senhora ficou machucada decorrente desse chute e desse puxão de cabelo? VÍTIMA: Então, quando eu fui fazer o corpo de delito lá, estava roxo minha perna. MINISTÉRIO PÚBLICO: Ficou com roxo na perna, né. Ficou dolorido? A senhora teve que mudar algo na rotina da senhora nos dias seguintes? VÍTIMA: Não. Fui trabalhar normal. MINISTÉRIO PÚBLICO: Não teve nenhuma repercussão maior, de ter que para o hospital, fazer alguma intervenção, nada disso? VÍTIMA: Não. MINISTÉRIO PÚBLICO: Consta aqui para nós também que, neste dia, ele teria ameaçado a senhora dizendo que mandaria os amigos dele dar um jeito na senhora, entre aspas ‘dar um jeito nela’. Isso aconteceu? Ele falou isso para a senhora? VÍTIMA: Falou. MINISTÉRIO PÚBLICO: Foi nesse mesmo contexto? VÍTIMA: Aham. MINISTÉRIO PÚBLICO: Nesse dia? Foi antes, durante as agressões? Você lembra? VÍTIMA: Na hora que ele estava me agredindo. Ele falou ‘Eu vou falar para os piá dar um jeito em você’. MINISTÉRIO PÚBLICO: Tá. Isso deixou a senhora com medo? O que a senhora sentiu na hora? VÍTIMA: Sim. Eu tenho mais medo dos amigos dele do que dele mesmo. MINISTÉRIO PÚBLICO: Porque são pessoas que a senhora já reconhecia ali como perigosas? VÍTIMA: Aham. MINISTÉRIO PÚBLICO: É? Nesse dia aqui, 18 de maio, a senhora já estava separada dele ou estavam juntos? VÍTIMA: Estava separado. Estava morando na casa da minha irmã. MINISTÉRIO PÚBLICO: Tá. Antes disso, a senhora teve um relacionamento com ele, era casado, marido e mulher? VÍTIMA: Isso. 11 anos nós foi casado. MINISTÉRIO PÚBLICO: E antes disso, o relacionamento era conturbado, sempre assim ou não? VÍTIMA: Sempre. MINISTÉRIO PÚBLICO: Era? VÍTIMA: Aham. MINISTÉRIO PÚBLICO: Não foi a primeira vez que isso aconteceu? VÍTIMA: Não. MINISTÉRIO PÚBLICO: Hoje em dia está tudo bem com a senhora? VÍTIMA: Está. MINISTÉRIO PÚBLICO: A senhora tem algum contato com ele ainda? VÍTIMA: Não. MINISTÉRIO PÚBLICO: Se encontrar com ele na rua, a senhora ainda tem medo dele? Como é que está? VÍTIMA: Eu saí de Jandaia do Sul. Eu não estou mais em Jandaia. MINISTÉRIO PÚBLICO: A senhora chegou a sair por conta dele ou por outro motivo? VÍTIMA: Por conta dele. MINISTÉRIO PÚBLICO: Foi por conta dessas ameaças, dessa agressão, que a senhora saiu? VÍTIMA: Uhum. MINISTÉRIO PÚBLICO: Foi logo em seguida aqui do dia 18 de maio? VÍTIMA: Foi em junho que eu saí daí. MINISTÉRIO PÚBLICO: Em junho saiu, tá. A senhora tem filhos com ele? VÍTIMA: Tenho. MINISTÉRIO PÚBLICO: Ele vê os filhos? Fala com os filhos? Como é que é? VÍTIMA: Não. MINISTÉRIO PÚBLICO: Os filhos nesse dia estavam perto? Estavam juntos? VÍTIMA: Não. MINISTÉRIO PÚBLICO: Não chegaram a visualizar essa briga não então? VÍTIMA: Não, porque, como eu disse, eu ia sair, aí eu deixei as crianças com a babá. MINISTÉRIO PÚBLICO: Tá certo então. Da minha parte, eu estou satisfeita. Dona J., obrigada. Excelência. MAGISTRADO: Doutora Gabriela. DEFENSORA PÚBLICA: Sem perguntas, Excelência. MAGISTRADO: Doutor Elias. ADVOGADO DE DEFESA: Sem perguntas, Excelência. MAGISTRADO: Está dispensada então, Dona J. Boa tarde. Obrigado.”. Por derradeiro, o réu MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA foi interrogado (seq. 70.2), oportunidade na qual negou a prática dos crimes a ele imputados. In verbis: “MAGISTRADO: Confirmando seus dados então, senhor Marcelo. [...] Os dados estão corretos, Marcelo? ACUSADO: Está. Isso. Certo. [...] MAGISTRADO: Vai ser ouvindo, então, a respeito dessa denúncia, Marcelo. Tem o direito de ficar em silêncio. Se o senhor não quiser falar, não é obrigado. Consta da denúncia aqui que no dia 18 de maio de 2024, o senhor teria ameaçado e agredido a dona J., sua esposa à época. Isso aconteceu ou não, senhor Marcelo? ACUSADO: Não, não aconteceu nada disso daí não. MAGISTRADO: O senhor se lembra do que houve no dia? ACUSADO: Eu não se lembro disso aí não. Eu se lembro que ela foi lá em casa, quebrou a porta, ela e o ex dela, levou até a geladeira, umas par de coisa lá, eu fiz até boletim lá na delegacia lá tudinho. Nem perto dela eu cheguei. MAGISTRADO: Tá. De acordo com a denúncia aqui, esse fato teria ocorrido na rua Francisco Egídio de Sá, nº 700, de quem que é essa residência? ACUSADO: Não manjo disso aí não. MAGISTRADO: Consta ainda da denúncia aqui que o senhor teria puxado os cabelos dela, desferido chutes em suas nádegas e pernas, causando hematomas e também que o senhor teria a ameaçado dizendo que mandaria os amigos dele darem um jeito nela. ACUSADO: Jamais. MAGISTRADO: Doutora promotora, perguntas? MINISTÉRIO PÚBLICO: Sem perguntas, Excelência. MAGISTRADO: Doutor, pela defesa? ADVOGADO DE DEFESA: Sem perguntas, Excelência. MAGISTRADO: Pode encerrar a gravação então.”. O que foi aduzido pela vítima em fase extrajudicial (seq. 1.3) converge com o que o foi dito em audiência de instrução e julgamento (seq. 70.1). Essa foi a prova oral produzida. 2.2. Crime de lesão corporal (1º Fato) A materialidade delitiva encontra-se comprovada nos autos por meio da portaria (seq. 1.1), no boletim de ocorrência nº 2024/640858 (seq. 1.2), no termo de declaração de mulher vítima de violência doméstica e/ou familiar (seq. 1.3), no formulário nacional de avaliação de risco de mulher vítima de violência doméstica e/ou familiar (seq. 1.4), no auto de exame de lesões corporais (seq. 1.6), no inquérito assinado (seq. 1.7), no relatório da Autoridade Policial (seq. 15.1) e na decisão concessiva de medidas protetivas de urgência, proferida nos autos de nº. 0001977-57.2024.8.16.0101 (apensos – seq. 08.1). A autoria é certa e recai sobre a pessoa do acusado, haja vista a robustez da prova oral e documental produzidas em ambas as fases processuais. Insta salientar, inicialmente, que é necessária a observância das disposições da Lei nº 11.340/06 no caso em tela, tendo em vista que à época, a vítima e o réu tinham posto fim à relação conjugal de 11 anos, sendo que tal situação se enquadra no rol taxativo do artigo 5º da Lei Maria da Penha, em seu inciso III, mais especificamente, in litteris: “Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.”. Posto isso, de uma análise do plexo probatório infere-se que a palavra da vítima se encontra ajustada com o que foi atestado no laudo do exame de lesões corporais de seq. 1.6, o qual afigura-se suficiente a comprovar a materialidade, ainda mais por se tratar o delito em apreço classificado como material. Seus testemunhos se mostraram coesos e harmônicos, tendo confirmado, em ambas as oportunidades em que foi inquirida, ter sido agredida fisicamente pelo réu com puxões de cabelo e chutes. Convém ressaltar, outrossim, que em crime envolvendo violência doméstica e familiar, a palavra da vítima reveste de extrema relevância, se sobrepondo, em alguns casos, sobre os demais elementos de prova, eis que delitos desta espécie, em sua grande maioria, são praticados no aconchego do lar, longe de holofotes e plateia, razão pela qual dificilmente contam com testemunhos oculares. É a jurisprudência acerca do tema: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CRIME DE DANO. OFENSA AO ART. 158 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. 2. O agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 147 (duas vezes) e no art. 129, § 9º, ambos do Código Penal, na forma da Lei n. 11.340/2006, e nos arts. 329, 331 e 163, parágrafo único, inciso III, na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa. A sentença foi mantida pelo Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso de apelação. Os embargos de declaração foram rejeitados. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível o reexame dos fatos e provas para alterar a condenação por crimes de ameaça e lesão corporal no contexto de violência doméstica, sem incorrer no óbice da Súmula 7/STJ. 4. Outra questão refere-se à possibilidade de examinar matéria não apreciada pela Corte estadual, quando opostos embargos declaratórios. III. Razões de decidir 5. O Tribunal de origem concluiu que estavam devidamente comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos imputados ao agravante, por intermédio dos depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, do laudo de lesões corporais, das fotografias e do auto de constatação de dano, além da confissão do acusado quanto ao dano provocado na viatura policial e à agressão perpetrada contra a sua irmã. Nesse contexto, para entender de modo diverso, seria inevitável proceder ao reexame do acervo probatório dos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 6. A palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos presentes nos autos, possui relevante valor probatório, especialmente em crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher. 7. Com relação à tese de que o crime de dano deve ser comprovado mediante exame de corpo de delito, conforme o art. 158 do Código de Processo Penal, a matéria não foi apreciada pela Corte estadual, não obstante a oposição dos embargos declaratórios. Incide à espécie, portanto, a Súmula n. 211/STJ. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A revisão de matéria fático-probatória é vedada em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 2. A palavra da vítima tem especial relevância em crimes de violência doméstica. 3. É inviável o exame de matéria não prequestionada na origem". (AgRg no AREsp n. 2.836.837/ES, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025.) (g.n.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS RATIFICADOS POR LAUDO MÉDICO. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, no qual se alegava violação ao art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de insuficiência probatória para condenação em caso de violência doméstica. 2. O agravante sustenta que a condenação foi baseada em provas insuficientes, destacando a desarmonia entre os depoimentos da vítima na fase policial e em juízo, e a ausência de testemunha ocular dos fatos. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por violência doméstica pode ser mantida com base em depoimentos da vítima e outros elementos probatórios, mesmo diante de pequenas divergências nos relatos. III. Razões de decidir 4. O Tribunal de origem decidiu em consonância com o entendimento do STJ, ao reconhecer que pequenas divergências nos depoimentos da vítima, que não comprometem a narrativa central dos fatos, não são suficientes para desacreditar seu relato. 5. A materialidade e a autoria do delito foram comprovadas por diversos elementos probatórios, incluindo laudo de exame de corpo de delito e depoimentos de testemunhas que corroboraram a versão da vítima. 6. Em crimes de violência doméstica, a palavra da vítima assume especial relevância probatória, desde que coerente com os demais elementos dos autos. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. Pequenas divergências nos depoimentos da vítima não comprometem a narrativa central dos fatos em casos de violência doméstica. 2. A palavra da vítima, quando coerente com outros elementos probatórios, é suficiente para embasar condenação em crimes de violência doméstica". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1940593, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 22.02.2022. (AgRg no AREsp n. 2.576.714/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.) (g.n) APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER PRATICADOS NO ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR. ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL N/F DA LEI Nº11.340/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Provadas materialidade e autoria do crime a recair sobre o apelante, impossível falar em absolvição. 2 - Ressalte-se que a palavra da vítima se reveste de especial relevância na elucidação de casos de violência doméstica ou familiar, sobretudo porque praticados, de ordinário, na intimidade do lar, longe da presença de terceiros. 3 - A jurisprudência é firme no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Verifica-se que a análise levada a efeito não padece de qualquer imperfeição, de forma que a exasperação da pena-base do recorrente se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0038163-57.2014.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 24/04/2019; DJES 06/05/2019). (g.n.) APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. ART. 129, §9º, CP N/F DA LEI MARIA DA PENHA. RECURSO DA VÍTIMA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PLEITO DE CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É pacífico neste colegiado o entendimento segundo o qual a palavra da vítima reveste-se de especial relevância na elucidação de casos de violência doméstica ou familiar, sobretudo porque praticados, de ordinário, na intimidade do lar, longe da presença de terceiros. 2. Entretanto, é também verdade que o relato da vítima não é absoluto, devendo ser avaliado em confronto com os demais elementos de prova amealhados no decorrer da instrução processual. 3. In casu, não há nos autos prova acerca do crime imputado aos apelados, razão pela qual deve ser mantida a absolvição através da aplicação do princípio in dubio pro reo. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0018734-41.2013.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 24/04/2019; DJES 06/05/2019). (g.n.) No caso em voga, os relatos da vítima de que o réu puxou seus cabelos e desferiu chutes contra ela, causando-lhe “roxos nas pernas”, corroboram com a prova pericial, qual seja, o auto de constatação provisória de lesões corporais (seq. 1.6), tendo sido atestado ofensa à saúde e integridade corporal de J. A. V. G. de O.. As circunstâncias fáticas do caso concreto, outrossim, deixaram claro que o acusado, ao desferir os golpes contra a vítima, tinha a intenção de agredi-la, assumindo o risco de causar-lhe lesões, o que já inviabiliza a modalidade culposa da infração. Nesta esteira, o entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. REJEITADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. PALAVRA DA VÍTIMA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. NÃO ACOLHIMENTO. DOLO DE LESIONAR DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS. OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DEMONSTRADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIÁVEL. TIPICIDADE DEVIDAMENTE CONFIGURADA. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O prazo para apresentação de alegações finais é legal, não cabendo ao magistrado dilatar sem efetiva demonstração de impedimento da parte para realizar o ato, bem como se trata de prazo impróprio, ou seja, o seu descumprimento não gera consequência processual, mas apenas mera irregularidade. Ademais, não houve violação do princípio da paridade de armas, pois nenhum prejuízo restou demonstrado ao recorrente que apresentou as alegações finais tempestivamente. Preliminar rejeitada. 2. Demonstrado pelo acervo probatório reunido nos autos que houve ofensa à integridade física da vítima praticada pelo acusado, seu companheiro, mantém-se a condenação pelo crime descrito no artigo 129, § 9º, do Código Penal, c/c o artigo 5º, incisos I e III, e artigo 7º, inciso I, ambos da Lei nº 11.340/2006. 3. Em crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, a palavra da vítima assume especial relevância, pois normalmente são cometidos longe de testemunhas oculares, aproveitando-se o agente do vínculo que mantém com a ofendida. Na espécie, as declarações da vítima na Delegacia e em Juízo foram corroboradas pelo laudo de exame de corpo de delito e pelo depoimento da informante na fase judicial. 4. Incabível o pedido de desclassificação para o crime de lesão corporal culposa, previsto no artigo 129, § 6º, do Código Penal, uma vez que as provas dos autos comprovam que o apelante lesionou a vítima de forma dolosa, ou seja, agiu com a vontade consciente de praticar a conduta típica quando a segurou fortemente pelos braços e a sacudiu contra a parede, não provocando a lesão por mera negligência, imprudência ou imperícia. 5. Inaplicável o princípio da insignificância nas infrações praticadas no contexto de violência doméstica, uma vez que a conduta não pode ser considerada penalmente irrelevante, diante de sua extrema ofensividade social, notadamente pela ratio essendi da Lei Maria da Penha, elaborada com a finalidade de proteger as mulheres no âmbito doméstico e familiar, e pela relevância moral e social das infrações dessa natureza, que impõe a aplicação da sanção penal como meio de reprovação e prevenção do delito. 6. Recurso conhecido, preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, não provido para manter a condenação do réu como incurso na sanção do artigo 129, § 9º, do Código Penal, combinado com o artigo 5º, incisos I e III, e artigo 7º, inciso I, ambos da Lei nº 11.340/2006, à pena de 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, bem como a suspensão condicional da pena pelo prazo de dois anos, nas condições fixadas na sentença. (TJDF; APR 2016.01.1.106940-5; Ac. 116.0564; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 14/03/2019; DJDFTE 11/04/2019). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL CP, ART. 129, CAPUT) E LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO (CP, ART. 129, § 9º, C/C LEI N. 11.340/06, ART. 7º). SENTENÇA QUE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO DA DEFESA. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELO LAUDO PERICIAL E VERSÃO INVEROSSÍMIL DO RÉU. Em se tratando de casos de violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, "a palavra da vítima ganha especial relevo" (STJ, Min. Sebastião Reis Júnior) e não pode ser menosprezada, sobretudo quando respaldada pelas conclusões do laudo pericial. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE ISENÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 1º DO ART. 28 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE A INGESTÃO DE ÁLCOOL É PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não existindo provas de que a embriaguez do acusado decorreu de caso fortuito ou força maior, não há falar em aplicação da causa de isenção de pena prevista no § 1º do art. 28 do CP. AUSÊNCIA DE DOLO. TESE REJEITADA. AÇÃO VOLITIVA CONSCIENTE, CERTA E DETERMINADA, CARACTERIZADORA DO DOLO DIRETO. VIOLAÇÃO DA INTEGRIDADE CORPORAL DA VÍTIMA. "Atualmente em nosso país milhares de mulheres ainda vivem o drama da violência física, emocional e sexual como uma questão que diz respeito à privacidade de cada uma, como se ela estivesse envolvida num manto invisível de hipocrisia: Sentido por todos, mas rodeado pelo silêncio cúmplice da sociedade. Esta violência só vai acabar quando for rompida a barreira do medo, da vergonha e da crença pela impunidade. A violência doméstica deve ser tratada como uma questão pública, um problema social, que deve ser objeto de ação governamental e punida com o rigor da nossa legislação Penal" (justificativa para o Projeto de Lei n. 3/03, que alterou o art. 129 do CP, através da Lei n. 10.886/04). PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADO. É impossível o reconhecimento do crime na modalidade culposa, quando devidamente verificado o dolo na conduta do agente. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC; ACR 0010792-57.2016.8.24.0018; Chapecó; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Getúlio Corrêa; DJSC 20/09/2017; Pag. 321). Em exame às versões prestadas pela vítima, constatou-se que são harmônicas, coesas e desprovidas de contradições, bem como corroboraram com as demais provas carreadas aos autos, não havendo nada que gere descrédito em suas palavras. A versão exposta pelo réu, de que a vítima teria inventado tudo e que nem teve contato com ela não prospera, pois restou isolada nos autos, considerando tanto a prova oral quanto a prova documental angariada nos autos. Assim, diante do conjunto probatório produzido não há se falar em insuficiência de provas. Em abono: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEI MARIA DA PENHA. RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIALIZADO NO COMBATE À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. PROVIMENTO. Nos termos do art. 5. º, inciso III, da Lei nº. 11.340/06, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Portanto, não se pode afirmar que a Lei Maria da penha protege apenas a mulher em uma relação conjugal, abrangendo relações diversas como as de filha e genitores ou sogra, madrasta e irmãos, desde que a mulher figure no pólo passivo da relação processual. (TJAM; Proc. 0200817-51.2013.8.04.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Djalma Martins da Costa; DJAM 15/05/2014; Pág. 79). CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. DELITO COMETIDO NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. VIOLÊNCIA ENTRE IRMÃOS. APLICABILIDADE DA LEI Nº. 11.340/06. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESPECIALIZADA. A Lei Especial visa proteger os casos que envolvam violência doméstica, não fazendo qualquer ressalva quando o agressor for também do sexo feminino, bastando que a agressão se dê no contento de uma relação doméstica, familiar ou de afetividade. Enquanto não estruturados os Juizados Especiais da Violência Doméstica e Familiar, em consonância com o disposto no art. 33, da Lei nº 11.340/06, fica prorrogada a competência da Vara Criminal Comum para o processamento de delitos praticados contra a mulher decorrentes da referida violência. (TJMG; CJ 1.0000.15.023192-6/000; Rel. Des. Paulo Cézar Dias; Julg. 16/06/2015; DJEMG 26/06/2015). Ainda, em que se pese o esforço da defesa em alegar que o dano ao bem jurídico tutelado foi ínfimo, plausível da observância dos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, tal tese não merece prosperar. Isso se deve ao fato de que ambos os princípios estão intrinsicamente ligados ao princípio da insignificância, devendo ser analisados em conjunto, conforme entendimento pacificado pelos tribunais superiores, senão vejamos: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VALOR DA RES FURTIVAE NÃO DEMOSTRADO. ÔNUS DO IMPETRANTE. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. REITERAÇÃO DELITIVA. ÓBICES À INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 2. O princípio da insignificância baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. 3. No caso, o Colegiado a quo destacou não ser possível reconhecer a atipicidade material da conduta, pois a defesa olvidou-se de acostar aos autos o laudo de avaliação da res furtivae, não tendo sequer atribuído um valor a tal bem nas razões da impetração. 4. O Magistrado de 1º grau reconheceu a existência de diversos procedimentos criminais em curso contra o réu, nos quais é apurada a prática dos delitos de tráfico de drogas, ameaça, lesão corporal e roubo, o que denota a sua contumácia delitiva e o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. 5. Mesmo se utilizado como parâmetro o valor atribuído ao bem furtado exclusivamente no bojo do recurso em exame, o qual corresponde a 10,22% do salário mínimo em 2016, restaria superado o critério de 10% do salário-mínimo à época do fato e, portanto, não haveria se falar em inexpressividade da lesão ao bem jurídico. 6. Recurso desprovido. (RHC n. 84.244/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.) (g.n.) HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU COM EXTENSA LISTA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. RISCO DE REITERAÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 3. A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e, em regra, se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. No caso, tendo em vista que o paciente é reincidente, não é aplicável o aludido princípio. 4. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 5. No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada por dados de sua vida pregressa, notadamente por ostentar diversas passagens pela polícia (posse de drogas para consumo, tráfico, roubo qualificado, estelionato e furtos simples consumados e tentados), bem como quatro condenações, sendo três definitivas (roubo qualificado, furto simples tentado e lesão corporal) e uma não definitiva (furto simples). A prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para conter a reiteração na prática de crimes e garantir a ordem pública. 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 391.923/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 15/5/2017.) (g.n.) Desta feita, tais aplicações buscam comprovar a atipicidade da conduta e, por conseguinte, a intervenção estatal apenas em situações que resultem grave lesão ao bem jurídico. Nesta senda, é necessária a presença dos 4 vetores estabelecidos pela jurisprudência como essenciais para a aplicação desses princípios, quais sejam: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o baixo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ocorre que, no caso em tela, nenhum dos vetores está presente, visto que a lesão corporal, mesmo que resulte em leves lesões de natureza leve, é uma conduta de alta ofensividade, com periculosidade social exacerbada, alto grau de reprovabilidade e de lesão jurídica expressiva, ainda mais quando praticada no âmbito das relações íntimas de afeto. Neste sentido, a jurisprudência tem entendimento pacificado que, em casos de lesão corporal no âmbito das relações abrangidas pela Lei nº 11.340/06, não podem ser aplicados os princípios da insignificância, fragmentariedade e intervenção mínima. Note-se: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. (SÚMULA 589, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017) (g.n.) Apelação criminal – Lesão corporal no âmbito das relações domésticas – Absolvição sumária com fundamento no princípio da insignificância e da fragmentariedade penal – Recurso ministerial visando a reforma da r. sentença – Admissibilidade – Os crimes de lesões corporais de natureza leve ou culposa, quando praticados em contexto familiar e doméstico, são objeto de persecução mediante ação penal pública incondicionada – Ademais, incabível a aplicação do princípio da insignificância, por se tratar de crime praticado com violência contra pessoa – Necessidade de prosseguimento do feito para elucidação dos fatos. Recurso Provido. (TJSP; Apelação Criminal 3004923-44.2013.8.26.0428; Relator (a): Moreira da Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 26/01/2017; Data de Registro: 08/02/2017) (g.n.) APELAÇÃO CRIMINAL – Lesão Corporal decorrente de violência doméstica – Artigo 129, § 9º, do Código Penal – Condenação – Recurso defensivo – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal tal como lançada pelo MM Juiz a quo – Pretendida absolvição por atipicidade da conduta – Impossibilidade – Autoria e Materialidade comprovadas – Palavras da vítima – Relevância – Declarações confirmadas por testemunha de acusação – Prova pericial – Exame de corpo de delito constatou a ocorrência de lesão corporal de natureza leve – Reconhecimento do princípio da insignificância – Descabimento – Inocorrência – Não incidência do princípio da insignificância em casos de violência doméstica – Precedentes – Condenação mantida – Dosimetria penal – Redução das basilares – RECURSO PROVIDO EM PARTE, para reduzir as penas. (TJSP; Apelação Criminal 0008861-06.2013.8.26.0006; Relator (a): Silmar Fernandes; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro Regional VI - Penha de França - Vara da Região Leste 1 de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; Data do Julgamento: 08/05/2017; Data de Registro: 10/05/2017) (g.n.) APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. MATERIALIDADES E AUTORIAS COMPROVADAS. PROVA ORAL JUDICIAL APTA A MANTER A CONDENAÇÃO DO RÉU. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. "SURSIS". ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA DEFESA. 1. Materialidades e autorias comprovadas com relação aos crimes de lesão corporal de natureza leve. Circunstâncias do caso concreto indicam o dolo adequado às espécies. 2. É sabido que nos crimes de "quatro paredes", ou seja, naqueles crimes praticados dentro do âmbito domiciliar, em sede familiar, tais como o estupro ou aqueles da esfera de proteção da "Lei Maria da Penha" (Lei n. 11.340/06), a palavra da vítima tem especial atenção, haja vista não haver outras testemunhas, senão ela própria, para confirmar a sua versão. Precedentes do STJ (RHC 34.035/AL – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – j. 05.11.2013 – DJe 25.11.2013; AgRg no AREsp 213.796/DF – 5ª T. – Rel. Min. Campos Marques (Desembargador Convocado do TJ/PR) – j. 19.02.2013 – DJe 22.02.2013; HC 179.364/DF – 5ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – j. 07.08.2012 – DJe 16.08.2012). 3. Intervenção mínima. Não é caso de se aplicar o referido princípio para os crimes imputados ao réu, no caso, de violência doméstica e familiar contra a mulher. 4. Regime aberto mantido. 5. Recurso defensivo parcialmente provido para reconhecimento, de ofício, da circunstância atenuante da confissão espontânea, porém sem reflexo nas penas e para adequação das condições do "sursis". (TJSP; Apelação Criminal 0087772-94.2013.8.26.0050; Relator (a): Airton Vieira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - Vara Foro Cent. de Viol. Dom. e Fam. Cont. Mulher; Data do Julgamento: 24/10/2017; Data de Registro: 25/10/2017) (g.n.) As provas carreadas são suficientes à constatação da autoria e materialidade delitiva, sendo indubitável que o fato ocorreu da forma como se encontra narrada na vestibular acusatória, razão pela qual não há como acolher pretensão defensiva. Logo, a conduta perpetrada pelo acusado amolda-se perfeitamente ao disposto no artigo 129, § 13, do Código Penal, observadas as disposições da Lei nº. 11.340/2006. Agiu, dessa forma, com dolo, com plena consciência de que sua conduta era indevida. Não há causa de justificação a ser reconhecida capaz de excluir a ilicitude da conduta. Por outro lado, ao tempo do fato, o acusado era imputável, tinha robusta consciência da ilicitude de sua conduta e dele era plenamente exigível conduta diversa da praticada. Portanto, a conduta revela-se típica, antijurídica e culpável, sendo merecedora de reprimenda estatal. 2.3. Crime de ameaça (2º Fato) A materialidade delitiva encontra-se comprovada nos autos por meio da portaria (seq. 1.1), no boletim de ocorrência nº 2024/640858 (seq. 1.2), no termo de declaração de mulher vítima de violência doméstica e/ou familiar (seq. 1.3), no formulário nacional de avaliação de risco de mulher vítima de violência doméstica e/ou familiar (seq. 1.4), no inquérito assinado (seq. 1.7), no relatório da Autoridade Policial (seq. 15.1) e na decisão concessiva de medidas protetivas de urgência, proferida nos autos de nº. 0001977-57.2024.8.16.0101 (apensos – seq. 08.1). A autoria é certa e recai sobre a pessoa do acusado, haja vista a robustez da prova oral e documental produzidas em ambas as fases processuais. As declarações da vítima confirmaram a ocorrência da ameaça e revelaram-se coerentes com o conjunto probatório acostado ao incluso caderno processual, sendo elementos aptos a demonstrarem a ocorrência do fato descrito na denúncia, especialmente, diante da inexistência de contradições ou divergências que gerem descrédito de seus relatos. A vítima J. A. V. G. de O. afirmou, harmonicamente, em ambos os momentos em que foi ouvida, que o réu ameaçou causar-lhe mal injusto e grave, qual seja, dar um jeito nela através da fala “Eu vou falar para os piá dar um jeito em você”, o que lhe causou fundado temor. Neste ínterim, convém ressaltar que em crime envolvendo violência doméstica e familiar, a palavra da vítima se reveste de extrema relevância, se sobrepondo, em alguns casos, sobre os demais elementos de prova, eis que delitos desta espécie, em sua grande maioria, são praticados no aconchego do lar, longe de holofotes e de plateia, razão pela qual dificilmente contam com testemunhos oculares. É a jurisprudência acerca do tema: PENAL. PROCESSO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. AMEAÇA. LESÃO CORPORAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LEGÍTIMA DEFESA. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO VALOR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher, a palavra da vítima apresenta especial relevo, notadamente quando corroborada por outros elementos de convicção, tais como o laudo de exame de corpo de delito e o depoimento de testemunhas. 2. Afasta-se a tese de legítima defesa, se não há qualquer elemento a ampará-la, em especial quando a prova dos autos indica nítida desproporção entra a alegada agressão e as lesões verificadas no corpo da vítima. 3. Não se aplica o princípio da consunção em relação aos crimes de ameaça e lesões corporais, se o primeiro não consistiu em meio necessário para a prática do segundo. 4. Não se aplica o § 5º do art. 129 do CP aos crimes de violência doméstica, até porque a Lei nº 11.340/2006, em seu art. 17, veda a aplicação de penas consistentes em pagamento de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. 5. Segundo a jurisprudência consolidada pelo STJ, em Recurso Especial representativo da controvérsia, em se tratando de crimes praticados em âmbito doméstico e familiar contra a mulher, é viável fixar reparação a título de dano moral, contanto que haja pedido expresso, devendo a fixação levar em conta a extensão do dano e a capacidade econômica do ofensor 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APR 2018.12.1.000825-4; Ac. 117.7154; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Jesuíno Rissato; Julg. 06/06/2019; DJDFTE 13/06/2019). (g.n.) APELAÇÃO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. AMEAÇA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVO. LEGÍTIMA DEFESA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE INOMINADA. ART. 66 DO CP. CABIMENTO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO VALOR. VIABILIDADE. I. Comprovadas a materialidade e autoria do crime de lesões corporais, pela prova oral e pericial, a condenação do agente é medida que se impõe. II. Não se reconhece a excludente da legítima defesa quando não comprovadas, peremptoriamente, as hipóteses do art. 25 do CP, notadamente o emprego moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão. III. Em crime de ameaça, praticado no âmbito doméstico, a palavra da vítima assume especial relevo, notadamente quando não é produzida qualquer prova capaz de elidir sua narrativa firme e coerente e, ainda, quando resta comprovado que a vítima restou efetivamente amedrontada pela promessa, tendo comparecido à Delegacia, registrado ocorrência, representado pela apuração dos fatos e requerido aplicação de medidas protetivas. IV. Mantém-se a valoração negativa da culpabilidade, quando há fundamentação idônea lastreada no fato de o réu ter agredido a esposa grávida, subindo com os dois joelhos sobre a barriga dela, desferindo murros em seu rosto e tentando sufoca-la, mais de uma vez, o que demonstra maior reprovabilidade do comportamento do agente. V. Afasta-se a agravante do motivo fútil, porque não narrada na denúncia, sob pena de afronta ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório. VI. Decota-se a agravante do estado gravídico, quando tal fato já foi utilizado para majoração da pena-base, para não se incorrer em bis in idem. VII. Havendo notícias nos autos de que o apelante realizou o tratamento psicossocial determinado pela instância de origem, deve ser reconhecida a incidência da atenuante prevista no art. 66 do CP. VIII. É adequada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais sofridos pela vítima de crime praticado em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, quando existir pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, independentemente de especificação do valor mínimo pretendido e de instrução probatória (Recurso Repetitivo, RESP nº 1.643.051/MS, STJ). IX. Se o valor fixado a título de indenização por danos morais se revela excessivo, especialmente porque as condições financeiras das partes não restaram devidamente esclarecidas, impõe-se sua redução. X. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APR 2017.12.1.004865-3; Ac. 117.7092; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas; Julg. 06/06/2019; DJDFTE 12/06/2019). (g.n.) Partindo deste pressuposto, existem duas correntes doutrinárias relativas a caracterização do crime de ameaça, sendo a primeira que o crime de ameaça só se consuma quando a vítima fica de fato atemorizada[1], e, a segunda, que o crime se consuma com o conhecimento da promessa de mal injusto e grave, não exigindo que a vítima fique intimidada[2], ambas ensejariam a condenação do réu. A tese defensiva de que a frase proferida pelo réu não configura ameaça típica penalmente punível não deve prosperar, tendo em vista que a afirmação “dar um jeito em você”, “isso não vai ficar assim” e outras congêneres têm o poder de causar temor a vítima, que afirmou ter ficado de fato atemorizada e, inclusive, ter solicitado medidas protetivas de urgência contra o réu e saído da cidade em que residia em decorrência do fato. Além disso, cumpre destacar que, segundo a jurisprudência, o dolo do crime de ameaça é específico, sendo descrito como a simples intenção de provocar medo na vítima, independentemente do estado emocional do agente. In verbis: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROVA DIGITAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO QUANTO AO CONTEÚDO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ADULTERAÇÃO. AUTORIA DEMONSTRADA TAMBÉM POR OUTROS ELEMENTOS. REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. REINCIDENTE. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, no qual se alegava nulidade de prova digital obtida sem perícia, violação aos arts. 158 e 158-A do CPP e quebra da cadeia de custódia, além de ausência de dolo específico para configuração do delito de ameaça e desproporcionalidade do regime semiaberto fixado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de perícia técnica em prova digital compromete a validade da condenação, especialmente em casos de violência doméstica, onde a palavra da vítima possui especial valor probatório. 3. A questão também envolve a análise da configuração do dolo específico no crime de ameaça e a adequação do regime inicial de cumprimento de pena para réu reincidente. III. Razões de decidir 4. A condenação não se baseou exclusivamente na gravação questionada, mas também em depoimentos que corroboraram a autoria do áudio, tornando desnecessária a perícia técnica. 5. A jurisprudência do STJ reconhece que, em crimes de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, especialmente quando corroborada por outros elementos probatórios. 6. O dolo específico no crime de ameaça se configura pela intenção do agente em provocar medo, sendo irrelevante o estado emocional alterado no momento da conduta. 7. O regime semiaberto foi mantido em razão da reincidência do agravante, conforme jurisprudência do STJ que respalda a fixação de regime mais gravoso para réus reincidentes. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A ausência de perícia técnica em prova digital não invalida a condenação quando corroborada por outros elementos probatórios. 2. Em crimes de violência doméstica, a palavra da vítima possui especial valor probatório. 3. O dolo específico no crime de ameaça se configura pela intenção de provocar medo, independentemente do estado emocional do agente. 4. O regime semiaberto é adequado para réu reincidente, conforme jurisprudência do STJ". Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158, 158-A; CP, art. 33, § 2º, "b".Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1940593, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 22.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 2153245, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05.09.2023.(AgRg no AREsp n. 2.841.719/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025.) (g.n.) Assim sendo, é mister que houve a configuração da espécie delitiva em voga, eis que a vítima afirmou ter se sentido amedrontada diante das palavras de cunho ameaçador proferidas pelo réu. Quando da colheita de seu depoimento em Juízo (seq. 70.1), informou que o réu sempre foi muito violento e briguento durante o tempo em que estavam juntos e sempre se sentiu temerosa com relação a ele e seus amigos e de que a promessa feita fosse concretizada. Tanto é assim que procurou a Delegacia de Polícia Civil, registrou a notitia criminis e requereu a concessão de medidas protetivas e urgência em seu favor. Ainda, em que se pese o esforço da defesa em alegar que o dano ao bem jurídico tutelado é ínfimo, plausível da observância dos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, tal tese não merece prosperar. Isso se deve ao fato de que ambos os princípios estão intrinsicamente ligados ao princípio da insignificância, devendo ser analisados em conjunto, conforme entendimento pacificado pelos tribunais superiores, senão vejamos: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VALOR DA RES FURTIVAE NÃO DEMOSTRADO. ÔNUS DO IMPETRANTE. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. REITERAÇÃO DELITIVA. ÓBICES À INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 2. O princípio da insignificância baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. 3. No caso, o Colegiado a quo destacou não ser possível reconhecer a atipicidade material da conduta, pois a defesa olvidou-se de acostar aos autos o laudo de avaliação da res furtivae, não tendo sequer atribuído um valor a tal bem nas razões da impetração. 4. O Magistrado de 1º grau reconheceu a existência de diversos procedimentos criminais em curso contra o réu, nos quais é apurada a prática dos delitos de tráfico de drogas, ameaça, lesão corporal e roubo, o que denota a sua contumácia delitiva e o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. 5. Mesmo se utilizado como parâmetro o valor atribuído ao bem furtado exclusivamente no bojo do recurso em exame, o qual corresponde a 10,22% do salário mínimo em 2016, restaria superado o critério de 10% do salário-mínimo à época do fato e, portanto, não haveria se falar em inexpressividade da lesão ao bem jurídico. 6. Recurso desprovido. (RHC n. 84.244/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.) (g.n.) HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU COM EXTENSA LISTA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. RISCO DE REITERAÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 3. A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e, em regra, se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. No caso, tendo em vista que o paciente é reincidente, não é aplicável o aludido princípio. 4. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 5. No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada por dados de sua vida pregressa, notadamente por ostentar diversas passagens pela polícia (posse de drogas para consumo, tráfico, roubo qualificado, estelionato e furtos simples consumados e tentados), bem como quatro condenações, sendo três definitivas (roubo qualificado, furto simples tentado e lesão corporal) e uma não definitiva (furto simples). A prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para conter a reiteração na prática de crimes e garantir a ordem pública. 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 391.923/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 15/5/2017.) (g.n.) Destarte, tais aplicações buscam comprovar a atipicidade da conduta e, por conseguinte, a intervenção estatal apenas em situações que resultem grave lesão ao bem jurídico. Sendo assim, existem 4 vetores estabelecidos pela jurisprudência como essenciais para a aplicação desses princípios, quais sejam: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o baixo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Contudo, no caso em tela, nenhum dos vetores está presente, visto que a lesão corporal, mesmo que resulte em leves lesões de natureza leve, é uma conduta de alta ofensividade, com periculosidade social exacerbada, alto grau de reprovabilidade e de lesão jurídica expressiva, ainda mais quando praticada no âmbito das relações íntimas de afeto. Desta maneira, a jurisprudência tem entendimento pacificado que, em casos de ameaça no âmbito das relações abrangidas pela Lei nº 11.340/06, não podem ser aplicados os princípios da insignificância, fragmentariedade e intervenção mínima. Note-se: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. (SÚMULA 589, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017) (g.n.) VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA – Configuração. Autoria e materialidade comprovadas. Prova segura. Declaração da vítima em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada – Estado de ira ou nervosismo que não exclui a intenção de intimidar. Precedentes – Atipicidade com fundamento no princípio da insignificância. Inviabilidade. Súmula nº 589 do C. STJ – Condenação mantida. PENA e REGIME DE CUMPRIMENTO – Base no piso – Agravante do artigo 61, II, "f", do CP. Acréscimo na fração de 1/6 – Regime aberto – Inviável a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I; e Súmula nº 588 do STJ) – Concessão do sursis. Manutenção diante da ausência de impugnação ministerial ou pedido expresso da defesa em sentido contrário – Apelo desprovido. (TJSP; Apelação Criminal 1503810-03.2022.8.26.0562; Relator (a): Gilberto Cruz; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Santos - Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher; Data do Julgamento: 05/09/2024; Data de Registro: 05/09/2024) (g.n.) AMEAÇA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. RECURSO DA DEFESA – pretendida a absolvição com base no PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA FRAGMENTARIEDADE – INAPLICABILIDADE – crime de expressiva relevância jurídica E EXPRESSIVIDADE SOCIAL – RECURSO NÃO PROVIDO. RECURSO DO MP – AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA – EXPRESSA PROIBIÇÃO NOS ARTS. 17 DA LEI 11.340/06 E 44 DO CÓD. PENAL – RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Criminal 0008173-71.2015.8.26.0136; Relator (a): Amaro Thomé; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Cerqueira César - 2ª Vara; Data do Julgamento: 15/09/2016; Data de Registro: 30/09/2016) (g.n.) Apelação – Ameaças praticadas em âmbito doméstico e familiar contra a mulher – Recurso defensivo – Absolvição – Retratação das vítimas – Inobservância ao art. 16 da Lei 11.340/06 – Precedente desta C. Corte entendendo inócua a reconciliação das partes ou o perdão da vítima – Embriaguez voluntária insuficiente à inversão do édito condenatório – Inteligência do art. 28, II, CP – Aplicação dos princípios da insignificância e intervenção mínima – Impossibilidade – Precedentes das Cortes Superiores – Incidência da Súmula 589 do STJ – Reprimenda e regime não impugnados – Apelo desprovido. (TJSP; Apelação Criminal 1500245-20.2019.8.26.0341; Relator (a): Juscelino Batista; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Maracaí - Vara Única; Data do Julgamento: 21/01/2021; Data de Registro: 21/01/2021) (g.n.) Portanto, a conduta praticada pelo réu amolda-se perfeitamente ao disposto no artigo 147, caput, c/c. artigo 61, inciso II, alínea “f”, ambos do Código Penal. Deve incidir a circunstância agravante insculpida no artigo 61, inciso II, alínea “f”, a Lei Penal Substantiva, tendo em vista que o delito decorreu das relações íntimas de afeto contra a mulher. Depreende-se da peça inaugural que a vítima é ex-esposa do réu e com ele manteve uma relação de 11 anos, tendo sido contra ela praticada a violência na modalidade psicológica (Lei nº. 11.340/2006, art. 7º, inc. II), motivo pelo qual deve imperar o disposto no artigo mencionado retro. A propósito: APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – AMEAÇA (ARTIGO 147, C/C ARTIGO 61, II, “F”, AMBOS DO CP, APLICADAS AS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 11.340/2006) – CONDENAÇÃO - RECURSO DA DEFESA – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ALEGANDO INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - PALAVRA DAS VÍTIMAS FIRMES E COERENTES QUE POSSUEM ESPECIAL RELEVÂNCIA ALÉM DAS DEMAIS EVIDÊNCIAS CONSTANTES NO CADERNO PROCESSUAL - TEMOR DAS PADECENTES RESTOU EVIDENCIADO - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª C.Criminal - 0001281-67.2015.8.16.0123 - Palmas - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU BENJAMIM ACÁCIO DE MOURA E COSTA - J. 23.01.2021). (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. FIXAÇÃO DA PENA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.340/2006, ao impor restrições penais e processuais penais ao agressor, objetivou refrear a prática de crimes em ambiente doméstico, situação que não se confunde com a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, que permite o incremento da pena diante da maior gravidade dos atos delituosos ocorridos com prevalência de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher. Logo, a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/06, não acarreta bis in idem. 2. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no HC n. 597.438/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020). (g.n.) Não obstante o esforço da defesa em alegar que a incidência da agravante mencionada alhures caracterizaria bis in idem, tal tese só se aplica ao crime de lesão corporal esculpido no artigo 129, §13º, do Código Penal, tendo em vista que o dispositivo citado dispõe uma qualificadora para crimes cometidos contra a mulher, não existindo, à época, uma qualificadora similar para o crime de ameaça. Assim, embora a Lei nº 14.994/2024 aumente a pena para o crime de ameaça e traga a qualificadora descrita retro, não se pode aplicar suas disposições ao presente caso com base no princípio da anterioridade, considerando que o ato foi praticado em 18 de maio de 2024 e a lei em questão só entrou em vigor em 09 de outubro do mesmo ano. Desta feita, a conduta perpetrada pelo acusado subsome-se perfeitamente à norma abstratamente prevista no artigo 147, caput (redação anterior à Lei nº 14.994/2024), c/c. artigo 61, inciso II, alínea “f”, ambos do Código Penal, com incidência da Lei nº. 11.340/2006. O réu agiu, portanto, com dolo, com plena consciência de que sua conduta era ilícita. Não há causas nos autos capazes de excluir a ilicitude da conduta ou mesmo as culpabilidades desta. Ao tempo dos fatos, o acusado era maior de idade à época e dele era esperado conduta totalmente diversa da praticada. A conduta praticada pelo acusado, portanto, manifesta-se típica, antijurídica e culpável, sendo merecedora de reprimenda estatal. 3. DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado a fim de: a) CONDENAR o réu MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA pela prática do crime descrito no artigo 129, § 13, do Código Penal, observadas as disposições da Lei nº. 11.340/2006; e b) CONDENAR o réu MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA pela prática do crime descrito no artigo 147, caput (redação anterior à Lei nº 14.994/2024), c/c artigo 61, inciso II, alínea “f”, ambos do Código Penal, observadas as disposições da Lei nº. 11.340/2006. Condeno o sentenciado, ainda, ao pagamento das custas processuais, com fulcro no artigo 804 do Código de Processo Penal. Deixo de analisar os pedidos de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita por não ser esse o Juízo competente para tanto. Senão vejamos: PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. PRELIMINARES. 1) PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. NÃO CONHECIMENTO. 2) SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REVISÃO CRIMINAL SEM EFEITO SUSPENSIVO. REJEITADA. 3) PRISÃO DOMICILIAR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DIANTE DE DEPOIMENTO COMPROVADAMENTE FALSO (ART. 621, INC. II, DO CPP). IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA ALEGAÇÃO. 01. Condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, c/c art. 226, inciso II, todos do Código Penal Brasileiro (CPB). 02. Inicialmente, quanto ao pedido de isenção de custas processuais com concessão da justiça gratuita, tem-se que sua análise compete ao juízo das execuções, não devendo o pleito ser conhecido por este e. Tribunal. (...). (TJCE; RevCr 0620002-02.2020.8.06.0000; Seção Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 08/07/2020; Pág. 197). (g.n.) 4. DOSIMETRIA DA PENA 4.1. Crime de lesão corporal (1º Fato) 4.1.1. Circunstâncias judiciais A culpabilidade do sentenciado revelou-se normal à espécie delitiva pela qual foi denunciado. O sentenciado, nos moldes de Súmula nº. 444 do STJ[3], não registra antecedentes criminais (seq. 72.1). Não há elementos nos autos para prejudicar sua personalidade e sua conduta social[4]. Os motivos do crime foram graves, eis que praticado por ciúmes[5] e sentimento de posse do autor sobre a vítima, merecendo majoração[6]. As consequências foram graves, eis que a vítima se mudou da cidade em que residia por conta do acusado, merecendo majoração. As circunstâncias do crime foram comuns à espécie delitiva. O comportamento da vítima não contribuiu com os fatos. 4.1.2. Pena-base Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em especial, os motivos e as consequências do crime, fixo a pena-base em 01 ano e 09 meses de reclusão, equivalente a 2/8 entre a diferença das penas máxima e mínima previstas em abstrato para o crime. 4.1.3. Circunstâncias legais Não existem circunstâncias agravantes (CP., art. 61) e/ou atenuantes (CP., art. 65). 4.1.4. Causas de aumento e diminuição da pena Inexistem. 4.1.5. Pena Definitiva Feitas as considerações acima, fica a pena do sentenciado definitivamente estabelecida em 01 ANO E 09 MESES DE RECLUSÃO. 4.1.6. Regime inicial de cumprimento da pena Considerando a quantidade da pena aplicada, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o REGIME ABERTO[7], com fulcro no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o qual deverá ser cumprido na forma do artigo 36 do mesmo diploma legal c/c. artigo 112, inciso IV, da Lei nº. 7.210/1984. 4.1.7. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e suspensão condicional da pena Inviável a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, tendo em vista que o crime foi cometido mediante violência contra a pessoa e por vedação expressa contida na Súmula nº. 588 do Superior Tribunal de Justiça[8]. Incabível, igualmente, suspensão da pena (CP., art. 77, inc. II), por não preencher o sentenciado os requisitos objetivos e subjetivos para tanto. 4.2. Crime de ameaça (2º Fato) 4.2.1. Circunstâncias judiciais A culpabilidade do sentenciado revelou-se normal à espécie delitiva pela qual foi denunciado. O sentenciado, nos moldes de Súmula nº. 444 do STJ[9], não registra antecedentes criminais (seq. 72.1). Não há elementos nos autos para prejudicar sua personalidade e sua conduta social[10]. Os motivos do crime foram graves, eis que praticado por ciúmes[11] e sentimento de posse do autor sobre a vítima, merecendo majoração[12]. As consequências foram graves, eis que a vítima se mudou da cidade em que residia por conta do acusado, merecendo majoração. As circunstâncias do crime foram comuns à espécie delitiva. O comportamento da vítima não contribuiu com os fatos. 4.2.2. Pena-base Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em especial, os motivos e as consequências do crime, fixo a pena-base em 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de detenção, equivalente a 2/8 entre a diferença das penas máxima e mínima previstas em abstrato para o crime.. 4.2.3. Circunstâncias legais Incide ao caso em apreço a circunstância agravante do crime cometido mediante violência contra a mulher na forma da lei específica (CP., art. 61, inc. II, alínea “f”), por ter sido o crime praticado contra mulher com quem o sentenciado manteve relacionamento durante 11 anos, razão pela qual agravo a pena em 1/6. Por outro lado, não há incidência de circunstâncias atenuantes (CP., art. 65). 4.1.4. Causas de aumento e diminuição da pena Não existem. 4.2.5. Pena Definitiva Feitas as considerações acima, fica a pena do sentenciado definitivamente estabelecida em 02 MESES E 17 DIAS DE DETENÇÃO. 4.2.6. Regime inicial de cumprimento da pena Considerando a quantidade da pena aplicada, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o REGIME ABERTO[13], com fulcro no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o qual deverá ser cumprido na forma do artigo 36 do mesmo diploma legal c/c. artigo 112, inciso IV, da Lei nº. 7.210/1984. 4.2.7. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e suspensão condicional da pena Inviável a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, tendo em vista que o crime foi cometido mediante grave ameaça à pessoa e por vedação expressa contida na Súmula nº. 588 do Superior Tribunal de Justiça[14]. Incabível, igualmente, suspensão da pena (CP., art. 77, inc. II), por não preencher o sentenciado os requisitos objetivos e subjetivos para tanto. 4.3. Concurso material de crimes Deve incidir a regra disposta no artigo 69 da Lei Penal Substantiva, tendo em vista que o sentenciado mediante duas condutas praticou duas infrações penais. No entanto, por tratarem-se de penas que possuem naturezas distintas, deixo de realizar o somatório, diante da regra constante do artigo 76 do Código Penal. Assim, fica a pena do sentenciado definitivamente estabelecida em 01 ANO E 09 MESES DE RECLUSÃO E 02 MESES E 17 DIAS DE DETENÇÃO. 4.3.1. Regime inicial de cumprimento da pena Considerando a quantidade da pena aplicada, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o REGIME ABERTO[15], com fulcro no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o qual deverá ser cumprido na forma do artigo 36 do mesmo diploma legal c/c. artigo 112, inciso IV, da Lei nº. 7.210/1984, observadas as seguintes condições: a) Comprovar trabalho lícito no prazo de 30 (trinta) dias; b) Permanecer em sua residência durante domingos e feriados; c) Recolher-se diariamente, nos dias de semana, até às 21h na sua residência, dela podendo sair no dia seguinte às 06h e se recolher até às 21h dos sábados e nas vésperas de feriados, permanecendo recolhido até às 06h da segunda-feira seguinte ou do próximo dia útil; d) Não se ausentar da Comarca onde reside sem autorização judicial; e e) Comparecer mensalmente em Juízo para informar e justificar suas atividades. 4.3.2. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e suspensão condicional da pena Inviável a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, tendo em vista que o crime foi cometido mediante violência contra a pessoa e por vedação expressa contida na Súmula nº. 588 do Superior Tribunal de Justiça[16]. Incabível, igualmente, suspensão da pena (CP., art. 77, inc. II), por não preencher o sentenciado os requisitos objetivos e subjetivos para tanto. 5. DISPOSIÇÕES FINAIS 5.1. Da prisão preventiva e das medidas cautelares diversas da prisão Não se encontram presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva (CPP., arts. 312 e 387, § 1º), tendo em vista que o sentenciado respondeu a todo o processo em liberdade e por ter sido fixado o regime aberto para início de cumprimento de sua reprimenda. Desnecessária, igualmente, a fixação de medidas cautelares diversas da prisão por assim justificarem as circunstâncias judiciais do sentenciado e a gravidade da infração penal pela qual foi condenado. 5.2. Destinação dos bens apreendidos e da fiança Não há bens apreendidos a serem destinados e nem fiança recolhida nos autos. 5.3. Reparação de danos Quanto à reparação de danos causados pelos crimes, observo que o Ministério Público formulou o pedido vestibular acusatória (seq. 16.1). Assim, como o sentenciado se defendeu do fato, deve haver a fixação do valor mínimo de reparação dos danos morais, em atenção ao que prevê o artigo 387, inciso IV, do Código Processo Penal. Neste sentido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 02.03.2018, julgou o Tema nº. 983, oportunidade em que afirmou a possibilidade de reparação por danos morais na seara criminal, desde que expressamente requerido pela acusação ou pela vítima. A tese foi fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recursos especiais repetitivos que discutiam a possibilidade da reparação de natureza cível por meio de sentença condenatória nos casos de violência doméstica. A prática da infração penal no âmbito doméstico, é suficiente, por si só, para causar danos morais à vítima, eis que se trata de dano in re ipsa. Veja-se trecho do voto do relator, Ministro Rogério Schietti Cruz: “(...) A simples relevância de haver pedido expresso na denúncia, a fim de garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, ao meu ver, é bastante para que o juiz sentenciante, a partir dos elementos de prova que o levaram à condenação, fixe o valor mínimo a título de reparação de danos morais causados pela infração perpetrada, não sendo exigível produção de prova específica para a aferição da profundida e/ou extensão do dano (...)”. Portanto, analisando a extensão dos danos, as condições pessoais do ofensor e da ofendida e levando-se em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, FIXO como valor mínimo para a reparação dos danos morais a quantia de R$ 1.5000,00, considerando a prática de dois delitos e as consequências negativas dos delitos.. Diante do exposto, CONDENO o sentenciado MARCELO APARECIDO DE OLIVEIRA ao pagamento de R$ 1.500,00 em favor da vítima J. A. V. G. de O., relativos aos danos morais sofridos por esta em virtude das práticas dos fatos narrados na denúncia, pelos quais foi condenado, a ser atualizado monetariamente pelo INPC/IGP-DI e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, sendo que o primeiro deve ser contado desta decisão e o último, a partir da data dos fatos danosos. É exatamente o que dispõem os verbetes sumulados nº. 54 e 362, ambos do STJ, in verbis: “Súmula nº. 362: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. (Precedentes: AgRg nos. EDcl no Ag)” e “Súmula nº. 54: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. (CC/1916, art. 962. Precedentes)”. 5.5. Intimação da vítima A Escrivania deverá observar o artigo 598 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça, in verbis: “Publicada a sentença no Ofício Criminal, dar-se-á ciência da parte dispositiva às vítimas do crime e, se for o caso, da quantidade da pena aplicada, bem como de que os autos e o inteiro teor da decisão encontram-se disponíveis para consulta na Serventia”. 5.6. Após o trânsito em julgado Deverão ser observadas as seguintes determinações: 1) procedam-se às anotações e comunicações devidas, nos moldes do que estabelece o artigo 602, inciso VII, do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça; 2) expeça-se e remeta-se a guia de recolhimento definitiva do condenado, com os encaminhamentos previstos no Código de Normas, formando-se autos de execução de pena, caso o sentenciado não cumpra pena em outro processo nesta vara ou em outra vara do Estado do Paraná; na hipótese de ser constatada a existência de execução penal em andamento em outra vara do Estado do Paraná, não se formará autos de execução, encaminhando apenas os documentos obrigatórios à vara que estiver procedendo à execução (Resolução nº. 93/2013 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, art. 23, §§ 1º e 2º); 3) remetam-se os autos ao Sr. Contador para cálculo das custas; 4) intime-se o sentenciado para o recolhimento do valor das custas processuais devidas, no prazo de 10 (dez) dias, acompanhado o mandado da respectiva guia (Instrução Normativa nº 65/2021, art. 1º, observadas as alterações promovidas pela IN nº. 77/2021); 5) comunique-se a Justiça Eleitoral para os fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se. João Gustavo Rodrigues Stolsis Juiz de Direito [1] “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. AMEAÇA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. ART 386, VII CPP. DEPOIMENTO DA VÍTIMA NA FASE JUDICIAL. HARMONIA COM DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Verificando-se que a autoria e a materialidade dos crimes narrados na denúncia estão devidamente demonstradas nos autos, pelo extenso acervo probatório, improcede a pretendida absolvição por insuficiência de provas ou por atipicidade da conduta, afastando-se a tese defensiva de absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP. 2. Por se tratar a ameaça de crime formal, o bem jurídico tutelado é a tranquilidade psíquica da vítima. Assim, o aludido crime se consuma no exato momento em que o infrator expõe a sua intenção de causar mal injusto e grave à vítima, e esta fica de fato atemorizada. 3. Nas infrações penais que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher, a palavra da vítima reveste-se de especial credibilidade, mormente quando confirmada por outros elementos de prova, como na hipótese em apreço. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1877421, 07407346320228070016, Relator(a): SANDOVAL OLIVEIRA, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/6/2024, publicado no PJe: 1/7/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.) [2] “3. O crime de ameaça é de natureza formal, consumando-se com a intimidação ou idoneidade intimidativa da ação, sendo desnecessário o efetivo temor da vítima ou a ocorrência de um resultado lesivo. As assertivas do acusado no sentido de verbaliza para a vítima "você vai ver o que vai acontecer com você" e "vou fazer da sua vida um inferno", têm idoneidade para causar temor à integridade física, psicológica, e moral da vítima, configurando, em tese, o delito previsto no art. 147 do Código Penal.” (AREsp n. 2.554.624/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.) (g.n.) [3] Súmula nº. 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. [4] Informativo 702 – Tema Repetitivo nº. 1077: “Condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente” (STJ. REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/06/2021). [5] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ESTUPRO. AMEAÇA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MOTIVOS DO CRIME NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL NA SEGUNDA FASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MOTIVOS. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU COM O FIM DO RELACIONAMENTO AMOROSO POR CIÚMES DA VÍTIMA. AGRAVANTE PRÁTICADA NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II - É descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal foi empregada em razão do crime descrito no art. 213, caput, do Código Penal, ter sido cometido no contexto de violência doméstica e a vetorial relativa aos motivos do crime se deu por obra da "irresignação do apelante com o fim da relação amorosa, e por ciúmes dela, conclusão amparada não só pelo relato da ofendida, como também da testemunha, que era seu vizinho" (fl. 507, grifei). Nesse sentido: (HC n. 525.597/SC, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma, DJe de 22/10/2019); (AgRg no HC n. 602.884/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/3/2021); (AgR no ARE n. 938.357/AL, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 14/6/2016); (AgRg no HC n. 445.853/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/9/2018); (AgRg no HC n. 652.779/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/9/2021). [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 796.925/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.) (g.n.) [6] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. DESFAVORÁVEL. INTENSIDADE DA VIOLÊNCIA. MOTIVOS. CIÚMES. CONSEQUÊNCIAS. ABALOS PSICOLÓGICOS E DORES INTENSAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. O ciúme é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina - uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher - e é fundamento apto a exasperar a pena-base. [...] (AgRg no AREsp n. 1.441.372/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.) (g.n.) [7] Súmula nº. 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. [8] Súmula nº. 588 do STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. [9] Súmula nº. 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. [10] Informativo 702 – Tema Repetitivo nº. 1077: “Condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente” (STJ. REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/06/2021). [11] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ESTUPRO. AMEAÇA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MOTIVOS DO CRIME NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL NA SEGUNDA FASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MOTIVOS. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU COM O FIM DO RELACIONAMENTO AMOROSO POR CIÚMES DA VÍTIMA. AGRAVANTE PRÁTICADA NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II - É descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal foi empregada em razão do crime descrito no art. 213, caput, do Código Penal, ter sido cometido no contexto de violência doméstica e a vetorial relativa aos motivos do crime se deu por obra da "irresignação do apelante com o fim da relação amorosa, e por ciúmes dela, conclusão amparada não só pelo relato da ofendida, como também da testemunha, que era seu vizinho" (fl. 507, grifei). Nesse sentido: (HC n. 525.597/SC, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma, DJe de 22/10/2019); (AgRg no HC n. 602.884/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/3/2021); (AgR no ARE n. 938.357/AL, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 14/6/2016); (AgRg no HC n. 445.853/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/9/2018); (AgRg no HC n. 652.779/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/9/2021). [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 796.925/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.) (g.n.) [12] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. DESFAVORÁVEL. INTENSIDADE DA VIOLÊNCIA. MOTIVOS. CIÚMES. CONSEQUÊNCIAS. ABALOS PSICOLÓGICOS E DORES INTENSAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. O ciúme é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina - uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher - e é fundamento apto a exasperar a pena-base. [...] (AgRg no AREsp n. 1.441.372/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.) (g.n.) [13] Súmula nº. 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. [14] Súmula nº. 588 do STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. [15] Súmula nº. 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. [16] Súmula nº. 588 do STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Banco Santander (Brasil) S.A. e outros x Banco Santander (Brasil) S.A. e outros

ID: 336968595

Tribunal: TRT10 Órgão: 2ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000858-28.2022.5.10.0011

Data de Disponibilização: 29/07/2025

Polo Ativo:

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ

Polo Passivo:

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ

Acórdão

Advogados:

EDUARDO FONTENELE MOTA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

JACO CARLOS SILVA COELHO

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: IDALIA ROSA DA SILVA ROT 0000858-28.2022.5.10.0011 RECORRENTE: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRU… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: IDALIA ROSA DA SILVA ROT 0000858-28.2022.5.10.0011 RECORRENTE: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ E OUTROS (1) RECORRIDO: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ E OUTROS (1) PROCESSO n.º 0000858-28.2022.5.10.0011 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: JUÍZA CONVOCADA IDÁLIA ROSA DA SILVA RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ADVOGADO: JACÓ CARLOS SILVA COELHO RECORRIDO: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ ADVOGADO: EDUARDO FONTENELE MOTA RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 7ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF (JUÍZA JAELINE BOSO PORTELA DE SANTANA STROBEL) EMENTA EMENTA: ADMISSIBILIDADE.RECURSO DO RECLAMADO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Não se conhece do recurso do reclamado quanto aos temas de validade das normas coletivas 2018/2020 e 2020/2022 (gratificação de função), bem como aplicação da cláusula 11ª da CCT e 1ª do aditivo à CCT, vez que não houve sucumbência nesses temas, conforme se extrai da sentença de origem. Portanto, não há interesse recursal, no particular. PRESCRIÇÃO QUANTO ÀS PARCELAS HORAS EXTRAS, ACÚMULO DE FUNÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. PROTESTO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO ADEQUADO PARA A INTERRUPÇÃO DO FLUXO PRESCRICIONAL. OBSERVÂNCIA DO PRAZO QUINQUENAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO TRABALHISTA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 11, § 3.º, DA CLT (LEI N.º 13.467/2017). O protesto judicial é o instrumento próprio para prover a conservação de direitos, podendo ser utilizado para a interrupção do prazo prescricional (artigos 202, II, do CC c/c o 726, § 2.º, do CPC/2015). No caso em exame, o protesto foi ajuizado em 8/11/2017, pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, e a presente demanda, proposta em 13/10/2022, ou seja, antes de exaurir o prazo prescricional quinquenal. Ressalta-se, ainda, que o protesto judicial continua sendo útil e adequado para interromper a prescrição trabalhista, mesmo após a vigência da Lei n.º 13.467/2017 (Precedentes deste Regional e do TST). Portanto, nada há a reformar na sentença que declarou não alcançados pela prescrição os direitos trabalhistas postulados na presente ação. LIMITAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. MERA ESTIMATIVA. Considerando que os valores atribuídos aos pedidos são meramente estimativos, mostra-se indevido o pleito do réu de limitação da condenação aos valores declinados na petição inicial. ACÚMULO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. ACRÉSCIMO SALARIAL DEVIDO. A prova oral produzida nos autos revela acréscimo desmedido de atribuições ao reclamante que sejam incompatíveis com as funções que ele exerceu na empresa, ou com sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, CLT). E porque demonstrado o alegado acúmulo de funções, o reclamante é credor de acréscimo salarial e reflexos. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. Comprovada a substituição não eventual de empregadas pelo autor, é devido o respectivo salário, na forma da Súmula 159 do TST. HORAS EXTRAS. Restou comprovado o enquadramento do autor no art. 224, caput, da CLT, pela ausência de fidúcia especial nos cargos ocupados, bem como restou demonstrado o registro incorreto das horas extras nos controles de ponto, diante da incompatibilidade com os horários informados pela prova testemunhal. Assim, impõe-se o deferimento de horas extras acima da 6ª diária, mais reflexos. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR PROPORCIONAL. Admitido pela reclamada o pagamento de PLR aos empregados e não comprovado o pagamento da proporcionalidade devida ao autor no ano da rescisão, nos termos da Súmula 451 do TST, ainda que a dispensa tenha ocorrido antes da data prevista na norma coletiva, em respeito ao princípio da isonomia.DANO MORAL. REQUISITOS. PRESENÇA. O pedido de indenização decorrente de dano moral reclama a existência de fatos capazes de ensejá-lo. Presente tal suporte, deve ser acolhida a pretensão. O valor indenizatório fixado na sentença se mostra razoável e proporcional ao dano infligido ao obreiro, devendo ser mantido. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. O benefício da justiça gratuita é concedido à pessoa natural mediante simples declaração de que não possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família. Atendido tal requisito, como no caso, está correta a concessão da gratuidade da justiça para o autor. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS PELO RECLAMADO. Em face da sucumbência da parte ré, ela responde pelos honorários advocatícios, devidos ao causídico da parte contrária, no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, percentual adequado à complexidade da demanda e ao grau de zelo do profissional, observada a jurisprudência desta 2ª Turma. Não incidem honorários advocatícios em relação ao pedido parcialmente procedente, haja vista a sucumbência da parte contrária. Recurso ordinário do reclamado conhecido em parte e parcialmente provido. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO A juíza Jaeline Boso Portela de Santana, da 7.ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, mediante sentença de fls. 2.001/2.029, complementada pelos embargos de declaração de fls. 2.040/2.042, julgou procedentes em partes os pedidos formaulados, condenando o reclamado ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, reflexos, diferenças salariais por acúmulo de funções, salário substituição, indenização por dano moral e PLR proporcional. O reclamado, inconformado, recorre às fls. 2.044/2.080. Insurge-se contra a consideração do protesto judicial, aplicação da norma coletiva e busca a reforma da sentença para que seja afastada a condenação quanto ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, reflexos, diferenças salariais por acúmulo de funções, salário substituição, indenização por dano moral e PLR proporcional. Irresigna-se, ainda, quanto ao deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça ao autor, bem como quanto aos honorários advocatícios fixados. Por fim, pede que a condenação seja limitada aos valores pedidos na inicial. O reclamante apresentou contrarrazões (fls. 2.177/2.206). O reclamante, inconformado, recorre às fls. 2.136/2.157. Pugna pela reforma da sentença quanto à aplicação da norma coletiva, bem como para que sejam majoradas as condenações ao pagamento de horas extras, acúmulo de função e indenização por dano moral. Pede, ainda, o deferimento de reflexos sobre o salário substituição e o aumento do percentual dos honorários advocatícios fixados. O reclamado apresentou contrarrazões (fls. 2.160/2.176). Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 102 do Regimento Interno deste Regional. É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Os recursos ordinários do reclamado e do reclamante são tempestivos e regulares as representações (fls. 77 e 441/451). O reclamado recolheu as custas e apresentou apólice de seguro-garantia (fls. 2.081/2.135). O reclamante, em contrarrazões, argui o não conhecimento do recurso do reclamado, aduzindo a ausência de dialeticidade recursal (fls. 2.178/2.180). No caso vertente, o reclamado expôs argumentos que impugnam a sentença recorrida, tendo explicitado em que aspectos entende que houve desacerto da magistrada. Ademais, conforme entendimento firmado nesta 2ª Turma, o requisito da impugnação específica não se aplica aos recursos de competência dos Tribunais Regionais do Trabalho. Para elucidar, cito o seguinte precedente: "RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. 1. ADMISSIBILIDADE. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELA RECLAMADA. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL NÃO VERIFICADA. REJEIÇÃO. A Reclamante atacou os fundamentos da sentença vergastada, indicando precisamente o que busca reformar, valendo registrar que, nos termos do item III da Súmula nº 422, o requisito da impugnação específica não se aplica aos recursos de competência de Tribunal Regional do Trabalho, tendo em vista o princípio da simplicidade que rege o Processo do Trabalho e a ampla devolutibilidade de que são revestidos tais apelos, excepcionada total dissociação entre o decidido e as razões recursais, o que não é o caso." (Processo nº 0000873-69.2023.5.10.0105; Relator: Desembargador João Luís Rocha Sampaio; acórdão publicado em 23/4/2024 no DEJT). Preliminar rejeitada. Além disso, alega o reclamante a deserção do recurso patronal, em razão do recolhimento das custas por pessoa estranha à lide (fls. 2.180/2.182). Extrai-se da GRU das custas processuais (fl. 2.134), que há identificação do autor e vinculação expressa ao presente processo. O fato de o efetivo pagamento ter sido feito em nome de empresa terceira, Stelmar S C Lltda (fl. 2.135) não vicia o recolhimento, pois, conforme mencionado, a respectiva guia se refere ao presente caso. Nesse sentido, o entendimento do TST: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DESERÇÃO. CUSTAS. PAGAMENTO EM CONTA DE TERCEIRO. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Identificado o indicador de transcendência política, ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo provido, a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DESERÇÃO. CUSTAS. PAGAMENTO EM CONTA DE TERCEIRO. VALIDADE. O recolhimento das custas invalidadas pelo Regional foi feito em nome da reclamada, com indicação do CNPJ e do número do processo. Apenas o comprovante bancário de pagamento da guia aponta como titular da conta debitada empresa estranha à lide. Tal circunstância diferencia-se daquela constante na jurisprudência do TST e referida pelo acórdão regional, na qual a guia de custas aponta como contribuinte/recolhedor empresa estranha à lide. Regular, portanto, o preparo do recurso ordinário. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-223-50.2022.5.08.0125, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 07/06/2024). Preliminar de deserção rejeitada. Registre-se que, apesar de a reclamante tratar a prescrição como questão preliminar em suas contrarrazões (fls. 2.182/2.187), trata-se na verdade de questão prejudicial, que será oportunamente apreciada, pois devolvida à revisão pelo reclamado. ADMISSIBILIDADE.RECURSO DO RECLAMADO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Não se conhece do recurso do reclamado quanto aos temas de validade das normas coletivas 2018/2020 e 2020/2022 (gratificação de função), bem como aplicação da cláusula 11ª da CCT e 1ª do aditivo à CCT, vez que não houve sucumbência nesses temas, conforme se extrai da sentença de origem. Portanto, não há interesse recursal, no particular. Contudo, não conheço do recurso do reclamado quanto aos temas de validade das normas coletivas 2018/2020 e 2020/2022 (gratificação de função), bem como aplicação da cláusula 11ª da CCT e 1ª do aditivo à CCT (fls. 2.056/2.058), pois a sentença não declarou sua invalidade, como determinou a aplicação da cláusula relativa à gratificação de função (fls. 2.017/2.020). Nesse compasso, não há interesse recursal, no particular. As contrarrazões ofertadas pelas partes são tempestivas e regulares as representações processuais. Porque preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos ordinários do reclamante e do reclamado, sendo este de forma parcial, bem como das contrarrazões. PRESCRIÇÃO. PROTESTO JUDICIAL O juízo de origem declarou prescritas as pretensões relacionadas às diferenças da PLR e salário substituição, anteriores a 13/10/2017, bem como, com esteio no protesto judicial ajuizado pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, declarou prescritas as parcelas relacionadas às horas extras, diferenças salariais por acúmulo de função e indenização por dano moral, anteriores a 21/11/2012, nos seguintes termos: "Invoca a parte reclamante o protesto judicial ajuizado pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT /Cns em face do reclamado, em 21/11/2017, processo nº 0001519-50.2017.5.10.0021), que tramitou perante a MM 21ª VTDF e foi remetido ao arquivo em 30/01/2018. Diz que o Sindicato dos Bancários de Brasília - SEEB/Brasília, entidade que representa o reclamante, figurou como substituído, sendo que, como os pedidos de diferenças salariais por desvio de função e acúmulo de função, pagamento de horas extras sobrejornada e intrajornada, foram objeto do protesto judicial, o marco prescricional na presente demanda abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação supracitada, ou seja, 21/11/2012. Compulsando a inicial do protesto judicial (id. 57e56d7), verifico que parte dos pedidos formulados pelo reclamante coincidem com aqueles formulados pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN. "PROTESTO JUDICIAL APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. º 13.467/2017. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE. De acordo com o inciso II do art. 202 do Código Civil, o protesto é um instrumento útil e adequado para produzir o efeito interruptivo na prescrição trabalhista (OJ 392 da SBDI-1 do TST). Nessa linha, tem-se que o protesto judicial continua sendo via adequada após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista. Isso porque a redação do § 3º do art. 11 da CLT confirma apenas a entendimento da Súmula 268 do TST. Além disso, a CLT é incompleta em relação à prescrição e ao protesto judicial, devendo o direito do trabalho utilizar-se do direito comum de forma subsidiária, nos termos do art. 8º e do art. 769 da CLT, e do art. 15 do CPC." (TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO 0000094-75.2018.5.10.0013, Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto, julgado em 14/11/2018, publicado no DEJT em 21/11/2018). Como o escopo do protesto judicial é resguardar o direito do empregado, a fim de que não seja atingido pela prescrição, trata-se de causa de interrupção da prescrição, tanto a bienal quanto a quinquenal, especificamente quanto às pretensões que fizeram parte do protesto, conforme Verbete do Tribunal Pleno nº 42/2009. Desse modo, reconheço como causa interruptiva da prescrição a ação de protesto nº 0001519-50.2017.5.10.0021 ajuizada em 21/11/2017, e, nos termos da OJ nº 392 do SBDI-1 do TST, pronuncio a prescrição parcial do presente feito, extinguindo o processo, com resolução do mérito (art. 487, II, do CPC), quanto às pretensões devidas e exigíveis anteriores a 21/11/2012 no que se refere aos pleitos de horas extras; diferenças salariais (desvio de função e acúmulo de função) e assédio moral. Quanto ao pleito de diferenças da PLR e salário substituição, tais direitos não foram especificados na petição inicial do protesto e, portanto, não sofrem a incidência da interrupção da prescrição. Com relação a essas pretensões, acolho a prejudicial de mérito arguida pelo réu e pronuncio a prescrição das pretensões anteriores a 13/10/2017, extinguindo o feito, no particular, com resolução do mérito, com base no artigo 487, II, do CPC." Contra essa decisão, recorre o reclamado (fls. 2.058/2.067). Suscita a inaplicabilidade do protesto interruptivo. Defende a inaplicabilidade do protesto interruptivo de prescrição de acordo com as novas regras inseridas pela Reforma Trabalhista. Invoca o art. 11, § 3º, da CLT para argumentar que a prescrição somente será interrompida pelo ajuizamento anterior de reclamação trabalhista com pedidos idênticos. Argumenta que o elastecimento do prazo prescricional, em razão do protesto, implica violação ao instituto da prescrição trabalhista (art. 7º, XXIX, da CF). Defende a inaplicabilidade das OJs 359 e 392 da SDI-1 do TST. Sustenta a heterogeneidade do direito vindicado, bem como a ilegitimidade da entidade sindical para a propositura da ação cautelar. Afirma a impossibilidade de interrupção da prescrição em razão de protesto que envolve pedidos genéricos. Examino. No que diz respeito ao protesto, trata-se de uma ação cautelar cujo objetivo é prover a conservação de direitos, podendo ser utilizado para a interrupção do prazo prescricional (artigos 202, II, do CC c/c o 726, § 2º, do CPC/2015). Ademais, conforme o verbete nº 42/2009 deste Regional, o protesto judicial interrompe o prazo prescricional, seja ele bienal ou quinquenal. O tempo transcorrido entre a devolução do protesto e a data do ajuizamento da reclamação não deve ser descontado do período declarado imprescrito. Ressalte-se que o prazo para propositura de ação trabalhista é prescricional, como dispõe a Constituição Federal, e não decadencial. No caso em exame, foi juntada a cópia do protesto judicial (processo nº 0001519-50.2017.5.10.0021 - fls. 426/437) ajuizado pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, em favor de todos os empregados do réu, Banco Santander (Brasil), lotados em qualquer uma das cidades indicadas nos estatutos dos sindicatos filiados à Federação, dentre eles o Sindicato dos Bancários de Brasília - SEEB/Brasília. O mencionado protesto foi ajuizado em 8/11/2017, com o objetivo de interromper o fluxo prescricional para o ajuizamento de futuras ações trabalhistas em que seriam postuladas, dentre outras parcelas: diferenças salariais por acúmulo de função; horas extras; reparação por danos extrapatrimoniais. No que diz respeito à legitimidade da Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, o posicionamento desta 2ª Turma é de que a federação é uma associação sindical de grau superior, na forma do art. 533 da CLT, de modo que se lhe aplica a previsão contida no art. 8º, inciso III, da CF/88. Nessa condição, tem legitimidade para ajuizar protesto judicial com a finalidade de interromper a prescrição em favor da categoria profissional dos bancários, não havendo ofensa ao princípio da unicidade sindical. Para exemplificar, cito os seguintes precedentes: RO 0001750-47.2016.5.10.0010, Relator Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron, publicado em 12/12/2018 no DEJT; RO 0001281-83.2017.5.10.0812, Relatora Desembargadora Elke Doris Just, publicado em 11/8/2018 no DEJT; e RO 0001403-78.2016.5.10.0021, Relator Juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, publicado em 7/8/2018 no DEJT. Conforme consta da petição inicial do protesto, o sindicado referiu-se, expressamente, que o "protesto visa interromper a prescrição, a fim de se garantir a preservação de direitos adquiridos no curso do contrato individual de trabalho dos substituídos, para permitir o futuro ajuizamento de ações trabalhistas individuais ou por substituição processual (sejam elas reclamações trabalhistas, ações civis coletivas ou ações civis públicas), em face do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A." (fl. 429). Logo, não houve restrição de alcance dos seus efeitos aos bancários substituídos constantes de lista de substituídos, motivo pelo qual dispensável a juntada desta. Não acolho o argumento do recorrente de que a presente demanda foi proposta tardiamente, quando já exaurido o prazo prescricional. No caso em exame, o protesto foi ajuizado em 8/11/2017 e a presente demanda proposta em 13/10/2022, ou seja, antes de completar o prazo prescricional quinquenal. Ademais, não há prescrição bienal, uma vez que o contrato de trabalho se encerrou em 06/07/2022, menos de dois anos, portanto, do ajuizamento da presente ação. Não acolho, ainda, o argumento do reclamado de que o protesto teria objeto genérico. No caso, os termos da petição inicial do protesto são claros e visam a interromper o prazo prescricional para pleitear vários direitos da categoria dos bancários, dentre eles, as horas extras, diferenças de acúmulo e indenização por dano moral. Também não merece acolhimento o argumento de ilegitimidade da federação porque os direitos que pretende serem resguardados seriam heterogêneos. Quanto ao § 3º do art. 11 da CLT, introduzido pela Lei n.º 13.467/2017, esta é a sua redação: "A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos." A compreensão que extraio desse dispositivo legal é que a reclamação trabalhista, apta a interromper a prescrição, inclui todas as espécies de ações, inclusive, a de protesto. A propósito, a matéria já foi objeto de julgamento neste Regional, e o posicionamento firmado foi de que o protesto judicial continua sendo instrumento útil e adequado para interromper a prescrição trabalhista, mesmo após a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017. Para elucidar, cito o seguinte precedente: "PROTESTO JUDICIAL APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 13.467/2017. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE. De acordo com o inciso II do art. 202 do Código Civil, o protesto é um instrumento útil e adequado para produzir o efeito interruptivo na prescrição trabalhista (OJ 392 da SBDI-1 do TST). Nessa linha, tem-se que o protesto judicial continua sendo via adequada após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista. Isso porque a redação do § 3º do art. 11 da CLT confirma apenas a entendimento da Súmula 268 do TST. Além disso, a CLT é incompleta em relação à prescrição e ao protesto judicial, devendo o direito do trabalho utilizar-se do direito comum de forma subsidiária, nos termos do art. 8º e do art. 769 da CLT, e do art. 15 do CPC. Por essas razões, dou provimento ao recurso do reclamante a fim de reconhecer o protesto judicial como via adequada para interromper a prescrição" (TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO 0000094-75.2018.5.10.0013, Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto, julgado em 14/11/2018, publicado no DEJT em 21/11/2018). (Processo 0001191-52.2019.5.10.0021, 1ª Turma, Relator: Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, acórdão publicado em 14/11/2021 no DEJT). Prevalece esse mesmo entendimento no col. TST, conforme explicitado no seguinte aresto: "RECURSO DE REVISTA. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. REFORMA TRABALHISTA. ART. 11, § 3º, DA CLT. O art. 11, § 3º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, ao estabelecer que a interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, deve ser interpretado de forma sistemática com a disciplina legal a respeito das causas interruptivas de prescrição, de modo que remanesce aplicável o protesto judicial ao processo do trabalho. Recurso de revista não conhecido." (Processo nº TST-RR-10711-43-2016.5.15.006, 3ª Turma, Relator: Ministro Alberto Bresciani acórdão publicado em 19/11/2021 no DEJT). Inexiste, assim, contrariedade à Súmula 268 do TST, bem como das OJs 359 e 392 da SDI-1 do TST. Portanto, em relação às horas extras, diferenças salariais por acúmulo de função e indenização por dano moral, aplicam-se os efeitos do protesto interruptivo, contudo, o marco prescricional deveria ser fixado em 08/11/2012, período superior ao fixado, contudo, em respeito aos limites do pedido, deve prevalecer o marco fixado na origem, em 21/11/2012. Incólumes, portanto, os arts. 5º, II, XXXVI, 7º, XXIX, 8º,III, da CF, 8º, §1º, 11, 769, 840, §1º, da CLT, 202 do CC, bem como o Tema 608 do STF. Em relação aos demais pedidos, diferenças de PLR e salário substituição, não há modificação a ser promovida quanto à prescrição em 13/10/2017, haja vista o ajuizamento da presente ação em 13/10/2022, na forma do art. 7, XXIX, da CF. Nego provimento ao recurso do reclamado. LIMITAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. MERA ESTIMATIVA A parte ré recorre, postulando a limitação da condenação aos valores declinados na petição inicial (fls. 2.078/2.080). A magistrada de origem assim decidiu (fls. 2.027/2.028): "Considerando o disposto no art. 12, § 2º da Instrução Normativa nº 41 do TST, "Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código", não haverá limitação da condenação aos valores especificados nade Processo Civil exordial posto que trata-se de montante estimado." Analiso. De acordo com a atual jurisprudência do TST e do posicionamento adotado por esta instância revisora, os valores atribuídos aos pedidos são meramente estimativos, não podendo a condenação limitar-se a eles. Segue precedente desta 2ª Turma: "PEDIDO. LIQUIDAÇÃO. LIMITES. OBSERVÂNCIA. Está consolidado o entendimento de que os valores correspondentes aos pedidos formulados na petição inicial devem ser considerados como mera estimativa, independentemente da apresentar expressa ressalva ou manifestação nesse sentido. Precedente do TST" (RO 0000092-53.2023.5.10.0103, Relator Desembargador JOAO AMILCAR SILVA E SOUZA PAVAN, Segunda Turma, DEJT 12/05/2025). Nesse contexto, mostra-se indevido o pleito de limitação da condenação aos valores declinados na petição inicial. Registro, por excesso de zelo, que, no presente caso, a parte reclamante apresentou expressa ressalva quanto ao caráter estimativo dos valores indicados na petição inicial, não havendo se falar em limitação, de toda forma. Nego provimento ao recurso ordinário interposto pela parte ré, no particular. ACÚMULO E DESVIO DE FUNÇÃO Narrou o reclamante, na inicial, que foi contratado pelo reclamado em 26/10/2009 e dispensado, sem justa causa, em 06/07/2022, tendo exercido as seguintes funções comissionadas: Caixa: de 21/11/2012 a 31/07/2013; Coordenador de Atendimento: de 01/08/2013 a 31/01/2018; Assistente Comercial Empresas: de 01/02/2018 a 30/10/2019; e Gerente de Negócios e Serviços II: de 01/11/2019 a 06/07/2022. Alega que no período de agosto/2013 a janeiro/2018, na agência Park Shopping - 1626, apesar de exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, acumulava as funções de caixa e gerente de atendimento. Já no período de fevereiro/2018 a junho/2021, na agência Asa Norte - 3678, apesar de exercer o cargo de assistente comercial empresas e, posteriormente, Gerente de Negócios II, acumulou suas atividades com as de gerente PJ. Por fim, no período de 01/12/2019 a 31/12/2019, na agência Lago Norte - 4420, afirma ter exercido a função de Gerente Pessoa Jurídica, sem receber remuneração para tanto, o que considera se tratar de desvio de função. Pediu o pagamento das diferenças salariais correspondentes e reflexos, decorrentes do desvio e acúmulos de funções (fls. 16/17). Em defesa, a reclamada sustentou a inexistência de acúmulo e desvio de funções, afirmando que as atividades exercidas pelo funcionário são compatíveis com aquelas para as quais fora contratado e de acordo com suas condições pessoais (fls. 516/520). O juízo de origem julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo o pagamento do adicional por acúmulo de funções do período imprescrito até 31/10/2018 e de 01/11/2019 a 30/06/2021, conforme os fundamentos a seguir expostos (fls. 2.003/2.007): "O reclamante alegou que durante o pacto laboral: De agosto de 2013 a janeiro de 2018, na agência 1626 (Park Shopping) apesar de exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, acumulava as funções de caixa e gerente de atendimento; De fevereiro de 2018 a junho de 2021, apesar de exercer o cargo de assistente comercial empresas e, posteriormente, GNS II, na agência 3678 (Asa Norte), acumulou suas atividades com as de gerente PJ; e De 01.12.2019 a 31.12.2019, trabalhou em desvio de função como Gerente Pessoa Jurídica, na agência 4420 (Lago Norte). Disse, ainda, que "entre agosto de 2013 e janeiro de 2018, na agência 1626 (Park Shopping), o reclamante, apesar de exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, acumulava as funções de caixa e gerente de atendimento. Em razão do reduzido número de empregados, o reclamante era obrigado a exercer as seguintes atividades: abria caixa, fazer a guarda de talões, cartões -analisar contratos de empréstimos, financiamentos, formalizar abertura de contas -funções estas do GA. No período compreendido entre fevereiro de 2018 e junho de 2021, apesar de exercer o cargo de assistente comercial empresas e, posteriormente, GNS II, na agência 3678 (Asa Norte), acumulou suas atividades com as de gerente PJ e exercia as seguintes atividades: prospecção de clientes, cuidar da carteira de clientes e eracobrado por isso, ressaltando-se que assistente PJ não tem carteira de clientes, visita externa a clientes, formalização de contratos de negociação de dívidas e acordos". A reclamada negou as alegações, aduzindo que "a hipótese do exercício de mais uma tarefa, na mesma jornada, com afinidades da qualificação da função própria para que fora contratado o empregado, sem ocorrer à imutabilidade da qualificação anterior, está inserido no exercício do do jus variandi empregador, isto é, no seu poder de atribuir as atividades a serem desempenhadas pelo empregado." Analiso. À fl. 898 a reclamada trouxe os cargos exercidos pelo reclamante, a saber: Caixa de 01/01/2010 a 31/07/2013; Coordenador de Atendimento de 01/08/2013 a 31/01/2018; Assistente Comercial Empresas de 01/02/2018 a 31/10/2019; e Gerente de Negócios de 01/11/2019 a 06/07/2022. As diferenças salariais decorrentes de acúmulo/desvio de funções somente são cabíveis quando da ocorrência de novação objetiva do contrato, situação em que o empregado passa a desempenhar juntamente à sua função original, outra totalmente diversa. O art. 456 da CLT, em seu parágrafo único, estabelece que: "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Oportuno assinalar que, segundo José Augusto Rodrigues Pinto e Rodolfo Pamplona Filho, o desvio de função de função "é a situação criada pela utilização da energia do empregado na execução de tarefas diversas das componentes do conteúdo ocupacional de seu cargo ou das funções em vista das quais tenha sido admitido na empresa". No acúmulo de funções, por sua vez, há uma ampliação das obrigações a cargo do empregado, causando desequilíbrio da relação contratual, por extravasamento das atribuições originais, resultando em prejuízo ao empregado que labora em sobrecarga. Sobre a temática, a primeira testemunha ouvida, trazida pela parte autora, FERNANDO NOVAIS, que trabalhou com o reclamante quando este ocupou o cargo de Coordenador de Atendimento, afirmou: "que ocupou,inicialmente, o cargo de caixa executivo, passando a coordenador, que mudou a nomenclatura para GNS II; que trabalhou com o reclamante na 502, ocupando ambos o cargo de coordenador; que, como coordenadores, o depoente atendia nos caixas, atendimento ao público e várias funções delegadas; que o reclamante atendia as pessoas jurídicas, pessoas físicas quanto o atendimento estava em horário mais pesado; que na 502 Norte, o depoente trabalhava das 8h20 às 19h e o reclamante,normalmente, das 8h30 às 18h, estendendo um pouco mais em dias de maior movimento; que na 502 norte o reclamante não foi responsável pela tesouraria; quena 502 Norte, o depoente e o reclamante não tinham procuração do banco; que, dependendo da demanda pela falta de funcionários, de 3 a 4 vezes por semana, também tinham que desempenhar atividades que eram do gerente de atendimento; (...) que a chave do cofre da agência e da tesouraria ficam com o gerente geral, mas que pode ser delegado para outras pessoas como para o depoente ou o reclamante; que, geralmente, é o gerente de atendimento responsável por recepcionar os carros fortes, mas que, quando outros funcionários recebem a delegação que mencionou quanto à chave, também fica responsável por recepcioná-los; que, normalmente, o gerente de atendimento é quem abastece os caixas, mas que o funcionário que estiver com a chave da tesouraria no dia, também pode fazer; (...) que, quando o banco alterou a nomenclatura para GNS II, aumentou algumas tarefas, que antes eram do gerente de atendimento, sem aumento salarial; que antes atuavam mais no operacional nos caixas e depois, com a mudança, passaram a atuar também no comercial com vendas que antes concentravam-se no gerente de atendimento; que não trabalhou nem com Rhaiane nem com Eremita; que, no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações; (...)". A segunda testemunha do autor, ELIANA DAMASCENO SILVA, por sua vez, que trabalhou com o reclamante quando ele ocupou o cargo de GNS II e Assistente PJ, afirmou: "(...) que coordenação e fiscalização de caixas, recepção de carros fortes eram atribuições do gerente de atendimento; que o GA podia fazer delegação de responsabilidade da chave da tesouraria para outros funcionários; que na 502 Norte o reclamante não recebeu delegação quanto à chave da que era atribuição de gerente tesouraria, mas no S.I.A sim; de atendimento a conferência de numerário e reposição dos caixas; (...); que o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; (...) que a partir da mudança de nomenclatura, houve um acúmulo passando GNS a desenvolver atividades do caixa, do coordenador e do gerente; (...)". A terceira testemunha ouvida, LARISSA AZEVEDO, disse que: "(...) que já presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer o fechamento do local; que presenciou o reclamante fazer abastecimentos de caixa; (...) que não sabe dizer se o reclamante já substituiu gerente de atendimento; que o reclamante tinha acesso ao sistema de fluxo de clientes na agência; que só o GA tinha a responsabilidade do controle desse fluxo de espera do cliente (...)". Pois bem. A partir do conjunto probatório, tenho que a parte autora se desincumbiu parcialmente do ônus probatório que pesava sobre seus ombros ao ter que demonstrar o fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT). Explico. Não há prova do alegado desvio de função de 01.12.2019 a 31.12.2019, sendo que, para o mesmo período, o que se analisará a seguir será se houve (ou não) acúmulo de função, que não se confunde, como já se constou, com o primeiro. o cargo de Coordenador de Atendimento, foi enfática ao afirmar que "como coordenadores, o depoente atendia nos caixas, atendimento ao público e várias funções delegada", sendo que "dependendo da demanda pela falta de funcionários, de 3 a 4 vezes por semana,também tinham que desempenhar atividades que eram do gerente de atendimento". Logo, restou evidente que, embora ocupando o cargo de Coordenador de Atendimento, o reclamante desenvolvia tarefas ínsitas a cargo mais complexo e melhor remunerado (gerente de atendimento), sem receber nenhuma contraprestação. Por outro lado, no que pertine ao período em que ocupou o cargo de Assistente Comercial PJ, não foi produzida prova alguma do pretenso acúmulo, sendo certo que a única testemunha que trabalhou com ele no período, sra. ELIANA DAMASCENO, se limitou a dizer que houve o aumento da gama de atribuições a partir de quando a denominação passou para GNS II. Por fim, quanto ao período em que o reclamante ocupou o cargo de Gerente de Negócios e Serviços - GNS II, , restei convencida de que, a partir da alteração da nomenclatura do cargo, o que se deu a partir de 01.11.2019, este passou a desempenhar com habitualidade atividades distintas daquelas para as quais tinha sido contratado, tanto tarefas de caixa, como tarefas de funções hierarquicamente superiores, outrora ínsitas ao gerente de atendimento, sendo inegável que lhe era atribuída responsabilidade maior e mais complexa que a função contratada. Nesse sentido foram os depoimentos das duas primeiras testemunhas ouvidas. Importante mencionar, por oportuno e relevante, que a testemunha trazida pela parte reclamada nada pôde acrescentar de relevante no particular, já que, quando trabalhou com o reclamante, este já ocupava o cargo de GNS II. Por conseguinte, por evidenciar alteração contratual in pejus, já que o aumento de atribuições nãos se fez acompanhado da necessária contraprestação, e para evitar enriquecimento ilícito da Ré, o autor faz jus ao pagamento de adicional por acúmulo de funções do período imprescrito a 31.01.2018 e de 01.11.2019 até 30.06.2021, ante a limitação desta Julgadora ao pedido (art. 492, CPC), que ora arbitro no importe de 20% do seu salário, considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3 respectivos, DSR, horas extras já pagas, FGTS com 40% e PLR (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial)." Recorre o reclamado sustentando a inexistência de acúmulo de funções e, sucessivamente, pretendendo a redução do percentual fixado na origem para 10% (fls. 2.067/2.069). Já o reclamante pretende a reforma da sentença para que seja reconhecidos o acúmulo e desvio de funções por todo o período imprescrito, assim como o percentual deferido na origem majorado para 40% (fls. 2.151/2.153). Passo ao exame. Registre-se que o acúmulo de funções ocorre quando, além da realização das tarefas para as quais o empregado foi contratado, lhe seja exigida a realização de outras não previstas, mais complexas, implicando esforço acima do contratualmente ajustado. É importante ressaltar, no entanto, que o desempenho de outras atribuições não caracteriza, necessariamente, o acúmulo pretendido. A CLT, em seu art. 456, parágrafo único, dispõe que à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Ademais, a legislação não estabelece o pagamento de um salário específico para cada atividade desempenhada. A alteração das tarefas do empregado é permitida ao empregador, desde que sejam compatíveis com aquelas já exercidas e não implique majoração de carga horária. Ressalto que o exercício de atividades diversificadas não implica necessariamente acúmulo irregular de funções ou alteração contratual lesiva, desde que estas estejam situadas no âmbito essencial da função (CLT, art. 456, parágrafo único). Já o desvio de função se dá quanto o empregado realiza efetivamente tarefas divergentes daquelas para a qual foi contratado, deixando de cumprir aquelas próprias de sua função. No caso, o ônus de provar o exercício de funções diferentes das efetivamente contratadas e incompatíveis com sua condição pessoal era do autor, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado, consoante arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. No caso, primeiramente, faz-se necessário constar que o marco prescricional quanto ao acúmulo e desvio de função se deu em 21/11/2012, contudo, a causa de pedir do pleito obreiro se deu a partir de agosto/2013 (fl. 16). Logo, tal marco deve ser considerado e não o marco prescricional inicial, como firmado na origem. Conforme ficha de registro (fl. 898), o autor ocupou as seguintes funções: - Escriturário/Caixa: de 01/01/2010 a 31/07/2013; - Coordenador de Atendimento: de 01/08/2013 a 31/01/2018; - Assistente Comercial Empresas: de 1/2/2018 a 31/10/2019; - Gerente Comecial Empresas II: de 01/11/2019 a 06/07/2022. Ressalte-se que, de fato não há nenhuma prova nos autos do alegado desvio de função relativo ao exercício da função de Gerente Pessoa Jurídica, na agência Lago Norte - 4420, no período de 01/12/2019 a 31/12/2019, ressaltando-se que nenhuma das testemunhas ouvidas nos autos trabalhou com o autor em tal agência (fls. 1.971/1.977). Logo, indevidas diferenças em relação a tal período. Em relação ao alegado acúmulo de função no período de agosto/2013 a janeiro/2018 (Coordenador de Atendimento - Caixa e Gerente de atendimento), na agência Park Shopping - 1626, passa-se à análise. A testemunha Fernando Novais Nunes, indicado pelo autor, que trabalhou com o reclamante na agência 502 Norte, ambos como Coordenador de Atendimento, declarou que eles atendiam os caixas e o público, o que se mostra compatível com a função de Coordenador de Atendimento, contudo, a testemunha foi clara em atestar que de 3 a 4 vezes por semana desempenhavam atividades próprias do Gerente de Atendimento, como a organização de férias, recepção de carro forte, abastecimento de caixa e assinatura de cheques administrativos (fls. 1.973/1.974). Logo, resta evidente o desempenho de tarefas muito mais complexas que as naturais da função de Coordenador de Atendimento, acumulando habitualmente as funções de Gerente de Atendimento. Já a segunda testemunha ouvida, Eliana Damasceno Silva, indicada pelo autor, declarou que trabalhou com o autor quando ele exercia a função de Assistente PJ (fls. 1.974/1.975), o que não aproveita neste ponto. Da mesma forma a testemunha Larissa Azevedo Lustosa Persiano, incicada pelo réu, trabalho com o autor em 2020 apenas (fls. 1.976/1.977). Dessa forma, a primeira testemunha ouvida confirma que no exercício da função de Coordenador de Atendimento o reclamante não desempenhava funções própria do Gerente de Atendimento, mas também outras mais complexas, sendo devido, portanto, o acréscimo salarial. No entanto, apesar de o pedido formulado na inicial ter sido feito a partir de fevereiro/2018 (fl. 24), a própria alegação obreira foi de que o acúmulo de funções se deu a partir de agosto/2013 (fl. 16). Logo, a causa de pedir, definida pela própria parte autora, deve ser respeitada. Assim, limita-se a condenação havida na origem ao período de 01/08/2013 a 31/01/2018. Já quanto ao período de fevereiro/2018 a junho/2021, em que há a alegação de exercício do cargo de Assistente Comercial Empresas e, posteriormente, Gerente de Negócios II, em acúmulo com as atividades de gerente PJ, passa-se à análise. Primeiramente, quando o autor exerceu a função de Assistente Comercial (1/2/2018 a 31/10/2019), restou comprovado nos autos o exercício de funções extras a ponto de se caracterizar acúmulo de funções. Com efeito, a única testemunha que trabalhou com o autor enquanto ele desempenhou a função de Assistente Comercial PJ foi a segunda ouvida nos autos, Eliana Damasceno Silva (fls. 1.974/1.975), que declarou que "o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; que o banco não pagava nada mais pela substituição" (fl. 1.975). Como se vê, resta evidente que o reclamante exercia as atividades próprias da função de Gerente sem deixar de lado as atividades próprias da função formal de Assistente Comercial, sendo certo que aquelas revelam maior complexidade. Evidente, portanto, o acúmulo de função também no período de 1/2/2018 a 31/10/2019. Já a partir de 1/11/2019, quando houve a alteração da nomenclatura da função para Gerente de Negócios e Serviços II, a mesma testemunha deixa evidente que "a partir da mudança de nomenclatura, houve um acúmulo passando GNS a desenvolver atividades do caixa, do coordenador e do gerente" (fl. 1.975). Observa-se que em tal período, o reclamante manteve as mesmas condições da época de Assistente e ainda assumiu novas atividades, como a de coordenação e caixa, o que confirma o acúmulo em tal período. Já a testemunha Larissa Azevedo Lustosa, indicado pelo réu, declarou que "não tinha diferença de acessos entre o caixa, o GNS I e o GNS II; que não se recorda se o reclamante tinha acesso à tesouraria; que o GNS II sobre proposta quando o cliente requer crédito extra ao já autorizado pelo sistema; que o GNS sobe a proposta e faz a defesa do crédito, que remete para o gerente geral, e, por sua vez, manda para os analistas; que o reclamante poderia negociar ou estornar tarifas; que já presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer o fechamento do local; que presenciou o reclamante fazer abastecimentos de caixa" e que "que não sabe informar se em 2020 o procedimento quanto à possibilidade do GNS subir proposta era o mesmo; que se o gerente geral discordar, tem a possibilidade de não subir a proposta; que a negociação de tarifas e estornos que o GNS pode fazer, diz respeito ao que já está autorizado no sistema" (fl. 1.976). Ora, percebe-se clara fragilidade no depoimento da testemunha indicada pela ré, pois, não soube indicar e se mostrou imprecisa quanto a importantes pontos das atividades desempenhadas, como o acesso à tesouraria e realização de propostas. Ainda assim, extrai-se do depoimento que a alteração da nomenclatura da função não alterou as atividades exercidas pelo obreiro, sendo as acumulando com as de Gerente, como indicada pela prova testemunhal, analisada como um todo. Assim, confirma-se o acúmulo de função, também, a partir de 1/11/2019, como já havia sido reconhecido na origem. Como se vê, o reclamante se desincumbiu parcialmente do seu ônus de provar o exercício de funções diferentes e mais complexas das efetivamente contratadas e incompatíveis com sua condição pessoal (arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC), visto que comprovou, satisfatoriamente, que as funções exercidas no curso do contrato de trabalho eram incompatíveis, ou lhe exigiam esforço para além daquele despendido para exercer cada uma das funções formalmente desempenhadas. Assim, a decisão de origem que deferiu diferenças salariais por acúmulo de funções deve ser mantida, contudo, adequando-se o período condenatório à prova dos autos e aos limites da lide, deve ser reformada para adequar a condenação ao período total de 01/08/2013 a 30/06/2021, correspondente a 01/08/2013 a 31/01/2018 (acúmulos de coordenador de atendimento, caixa e gerente de atendimento), + 1/2/2018 a 31/10/2019 (acumulo assistente comercial e gerente de pessoa jurídica) + 01/11/2019 a 30/06/2021 (manutenção da condenação de primeiro grau por acumulo na função de GNS II e gerente de pessoa jurídica). Em relação ao adicional, entendo que o percentual de 20%, definido na sentença (fl. 2.007), é compatível com as atividades suplementares desenvolvidas, não havendo falar em percentual maior ou menor. Os percentuais de 10% e 40% postulados pelo recorrentes se mostram incompatíveis com as atividades desenvolvidas. Assim, dou parcial provimento ao recurso do reclamado para limitar a condenação por acúmulo a partir de 01/08/2013 e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para estender a condenação pelo período de 1/2/2018 a 31/10/2019, perfazendo o período condenatório total de 01/08/2013 a 30/06/2021, mantidas as demais cominações definidas na origem. Recursos ordinários do reclamante e do reclamado parcialmente providos. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO Em sua inicial, o reclamante afirmou ter substituído diversos empregados de cargo superior ao seu, sem receber o plus salarial devido. Aponta que, enquanto Caixa, substituiu a Coordenadora de Atendimento Fabiana da Conceição Teles, na agência 4391 (Sudoeste) no período de 12/11/2012 a 01/12/2012, em suas férias. Enquanto Coordenador de Atendimento, na agência 1626 (Park Shopping), substituiu a Gerente de Atendimento Raiane Silveira durante nos períodos de 22/09/2014 a 26/09/2014 (viagem), 17/03/2014 a 26/03/2014 (férias), 14/07/2014 a 02/08/2014 (férias) e 04/05/2015 a 23/05/2015 (férias). Na mesma agência substituía Gerente de Atendimento Eremita Aguiar, nos períodos de férias de 2016 e 2017, por 20 dias. Enquanto Gerente de Negócios e Serviços II, na agência 3678 (Asa Norte), substituiu a Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu em seu período de licença maternidade, de dezembro de 2018 a junho de 2019. Pediu o pagamento das diferenças salariais correspondentes (fls. 15/16). O reclamado afirmou que o reclamante nunca substituiu tais colaboradores, sendo que sequer identificou as Sras. Fabiana da Conceição Teles, Raiane Silveira e Camila Abreu como empregadas. Alega, ainda, que o reclamante já percebia gratificação para o exercício de função de confiança, sendo que as eventuais atividades que lhe eram distribuídas estavam intrinsecamente relacionadas com tais atribuições (fls. 514/516). A juíza sentenciante deferiu o salário substituição nas férias de 20 dias de 2017 da Gerente de Atendimento Eremita Aguiar e no período de licença maternidade da Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu (dezembro de 2018 a junho de 2019), com reflexos em FGTS + 40%, conforme se demonstra (fls. 2.008/2.010): "O reclamante aduz que, durante a contratualidade substituiu diversos empregados de cargo superior ao seu sem que recebesse a remuneração devida, relatando que: Substituiu a Coordenadora de Atendimento Fabiana da Conceição Teles, na Agência 4391 (Sudoeste) entre 12.11.2012 a 01.12.2012 (férias); Substituiu a Gerente de Atendimento Raiane Silveira durante seus afastamentos, entre 22.09.2014 a 26.09.2014 (viagem), entre 17/03/2014 a 26/03/2014 (férias), entre 14/07/2014 a 02/08/2014 (férias) e entre 04/05/2015 a 23/05/2015 (férias); Substitui ainda a Gerente de Atendimento Eremita Aguiar, em seus períodos de férias referentes aos anos de 2016 e 2017, por 20 dias; e Substituiu a Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu em seu período de licença maternidade, que durou aproximadamente entre dezembro de 2018 a junho de 2019. Com fulcro na súmula 159 do TST, requer que o reclamado seja condenado a pagar as diferenças salariais entre o seu salário e aquele percebido pelos substituídos, durante o período de substituição com reflexos. O Banco réu afirma que "não foi possível localizar pelos nomes indicados (Fabiana da Conceição Teles, Raiane Silveira e Camila Abreu) as informações cadastrais dos supostos colaboradores" e que o reclamante nunca substituiu tais colaboradores. Sustenta que quando das férias de um empregado, suas funções eram distribuídas aos demais Gerentes das agências que estão alocados. Assevera que, eventualmente, o autor poderia auxiliar alguns do Gerentes com as funções deixadas pelo funcionário afastado, entretanto, o obreiro não ficava responsável por todas as alçadas e sim parte dessas atribuições. Requer a improcedência do pedido. Estatui o art. 5º da CLT que "a todo trabalho de igual valor ", o art. 450, por sua corresponderá igual salário, sem distinção de sexo vez, leciona que "ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior". É imperioso que se esclareça que essa vedação de distinção salarial é verdadeiro desdobramento do princípio da isonomia consubstanciado nos artigos 3º, IV, 5º, caput, e 7º, XXXII, todos da Constituição Federal, aliados a Convenção Internacional 111 da OIT. Atenta a tal fato, a jurisprudência do c. TST consolidou-se na súmula 159, item I, do TST, n o sentido que "enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado inclusive nas férias, substituto fará jus ao salário contratual do substituído". A primeira testemunha do reclamante declarou: "(...) que, no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações; (...)". A segunda da testemunha do autor informou: "(...) que a Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte; que o reclamante substituiu referida gerente no período de sua licença maternidade, inclusive visitando clientes e fechando contratos; que o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; que o banco não pagava nada mais pela substituição; (...)". Corroborando os depoimentos, tem-se a lista de férias da colaboradora Eremita Aguiar, fl. 870, com períodos que correspondem ao descrito pelo reclamante. Em contrapartida, a reclamada em defesa afirmou que "não foi possível localizar pelos nomes indicados (Fabiana da Conceição Teles, Raiane Silveira e Camila Abreu) as informações cadastrais dos supostos colaboradores" (fl. 514). No entanto, a testemunha ELIANA DAMASCENO, que trabalhou por 19 anos da reclamada, soube dizer que Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte, afirmando ainda que o reclamante substituiu a referida gerente no período de sua licença maternidade e ainda que era prática da reclamada não pagar nada mais pela substituição. A própria preposta do banco ainda disse que "conhece a coordenadora Fabiana da Conceição", pessoa não localizada pela reclamada entre seus funcionários mas que conhecida pela preposta do banco. Assim, comprovado que o autor substituiu os colaboradores acima nominados, observado o período imprescrito, defiro ao reclamante o salário relativo ao período de férias de 2017 da Gerente de substituição Atendimento Eremita Aguiar, por 20 dias e relativo ao período de licença maternidade da Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu em seu período de licença maternidade de dezembro de 2018 a junho de 2019. São devidos reflexos tão somente em FGTS + 40%, por não se tratar de verba habitual. O reclamado deve anexar aos autos a ficha financeira das empregadas substituídas que ainda não estejam nos autos, bem como suas fichas de empregado, onde constam os afastamentos. Caso o Banco não apresente a referida documentação, no prazo de 20 dias após o trânsito em julgado na presente decisão, deverá ser utilizado, como média de diferença, o valor de R$ 1.200,00." Recorre o reclamado, pretendendo o afastamento da condenação, repetindo as suas alegações defensivas (fls. 2.069/2.072). Já o reclamante pretende a incidência de reflexos do salário substituição, também, sobre as férias + 1/3, 13º salários, horas extraordinárias e PLR (fls. 2.153/2.154). Estabelece a Súmula 159 do TST que o empregado fará jus ao recebimento de valores pela substituição não eventual de outro empregado, inclusive, nas férias: SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO. I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) Observação: (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. No caso, a discussão se restringe quanto às substituições do reclamante nas férias de 2017 da Gerente de Atendimento Eremita Aguiar e na licença maternidade da Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu, de dezembro de 2018 a junho de 2019, ambas objeto de condenação. Primeiramente, destaque-se que o salário decorrente da substituição de empregado diverso não se confunde com o acúmulo de funções, porquanto, decorrem de fatos gerados distintos. Conforme bem delimitado pela juíza sentenciante, a primeira testemunha ouvida nos autos, Fernando Novais Nunes (fls. 1.973/1.974), declarou que "no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações" (fl. 1.974). E o documento de fl. 870 evidencia que a referida empregada gozou férias no ano de 2017. Logo, comprovada a substituição pelo autor em tal período, é devido o correspondente salário substituição. Já quanto à licença maternidade da empregada Camila Abreu, em que pese não ter o banco réu trazido aos autos a ficha funcional da empregada, a testemunha Eliana Damasceno Silva foi clara em atestar que "a Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte; que o reclamante substituiu referida gerente no período de sua licença maternidade, inclusive visitando clientes e fechando contratos" (fl. 1.975). Assim, demonstradas as substituições das empregadas pelo autor nos períodos indicados, mantém-se a condenação imposta na origem. As alegações recursais patronais quanto à limitação da condenação não devem prevalecer, diante da ausência de prova quanto a períodos divergentes de ausência das empregadas. Incólumes os arts. 456, parágrafo único, e 818 da CLT, bem como o 373, I, do CPC. Em relação aos reflexos, as referidas substituições, por constituírem parcelas de natureza salarial, devem repercutir sobre férias + 1/3, 13º salários, horas extraordinárias, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS, devendo ser reformada a sentença no aspecto. Por outro lado, a PLR não é apurada sobre o montante salarial da parte, ainda que em substituição, mas sobre a função formalmente exercida pelo empregado, logo, como já observado pelo banco. Logo, indevidos os reflexos sobre a PLR. Nego provimento ao recurso do reclamado e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para deferir os reflexos do salário substituição, também, sobre férias + 1/3, 13º salários e horas extraordinárias. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. REFLEXOS Em sua inicial, o reclamante alegou fazer jus ao pagamento como extra das horas laboradas além da sexta diária e reflexos, no exercício das seguintes funções: -Caixa, de 21/11/2012 a 31/07/2013, das 10h30 às 17h30, com 15min de intervalo; -Coordenador de Atendimento, de 01/08/2013 a 31/01/2018, das 9h às 20h até agosto/2015 e das 9h às 19h a partir de set/2015, com 1 hora de intervalo; -Assistente PJ, de 01/02/2018 a 30/06/2021, das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo; -Gerente Negócios e Serviços II, de 01/07/2021 a 06/07/2022, das 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo. (fls. 8/14). A reclamada afirmou, em suma, que apenas a função de Caixa tem jornada de 6 horas, sendo que as horas extras prestadas pelo autor estão consignadas nas folhas de ponto e doram devidamente pagas. Já quanto às demais funções, afirma que a joranda própria é de 8 horas, na forma do art. 224, §2º, da CLT, sendo indevido o pleito obreiro (fls. 459/514). O juízo acolheu parcialmente o pleito obreiro, nos seguintes termos (fls. 2.011/2.020): "Segundo a exordial, o reclamante trabalhou nos seguintes horários: caixa - 10h30 Às 17h30, com 15 min de intervalo; Coordenador de Atendimento - das 9h às 20h até ago/2015 e das 9h às 19h a partir de set/2015, com 1hora de intervalo; Assistente PJ - das 8h30 Às 18h, com 1 hora de intervalo e GNS II -das 8h20 Às 18h20, com 1 hora de intervalo. Diz que quando trabalhava como caixa, habitualmente extrapolava a jornada de 6 horas, pelo que postula o pagamento de horas extras acima da 6ª diária. Prossegue, aduzindo que ao "exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, o reclamante passou a ter jornada formal de 8h, pois, de acordo como reclamado, estaria enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT." No entanto afirma que exercia atividades meramente burocráticas, não se enquadrando na exceção do art.224, §2 da CLT. Defendeu-se a reclamada, sustentando que "a jornada de 6horas diárias é aplicável apenas aos empregados que operam EXCLUSIVAMENTE no caixa. Assim prevê o caput do art. 224 da CLT". A reclamada disse, ainda, que a função de coordenador de atendimento tem como principais funções o gerenciamento dos processos e procedimentos diários executados pelos caixas, coordenação de toda parte da tesouraria da agência e supervisão da abordagem e atendimento realizado pelos caixas e assistentes de atendimento. A função de assistente comercial empresas, por sua vez,tem como principais funções gerir carteira de clientes e promover a venda de produtos bancários e oferecer melhores taxas para seus clientes e que o cargo de gerente de negócios e serviços II tem como principais funções gerir carteira de clientes e promovera venda de produtos bancários e oferecer melhores taxas para seus clientes, se enquadrando na previsão legal do §2º do art. 224 da CLT. Analiso. A reclamada trouxe aos autos no id. 5441bc8 os controles de frequência contendo horários variáveis de entrada e de saída, sistema de compensação de horas, além da marcação diária do intervalo intrajornada. O contrato de trabalho do reclamante prevê expressamente acordo de compensação de horas e banco de horas semestral (Id. bc807f4 e Id.0714c5b, respectivamente). As fichas financeiras registram pagamentos de horas extras,com o respectivo adicional e reflexos (id. 5597265). Em réplica, o reclamante impugnou os cartões de ponto por não refletirem a realidade laboral e porque eram realizadas tarefas antes de bater o ponto no início da jornada e que, após registrarem a saída, os empregados continuavam trabalhando. Assim, no que concerne à alegação de invalidade dos registros de frequência juntados, competia ao reclamante o ônus de demonstrar em juízo o fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT) e dele se desincumbiu parcialmente a contento. Quanto ao período em que o reclamante ocupou o cargo de, nenhuma das testemunhas ouvidas trabalhou com ele em tal período. Logo,caixa impõe-se reconhecer verídicos os registros constantes nos cartões de ponto juntados,inclusive no que concerne ao intervalo intrajornada, já que, cumprindo jornada de 6h,usufruía do regular intervalo de 15 min. Constando nas folhas de frequência sistema de compensação de horas e nas fichas financeiras o pagamento de horas extras, competia ao reclamante fazer o apontamento das horas extras que entendia devidas, mas quedou-se inerte. Assim, julgo improcedente o pedido de horas extras por sobrelabor no período imprescrito até 31.07.2013 e de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada. Resta analisar o período a partir de 1º.08.2013 em que o reclamante ocupou os cargos de Coordenador de Atendimento, Assistente PJ e GNS II,com carga horária contratual de 8h e intervalo intrajornada de 1h. Nos termos do art. 9º e art. 444, ambos da CLT são tidos por nulos os atos que busquem desviar, fraudar ou impedir os direitos trabalhistas que,por sua natureza fundamental, gozam de indisponibilidade absoluta. Pois bem, o parágrafo 2º, do art. 224, da CLT, exclui da jornada especial de 6 horas, os bancários que desempenham funções de direção, gerência,fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenham outros cargos de confiança, e que recebam gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. No presente caso, tratando-se de fato impeditivo do direito do autor, (art. 373, II, do CPC e art.competia à reclamada ônus de demonstrá-lo em juízo818, II, da CLT), entretanto não produziu prova apta a isso. Vejamos. Embora a reclamada tenha alegado em sua defesa que o autor,no exercício das funções de coordenador de atendimento, assistente comercial empresas e gerente de negócios e serviços II detinha atribuições e responsabilidadesque se coadunam com o descrito pelo art. 244, §2 da CLT, não indicou e nem delimitouo âmbito da atuação laboral concreta do autor,nem apresentou subsídios de prova,documental ou testemunhal, para demonstrar qual seria a fidúcia especial doreclamante. Ao contrário, o preposto do banco disse que: "que, como coordenador de atendimentos, o reclamante; (...) que quem fazia a avaliação de desempenho dosnão tinha subordinadosfuncionários da agência é o gerente geral; que só o gerente geral tem poderes para aplicar advertências e punições aos funcionários da agênciaue oreclamante não poderia aplicar punições aos caixas nem fazer avaliações dedesempenho; que o reclamante nunca teve carteira própria de clientes em; nenhum dos cargosque o reclamante tinha por atribuição o atendimento declientes do "carteirão", com renda abaixo de R$ 4.000,00; que, quanto aos clientesdo "carteirão", o reclamante só poderia ofertar taxas e produtos dos serviços que; que é o gerente de atendimento que faz a análise dojá estavam no sistemacrédito e envia para o comitê para aprovação; que o reclamante nunca foi gerentede atendimento; que, quanto aos clientes do "carteirão", caso houvesse anecessidade de liberação de algum crédito que não estivesse no sistema, opróprio reclamante, com seu login, inseria para aprovação do comitê; que oreclamante nunca integrou o comitê de crédito;(...)". Nesse contexto, não soa razoável que o autor exercia poderesde chefia, gestão ou confiança diferenciada apenas porque investido nas funçõesde coordenador de atendimento, assistente comercial empresas e gerente de negóciose serviços II, de atuação ampla e genérica definida em regramento interno, sobretudoporque não comprovado de fidúcia diferenciada. O reclamante não possuíasubordinados, não aplicava punições, atendia clientes com renda abaixo de R$ 4.000,00e somente oferecia crédito em valores pré-aprovados. No mesmo sentido, tem-se os demais depoimentos. A primeira testemunha ouvida disse que: "que, como coordenadores, o depoente atendia nos caixas,atendimento ao público e várias funções delegadas; que o reclamante atendia aspessoas jurídicas, pessoas físicas quanto o atendimento estava em horário maispesado; (...) que na 502 norte o reclamante não foi responsável pela tesouraria;que na 502 Norte, o depoente e o reclamante não tinham procuração do banco;(...) o responsável pelos caixas quanto à organização de férias e aplicação depunições é o gerente de atendimento e o gerente geral; (...) que só o gerente gerale o gerente de atendimento assinam cheques administrativos e contratosbancários; (...) que quem faz a defesa do cliente, na hipótese, é o gerente geral e ode atendimento; que tanto o coordenador quanto o GNS II não podem fazerliberações além das autorizadas pelo sistema; que, no caso de liberação acima doprevisto no sistema, o coordenador ou GNS II precisam passar para o gerente de atendimento e, por sua vez, remetem para o comitê; que GNS e o coordenadornão tem poder de veto; que o depoente e o reclamante não participavam do (...)". comitê de crédito; A segunda testemunha ouvida afirmou que: "(...) que o coordenador e o GNS não têm procuração dobanco; que o reclamante não tinha acesso privilegiado ao sistema que os seuscolegas não tivessem; que no seguimento em que o reclamante atuava, ele nãopodia fazer o lançamento de propostas diretamente no sistema; que, no caso deliberação acima da prevista no sistema, o reclamante passava para o gerente geral; (...)". A terceira testemunha ouvida contou que: "(...); que o GNS II sobre proposta quando o cliente requercrédito extra ao já autorizado pelo sistema; que o GNS sobe a proposta e faz adefesa do crédito, que remete para o gerente geral, e, por sua vez, manda para os que o reclamante poderia negociar ou estornar tarifas; que jáanalistas;presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer ofechamento do local; (...) que não sabe informar se em 2020 o procedimentoquanto à possibilidade do GNS subir proposta era o mesmo; que se o gerentegeral discordar, tem a possibilidade de não subir a proposta; que a negociação detarifas e estornos que o GNS pode fazer, diz respeito ao que já está autorizado no(...)". sistema; Insta salientar, ademais, que ficou constatada a caracterizaçãomeramente técnica das funções exercidas pelo reclamante em diversos feitos quetramitam nesta Especializada versando sobre idêntica matéria, não a enquadrando naexceção do § 2º do art. 224 da CLT, conforme arestos abaixo: EMENTA: BANCO SANTANDER. CARGO DE CONFIANÇA.HORAS EXTRAS. AMPLIAÇÃO DA CONDENAÇÃO. Para que o bancário tenha com remuneradas a 7ª e 8ª horas trabalhadas/dia, é necessário o concurso de duascondições: que exerça cargo de confiança e que receba gratificação não inferior a 1/3 de seu salário, sendo certo que tal ônus é do Reclamado (inteligência dos arts.373, II, do CPC, e 818, II, da CLT). Não tendo esse feito prova de que o cargo(emprego) ocupado pela Autora era efetivamente "de confiança", a fim de que elapudesse ser enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, devido é opagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras. REFLEXOS DAS HORASEXTRAS EM RSR. Pacificando dissenso jurisprudencial existente entre as Turmasjulgadoras, o Plenário deste Regional sedimentou o entendimento no sentido deser devida a repercussão dos reflexos das horas extras sobre RSR nos casos dosbancários, em que há previsão em instrumentos normativos. (...) (TRT-10 - RO:00010737320185100001 DF, Data de Julgamento: 27/05/2020, Data de Publicação:30/05/2020) BANCO SANTANDER. FUNÇÃO DE CONFIANÇA.CARACTERIZAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO. A configuração, ou não, do exercícioda função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da provadas reais atribuições do empregado (TST, Súmula 102). Não demonstrado que asfunções exercidas pela empregada continham fidúcia diferenciada capaz deenquadrá-la como exercente de função de confiança na forma do dispositivoceletista mencionado, impõe-se o pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas comoextras. (TRT-10 00019828220135100004 DF, Data de Julgamento: 25/02/2015, Datade Publicação: 06/03/2015) Considero, portanto, que a reclamada não se desvencilhou doônus de provar a função de chefia ou fidúcia diferenciada desempenhada peloreclamante quando investido nas funções por ele desempenhadas, o que afasta o seuenquadramento no art. 224, , da CLT, logrando assim o reclamante êxito no seucaputpedido de horas extras acima da 6ª diária. Resta fixar qual era a jornada de trabalho do reclamante, hajavista que os horários de trabalho constante nos controles de frequência restaramoportunamente impugnados em réplica. No particular, estou convencida de que era prática diária doreclamante a execução de tarefas antes/após os registros de entrada e de saída. Nesse sentido, todas as testemunhas ouvidas foram unânimesem afirmar a possibilidade de realizar trabalhos fora do ponto. A primeira testemunha disse que "registrava o ponto, mas quenão refletia a realidade; que, por exemplo, chegavam mais cedo para a reunião e sódepois batia o ponto para não gerar horas extras; que conseguiam trabalhar sem batero ponto; que podiam mexer "com papéis", como relatórios e conferência de contassem ter batido o ponto; que já aconteceu de passarem o ponto e continuaremtrabalhando até depois, para baterem metas". A segunda testemunha afirmou "que não sabe informar se oreclamante já chegava para trabalhar e batia o ponto; que já aconteceu muito de ofuncionário chegar para trabalhar sem bater o ponto; que, naquela época, era comumisso acontecer, porque os funcionários não tinham alçada para horas extras e podiamser penalizados se registrassem; que participavam primeiro da reunião para depoisbater o ponto; que era possível trabalhar sem bater o ponto, fazendo pendências, ligarpara clientes inadimplentes; que acontecia de bater o ponto na saída e o funcionáriocontinuar trabalhando". A terceira testemunha, a convite da reclamada, contou que "épossível de realizar trabalhos manuais sem ter batido o ponto, por exemplo, envelopese contar tesouraria; que só é possível fazer a cobrança, sem estar logados, se estivercom os dados dos clientes salvos no celular; que é possível fazer a conferência dedocumentos sem o sistema logado". Necessário consignar que cada uma das testemunhas retrocitadas trabalhou com o reclamante quando ele ocupou cargos com jornada de 8h(Coordenador, Assistente PJ e GNS II). Assim, demonstrada a possibilidade e o efetivo trabalho sem odevido registro nos controles de frequência, impõe-se reconhecer a invalidade destes ea veracidade dos horários de trabalho apontados na exordial, que devem ser balizadoscom a prova oral produzida. Desse modo, reconheço que o reclamante se ativou nosseguintes horários: - Coordenador de atendimento (01.08.2013 a 31.01.2018) - das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo - Assistente PJ e GNS II (de 01.02.2018 a 06.07.2022) - 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo. Por tais razões, observada a jornada de trabalho acimareconhecida, pedido de pagamento das horas extras de segunda ajulgo oprocedentesexta-feira acima da 6ª diária e 30ª semanal, nos dias de efetivo labor durante operíodo imprescrito até 06/07/2022. Deverá ser observado o divisor 180, o adicional de 50% ounormativo se mais benéfico e a globalidade salarial (súmula 264 do TST), inclusivediferenças salariais retro deferidas. Por habituais, as horas extras acima deferidas integram aremuneração obreira, gerando reflexos em RSR, inclusive os sábados, domingos eferiados por força da norma coletiva da categoria, 13ºs salários (súmula 45, do TST),férias + 1/3 (art. 142, da CLT, e súmula 328, do TST), abonos de férias (art. 143 da CLT) eFGTS (art. 15, Lei 8036/90) com 40%, inclusive sobre férias + 1/3, abono de férias e 13ºssalários e (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido dasverbas fixas de natureza salarial). Registro que, reconhecida a invalidade dos controles defrequência, pela absoluta impossibilidade de acompanhamento da veracidade decréditos/débitos de horas e o próprio preenchimento dos requisitos de validade dosistema, resta inválido o sistema compensatório de horas. Em relação à , anoto que a reclamada anexou aoscompensaçãoautos as normas coletivas, sendo que a cláusula 11 da CCT 2018/2020 (Id. b7aa99d )com vigência período de 1º/9/2018 a 31/8/2020 e posteriores estabelecem apossibilidade de compensação da gratificação de função com a sétima e oitava horaslaboradas. A presente ação foi ajuizada em 13/10/2023, logo, revendoentendimento já adotado, consigno que as disposições da norma coletiva em comentosão perfeitamente aplicáveis ao caso em concreto, observado, contudo, o seu períodode vigência, porque a norma coletiva não tem aplicação retroativa. Para que não se aponte omissão, esclareço que não há se falarem vício da referida cláusula convencional, ante o disposto no artigo 7º, inciso XXVI, daConstituição Federal e artigo 611-A da CLT, haja vista que o referido artigo privilegia aautonomia da vontade, sem possibilitar violação aos princípios básicos do direitobrasileiro, conforme previsto também no art. 611-B da CLT. Além disso, não sevislumbra que tais normas celetistas ofendam os dispositivos constitucionais ou oprincípio da adequação setorial negociada. A cláusula normativa em questão atendeu aos requisitos do art.104 do CC/2002, sendo que a compensação pactuada legitimamente por entessindicais dos mais aguerridos do país, através de negociação complexa, não é vedadapelo ordenamento jurídico, não cabendo interferir no núcleo essencial do negócio, queestá afeto apenas à autonomia da vontade dos entes coletivos, sob pena de ofensa aoprincípio da equivalência dos contratantes coletivos e ao princípio da lealdade nanegociação coletiva, bem como do art. 7º, XXVI , da CF/88. Nesse sentido destaco o seguinte aresto deste E. Regional: "(...) BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. GERENTE ASSISTENTE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. COMPENSAÇÃO. CLÁUSULA 11 DA CCT 2018 /2019. 1. Para que o bancário tenha como remuneradas a 7ª e 8ª horas trabalhadas/dia, é necessário o concurso de duas condições: que exerça cargo de confiança e que receba gratificação não inferior a 1/3 de seu salário, sendo certo que tal ônus é do Reclamado (inteligência dos arts. 373, II, do CPC, e 818, II, da CLT). Não tendo esse feito prova de que o cargo (emprego) ocupado pela Autora era efetivamente "de confiança", a fim de que ela pudesse ser enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, devido é o pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras. 2. Havendo previsão em norma coletiva, é regular a compensação dos valores recebidos a título de gratificação de função com as . (...)". horas extras no período da vigência da norma coletiva (TRT-10 - ROT: 00009790920205100017 DF, RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE, Data de Julgamento: 09/03/2022, Data de Publicação: 12/03/2022) O c. Tribunal Superior do Trabalho também já se pronunciou a respeito: "I. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. Constatado possível equívoco na decisão monocrática, impõe-se a reforma da decisão agravada. Agravo provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. Demonstrada possível ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional reformou sentença para afastar a validade da norma coletiva em que prevista a compensação da gratificação de função recebida pelo Autor, com o valor das 7ª e 8ª horas extras deferidas, objeto de condenação judicial, em razão do não enquadramento do trabalhador bancário na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, apreciou o Tema 1.046 do ementário derepercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633) parafixar a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivosque, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ouafastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitaçãoespecificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitosabsolutamente indisponíveis". Portanto, segundo o entendimento consagradopelo STF, as cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, nas quaisprevisto o afastamento ou limitação de direitos, são válidas e devem serintegralmente cumpridas e respeitadas, salvo quando afrontem direitos gravadoscom a nota da indisponibilidade absoluta. Embora não tenha definido o STF, noenunciado da Tese 1046, quais seriam os direitos absolutamente indisponíveis,eventuais restrições legais ao exercício da autonomia da vontade, no plano dasrelações privadas, encontra substrato no interesse público de proteção do núcleoessencial da dignidade humana (CF, art. 1º, III), de que são exemplos a vinculaçãoempregatícia formal (CTPS), a inscrição junto à Previdência Social, o pagamento desalário mínimo, a proteção à maternidade, o respeito às normas de proteção àsaúde e segurança do trabalho, entre outras disposições minimamente essenciais.Nesse exato sentido, a recente Lei 13.467/2017 conferindo a necessária segurançajurídica a esses negócios coletivos, definiu, com clareza, quais seriam os direitostransacionáveis (art. 611-A da CLT) e quais estariam blindados ao procedimentonegocial coletivo (art. 611-B da CLT). Ao editar a Tese 1.046, a Suprema Corteexaminou recurso extraordinário interposto em instante anterior ao advento danova legislação, fixando, objetivamente, o veto à transação de "direitosabsolutamente indisponíveis", entre os quais não se inserem, por óbvio, direitosde índole essencialmente patrimonial, suscetíveis de submissão ao procedimentoarbitral (Lei 9.307/96), como na hipótese, em que se questionam os efeitosjurídico-patrimoniais que decorrem da elisão do § 2º do art. 224 da CLT econsequente condenação ao pagamento de horas extras. 3. A compensação dosvalores pagos a título da gratificação de função em causa, cujo pressuposto é oexercício de cargo gravado com fidúcia diferenciada, com o valor das horas extrasposteriormente reconhecidas em juízo, quando prevista em norma coletiva, éplenamente válida e deve ser respeitada, sob pena de maltrato ao art. 7º, XXVI, daCF. Trata-se de disposição autônoma editada em linha da harmonia com ospostulados essenciais da probidade e da boa-fé objetiva (CC, art. 422 /c o art. 8º daCLT) e que pretende encerrar a situação de absoluta insegurança ligada àcaracterização das funções diferenciadas a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT,objeto de milhares de ações judiciais em curso perante a Justiça do Trabalho. ASúmula 109 deste TST, resultante de seis julgados editados entre os anos de 1978e 1980, é inespecífica e não se aplica à situação concreta, em que há, como visto,regulação jurídica autônoma, em norma coletiva de trabalho plenamente válida(CLT, art. 611-A, I e V) e chancelada pelo STF (Tema 1046). Impositivo, portanto, o reconhecimento da validade da cláusula coletiva que estabelece a compensação das horas extras com a gratificação de função, por não se tratar de matéria albergada pela vedação imposta na tese firmada pela Suprema Corte. Configurada a transcendência política da questão, reconhece-se a violação do art. 7º, XXVI da CF. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-1001322-67.2020.5.02.0386, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 17/03/2023). Portanto, até 31.08.2018, aplica-se o entendimento anterior à vigência da norma coletiva, com indeferimento de tal compensação, posto que não é admitido o salário complessivo no ordenamento formal heterônomo. Considerando o parágrafo primeiro da cláusula 11ª da CCT 2018/2020, observando a autonomia da vontade coletiva, determino que o valor recebido pelo reclamante a título de gratificação de função seja deduzido do cálculo das horas extras a partir da vigência da referida norma (1º/09/2018). Em relação ao período não abrangido pela disposição da cláusula 11ª da CCT 2018 (e demais que seguiram porquanto a cláusula foi repetida dos diplomas normativos posteriores) aplica-se o previsto na Súmula nº 109 do TST, segundo a qual "O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem", devendo ser observada." Registra-se que, em sede de embargos de declaração, o juízo complementou a sentença nos seguintes termos (fls. 2.040/2.04): "Os embargos declaratórios são o meio específico previsto em lei para que as partes possam obter do órgão jurisdicional complementação da tutela jurisdicional na hipótese em que na decisão embargada há falha de expressão formal que resulte em dificuldade de intelecção (obscuridade), adoção de proposições inconciliáveis (contradição) ou falta de enfrentamento de um ou mais pedidos Também é possível a interposição de embargos de declaração para sanar erro material. O embargante alegou erro material pois "ocorre que do contexto da fundamentação da r. sentença extrai-se que a intenção do Magistrado era afirmar que o enquadramento do reclamante esta afastado do §2º do artigo 224 da CLT". Observo que no tópico "DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS." constou o afastamento da exceção do art. 224, §2 da CLT pois não reconhecido o exercício de fidúcia diferenciada pelo embargante. Assim, no tópico "DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS", à fl. 2015, onde se lê: "o que afasta o seu enquadramento no art. 224, caput, da CLT", leia-se "o que afasta o seu enquadramento no art. 224, §2, da CLT". Quanto aos reflexos das horas extras, houve pedido de reflexos em "reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, gratificações semestrais, FGTS + 40%, repouso semanal remunerado (RSR) e PLR" (fl. 23 da exordial). No entanto, não houve apreciação do pedido de reflexos em aviso prévio, gratificações semestrais e PLR, pelo que há a omissão alegada. Assim, no tópico "DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS", à fl. 2017, onde se lê "abono de férias e 13ºs salários e (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial)", leia-se "abono de férias e 13ºs salários, aviso prévio, gratificações semestrais e PLR (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial)." Pelo exposto, acolho os embargos para sanar erro material e omissão." Recorre o reclamado às fls. 2.048/20.058. Pretende o afastamento da condenação ao pagamento de horas extras, afirmando que as as funções de Coordenador de Atendimento, Assistente PJ e Gerente de Negócios e Serviços II se enquadram na hipótese do art. 224, §2º, da CLT. Pede, ainda, a aplicação da cláusula 11 das CCTs 2018/2020 e 2020/2022 da categoria, além da cláusula 1ª, caput, do aditivo da CCT 2018/2020. Já o reclamante recorre às fls. 2.138/2.151. Suscita a inaplicabilidade da CCT 2018/2020, bem como a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro da cláusula 11ª da CCT 2018/2020. Afirma serem devidas horas extras além da sexta diária em relação ao período do exercício da função de Caixa, pois a jornada era extrapolada. Pede a majoração da condenação quanto ao período de exercício da função de Coordenador de Atendimento, insurgindo-se quanto à jornada definida na origem. Analiso. Primeiramente, resta incontroverso nos autos que durante o exercício da função de Caixa, no período imprescrito (21/11/2012) até 31/07/2013, o autor esteve enquadrado na regra geral prevista no caput do art. 224 da CLT. A reclamada juntou aos autos as folhas de ponto do referido período, onde se observa a marcação de horários variáveis, com anotação de horas extras, folgas e intervalos (fls. 539/551), os quais possuem presunção relativa de veracidade. No entanto, a parte autora não apresentou nenhuma prova nos autos capaz de desconstituir tais documentos. As três testemunhas ouvidas nos autos não trabalharam com o reclamante na época em que ele exerceu a função de Caixa, não contribuindo para o que pretendia o autor, demonstrar jornada além da registrada no ponto. Ora, não há como as testemunhas corroborarem a invalidade do registro de ponto de época e local que sequer têm conhecimento da realidade do autor, sendo genérica e frágil a alegação recursal nesse sentido. Se assim o fosse, a realidade de todos os empregados de uma mesma agência ou empresa seria a mesma, o que não se pode admitir, devendo ser a análise pontual e específica, como realizado. Da mesma forma, não podem as testemunhas indicar a jornada efetivamente exercida pelo autor sem ter a mínima vivência com ele. Logo, as alegações recursais firmadas na prova testemunhal não se sustentam. Dessa forma, sendo válidas as folhas de ponto apresentadas e não tendo a parte autora indicado a existência de diferenças no pagamento ou compensação de horas extras em tal período, o pleito de horas extraordinárias durante o exercício da função de Caixa é indeferido, inclusive quanto ao intervalo intrajonrada, inexistindo, assim, violação aos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Em relação aos períodos em que o autor se ativou nas funções de Coordenador de Atendimento, Assistente Comercial PJ e Gerente de Negócios e Serviços II, passa-se à análise. Registra-se que o enquadramento do bancário na jornada de oito horas diárias, prevista no art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: o primeiro de caráter objetivo, consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo e o segundo, de caráter subjetivo, que se configura no exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e outros cargos de confiança. Nesse contexto, tratando-se de normas restritivas de direitos, sua aplicação impõe-se restar cabal e convincentemente demonstrado ter sido o empregado investido de poderes de mando e encargos de gestão, atuando, portanto, como alter ego do empregador, munido de poderes que colocassem em risco os interesses fundamentais do empreendimento econômico, ou que tenha atribuições que envolvam fidúcia especial, sendo que tal ônus de prova era do reclamado. Nesse sentido segue julgado do Tribunal Superior do Trabalho: (...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. I. Inicialmente, cumpre esclarecer que a jornada normal do empregado bancário está disciplinada no art. 224, caput , da CLT. Logo, para que seja afastada a incidência da regra geral, com o respectivo enquadramento na exceção legal prevista no art. 224, § 2º, da CLT, impõe-se a prova do exercício de cargo de confiança e da percepção de gratificação de função não inferior a um terço do salário do cargo efetivo, onus probandi que recai sobre a parte reclamada, por se tratar de fato impeditivo da pretensão autoral, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC de 2015 (art. 333 do CPC de 1973), assim como da jurisprudência deste Tribunal. II. Desse modo, ao atribuir à parte reclamada o ônus de comprovar que a reclamante exerceu função de confiança a que se refere o disposto no art. 224, § 2º, da CLT, a Corte de origem proferiu decisão em conformidade com a jurisprudência sedimentada deste Tribunal Superior e com o exarado nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC de 2015 (art. 333 do CPC de 1973). (...)" (RR-2029-30.2011.5.15.0055, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 18/02/2022). Ressalte-se que a mera percepção de gratificação superior a 1/3 não implica necessariamente desempenho de funções de confiança. Acresço ser inválida qualquer previsão em norma coletiva que contrarie o referido preceito legal. Necessária se faz a prova de que o trabalhador desempenhe funções de maior fidúcia. Não houve confissão no depoimento pessoal do obreiro que aproveite à parte contrária (fls. 1.971/1.972). A preposta do reclamado prestou as seguintes declarações: "que o reclamante foi coordenador de atendimento em 2014, pelo que se lembra; que como coordenador de atendimentos dava direcionamentos aos caixas e trabalhava no Parkshopping; que o horário de trabalho como coordenador de atendimento era, em média, de 9 às 18h, ficando nesta função até 2017; que após passou a assistente comercial; que, como assistente comercial, o reclamante laborava no mesmo horário já informado; que, como coordenador de atendimentos, o reclamante não tinha subordinados; que, como assistente comercial, o reclamante não tinha propriamente subordinados, mas poderia passar direcionamentos aos caixas; que era o reclamante quem organizava a escala de férias dos caixas; que o reclamante ficou no mesmo cargo até o final, sendo que o que ocorreu foi que, em 2019, a nomenclatura mudou e passou a chamar Gerente de Negócios e Serviços II - GNS II; que o assistente comercial abre os caixas, mas não trabalha nos caixas; que o GNS II não abre e nem trabalha nos caixas; que, quanto à organização, por exemplo, da escala dos caixas, incumbia ao reclamante realizar esta atividade; que quem fazia a avaliação de desempenho dos funcionários da agência é o gerente geral; que só o gerente geral tem poderes para aplicar advertências e punições aos funcionários da agência; que o reclamante não poderia aplicar punições aos caixas nem fazer avaliações de desempenho; que o reclamante nunca teve carteira própria de clientes em nenhum dos cargos; que o reclamante tinha por atribuição o atendimento de clientes do "carteirão", com renda abaixo de R$ 4.000,00; que, quanto aos clientes do "carteirão", o reclamante só poderia ofertar taxas e produtos dos serviços que já estavam no sistema; que é o gerente de atendimento que faz a análise do crédito e envia para o comitê para aprovação; que o reclamante nunca foi gerente de atendimento; que, quanto aos clientes do "carteirão", caso houvesse a necessidade de liberação de algum crédito que não estivesse no sistema, o próprio reclamante, com seu login, inseria para aprovação do comitê; que o reclamante nunca integrou o comitê de crédito; que esclarece que o GA enviava as propostas da carteira própria; que o reclamante como GNS, tinha procuração do banco; que, atualmente, o reclamado tem a seguinte hierarquia: GNS I, GNS II e GNS III, Gerente Geral; que hoje, na estrutura do banco, não existe nenhuma cargo abaixo de GNS; que os GNS que têm procuração do banco, são o II e o III, salvo engano; que o reclamante tinha acesso ao sistema maior que os dos caixas e foi responsável pela tesouraria como assistente; que a depoente conhece a coordenadora Fabiana da Conceição; que não se recorda em qual agência o reclamante e a Sra. Fabiana trabalharam; que não sabe se a Sra. Rhaiane trabalhou com o reclamante; que não sabe se a Sra. Camila de Abreu trabalhou com o reclamante; que, em caso de férias, o banco providencia a substituição do funcionário afastado; que, no caso da Sra. Fabiana, em período curdo, era o gerente geral quem a substituía, normalmente, e para afastamento mais longo, o banco mandava outro funcionário para substituí-la; que, no período em que o reclamante trabalhou no Parkshopping, inicialmente afirmou que desenvolveu atividades de caixa, posteriormente, espontaneamente disse que em tal período ele foi coordenador." (destaquei) O depoimento da testemunha Fernando Novais Nunes se deu nos seguintes termos: "que trabalho no reclamado de 2007 a começo de novembro/2022; que ocupou, inicialmente, o cargo de caixa executivo, passando a coordenador, que mudou a nomenclatura para GNS II; que trabalhou com o reclamante na 502, ocupando ambos o cargo de coordenador; que, como coordenadores, o depoente atendia nos caixas, atendimento ao público e várias funções delegadas; que o reclamante atendia as pessoas jurídicas, pessoas físicas quanto o atendimento estava em horário mais pesado; que na 502 Norte, o depoente trabalhava das 8h20 às 19h e o reclamante, normalmente, das 8h30 às 18h, estendendo um pouco mais em dias de maior movimento; que na 502 norte o reclamante não foi responsável pela tesouraria; que na 502 Norte, o depoente e o reclamante não tinham procuração do banco; que, dependendo da demanda pela falta de funcionários, de 3 a 4 vezes por semana, também tinham que desempenhar atividades que eram do gerente de atendimento; que registrava o ponto, mas que não refletia a realidade; que, por exemplo, chegavam mais cedo para a reunião e só depois batia o ponto para não gerar horas extras; que conseguiam trabalhar sem bater o ponto; que podiam mexer "com papéis", como relatórios e conferência de contas sem ter batido o ponto; que já aconteceu de passarem o ponto e continuarem trabalhando até depois, para baterem metas; que o responsável pelos caixas quanto à organização de férias e aplicação de punições é o gerente de atendimento e o gerente geral; que a chave do cofre da agência e da tesouraria ficam com o gerente geral, mas que pode ser delegado para outras pessoas como para o depoente ou o reclamante; que, geralmente, é o gerente de atendimento responsável por recepcionar os carros fortes, mas que, quando outros funcionários recebem a delegação que mencionou quanto à chave, também fica responsável por recepcioná-los; que, normalmente, o gerente de atendimento é quem abastece os caixas, mas que o funcionário que estiver com a chave da tesouraria no dia, também pode fazer; que o depoente e o reclamante não tinham acesso ao sistema SETA, que era incumbência do gerente geral e do de atendimento; que quem controla o fluxo da agência e tempo de espera dos clientes é o gerente de atendimento; que o gerente geral e o gerente de atendimento tem maior controle dos protocolos e fluxos de segurança, mas que todos os funcionários também são responsáveis; que questões relativas aos protocolos de segurança, como no caso do alarme disparar na porta giratória ou a necessidade de entrar em contato com o carro forte, são atribuições do gerente geral ou o gerente de atendimento; que todos os funcionários do banco têm acesso ao mesmo sistema, sabendo de todas as informações; que o depoente e o reclamante não tinham acesso a informações privilegiadas em relação aos demais funcionários do banco; que só o gerente geral e o gerente de atendimento assinam cheques administrativos e contratos bancários; que todos os funcionários recebem treinamento para protocolos relativos quanto à lavagem de dinheiro; que quem faz a defesa do cliente, na hipótese, é o gerente geral e o de atendimento; que tanto o coordenador quanto o GNS II não podem fazer liberações além das autorizadas pelo sistema; que, no caso de liberação acima do previsto no sistema, o coordenador ou GNS II precisam passar para o gerente de atendimento e, por sua vez, remetem para o comitê; que GNS e o coordenador não tem poder de veto; que o depoente e o reclamante não participavam do comitê de crédito; que, hoje em dia, o cargo inicial é o GNS I, anteriormente era o caixa executivo; que depois GNS II, que é o antigo coordenador; que até quando deixou o banco, não existia GNS III; que para iniciar no banco, é exigida a CPA 10, atualmente; que o gerente geral e o de atendimento são responsáveis pelo controle contábil da agência; que o procedimento para abertura de contas e a inserção de dados no sistema vai para aprovação do gerente de atendimento o gerente geral; que a cobrança de metas era pesada; que o depoente trabalhou na época do Sr. Norberto, gerente geral; que já presenciou ou Sr. Norberto fazendo cobrança de metas ao reclamante; que na reunião diária é exposto o nome e a produção do funcionário; que existem ameaças diretas e indiretas de demissão, como, por exemplo, "temos outros currículos aqui, que vocês não estão produzindo"; que, quando o banco alterou a nomenclatura para GNS II, aumentou algumas tarefas, que antes eram do gerente de atendimento, sem aumento salarial; que antes atuavam mais no operacional nos caixas e depois, com a mudança, passaram a atuar também no comercial com vendas que antes concentravam-se no gerente de atendimento; que não trabalhou nem com Rhaiane nem com Eremita; que, no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações; que escala de férias passava a ser responsabilidade do gerente geral; que o coordenador e GNS II não delegam tarefas para caixa, sendo atribuição do gerente geral e do de atendimento; que, no caso de liberação de crédito acima do previsto no sistema que mencionou, comunica verbalmente ao gerente de atendimento; que a defesa desse crédito, perante ao comitê de crédito, é feita pelo GA e gerente geral; que, antes de bater o ponto, desenvolvia outras tarefas entre 20 a 40min, sem inserção no sistema porque relacionadas a papéis; que nunca viu o reclamante receber delegação para ficar com chaves do cofre ou recebimento de carro forte; que o depoente trabalhou no reclamado, na 502 Norte, de julho/2017 até abril/2019" (destaquei) Já o depoimento da testemunha Eliana Damasceno Silva, indicada pelo reclamante, se deu nos seguintes termos: "que trabalhou no reclamado de 2003 a abril/2022; que trabalhou com o reclamante na agência da 502 Norte e na agência do S.I.A.; que nesse período no S.I.A, o reclamante ocupava o cargo GNS II e na 502 Norte como assistente de PJ; que a depoente era gerente de atendimento em ambas as agências; que laborava das 7h30/7h35 às 17h20/17h30; que o reclamante, geralmente, chegava às 8h20/8h30, não sabendo o de saída porque ia embora e o reclamante continuava trabalhando; que não sabe informar se o reclamante já chegava para trabalhar e batia o ponto; que já aconteceu muito de o funcionário chegar para trabalhar sem bater o ponto; que, naquela época, era comum isso acontecer, porque os funcionários não tinham alçada para horas extras e podiam ser penalizados se registrassem; que participavam primeiro da reunião para depois bater o ponto; que era possível trabalhar sem bater o ponto, fazendo pendências, ligar para clientes inadimplentes; que acontecia de bater o ponto na saída e o funcionário continuar trabalhando; que coordenação e fiscalização de caixas, recepção de carros fortes eram atribuições do gerente de atendimento; que o GA podia fazer delegação de responsabilidade da chave da tesouraria para outros funcionários; que na 502 Norte o reclamante não recebeu delegação quanto à chave da tesouraria, mas no S.I.A sim; que era atribuição de gerente de atendimento a conferência de numerário e reposição dos caixas; que era atribuição do gerente de atendimento controlar tempo de espera, protocolo de segurança; que não se recorda do sistema SETA; que o coordenador e o GNS não têm procuração do banco; que o reclamante não tinha acesso privilegiado ao sistema que os seus colegas não tivessem; que no seguimento em que o reclamante atuava, ele não podia fazer o lançamento de propostas diretamente no sistema; que, no caso de liberação acima da prevista no sistema, o reclamante passava para o gerente geral; que a certificação mínima para ingressar no banco é a CPA 10; que o objetivo das reuniões matinais era para cobranças, comandada pelo gerente geral, com exposição do nome do funcionário e, na 502 Norte, aconteciam "coisas fora do normal", como "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês"; que na 502 Norte a gerente geral era a Cecília Casteris; que no reclamado havia ranking de produção, disponibilizado no WhatsApp; que a Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte; que o reclamante substituiu referida gerente no período de sua licença maternidade, inclusive visitando clientes e fechando contratos; que o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; que o banco não pagava nada mais pela substituição; que os caixas tem acesso às movimentações bancárias dos clientes; que depois que virou GNS, os caixa têm acesso a SPC e SERASA; que a partir da mudança de nomenclatura, houve um acúmulo passando GNS a desenvolver atividades do caixa, do coordenador e do gerente; que as reuniões aconteciam diariamente durante tempo variável, sendo que ao final do mês demoravam mais, de 40min a 1 hora; que a depoente chegava à agência e esperava de 15 a 20min o vigilante fazer a vistoria na agência, para depois acessar o computador e bater o ponto; que às vezes, quando participava da reunião, a depoente já estava com o ponto batido; que a depoente já podia ir trabalhando enquanto o vigilante fazia a ronda" (destaquei) Por fim, a testemunha Larissa Azevedo Lustosa Persiano, indicada pela ré, prestou as seguintes declarações: "que trabalha no reclamado desde dezembro de 2013; que trabalhou com o reclamante de junho a agosto de 2020, no S.I.A.; que, nessa época, o reclamante ocupava o cargo GNS II e a depoente era caixa; que, nesse períoco, ingressava às 10h45 e saía às 16h45/17h; que, nesse período, não via o horário nem de entrada nem de saída do reclamante; que, quando caixa, quem organizava sua escala de férias era o Sr.. Richard, gerente de atendimento, pelo que se recorda; que não sabe dizer se o reclamante tinha procuração do banco; que as reuniões para cobrança de metas aconteciam diariamente, mas a depoente não participava por chegar mais tarde para trabalhar; que, como caixa, utilizando-se de sua senha, tinha acesso às movimentações bancárias e extratos dos clientes; que não tinha diferença de acessos entre o caixa, o GNS I e o GNS II; que não se recorda se o reclamante tinha acesso à tesouraria; que o GNS II sobre proposta quando o cliente requer crédito extra ao já autorizado pelo sistema; que o GNS sobe a proposta e faz a defesa do crédito, que remete para o gerente geral, e, por sua vez, manda para os analistas; que o reclamante poderia negociar ou estornar tarifas; que já presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer o fechamento do local; que presenciou o reclamante fazer abastecimentos de caixa; que a depoente registrava o ponto corretamente, salvo quando havia ações universitárias, que eram realizadas no período da noite; que era permitido fazer o registro de horas extras; que sabe dizer se o reclamante poderia assinar cheques administrativos e contratos; que não sabe dizer se o reclamante já substituiu gerente de atendimento; que o reclamante tinha acesso ao sistema de fluxo de clientes na agência; que só o GA tinha a responsabilidade do controle desse fluxo de espera do cliente; que não sabe informar quando o reclamante saiu do banco; que não sabe informar se em 2020 o procedimento quanto à possibilidade do GNS subir proposta era o mesmo; que se o gerente geral discordar, tem a possibilidade de não subir a proposta; que a negociação de tarifas e estornos que o GNS pode fazer, diz respeito ao que já está autorizado no sistema; que é possível de realizar trabalhos manuais sem ter batido o ponto, por exemplo, envelopes e contar tesouraria; que só é possível fazer a cobrança, sem estar logados, se estiver com os dados dos clientes salvos no celular; que é possível fazer a conferência de documentos sem o sistema logado." (destaquei) Como se pode observar, a própria preposta reconhece que o Gerente Geral da agência é a pessoa responsável por aplicar advertências e punições à equipe, o que denota se tratar da função de maior hierarquia nos estabelecimentos. E a prova testemunhal, conforme trechos destacados, deixa evidente que o reclamante, durante o exercício das funções de Coordenador de Atendimento, Assistente Comercial PJ e Gerente de Negócios e Serviços II, desempenhava atividades meramente técnicas, relacionadas ao atendimento bancário, sem nenhuma fidúcia especial ou qualquer elemento que aponte situação contrária, guardadas, por óbvio, suas particularidades, até mesmo porque o Gerente Geral era a pessoa que tinha a maior fidúcia na agência. Além disso, resta nítido que a atuação do obreiro em todas as funções sempre esteve limitado à autorização dos superiores, do sisteme e comitê de crédito, que corrobora a conclusão exposta. Dessa forma, restou demonstrado que as atividades realizadas pelo autor eram tipicamente técnicas e não envolviam fidúcia especial, o que se mostra suficiente para afastar o enquadramento no §2º do art. 224 da CLT. Portanto, ratifica-se o enquadramento do autor no art. 224, caput, da CLT, na jornada legal de 6 horas diárias, por todo o vínculo laboral. Em relação aos controles de ponto, conforme se extrai dos depoimentos acima colacionados, as testemunhas Fernando Novais Nunes (fls. 1.973/1.974) e Eliana Damasceno Silva (fls. 1.974/1.975) foram claras ao demonstrar que os horários registrados não correspondiam à realidade, porquanto, chegavam mais cedo para a reunião e continuavam a trabalhar após o horário registrado, tudo sem registro no ponto, além de poderem trabalhar sem bater o ponto, fazendo tarefas documentais e relatórios. Inclusive, foi narrado pela segunda testemunha a aplicação de penalidades em razão do registro de horas extras no ponto. A testemunha Larissa Azevedo Lustosa (fl. 1.976) até declarou que "registrava o ponto corretamente", contudo, ela própria admitiu que isso não ocorria nas ações universitárias, realizadas no período noturno, o que confirma a ausência de fidedignidade das folhas de ponto. Ademais, as testemunhas indicadas pelo reclamante se mostraram muito mais detalhistas e convincentes quanto a tal aspecto, o que deve ser considerado. Desconstituídos os registros de ponto relativos ao período de exercício das funções de Coordenador de Atendimento, Assistente PJ e Gerente Negocial de Serviço II, tem-se que a jornada fixada na origem se mostra adequada com a prova testemunhal. Em relação à função de Coordenador de Atendimento (01/08/2013 a 31/01/2018), a jornada das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo se mostra em consonância com as declarações da primeira testemunha ouvida nos autos, que declarou exatamente tal jornada como efetivamente cumprida (fl. 1.973), tendo apenas apontado que pontualmente, em dias de maior movimento, a jornada era ainda maior, contudo, tem-se que a jornada fixada é média e assim foi fixada considerando a realidade obreira. Por certo, ao afirmar que "antes de bater o ponto, desenvolvia outras tarefas entre 20 a 40min, sem inserção no sistema porque relacionadas a papéis" (fl. 1.974), a testemunha já considerou tal fato ao apontar anteriormente a jornada prestada pelo autor. Apesar de pleitear a majoração da jornada até mesmo quanto ao intervalo intrajornada no exercício da função de Coordenador, o reclamante desconsidera que a alegação inicial é de intervalo de 1 hora, inexistindo, assim, modificação a ser feita no aspecto. Já no período de 01/02/2018 a 06/07/2022, em que o reclamante exerceu as funções de Assistente Comercial PJ e Gerente de Negócios e Serviços II, a sentença fixou a jornada das 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo intrajornada. A segunda testemunha ouvida nos autos declarou que o autor chegava às 8h20/8h30 e trabalhava até após às 17h30 (fls. 1.974/1.975), enquanto a terceira testemunha afirmou que "não via o horário nem de entrada nem de saída do reclamante" (fl. 1.976). Assim, acolhe-se a jornada indicada na inicial, mitigada pela prova testemunhal, o que se mostra compatível com a fixada na origem. No entanto, a alegação inicial foi de que o horário de 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo intrajornada se deu apenas a partir de 01/07/2021, até 06/07/2022 (fl. 7), sendo que no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, a jornada alegada era das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo (fl. 7), o que deve ser observado. Assim, no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, a sentença deve ser modificada para estabelecer a jornada obreira das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo, mantendo-se todos os demais aspectos definidos na origem. Dessa forma, ratifica-se o deferimento de horas extras acima da 6ª hora diária e 30ª semanal, autorizando-se a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, conforme contracheques e fichas financeiras. Mantida a condenação em horas extras, devidos os respectivos reflexos, inexistindo insurgência recursal quanto aos critério definidos na origem. Registra-se, ainda, que, conforme constou em sentença, todas as parcelas de natureza salarial devem integrar a base de cálculo das horas extraordinárias, nos termos da Súmula 264 do TST. No tocante à compensação das horas extras deferidas com o valor da gratificação de função percebida pelo empregado, registra-se que a sentença restou correta em deferir tal compensação a partir de 1º de setembro de 2018, termo que coincide com o início da vigência das normas coletivas (cláusula 11ª - fls. 255/256 e 301/302). Oportuno salientar que o Sindicato dos Bancários de Brasília foi um dos signatários da norma coletiva em análise, que manifestou a vontade das partes envolvidas na negociação coletiva, cuja validade é garantida pelo art. 7º, XXVI, da CF, que assegura, no rol dos direitos sociais dos trabalhadores, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Atente-se que o art. 611-A da CLT assegura uma ampla liberdade negocial. Ademais, o art. 444 da CLT prevê que as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho. Ressalta-se que o TST também já decidiu no sentido de validade desse tipo de cláusula: "RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. 2. É entendimento desta Corte Superior que "o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem", (Súmula nº 109/TST). 3. Contudo, não há como ser aplicado esse entendimento, uma vez que a Cláusula 11 da CCT 2018/2020 traz expressa previsão de que, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, serão compensadas as horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, seja afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 4. Na hipótese, a negociação coletiva deve ter sua validade reconhecida, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO ("leading case", Relator Ministro Gilmar Mendes), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000089-38.2020.5.02.0385, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 05/05/2023). Logo, não há que se falar em invalidade da cláusula acima referida, bem como violação dos arts. 611-A e 611-B da CLT. Dessa forma, ratifica-se a a dedução/compensação dos valores recebidos a título de "gratificação de função" com a importância apurada a título de 7ª e 8ª horas extras, a partir de 1º de setembro de 2018 até o final do pacto, observando-se as diretrizes previstas nas referidas cláusulas coletivas. Nesse contexto, nego provimento ao recurso do reclamante e dou parcial provimento ao recurso do reclamado apenas para fixar a jornada das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo, no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, bem como para autorizar a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, conforme contracheques e fichas financeiras, mantendo-se todos os demais aspectos definidos na sentença. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Na exordial, o autor afirmou que durante todo o contrato de trabalho a reclamada pagou de forma habitual a parcela denominada PLR. Todavia, não adimpliu o valor devido a título de PLR proporcional relativa ao ano da sua dispensa, em 2022. Requereu a condenação da reclamada ao pagamento da PLR proporcional relativa ao ano de 2022 (fls. 17/18). O reclamado, em defesa, alegou ser indevida a parcela, com esteio na cláusula 1º, §3º, da CCT da categoria, por ter sido o autor dispensado sem justa causa em julho de 2022 (fls. 520/522). A magistrada sentenciante deferiu o pedido, sob os seguintes fundamentos (fls. 2.025/2.027): "Aduz o reclamante que por ter sido demitido em 06.07.2022, faz jus ao pagamento proporcional do valor devido a título de PLR referente ao ano de 2022 proporcional aos 06 meses trabalhados, tendo a pretensão fulcro na Súmula 451 do TST. A reclamada se defende ao argumento que "somente é devida a PLR proporcional referente ao ano de 2022 se o empregado for dispensado sem justa causa entre agosto e dezembro de 2022. São requisitos cumulativos, não preenchidos na integralidade pela parte reclamante, uma vez que seu desligamento ocorreu em 06 /07/2022. A CCT ainda traz expressamente, no parágrafo 4º, da cláusula 1ª que "os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal". A CCT, Id. 4863a3b, dispõe a respeito da participação dos empregados nos lucros ou resultados dos bancos, exercício 2022 e 2023, estabelecendo que: "CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2022 Ao empregado admitido até 31.12.2021 e em efetivo exercício em 31.12.2022, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2023, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2022, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: (...) CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2022 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2022, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: (...) Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2022, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2022, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal." O direito ao recebimento da PLR, relativo aos meses trabalhados, é matéria já pacificada no âmbito do eg. TST, por meio da Súmula 451/TST, senão vejamos: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) -Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o exempregado concorreu para os resultados positivos da empresa. Assim sendo, tendo a reclamada dispensado o reclamante sem justa causa em 06.07.2022, entendo que a parte é credora do recebimento da proporcionalidade da parcela PLR relativa ao ano de 2022. Desse modo, e julgo procedente o pedido condeno a reclamada ao pagamento da participação nos lucros e resultados de forma proporcional aos meses trabalhados no ano de 2022, sendo que, não tendo havido impugnação quanto ao percentual (valor da remuneração do reclamante multiplicado por 2,2, em valor proporcional de 06 meses) é devido o valor apontado na exordial de R$ 5.516,81, sem reflexos, ante o caráter indenizatório (artigo 7º, XI, da CF)." Insurge-se o reclamado (fls. 2.073/2.077). Renova a alegação de que a CCT 2020/2022, no parágrafo 5º da cláusula 2ª e cláusula 3ª, prevê o pagamento da PLR proporcional apenas aos empregados que tenham sido demitidos sem justa causa entre agosto e dezembro de 2022, com efetivo exercício em 31/12/2022, o que não é o caso do obreiro, dispensado em 06/07/2022. Ao exame. É fato que a CCT 2022/2023 restringe o pagamento da PLR proporcional de 2022 apenas aos empregados dispensados a partir de 02/08/2022, o que não é o caso do autor, dispensado em 06/07/2022, conforme se observa (fls. 1.745/1.746): "CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2022 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2022, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: (...) Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2022, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2022, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador." No entanto, referido texto convencional viola o indisponível princípio da isonomia, pois trata de forma desigual empregados que efetivamente contribuíram para o desempenho da empresa durante parte daquele ano. Tal aspecto não pode, portanto, ser suprimido por negociação coletiva ou pacto contratual. Logo, não se vislumbra desrespeito à Tese 1.046 do STF. Este é o entendimento firmado no âmbito deste Colegiado: "[...] PLR. PAGAMENTO. CLIENTELA. Emergindo dos autos o pagamento regular da participação nos lucros e resultados aos demais empregados da empresa, faz jus a obreira ao recebimento da parcela, mesmo que rescindido o seu contrato de trabalho antes da data prevista para a sua satisfação (Súmula 451 do TST). [...] (TRT da 10ª Região; Processo: 0000890-07.2020.5.10.0010; Data de assinatura: 17-12-2024; Órgão Julgador: Desembargador João Amilcar Silva e Souza Pavan - 2ª Turma; Relator(a): JOAO AMILCAR SILVA E SOUZA PAVAN) Além disso, o TST consolidou o entendimento, por meio da Súmula 451, de que a PLR deve observar o período trabalho pelo empregado no ano da rescisão contratual: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LU-CROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contra-tual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. Observação: (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 Assim, com fundamento na Súmula 451 do TST, a sentença é mantida, inexistindo em tal conclusão, violação aos arts. 5º, XXVI, da CF, 8º, § 3º, e 611-A, XV, da CLT. Nego provimento ao recurso da empresa. DANO MORAL. REQUISITOS. PRESENÇA. VALOR Postulou o reclamante, na inicial, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, sob a justificativa de ter sofrido assédio moral. Narra que na agência do Park Shopping, sofreu cobrança excessiva e abusiva de metas, por parte do gestor, pois era obrigado a assumir atividades do Gerente PJ para poder provar que poderia assumir a função. Aduz, ainda, que na agência Asa Norte, sofreu com as condutas do Gerente Geral Noberto, que o tratava com rigor excessivo e o compelia a acumular funções, além de sofrer cobrança pelo atingimento de metas da carteira, sob pena de dispensa (fls. 18/20). Em defesa, o reclamado pugna pela total improcedência do pedido de indenização por danos morais, alegando a inocorrência dos fatos alegados em exordial (fls. 522/529). Sobre o tema, assim decidiu a magistrada sentenciante, que deferiu parcialmente o pedido (fls. 2.020/2.024): "O reclamante postulou indenização por assédio moral sob alegação de que "na agência 1626 (Park Shopping), o reclamante sofreu cobrança excessiva e abusiva de metas, por parte do gestor, pois influenciava no percentual da agência. Eram impostas condições ao reclamante para que conseguisse promoções." e de que "na agência 3678 (Asa Norte), sofreu com as condutas do Gerente Geral Noberto. O referido GA já tinha alguém de sua preferência para assumir a função do reclamante. Então desde o início tratava o autor com rigor excessivo e compelia o reclamante a acumular funções." A ré, em defesa, alegou que "no que diz respeito a uma exposição da Autora em razão da divulgação por um ranking, quanto às metas, como já acima suscitado, a determinação para o seu cumprimento não é, por si só, causa para a existência de danos morais, quanto mais porque no âmbito do Banco Réu as metas eram passadas de forma urbana e cobradas dentro dos limites da educação e do respeito ao próximo." Analiso. O assédio moral no âmbito da relação empregatícia consubstancia-se como forma de atentado contra a dignidade da pessoa humana, particularmente aos direitos da personalidade do empregado. Trata-se, portanto, de conduta abusiva (que pode se materializar de diversas formas, inclusive por comportamentos) que atenta, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade e/ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, colocando em risco sua posição de trabalho ou deteriorando o ambiente em que atua. Em verdade, essa prática escusa do empregador decorre de um desvio no exercício do poder nas relações de trabalho, que visa criar ao trabalhador um ambiente hostil, de forma tal a desestabilizá-lo. Essa humilhação tem o condão de gerar sofrimento emocional e gerar o completo desencanto com o trabalho, transbordando suas consequências para as próprias relações interpessoais fora do ambiente laboral. No caso em apreço, a primeira testemunha do autor aduziu "que o depoente trabalhou na época do Sr. Norberto, gerente geral; que já presenciou ou Sr. Norberto fazendo cobrança de metas ao reclamante; que na reunião diária é exposto o nome e a produção do funcionário; que existem ameaças diretas e indiretas de demissão, como, por exemplo, "temos outros currículos aqui, que vocês não estão produzindo". A segunda testemunha do reclamante afirmou "que o objetivo das reuniões matinais era para cobranças, comandada pelo gerente geral, com exposição do nome do funcionário e, na 502 Norte, aconteciam "coisas fora do normal", como "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem a cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês"; que na 502 Norte a gerente geral era a Cecília Casteris; que no reclamado havia ranking de produção, disponibilizado no WhatsApp". Diante da prova testemunhal produzida, tenho que o autor logrou comprovar suas alegações quanto às situações de humilhação e assédio moral perpetradas por seus superiores, estando a situação relatada na petição inicial devidamente comprovada nos autos, tendo o reclamante efetivamente laborado sob o assédio moral de sua superior hierárquica. Ao que se viu, os gerentes desenvolviam verdadeira gestão pelo terror, tornando o meio ambiente de trabalho em uma verdadeira arena onde os trabalhadores que não obtivessem bons resultados eram expostos ao vexame e à dor moral chegando ao absurdo de ouvir que "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem a cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês". Situação degradante como a acima descrita não pode ser tolerada, sobretudo nos dias atuais em um estado democrático de direito. Nesse sentido, o C. TST já fixou o entendimento de que "a cobrança excessiva por metas somada à exposição pejorativa do empregado perante os colegas fere sua dignidade como pessoa humana, fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, impondo-se a reparação do assédio moral decorrente da conduta ilícita do empregador", in verbis: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA DE METAS. ASSÉDIO MORAL. Ante possível violação do art. 5º, V e X, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA DE METAS. ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Embora o TRT tenha registrado que o abuso de direito não restou demonstrado, é certo que consta da decisão Regional que o Banco adotava a prática do ranking de metas. O só fato de o Banco instituir um ranking de metas já seria suficiente para a configuração da prática de assédio moral. Além disso, restou transcrito na decisão regional o depoimento das testemunhas que confirmaram que a cobrança de metas era ríspida e grosseira, destacando-se o fato de o gerente geral da agência, Sr. Francisco, falar nas reuniões diárias que "aqui não é lugar para vagabundo, antes o seu filho que o meu passar fome" (fl. 1308), de modo que as metas eram condição para a manutenção do emprego, com a divulgação mensal do ranking de cada funcionário. Portanto, do acórdão recorrido é plenamente possível extrair que havia prática de assédio moral consistente na existência de um ranking de metas, cuja cobrança se dava de forma agressiva. Esta Corte Superior entende que a hipótese traduz ofensa à dignidade da pessoa do trabalhador (art. 5º, X, da Constituição Federal), configurando ato ilícito do empregador (arts. 186 e 187 do Código Civil) e o consequente dever de indenizar, na medida em que a exigência (de forma excessiva) no cumprimento de metas configura abuso do poder diretivo do empregador, impondo ao reclamante um constrangimento direto, além de submetê-lo à constante pressão psicológica e ameaças, situação que submete o trabalhador a um desgaste de cunho emocional, afetando coletivamente a saúde mental dos trabalhadores. A situação se afigura como conduta lesiva a bem integrante da personalidade do reclamante, sendo pertinente a condenação por danos morais. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte Superior considera abuso de direito a cobrança excessiva de metas (especificamente em Bancos). Precedentes. Incontestável, na hipótese, a violação aos valores protegidos no art. 5º, X, da Constituição Federal (honra, imagem e dignidade), sendo desnecessária a comprovação explícita de sua ocorrência, tendo em vista o quadro apresentado (dano in re ipsa). Por conseguinte, condena-se o Banco ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A decisão foi proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada nas Súmulas 219, I e 329, no sentido de ser indevida a condenação quando ausente a credencial sindical. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 11617220135090015, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 26/06/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/06/2019) A responsabilidade civil no âmbito laboral deve ser interpretada em diálogo com os direitos de segunda dimensão e princípios (sobretudo em função da força normativa adquirida por estes últimos com o advento do póspositivismo), de forma a assegurar a concretização dos fundamentos republicanos consubstanciados na dignidade da pessoa humana, cidadania e valor social do trabalho (artigo 1º da CF /88), aliado à obtenção da função social da propriedade e do contrato, tudo com o empenho de garantir a máxima efetivação dos direitos constitucionais e busca pela implementação da plena Justiça Social. Segundo a teoria da responsabilidade, aquele que cometer ato ilícito (nos termos dos artigos 186 e 187 do CC) tem o dever de repará-lo, como preconiza o artigo 927 do Código Civil, combinados com artigos 1º, III, 3º, I e IV, bem como 5º, caput e incisos V e X, todos da Constituição. Registro que o empregador é responsável pela reparação civil de atos ilícitos perpetrados por seus prepostos, na forma do art. 932, III, do CC. Deste modo, para que se faça devida a responsabilização, indispensável que estejam presentes concomitantemente os pressupostos legais, quais sejam: ato ilícito, nexo causal e dano. No caso vertente, pelo conjunto probatório extraído dos autos, o empregador cometeu ato ilícito ao colocar pessoa manifestamente despreparada para ocupar função de gerente. Lembro que ao empregador compete, a partir da eficácia horizontal dos direitos fundamentais dar concretude aos direitos mais caros dos seus trabalhadores que não se despem da condição de cidadãos ao ingressarem pelos portões da empresa. A reclamada feriu de morte o princípio da dignidade da pessoa humana, verdadeira tábua axiológica no Estado Democrático de Direito, o que é inaceitável. A condição de trabalho descrita viola a dignidade da pessoa humana, afronta a sua honra e a sua intimidade, causando-lhe a dor psíquica ensejadora do dano moral. Portanto, é devida a reparação do dano extrapatrimonial causado. Conforme as lições de Sua Excelência, Ministro Maurício Godinho Delgado, "não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao Juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos. A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação leva o Julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei" (Processo RR 1763-80.2015.5.17.0141 Órgão Julgador 3ª Turma Publicação DEJT 20/10/2017 Julgamento 11/10/2017) Na hipótese dos autos, além da gravidade da conduta do réu, devem-se levar em conta outros elementos convergentes, tais como a regularidade das agressões verbais, o constrangimento vivenciado pelo autor, a intensidade do constrangimento do obreiro e o porte do empregador, além do não enriquecimento indevido da vítima e o caráter pedagógico da medida. Considerando a humilhação sofrida pelo empregado no meio ambiente laboral, agredida em sua honra, o período contratual do reclamante e o porte do empregador, fixando julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 223-G, § 1º, III, da CLT, arbitro a indenização por danos morais no valor de R$ a indenização por danos morais em quantia correspondente a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)." Recorre o reclamado, afirmando a inexistência do dano moral e, sucessivamente, requerendo a redução do quantum indenizatório (fls. 2.072/2.073). O reclamante pede a majoração do valor fixado (fls. 2.154/2.156). Analiso. De início, registre-se que o dano moral situa-se na esfera não patrimonial do indivíduo e causa prejuízos de ordem moral e psíquica, bem como interfere na autoestima, na imagem e na honra do lesado. Segundo leciona Limongi França: "os direitos da personalidade correspondem a aspectos determinados da pessoa humana, de tal forma que é mister sejam inicialmente agrupados de acordo com os aspectos a que cada um concerne. Esses aspectos são fundamentalmente três: o físico, o intelectual e o moral. Portanto, ab initio, cumpre sejam diversificados: 1)o direito à integridade física; 2) o direito 'integridade intelectual e 3) o direito à integridade moral" (Manuel de Direito Civil, 1º vol., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1971, pg.321) Atente-se que o dano moral está previsto em norma constitucional, sendo que o Código Civil também prevê a responsabilidade decorrente do ato ilícito, culposo ou dolosamente causado pelo agressor e que gera o dever de indenizar. Exige para sua configuração a materialidade do dano, a conduta omissiva/comissiva do agressor, dolosa ou culposa, o nexo causal entre a conduta e o dano experimentado. Nesse contexto, e conforme o disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC, incumbia ao autor provar o fato constitutivo do direito postulado, e desse ônus ele se desincumbiu. A prova testemunhal é suficiente para configuração de dano moral passível de reparação. A primeira testemunha, Fernando Novais Nunes, afirmou (fls. 1.973/1.974): "(...) que a cobrança de metas era pesada; que o depoente trabalhou na época do Sr. Norberto, gerente geral; que já presenciou ou Sr. Norberto fazendo cobrança de metas ao reclamante; que na reunião diária é exposto o nome e a produção do funcionário; que existem ameaças diretas e indiretas de demissão, como, por exemplo, "temos outros currículos aqui, que vocês não estão produzindo" (...)" Já o depoimento da testemunha Eliana Damasceno Silva, indicada pelo reclamante, se deu nos seguintes termos (fls. 1.974/1.975): "(...) que o objetivo das reuniões matinais era para cobranças, comandada pelo gerente geral, com exposição do nome do funcionário e, na 502 Norte, aconteciam "coisas fora do normal", como "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês"; que na 502 Norte a gerente geral era a Cecília Casteris; que no reclamado havia ranking de produção, disponibilizado no WhatsApp; (...)" Por fim, a testemunha Larissa Azevedo Lustosa Persiano, indicada pela ré, declarou que "as reuniões para cobrança de metas aconteciam diariamente, mas a depoente não participava por chegar mais tarde para trabalhar" (fl. 1.976), nada contribuindo para o ponto em discussão. Ora, ficou evidenciado que não se tratava de uma mera cobrança de metas, mas sim uma cobrança abusiva, pois o reclamante era ameaçado de ser dispensado ou substituído. Claro, portanto, o assédio moral, que atingi invariavelmente o patrimônio imaterial do empregado. Nesse aspecto, não há dúvidas de que as empresas são responsáveis pelos atos de seus prepostos, e nesse sentido, a postura do reclamado, por intermédio da atuação dos seus gerentes supracitados, resultou em ofensa à dignidade do empregado, o que dá ensejo à reparação por danos morais. Incólumes os arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Quanto ao valor da indenização, ele deve representar, simultaneamente, uma medida pedagógica ao autor do dano e uma reparação justa à vítima que o sofreu, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como o princípio da reparação integral. No caso dos autos, considero adequado e razoável o valor indenizatório de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pois as situações relatadas foram graves, haja vista a abusividade na cobrança de metas. No entanto, o pedido autoral de majoração do valor é desproporcional e desarrazoado, pois todos os elementos invocados pelo recorrente foram devidamente considerados para fixar o referido valor, ora mantido. Incólume o art. 6º da CF. Da mesma forma, não há razões firmes para ensejar a redução do valor fixado, havendo clara prporcionalidade no quantum indenizatório. Incólume o art. 944 do CC. Assim, nego provimento aos apelos do reclamado e do reclamante. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA A parte ré recorre, ao argumento de que o reclamante não faz jus aos benefícios da justiça gratuita, por não ter comprovado sua insuficiência de recursos e que auferia remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (fl. 2.077). A magistrada de origem deferiu o benefício ao autor (fl. 2.027). Analiso. Registra-se que o benefício da justiça gratuita é concedido à pessoa natural mediante simples declaração de que não possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família (art. 99, §3º, do CPC e art. 1º da Lei 7.115/83). A matéria está consolidada na Súmula 463 do TST, que, em seu item I, assim dispõe: "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". No caso, o reclamante juntou aos autos declaração de hipossuficiência (fl. 79), de forma que está satisfeito o requisito exigido legalmente para a concessão da gratuidade da justiça. O recorrente, a seu turno, não produziu prova capaz de infirmar tal declaração. Ademais, ainda que o reclamante percebesse salário em importe superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, esse parâmetro reflete apenas a presunção legal de pobreza, nada impedindo o enquadramento em tal conceito daqueles empregados que não possam arcar com os custos da demanda. Logo, nego provimento ao recurso ordinário interposto pela parte ré, no particular. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O juízo de origem, diante da sucumbência do réu, o condenou ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação (fl. 2.027). Recorre a reclamada (fls. 2.077/2.078). Requer seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária, mesmo diante da "improcedência parcial" da ação. Por fim, postula a redução do percentual dos seus honorários para 5%. Já o reclamante pede a majoração do percentual fixado na origem para 15% (fls. 2.156/2.157). Examino. O caput do art. 791-A da CLT dispõe que os honorários advocatícios sucumbenciais serão fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. O § 2.º do referido dispositivo legal determina que o magistrado deverá observar os seguintes critérios na fixação do percentual dos honorários: "I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço." Analisando-se os parâmetros supramencionados e o percentual habitualmente utilizado por esta Turma, mantenho os honorários sucumbenciais devidos pelo reclamado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Analisando-se os parâmetros supramencionados e o padrão dos julgamentos desta Turma, em casos semelhantes, considero adequada e coerente a fixação do percentual da verba honorária devida em 10% sobre. Por outra borda, não há que se falar em condenação do reclamante em honorários sucumbenciais, face à sucumbência apenas parcial do autor, na presente demanda. Com efeito, seus pedidos foram parcialmente procedentes, não havendo, assim, sucumbência apta a ensejar os honorários advocatícios em desfavor da parte obreira. Nesse sentido, o seguinte aresto do TST: AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - PEDIDOS PARCIALMENTE PROCEDENTES - IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte Superior encontra-se consagrada no sentido de que a procedência parcial, para fins de sucumbência recíproca, não se configura em razão de deferimento do pedido em quantum inferior ao pleiteado na inicial, na medida em que o art. 791-A, § 3º, da CLT prevê a condenação em honorários advocatícios recíprocos apenas quando houver sucumbência parcial na lide. Ou seja, não havendo pedidos julgados totalmente improcedentes, não há que se falar em condenação em honorários advocatícios por sucumbência recíproca. Precedentes. Assim, ao reconhecer que, na hipótese de pedidos julgados parcialmente procedentes, não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios por sucumbência recíproca, a decisão ora agravada decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo interno a que se nega provimento (TST, 2ª T., Ag-RRAg 10203-89.2019.5.18.0111, CHAIB, DEJT 28/4/2023) Nego provimento aos recursos ordinários do reclamante e do reclamado. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pelo reclamado, sendo este apenas parcialmente, e, no mérito, dou provimento ao recurso ordinário do reclamado para limitar a condenação quanto ao acúmulo de funções a partir de 01/08/2013, fixar a jornada das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo, no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, bem como para autorizar a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, conforme contracheques e fichas financeiras, mantendo-se todos os demais aspectos definidos na sentença, e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para estender a condenação quanto ao acúmulo de funções pelo período de 1/2/2018 a 31/10/2019, perfazendo o período condenatório total de 01/08/2013 a 30/06/2021, deferir os reflexos do salário substituição, também, sobre férias + 1/3, 13º salários e horas extraordinárias, nos termos da fundamentação. Por compatível, mantenho o valor arbitrado à condenação estabelecido na origem. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, conforme o contido na certidão de julgamento, decidir aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelo autor e pelo réu, sendo este de forma parcial, para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora. Ementa aprovada. Brasília(DF), (data do julgamento). IDÁLIA ROSA DA SILVA Juíza Relatora DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 28 de julho de 2025. ELIDA SANTOS CABRAL, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Banco Santander (Brasil) S.A. e outros x Banco Santander (Brasil) S.A. e outros

ID: 336968647

Tribunal: TRT10 Órgão: 2ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000858-28.2022.5.10.0011

Data de Disponibilização: 29/07/2025

Polo Ativo:

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ

Polo Passivo:

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ

Acórdão

Advogados:

EDUARDO FONTENELE MOTA

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

JACO CARLOS SILVA COELHO

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: IDALIA ROSA DA SILVA ROT 0000858-28.2022.5.10.0011 RECORRENTE: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRU… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relatora: IDALIA ROSA DA SILVA ROT 0000858-28.2022.5.10.0011 RECORRENTE: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ E OUTROS (1) RECORRIDO: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ E OUTROS (1) PROCESSO n.º 0000858-28.2022.5.10.0011 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: JUÍZA CONVOCADA IDÁLIA ROSA DA SILVA RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ADVOGADO: JACÓ CARLOS SILVA COELHO RECORRIDO: ISAEL NASCIMENTO BORGES DA CRUZ ADVOGADO: EDUARDO FONTENELE MOTA RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 7ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF (JUÍZA JAELINE BOSO PORTELA DE SANTANA STROBEL) EMENTA EMENTA: ADMISSIBILIDADE.RECURSO DO RECLAMADO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Não se conhece do recurso do reclamado quanto aos temas de validade das normas coletivas 2018/2020 e 2020/2022 (gratificação de função), bem como aplicação da cláusula 11ª da CCT e 1ª do aditivo à CCT, vez que não houve sucumbência nesses temas, conforme se extrai da sentença de origem. Portanto, não há interesse recursal, no particular. PRESCRIÇÃO QUANTO ÀS PARCELAS HORAS EXTRAS, ACÚMULO DE FUNÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. PROTESTO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO ADEQUADO PARA A INTERRUPÇÃO DO FLUXO PRESCRICIONAL. OBSERVÂNCIA DO PRAZO QUINQUENAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO TRABALHISTA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 11, § 3.º, DA CLT (LEI N.º 13.467/2017). O protesto judicial é o instrumento próprio para prover a conservação de direitos, podendo ser utilizado para a interrupção do prazo prescricional (artigos 202, II, do CC c/c o 726, § 2.º, do CPC/2015). No caso em exame, o protesto foi ajuizado em 8/11/2017, pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, e a presente demanda, proposta em 13/10/2022, ou seja, antes de exaurir o prazo prescricional quinquenal. Ressalta-se, ainda, que o protesto judicial continua sendo útil e adequado para interromper a prescrição trabalhista, mesmo após a vigência da Lei n.º 13.467/2017 (Precedentes deste Regional e do TST). Portanto, nada há a reformar na sentença que declarou não alcançados pela prescrição os direitos trabalhistas postulados na presente ação. LIMITAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. MERA ESTIMATIVA. Considerando que os valores atribuídos aos pedidos são meramente estimativos, mostra-se indevido o pleito do réu de limitação da condenação aos valores declinados na petição inicial. ACÚMULO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. ACRÉSCIMO SALARIAL DEVIDO. A prova oral produzida nos autos revela acréscimo desmedido de atribuições ao reclamante que sejam incompatíveis com as funções que ele exerceu na empresa, ou com sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, CLT). E porque demonstrado o alegado acúmulo de funções, o reclamante é credor de acréscimo salarial e reflexos. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. Comprovada a substituição não eventual de empregadas pelo autor, é devido o respectivo salário, na forma da Súmula 159 do TST. HORAS EXTRAS. Restou comprovado o enquadramento do autor no art. 224, caput, da CLT, pela ausência de fidúcia especial nos cargos ocupados, bem como restou demonstrado o registro incorreto das horas extras nos controles de ponto, diante da incompatibilidade com os horários informados pela prova testemunhal. Assim, impõe-se o deferimento de horas extras acima da 6ª diária, mais reflexos. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR PROPORCIONAL. Admitido pela reclamada o pagamento de PLR aos empregados e não comprovado o pagamento da proporcionalidade devida ao autor no ano da rescisão, nos termos da Súmula 451 do TST, ainda que a dispensa tenha ocorrido antes da data prevista na norma coletiva, em respeito ao princípio da isonomia.DANO MORAL. REQUISITOS. PRESENÇA. O pedido de indenização decorrente de dano moral reclama a existência de fatos capazes de ensejá-lo. Presente tal suporte, deve ser acolhida a pretensão. O valor indenizatório fixado na sentença se mostra razoável e proporcional ao dano infligido ao obreiro, devendo ser mantido. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. O benefício da justiça gratuita é concedido à pessoa natural mediante simples declaração de que não possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família. Atendido tal requisito, como no caso, está correta a concessão da gratuidade da justiça para o autor. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS PELO RECLAMADO. Em face da sucumbência da parte ré, ela responde pelos honorários advocatícios, devidos ao causídico da parte contrária, no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, percentual adequado à complexidade da demanda e ao grau de zelo do profissional, observada a jurisprudência desta 2ª Turma. Não incidem honorários advocatícios em relação ao pedido parcialmente procedente, haja vista a sucumbência da parte contrária. Recurso ordinário do reclamado conhecido em parte e parcialmente provido. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO A juíza Jaeline Boso Portela de Santana, da 7.ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, mediante sentença de fls. 2.001/2.029, complementada pelos embargos de declaração de fls. 2.040/2.042, julgou procedentes em partes os pedidos formaulados, condenando o reclamado ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, reflexos, diferenças salariais por acúmulo de funções, salário substituição, indenização por dano moral e PLR proporcional. O reclamado, inconformado, recorre às fls. 2.044/2.080. Insurge-se contra a consideração do protesto judicial, aplicação da norma coletiva e busca a reforma da sentença para que seja afastada a condenação quanto ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, reflexos, diferenças salariais por acúmulo de funções, salário substituição, indenização por dano moral e PLR proporcional. Irresigna-se, ainda, quanto ao deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça ao autor, bem como quanto aos honorários advocatícios fixados. Por fim, pede que a condenação seja limitada aos valores pedidos na inicial. O reclamante apresentou contrarrazões (fls. 2.177/2.206). O reclamante, inconformado, recorre às fls. 2.136/2.157. Pugna pela reforma da sentença quanto à aplicação da norma coletiva, bem como para que sejam majoradas as condenações ao pagamento de horas extras, acúmulo de função e indenização por dano moral. Pede, ainda, o deferimento de reflexos sobre o salário substituição e o aumento do percentual dos honorários advocatícios fixados. O reclamado apresentou contrarrazões (fls. 2.160/2.176). Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 102 do Regimento Interno deste Regional. É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Os recursos ordinários do reclamado e do reclamante são tempestivos e regulares as representações (fls. 77 e 441/451). O reclamado recolheu as custas e apresentou apólice de seguro-garantia (fls. 2.081/2.135). O reclamante, em contrarrazões, argui o não conhecimento do recurso do reclamado, aduzindo a ausência de dialeticidade recursal (fls. 2.178/2.180). No caso vertente, o reclamado expôs argumentos que impugnam a sentença recorrida, tendo explicitado em que aspectos entende que houve desacerto da magistrada. Ademais, conforme entendimento firmado nesta 2ª Turma, o requisito da impugnação específica não se aplica aos recursos de competência dos Tribunais Regionais do Trabalho. Para elucidar, cito o seguinte precedente: "RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. 1. ADMISSIBILIDADE. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELA RECLAMADA. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL NÃO VERIFICADA. REJEIÇÃO. A Reclamante atacou os fundamentos da sentença vergastada, indicando precisamente o que busca reformar, valendo registrar que, nos termos do item III da Súmula nº 422, o requisito da impugnação específica não se aplica aos recursos de competência de Tribunal Regional do Trabalho, tendo em vista o princípio da simplicidade que rege o Processo do Trabalho e a ampla devolutibilidade de que são revestidos tais apelos, excepcionada total dissociação entre o decidido e as razões recursais, o que não é o caso." (Processo nº 0000873-69.2023.5.10.0105; Relator: Desembargador João Luís Rocha Sampaio; acórdão publicado em 23/4/2024 no DEJT). Preliminar rejeitada. Além disso, alega o reclamante a deserção do recurso patronal, em razão do recolhimento das custas por pessoa estranha à lide (fls. 2.180/2.182). Extrai-se da GRU das custas processuais (fl. 2.134), que há identificação do autor e vinculação expressa ao presente processo. O fato de o efetivo pagamento ter sido feito em nome de empresa terceira, Stelmar S C Lltda (fl. 2.135) não vicia o recolhimento, pois, conforme mencionado, a respectiva guia se refere ao presente caso. Nesse sentido, o entendimento do TST: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DESERÇÃO. CUSTAS. PAGAMENTO EM CONTA DE TERCEIRO. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Identificado o indicador de transcendência política, ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo provido, a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DESERÇÃO. CUSTAS. PAGAMENTO EM CONTA DE TERCEIRO. VALIDADE. O recolhimento das custas invalidadas pelo Regional foi feito em nome da reclamada, com indicação do CNPJ e do número do processo. Apenas o comprovante bancário de pagamento da guia aponta como titular da conta debitada empresa estranha à lide. Tal circunstância diferencia-se daquela constante na jurisprudência do TST e referida pelo acórdão regional, na qual a guia de custas aponta como contribuinte/recolhedor empresa estranha à lide. Regular, portanto, o preparo do recurso ordinário. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-223-50.2022.5.08.0125, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 07/06/2024). Preliminar de deserção rejeitada. Registre-se que, apesar de a reclamante tratar a prescrição como questão preliminar em suas contrarrazões (fls. 2.182/2.187), trata-se na verdade de questão prejudicial, que será oportunamente apreciada, pois devolvida à revisão pelo reclamado. ADMISSIBILIDADE.RECURSO DO RECLAMADO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Não se conhece do recurso do reclamado quanto aos temas de validade das normas coletivas 2018/2020 e 2020/2022 (gratificação de função), bem como aplicação da cláusula 11ª da CCT e 1ª do aditivo à CCT, vez que não houve sucumbência nesses temas, conforme se extrai da sentença de origem. Portanto, não há interesse recursal, no particular. Contudo, não conheço do recurso do reclamado quanto aos temas de validade das normas coletivas 2018/2020 e 2020/2022 (gratificação de função), bem como aplicação da cláusula 11ª da CCT e 1ª do aditivo à CCT (fls. 2.056/2.058), pois a sentença não declarou sua invalidade, como determinou a aplicação da cláusula relativa à gratificação de função (fls. 2.017/2.020). Nesse compasso, não há interesse recursal, no particular. As contrarrazões ofertadas pelas partes são tempestivas e regulares as representações processuais. Porque preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos ordinários do reclamante e do reclamado, sendo este de forma parcial, bem como das contrarrazões. PRESCRIÇÃO. PROTESTO JUDICIAL O juízo de origem declarou prescritas as pretensões relacionadas às diferenças da PLR e salário substituição, anteriores a 13/10/2017, bem como, com esteio no protesto judicial ajuizado pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, declarou prescritas as parcelas relacionadas às horas extras, diferenças salariais por acúmulo de função e indenização por dano moral, anteriores a 21/11/2012, nos seguintes termos: "Invoca a parte reclamante o protesto judicial ajuizado pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT /Cns em face do reclamado, em 21/11/2017, processo nº 0001519-50.2017.5.10.0021), que tramitou perante a MM 21ª VTDF e foi remetido ao arquivo em 30/01/2018. Diz que o Sindicato dos Bancários de Brasília - SEEB/Brasília, entidade que representa o reclamante, figurou como substituído, sendo que, como os pedidos de diferenças salariais por desvio de função e acúmulo de função, pagamento de horas extras sobrejornada e intrajornada, foram objeto do protesto judicial, o marco prescricional na presente demanda abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação supracitada, ou seja, 21/11/2012. Compulsando a inicial do protesto judicial (id. 57e56d7), verifico que parte dos pedidos formulados pelo reclamante coincidem com aqueles formulados pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN. "PROTESTO JUDICIAL APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. º 13.467/2017. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE. De acordo com o inciso II do art. 202 do Código Civil, o protesto é um instrumento útil e adequado para produzir o efeito interruptivo na prescrição trabalhista (OJ 392 da SBDI-1 do TST). Nessa linha, tem-se que o protesto judicial continua sendo via adequada após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista. Isso porque a redação do § 3º do art. 11 da CLT confirma apenas a entendimento da Súmula 268 do TST. Além disso, a CLT é incompleta em relação à prescrição e ao protesto judicial, devendo o direito do trabalho utilizar-se do direito comum de forma subsidiária, nos termos do art. 8º e do art. 769 da CLT, e do art. 15 do CPC." (TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO 0000094-75.2018.5.10.0013, Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto, julgado em 14/11/2018, publicado no DEJT em 21/11/2018). Como o escopo do protesto judicial é resguardar o direito do empregado, a fim de que não seja atingido pela prescrição, trata-se de causa de interrupção da prescrição, tanto a bienal quanto a quinquenal, especificamente quanto às pretensões que fizeram parte do protesto, conforme Verbete do Tribunal Pleno nº 42/2009. Desse modo, reconheço como causa interruptiva da prescrição a ação de protesto nº 0001519-50.2017.5.10.0021 ajuizada em 21/11/2017, e, nos termos da OJ nº 392 do SBDI-1 do TST, pronuncio a prescrição parcial do presente feito, extinguindo o processo, com resolução do mérito (art. 487, II, do CPC), quanto às pretensões devidas e exigíveis anteriores a 21/11/2012 no que se refere aos pleitos de horas extras; diferenças salariais (desvio de função e acúmulo de função) e assédio moral. Quanto ao pleito de diferenças da PLR e salário substituição, tais direitos não foram especificados na petição inicial do protesto e, portanto, não sofrem a incidência da interrupção da prescrição. Com relação a essas pretensões, acolho a prejudicial de mérito arguida pelo réu e pronuncio a prescrição das pretensões anteriores a 13/10/2017, extinguindo o feito, no particular, com resolução do mérito, com base no artigo 487, II, do CPC." Contra essa decisão, recorre o reclamado (fls. 2.058/2.067). Suscita a inaplicabilidade do protesto interruptivo. Defende a inaplicabilidade do protesto interruptivo de prescrição de acordo com as novas regras inseridas pela Reforma Trabalhista. Invoca o art. 11, § 3º, da CLT para argumentar que a prescrição somente será interrompida pelo ajuizamento anterior de reclamação trabalhista com pedidos idênticos. Argumenta que o elastecimento do prazo prescricional, em razão do protesto, implica violação ao instituto da prescrição trabalhista (art. 7º, XXIX, da CF). Defende a inaplicabilidade das OJs 359 e 392 da SDI-1 do TST. Sustenta a heterogeneidade do direito vindicado, bem como a ilegitimidade da entidade sindical para a propositura da ação cautelar. Afirma a impossibilidade de interrupção da prescrição em razão de protesto que envolve pedidos genéricos. Examino. No que diz respeito ao protesto, trata-se de uma ação cautelar cujo objetivo é prover a conservação de direitos, podendo ser utilizado para a interrupção do prazo prescricional (artigos 202, II, do CC c/c o 726, § 2º, do CPC/2015). Ademais, conforme o verbete nº 42/2009 deste Regional, o protesto judicial interrompe o prazo prescricional, seja ele bienal ou quinquenal. O tempo transcorrido entre a devolução do protesto e a data do ajuizamento da reclamação não deve ser descontado do período declarado imprescrito. Ressalte-se que o prazo para propositura de ação trabalhista é prescricional, como dispõe a Constituição Federal, e não decadencial. No caso em exame, foi juntada a cópia do protesto judicial (processo nº 0001519-50.2017.5.10.0021 - fls. 426/437) ajuizado pela Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, em favor de todos os empregados do réu, Banco Santander (Brasil), lotados em qualquer uma das cidades indicadas nos estatutos dos sindicatos filiados à Federação, dentre eles o Sindicato dos Bancários de Brasília - SEEB/Brasília. O mencionado protesto foi ajuizado em 8/11/2017, com o objetivo de interromper o fluxo prescricional para o ajuizamento de futuras ações trabalhistas em que seriam postuladas, dentre outras parcelas: diferenças salariais por acúmulo de função; horas extras; reparação por danos extrapatrimoniais. No que diz respeito à legitimidade da Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito do Centro Norte - FETEC-CUT/CN, o posicionamento desta 2ª Turma é de que a federação é uma associação sindical de grau superior, na forma do art. 533 da CLT, de modo que se lhe aplica a previsão contida no art. 8º, inciso III, da CF/88. Nessa condição, tem legitimidade para ajuizar protesto judicial com a finalidade de interromper a prescrição em favor da categoria profissional dos bancários, não havendo ofensa ao princípio da unicidade sindical. Para exemplificar, cito os seguintes precedentes: RO 0001750-47.2016.5.10.0010, Relator Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron, publicado em 12/12/2018 no DEJT; RO 0001281-83.2017.5.10.0812, Relatora Desembargadora Elke Doris Just, publicado em 11/8/2018 no DEJT; e RO 0001403-78.2016.5.10.0021, Relator Juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, publicado em 7/8/2018 no DEJT. Conforme consta da petição inicial do protesto, o sindicado referiu-se, expressamente, que o "protesto visa interromper a prescrição, a fim de se garantir a preservação de direitos adquiridos no curso do contrato individual de trabalho dos substituídos, para permitir o futuro ajuizamento de ações trabalhistas individuais ou por substituição processual (sejam elas reclamações trabalhistas, ações civis coletivas ou ações civis públicas), em face do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A." (fl. 429). Logo, não houve restrição de alcance dos seus efeitos aos bancários substituídos constantes de lista de substituídos, motivo pelo qual dispensável a juntada desta. Não acolho o argumento do recorrente de que a presente demanda foi proposta tardiamente, quando já exaurido o prazo prescricional. No caso em exame, o protesto foi ajuizado em 8/11/2017 e a presente demanda proposta em 13/10/2022, ou seja, antes de completar o prazo prescricional quinquenal. Ademais, não há prescrição bienal, uma vez que o contrato de trabalho se encerrou em 06/07/2022, menos de dois anos, portanto, do ajuizamento da presente ação. Não acolho, ainda, o argumento do reclamado de que o protesto teria objeto genérico. No caso, os termos da petição inicial do protesto são claros e visam a interromper o prazo prescricional para pleitear vários direitos da categoria dos bancários, dentre eles, as horas extras, diferenças de acúmulo e indenização por dano moral. Também não merece acolhimento o argumento de ilegitimidade da federação porque os direitos que pretende serem resguardados seriam heterogêneos. Quanto ao § 3º do art. 11 da CLT, introduzido pela Lei n.º 13.467/2017, esta é a sua redação: "A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos." A compreensão que extraio desse dispositivo legal é que a reclamação trabalhista, apta a interromper a prescrição, inclui todas as espécies de ações, inclusive, a de protesto. A propósito, a matéria já foi objeto de julgamento neste Regional, e o posicionamento firmado foi de que o protesto judicial continua sendo instrumento útil e adequado para interromper a prescrição trabalhista, mesmo após a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017. Para elucidar, cito o seguinte precedente: "PROTESTO JUDICIAL APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 13.467/2017. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE. De acordo com o inciso II do art. 202 do Código Civil, o protesto é um instrumento útil e adequado para produzir o efeito interruptivo na prescrição trabalhista (OJ 392 da SBDI-1 do TST). Nessa linha, tem-se que o protesto judicial continua sendo via adequada após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista. Isso porque a redação do § 3º do art. 11 da CLT confirma apenas a entendimento da Súmula 268 do TST. Além disso, a CLT é incompleta em relação à prescrição e ao protesto judicial, devendo o direito do trabalho utilizar-se do direito comum de forma subsidiária, nos termos do art. 8º e do art. 769 da CLT, e do art. 15 do CPC. Por essas razões, dou provimento ao recurso do reclamante a fim de reconhecer o protesto judicial como via adequada para interromper a prescrição" (TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO 0000094-75.2018.5.10.0013, Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto, julgado em 14/11/2018, publicado no DEJT em 21/11/2018). (Processo 0001191-52.2019.5.10.0021, 1ª Turma, Relator: Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, acórdão publicado em 14/11/2021 no DEJT). Prevalece esse mesmo entendimento no col. TST, conforme explicitado no seguinte aresto: "RECURSO DE REVISTA. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. REFORMA TRABALHISTA. ART. 11, § 3º, DA CLT. O art. 11, § 3º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, ao estabelecer que a interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, deve ser interpretado de forma sistemática com a disciplina legal a respeito das causas interruptivas de prescrição, de modo que remanesce aplicável o protesto judicial ao processo do trabalho. Recurso de revista não conhecido." (Processo nº TST-RR-10711-43-2016.5.15.006, 3ª Turma, Relator: Ministro Alberto Bresciani acórdão publicado em 19/11/2021 no DEJT). Inexiste, assim, contrariedade à Súmula 268 do TST, bem como das OJs 359 e 392 da SDI-1 do TST. Portanto, em relação às horas extras, diferenças salariais por acúmulo de função e indenização por dano moral, aplicam-se os efeitos do protesto interruptivo, contudo, o marco prescricional deveria ser fixado em 08/11/2012, período superior ao fixado, contudo, em respeito aos limites do pedido, deve prevalecer o marco fixado na origem, em 21/11/2012. Incólumes, portanto, os arts. 5º, II, XXXVI, 7º, XXIX, 8º,III, da CF, 8º, §1º, 11, 769, 840, §1º, da CLT, 202 do CC, bem como o Tema 608 do STF. Em relação aos demais pedidos, diferenças de PLR e salário substituição, não há modificação a ser promovida quanto à prescrição em 13/10/2017, haja vista o ajuizamento da presente ação em 13/10/2022, na forma do art. 7, XXIX, da CF. Nego provimento ao recurso do reclamado. LIMITAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. MERA ESTIMATIVA A parte ré recorre, postulando a limitação da condenação aos valores declinados na petição inicial (fls. 2.078/2.080). A magistrada de origem assim decidiu (fls. 2.027/2.028): "Considerando o disposto no art. 12, § 2º da Instrução Normativa nº 41 do TST, "Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código", não haverá limitação da condenação aos valores especificados nade Processo Civil exordial posto que trata-se de montante estimado." Analiso. De acordo com a atual jurisprudência do TST e do posicionamento adotado por esta instância revisora, os valores atribuídos aos pedidos são meramente estimativos, não podendo a condenação limitar-se a eles. Segue precedente desta 2ª Turma: "PEDIDO. LIQUIDAÇÃO. LIMITES. OBSERVÂNCIA. Está consolidado o entendimento de que os valores correspondentes aos pedidos formulados na petição inicial devem ser considerados como mera estimativa, independentemente da apresentar expressa ressalva ou manifestação nesse sentido. Precedente do TST" (RO 0000092-53.2023.5.10.0103, Relator Desembargador JOAO AMILCAR SILVA E SOUZA PAVAN, Segunda Turma, DEJT 12/05/2025). Nesse contexto, mostra-se indevido o pleito de limitação da condenação aos valores declinados na petição inicial. Registro, por excesso de zelo, que, no presente caso, a parte reclamante apresentou expressa ressalva quanto ao caráter estimativo dos valores indicados na petição inicial, não havendo se falar em limitação, de toda forma. Nego provimento ao recurso ordinário interposto pela parte ré, no particular. ACÚMULO E DESVIO DE FUNÇÃO Narrou o reclamante, na inicial, que foi contratado pelo reclamado em 26/10/2009 e dispensado, sem justa causa, em 06/07/2022, tendo exercido as seguintes funções comissionadas: Caixa: de 21/11/2012 a 31/07/2013; Coordenador de Atendimento: de 01/08/2013 a 31/01/2018; Assistente Comercial Empresas: de 01/02/2018 a 30/10/2019; e Gerente de Negócios e Serviços II: de 01/11/2019 a 06/07/2022. Alega que no período de agosto/2013 a janeiro/2018, na agência Park Shopping - 1626, apesar de exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, acumulava as funções de caixa e gerente de atendimento. Já no período de fevereiro/2018 a junho/2021, na agência Asa Norte - 3678, apesar de exercer o cargo de assistente comercial empresas e, posteriormente, Gerente de Negócios II, acumulou suas atividades com as de gerente PJ. Por fim, no período de 01/12/2019 a 31/12/2019, na agência Lago Norte - 4420, afirma ter exercido a função de Gerente Pessoa Jurídica, sem receber remuneração para tanto, o que considera se tratar de desvio de função. Pediu o pagamento das diferenças salariais correspondentes e reflexos, decorrentes do desvio e acúmulos de funções (fls. 16/17). Em defesa, a reclamada sustentou a inexistência de acúmulo e desvio de funções, afirmando que as atividades exercidas pelo funcionário são compatíveis com aquelas para as quais fora contratado e de acordo com suas condições pessoais (fls. 516/520). O juízo de origem julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo o pagamento do adicional por acúmulo de funções do período imprescrito até 31/10/2018 e de 01/11/2019 a 30/06/2021, conforme os fundamentos a seguir expostos (fls. 2.003/2.007): "O reclamante alegou que durante o pacto laboral: De agosto de 2013 a janeiro de 2018, na agência 1626 (Park Shopping) apesar de exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, acumulava as funções de caixa e gerente de atendimento; De fevereiro de 2018 a junho de 2021, apesar de exercer o cargo de assistente comercial empresas e, posteriormente, GNS II, na agência 3678 (Asa Norte), acumulou suas atividades com as de gerente PJ; e De 01.12.2019 a 31.12.2019, trabalhou em desvio de função como Gerente Pessoa Jurídica, na agência 4420 (Lago Norte). Disse, ainda, que "entre agosto de 2013 e janeiro de 2018, na agência 1626 (Park Shopping), o reclamante, apesar de exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, acumulava as funções de caixa e gerente de atendimento. Em razão do reduzido número de empregados, o reclamante era obrigado a exercer as seguintes atividades: abria caixa, fazer a guarda de talões, cartões -analisar contratos de empréstimos, financiamentos, formalizar abertura de contas -funções estas do GA. No período compreendido entre fevereiro de 2018 e junho de 2021, apesar de exercer o cargo de assistente comercial empresas e, posteriormente, GNS II, na agência 3678 (Asa Norte), acumulou suas atividades com as de gerente PJ e exercia as seguintes atividades: prospecção de clientes, cuidar da carteira de clientes e eracobrado por isso, ressaltando-se que assistente PJ não tem carteira de clientes, visita externa a clientes, formalização de contratos de negociação de dívidas e acordos". A reclamada negou as alegações, aduzindo que "a hipótese do exercício de mais uma tarefa, na mesma jornada, com afinidades da qualificação da função própria para que fora contratado o empregado, sem ocorrer à imutabilidade da qualificação anterior, está inserido no exercício do do jus variandi empregador, isto é, no seu poder de atribuir as atividades a serem desempenhadas pelo empregado." Analiso. À fl. 898 a reclamada trouxe os cargos exercidos pelo reclamante, a saber: Caixa de 01/01/2010 a 31/07/2013; Coordenador de Atendimento de 01/08/2013 a 31/01/2018; Assistente Comercial Empresas de 01/02/2018 a 31/10/2019; e Gerente de Negócios de 01/11/2019 a 06/07/2022. As diferenças salariais decorrentes de acúmulo/desvio de funções somente são cabíveis quando da ocorrência de novação objetiva do contrato, situação em que o empregado passa a desempenhar juntamente à sua função original, outra totalmente diversa. O art. 456 da CLT, em seu parágrafo único, estabelece que: "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Oportuno assinalar que, segundo José Augusto Rodrigues Pinto e Rodolfo Pamplona Filho, o desvio de função de função "é a situação criada pela utilização da energia do empregado na execução de tarefas diversas das componentes do conteúdo ocupacional de seu cargo ou das funções em vista das quais tenha sido admitido na empresa". No acúmulo de funções, por sua vez, há uma ampliação das obrigações a cargo do empregado, causando desequilíbrio da relação contratual, por extravasamento das atribuições originais, resultando em prejuízo ao empregado que labora em sobrecarga. Sobre a temática, a primeira testemunha ouvida, trazida pela parte autora, FERNANDO NOVAIS, que trabalhou com o reclamante quando este ocupou o cargo de Coordenador de Atendimento, afirmou: "que ocupou,inicialmente, o cargo de caixa executivo, passando a coordenador, que mudou a nomenclatura para GNS II; que trabalhou com o reclamante na 502, ocupando ambos o cargo de coordenador; que, como coordenadores, o depoente atendia nos caixas, atendimento ao público e várias funções delegadas; que o reclamante atendia as pessoas jurídicas, pessoas físicas quanto o atendimento estava em horário mais pesado; que na 502 Norte, o depoente trabalhava das 8h20 às 19h e o reclamante,normalmente, das 8h30 às 18h, estendendo um pouco mais em dias de maior movimento; que na 502 norte o reclamante não foi responsável pela tesouraria; quena 502 Norte, o depoente e o reclamante não tinham procuração do banco; que, dependendo da demanda pela falta de funcionários, de 3 a 4 vezes por semana, também tinham que desempenhar atividades que eram do gerente de atendimento; (...) que a chave do cofre da agência e da tesouraria ficam com o gerente geral, mas que pode ser delegado para outras pessoas como para o depoente ou o reclamante; que, geralmente, é o gerente de atendimento responsável por recepcionar os carros fortes, mas que, quando outros funcionários recebem a delegação que mencionou quanto à chave, também fica responsável por recepcioná-los; que, normalmente, o gerente de atendimento é quem abastece os caixas, mas que o funcionário que estiver com a chave da tesouraria no dia, também pode fazer; (...) que, quando o banco alterou a nomenclatura para GNS II, aumentou algumas tarefas, que antes eram do gerente de atendimento, sem aumento salarial; que antes atuavam mais no operacional nos caixas e depois, com a mudança, passaram a atuar também no comercial com vendas que antes concentravam-se no gerente de atendimento; que não trabalhou nem com Rhaiane nem com Eremita; que, no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações; (...)". A segunda testemunha do autor, ELIANA DAMASCENO SILVA, por sua vez, que trabalhou com o reclamante quando ele ocupou o cargo de GNS II e Assistente PJ, afirmou: "(...) que coordenação e fiscalização de caixas, recepção de carros fortes eram atribuições do gerente de atendimento; que o GA podia fazer delegação de responsabilidade da chave da tesouraria para outros funcionários; que na 502 Norte o reclamante não recebeu delegação quanto à chave da que era atribuição de gerente tesouraria, mas no S.I.A sim; de atendimento a conferência de numerário e reposição dos caixas; (...); que o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; (...) que a partir da mudança de nomenclatura, houve um acúmulo passando GNS a desenvolver atividades do caixa, do coordenador e do gerente; (...)". A terceira testemunha ouvida, LARISSA AZEVEDO, disse que: "(...) que já presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer o fechamento do local; que presenciou o reclamante fazer abastecimentos de caixa; (...) que não sabe dizer se o reclamante já substituiu gerente de atendimento; que o reclamante tinha acesso ao sistema de fluxo de clientes na agência; que só o GA tinha a responsabilidade do controle desse fluxo de espera do cliente (...)". Pois bem. A partir do conjunto probatório, tenho que a parte autora se desincumbiu parcialmente do ônus probatório que pesava sobre seus ombros ao ter que demonstrar o fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT). Explico. Não há prova do alegado desvio de função de 01.12.2019 a 31.12.2019, sendo que, para o mesmo período, o que se analisará a seguir será se houve (ou não) acúmulo de função, que não se confunde, como já se constou, com o primeiro. o cargo de Coordenador de Atendimento, foi enfática ao afirmar que "como coordenadores, o depoente atendia nos caixas, atendimento ao público e várias funções delegada", sendo que "dependendo da demanda pela falta de funcionários, de 3 a 4 vezes por semana,também tinham que desempenhar atividades que eram do gerente de atendimento". Logo, restou evidente que, embora ocupando o cargo de Coordenador de Atendimento, o reclamante desenvolvia tarefas ínsitas a cargo mais complexo e melhor remunerado (gerente de atendimento), sem receber nenhuma contraprestação. Por outro lado, no que pertine ao período em que ocupou o cargo de Assistente Comercial PJ, não foi produzida prova alguma do pretenso acúmulo, sendo certo que a única testemunha que trabalhou com ele no período, sra. ELIANA DAMASCENO, se limitou a dizer que houve o aumento da gama de atribuições a partir de quando a denominação passou para GNS II. Por fim, quanto ao período em que o reclamante ocupou o cargo de Gerente de Negócios e Serviços - GNS II, , restei convencida de que, a partir da alteração da nomenclatura do cargo, o que se deu a partir de 01.11.2019, este passou a desempenhar com habitualidade atividades distintas daquelas para as quais tinha sido contratado, tanto tarefas de caixa, como tarefas de funções hierarquicamente superiores, outrora ínsitas ao gerente de atendimento, sendo inegável que lhe era atribuída responsabilidade maior e mais complexa que a função contratada. Nesse sentido foram os depoimentos das duas primeiras testemunhas ouvidas. Importante mencionar, por oportuno e relevante, que a testemunha trazida pela parte reclamada nada pôde acrescentar de relevante no particular, já que, quando trabalhou com o reclamante, este já ocupava o cargo de GNS II. Por conseguinte, por evidenciar alteração contratual in pejus, já que o aumento de atribuições nãos se fez acompanhado da necessária contraprestação, e para evitar enriquecimento ilícito da Ré, o autor faz jus ao pagamento de adicional por acúmulo de funções do período imprescrito a 31.01.2018 e de 01.11.2019 até 30.06.2021, ante a limitação desta Julgadora ao pedido (art. 492, CPC), que ora arbitro no importe de 20% do seu salário, considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3 respectivos, DSR, horas extras já pagas, FGTS com 40% e PLR (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial)." Recorre o reclamado sustentando a inexistência de acúmulo de funções e, sucessivamente, pretendendo a redução do percentual fixado na origem para 10% (fls. 2.067/2.069). Já o reclamante pretende a reforma da sentença para que seja reconhecidos o acúmulo e desvio de funções por todo o período imprescrito, assim como o percentual deferido na origem majorado para 40% (fls. 2.151/2.153). Passo ao exame. Registre-se que o acúmulo de funções ocorre quando, além da realização das tarefas para as quais o empregado foi contratado, lhe seja exigida a realização de outras não previstas, mais complexas, implicando esforço acima do contratualmente ajustado. É importante ressaltar, no entanto, que o desempenho de outras atribuições não caracteriza, necessariamente, o acúmulo pretendido. A CLT, em seu art. 456, parágrafo único, dispõe que à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Ademais, a legislação não estabelece o pagamento de um salário específico para cada atividade desempenhada. A alteração das tarefas do empregado é permitida ao empregador, desde que sejam compatíveis com aquelas já exercidas e não implique majoração de carga horária. Ressalto que o exercício de atividades diversificadas não implica necessariamente acúmulo irregular de funções ou alteração contratual lesiva, desde que estas estejam situadas no âmbito essencial da função (CLT, art. 456, parágrafo único). Já o desvio de função se dá quanto o empregado realiza efetivamente tarefas divergentes daquelas para a qual foi contratado, deixando de cumprir aquelas próprias de sua função. No caso, o ônus de provar o exercício de funções diferentes das efetivamente contratadas e incompatíveis com sua condição pessoal era do autor, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado, consoante arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. No caso, primeiramente, faz-se necessário constar que o marco prescricional quanto ao acúmulo e desvio de função se deu em 21/11/2012, contudo, a causa de pedir do pleito obreiro se deu a partir de agosto/2013 (fl. 16). Logo, tal marco deve ser considerado e não o marco prescricional inicial, como firmado na origem. Conforme ficha de registro (fl. 898), o autor ocupou as seguintes funções: - Escriturário/Caixa: de 01/01/2010 a 31/07/2013; - Coordenador de Atendimento: de 01/08/2013 a 31/01/2018; - Assistente Comercial Empresas: de 1/2/2018 a 31/10/2019; - Gerente Comecial Empresas II: de 01/11/2019 a 06/07/2022. Ressalte-se que, de fato não há nenhuma prova nos autos do alegado desvio de função relativo ao exercício da função de Gerente Pessoa Jurídica, na agência Lago Norte - 4420, no período de 01/12/2019 a 31/12/2019, ressaltando-se que nenhuma das testemunhas ouvidas nos autos trabalhou com o autor em tal agência (fls. 1.971/1.977). Logo, indevidas diferenças em relação a tal período. Em relação ao alegado acúmulo de função no período de agosto/2013 a janeiro/2018 (Coordenador de Atendimento - Caixa e Gerente de atendimento), na agência Park Shopping - 1626, passa-se à análise. A testemunha Fernando Novais Nunes, indicado pelo autor, que trabalhou com o reclamante na agência 502 Norte, ambos como Coordenador de Atendimento, declarou que eles atendiam os caixas e o público, o que se mostra compatível com a função de Coordenador de Atendimento, contudo, a testemunha foi clara em atestar que de 3 a 4 vezes por semana desempenhavam atividades próprias do Gerente de Atendimento, como a organização de férias, recepção de carro forte, abastecimento de caixa e assinatura de cheques administrativos (fls. 1.973/1.974). Logo, resta evidente o desempenho de tarefas muito mais complexas que as naturais da função de Coordenador de Atendimento, acumulando habitualmente as funções de Gerente de Atendimento. Já a segunda testemunha ouvida, Eliana Damasceno Silva, indicada pelo autor, declarou que trabalhou com o autor quando ele exercia a função de Assistente PJ (fls. 1.974/1.975), o que não aproveita neste ponto. Da mesma forma a testemunha Larissa Azevedo Lustosa Persiano, incicada pelo réu, trabalho com o autor em 2020 apenas (fls. 1.976/1.977). Dessa forma, a primeira testemunha ouvida confirma que no exercício da função de Coordenador de Atendimento o reclamante não desempenhava funções própria do Gerente de Atendimento, mas também outras mais complexas, sendo devido, portanto, o acréscimo salarial. No entanto, apesar de o pedido formulado na inicial ter sido feito a partir de fevereiro/2018 (fl. 24), a própria alegação obreira foi de que o acúmulo de funções se deu a partir de agosto/2013 (fl. 16). Logo, a causa de pedir, definida pela própria parte autora, deve ser respeitada. Assim, limita-se a condenação havida na origem ao período de 01/08/2013 a 31/01/2018. Já quanto ao período de fevereiro/2018 a junho/2021, em que há a alegação de exercício do cargo de Assistente Comercial Empresas e, posteriormente, Gerente de Negócios II, em acúmulo com as atividades de gerente PJ, passa-se à análise. Primeiramente, quando o autor exerceu a função de Assistente Comercial (1/2/2018 a 31/10/2019), restou comprovado nos autos o exercício de funções extras a ponto de se caracterizar acúmulo de funções. Com efeito, a única testemunha que trabalhou com o autor enquanto ele desempenhou a função de Assistente Comercial PJ foi a segunda ouvida nos autos, Eliana Damasceno Silva (fls. 1.974/1.975), que declarou que "o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; que o banco não pagava nada mais pela substituição" (fl. 1.975). Como se vê, resta evidente que o reclamante exercia as atividades próprias da função de Gerente sem deixar de lado as atividades próprias da função formal de Assistente Comercial, sendo certo que aquelas revelam maior complexidade. Evidente, portanto, o acúmulo de função também no período de 1/2/2018 a 31/10/2019. Já a partir de 1/11/2019, quando houve a alteração da nomenclatura da função para Gerente de Negócios e Serviços II, a mesma testemunha deixa evidente que "a partir da mudança de nomenclatura, houve um acúmulo passando GNS a desenvolver atividades do caixa, do coordenador e do gerente" (fl. 1.975). Observa-se que em tal período, o reclamante manteve as mesmas condições da época de Assistente e ainda assumiu novas atividades, como a de coordenação e caixa, o que confirma o acúmulo em tal período. Já a testemunha Larissa Azevedo Lustosa, indicado pelo réu, declarou que "não tinha diferença de acessos entre o caixa, o GNS I e o GNS II; que não se recorda se o reclamante tinha acesso à tesouraria; que o GNS II sobre proposta quando o cliente requer crédito extra ao já autorizado pelo sistema; que o GNS sobe a proposta e faz a defesa do crédito, que remete para o gerente geral, e, por sua vez, manda para os analistas; que o reclamante poderia negociar ou estornar tarifas; que já presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer o fechamento do local; que presenciou o reclamante fazer abastecimentos de caixa" e que "que não sabe informar se em 2020 o procedimento quanto à possibilidade do GNS subir proposta era o mesmo; que se o gerente geral discordar, tem a possibilidade de não subir a proposta; que a negociação de tarifas e estornos que o GNS pode fazer, diz respeito ao que já está autorizado no sistema" (fl. 1.976). Ora, percebe-se clara fragilidade no depoimento da testemunha indicada pela ré, pois, não soube indicar e se mostrou imprecisa quanto a importantes pontos das atividades desempenhadas, como o acesso à tesouraria e realização de propostas. Ainda assim, extrai-se do depoimento que a alteração da nomenclatura da função não alterou as atividades exercidas pelo obreiro, sendo as acumulando com as de Gerente, como indicada pela prova testemunhal, analisada como um todo. Assim, confirma-se o acúmulo de função, também, a partir de 1/11/2019, como já havia sido reconhecido na origem. Como se vê, o reclamante se desincumbiu parcialmente do seu ônus de provar o exercício de funções diferentes e mais complexas das efetivamente contratadas e incompatíveis com sua condição pessoal (arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC), visto que comprovou, satisfatoriamente, que as funções exercidas no curso do contrato de trabalho eram incompatíveis, ou lhe exigiam esforço para além daquele despendido para exercer cada uma das funções formalmente desempenhadas. Assim, a decisão de origem que deferiu diferenças salariais por acúmulo de funções deve ser mantida, contudo, adequando-se o período condenatório à prova dos autos e aos limites da lide, deve ser reformada para adequar a condenação ao período total de 01/08/2013 a 30/06/2021, correspondente a 01/08/2013 a 31/01/2018 (acúmulos de coordenador de atendimento, caixa e gerente de atendimento), + 1/2/2018 a 31/10/2019 (acumulo assistente comercial e gerente de pessoa jurídica) + 01/11/2019 a 30/06/2021 (manutenção da condenação de primeiro grau por acumulo na função de GNS II e gerente de pessoa jurídica). Em relação ao adicional, entendo que o percentual de 20%, definido na sentença (fl. 2.007), é compatível com as atividades suplementares desenvolvidas, não havendo falar em percentual maior ou menor. Os percentuais de 10% e 40% postulados pelo recorrentes se mostram incompatíveis com as atividades desenvolvidas. Assim, dou parcial provimento ao recurso do reclamado para limitar a condenação por acúmulo a partir de 01/08/2013 e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para estender a condenação pelo período de 1/2/2018 a 31/10/2019, perfazendo o período condenatório total de 01/08/2013 a 30/06/2021, mantidas as demais cominações definidas na origem. Recursos ordinários do reclamante e do reclamado parcialmente providos. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO Em sua inicial, o reclamante afirmou ter substituído diversos empregados de cargo superior ao seu, sem receber o plus salarial devido. Aponta que, enquanto Caixa, substituiu a Coordenadora de Atendimento Fabiana da Conceição Teles, na agência 4391 (Sudoeste) no período de 12/11/2012 a 01/12/2012, em suas férias. Enquanto Coordenador de Atendimento, na agência 1626 (Park Shopping), substituiu a Gerente de Atendimento Raiane Silveira durante nos períodos de 22/09/2014 a 26/09/2014 (viagem), 17/03/2014 a 26/03/2014 (férias), 14/07/2014 a 02/08/2014 (férias) e 04/05/2015 a 23/05/2015 (férias). Na mesma agência substituía Gerente de Atendimento Eremita Aguiar, nos períodos de férias de 2016 e 2017, por 20 dias. Enquanto Gerente de Negócios e Serviços II, na agência 3678 (Asa Norte), substituiu a Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu em seu período de licença maternidade, de dezembro de 2018 a junho de 2019. Pediu o pagamento das diferenças salariais correspondentes (fls. 15/16). O reclamado afirmou que o reclamante nunca substituiu tais colaboradores, sendo que sequer identificou as Sras. Fabiana da Conceição Teles, Raiane Silveira e Camila Abreu como empregadas. Alega, ainda, que o reclamante já percebia gratificação para o exercício de função de confiança, sendo que as eventuais atividades que lhe eram distribuídas estavam intrinsecamente relacionadas com tais atribuições (fls. 514/516). A juíza sentenciante deferiu o salário substituição nas férias de 20 dias de 2017 da Gerente de Atendimento Eremita Aguiar e no período de licença maternidade da Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu (dezembro de 2018 a junho de 2019), com reflexos em FGTS + 40%, conforme se demonstra (fls. 2.008/2.010): "O reclamante aduz que, durante a contratualidade substituiu diversos empregados de cargo superior ao seu sem que recebesse a remuneração devida, relatando que: Substituiu a Coordenadora de Atendimento Fabiana da Conceição Teles, na Agência 4391 (Sudoeste) entre 12.11.2012 a 01.12.2012 (férias); Substituiu a Gerente de Atendimento Raiane Silveira durante seus afastamentos, entre 22.09.2014 a 26.09.2014 (viagem), entre 17/03/2014 a 26/03/2014 (férias), entre 14/07/2014 a 02/08/2014 (férias) e entre 04/05/2015 a 23/05/2015 (férias); Substitui ainda a Gerente de Atendimento Eremita Aguiar, em seus períodos de férias referentes aos anos de 2016 e 2017, por 20 dias; e Substituiu a Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu em seu período de licença maternidade, que durou aproximadamente entre dezembro de 2018 a junho de 2019. Com fulcro na súmula 159 do TST, requer que o reclamado seja condenado a pagar as diferenças salariais entre o seu salário e aquele percebido pelos substituídos, durante o período de substituição com reflexos. O Banco réu afirma que "não foi possível localizar pelos nomes indicados (Fabiana da Conceição Teles, Raiane Silveira e Camila Abreu) as informações cadastrais dos supostos colaboradores" e que o reclamante nunca substituiu tais colaboradores. Sustenta que quando das férias de um empregado, suas funções eram distribuídas aos demais Gerentes das agências que estão alocados. Assevera que, eventualmente, o autor poderia auxiliar alguns do Gerentes com as funções deixadas pelo funcionário afastado, entretanto, o obreiro não ficava responsável por todas as alçadas e sim parte dessas atribuições. Requer a improcedência do pedido. Estatui o art. 5º da CLT que "a todo trabalho de igual valor ", o art. 450, por sua corresponderá igual salário, sem distinção de sexo vez, leciona que "ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior". É imperioso que se esclareça que essa vedação de distinção salarial é verdadeiro desdobramento do princípio da isonomia consubstanciado nos artigos 3º, IV, 5º, caput, e 7º, XXXII, todos da Constituição Federal, aliados a Convenção Internacional 111 da OIT. Atenta a tal fato, a jurisprudência do c. TST consolidou-se na súmula 159, item I, do TST, n o sentido que "enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado inclusive nas férias, substituto fará jus ao salário contratual do substituído". A primeira testemunha do reclamante declarou: "(...) que, no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações; (...)". A segunda da testemunha do autor informou: "(...) que a Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte; que o reclamante substituiu referida gerente no período de sua licença maternidade, inclusive visitando clientes e fechando contratos; que o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; que o banco não pagava nada mais pela substituição; (...)". Corroborando os depoimentos, tem-se a lista de férias da colaboradora Eremita Aguiar, fl. 870, com períodos que correspondem ao descrito pelo reclamante. Em contrapartida, a reclamada em defesa afirmou que "não foi possível localizar pelos nomes indicados (Fabiana da Conceição Teles, Raiane Silveira e Camila Abreu) as informações cadastrais dos supostos colaboradores" (fl. 514). No entanto, a testemunha ELIANA DAMASCENO, que trabalhou por 19 anos da reclamada, soube dizer que Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte, afirmando ainda que o reclamante substituiu a referida gerente no período de sua licença maternidade e ainda que era prática da reclamada não pagar nada mais pela substituição. A própria preposta do banco ainda disse que "conhece a coordenadora Fabiana da Conceição", pessoa não localizada pela reclamada entre seus funcionários mas que conhecida pela preposta do banco. Assim, comprovado que o autor substituiu os colaboradores acima nominados, observado o período imprescrito, defiro ao reclamante o salário relativo ao período de férias de 2017 da Gerente de substituição Atendimento Eremita Aguiar, por 20 dias e relativo ao período de licença maternidade da Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu em seu período de licença maternidade de dezembro de 2018 a junho de 2019. São devidos reflexos tão somente em FGTS + 40%, por não se tratar de verba habitual. O reclamado deve anexar aos autos a ficha financeira das empregadas substituídas que ainda não estejam nos autos, bem como suas fichas de empregado, onde constam os afastamentos. Caso o Banco não apresente a referida documentação, no prazo de 20 dias após o trânsito em julgado na presente decisão, deverá ser utilizado, como média de diferença, o valor de R$ 1.200,00." Recorre o reclamado, pretendendo o afastamento da condenação, repetindo as suas alegações defensivas (fls. 2.069/2.072). Já o reclamante pretende a incidência de reflexos do salário substituição, também, sobre as férias + 1/3, 13º salários, horas extraordinárias e PLR (fls. 2.153/2.154). Estabelece a Súmula 159 do TST que o empregado fará jus ao recebimento de valores pela substituição não eventual de outro empregado, inclusive, nas férias: SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO. I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) Observação: (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. No caso, a discussão se restringe quanto às substituições do reclamante nas férias de 2017 da Gerente de Atendimento Eremita Aguiar e na licença maternidade da Gerente Pessoa Jurídica Camila Abreu, de dezembro de 2018 a junho de 2019, ambas objeto de condenação. Primeiramente, destaque-se que o salário decorrente da substituição de empregado diverso não se confunde com o acúmulo de funções, porquanto, decorrem de fatos gerados distintos. Conforme bem delimitado pela juíza sentenciante, a primeira testemunha ouvida nos autos, Fernando Novais Nunes (fls. 1.973/1.974), declarou que "no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações" (fl. 1.974). E o documento de fl. 870 evidencia que a referida empregada gozou férias no ano de 2017. Logo, comprovada a substituição pelo autor em tal período, é devido o correspondente salário substituição. Já quanto à licença maternidade da empregada Camila Abreu, em que pese não ter o banco réu trazido aos autos a ficha funcional da empregada, a testemunha Eliana Damasceno Silva foi clara em atestar que "a Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte; que o reclamante substituiu referida gerente no período de sua licença maternidade, inclusive visitando clientes e fechando contratos" (fl. 1.975). Assim, demonstradas as substituições das empregadas pelo autor nos períodos indicados, mantém-se a condenação imposta na origem. As alegações recursais patronais quanto à limitação da condenação não devem prevalecer, diante da ausência de prova quanto a períodos divergentes de ausência das empregadas. Incólumes os arts. 456, parágrafo único, e 818 da CLT, bem como o 373, I, do CPC. Em relação aos reflexos, as referidas substituições, por constituírem parcelas de natureza salarial, devem repercutir sobre férias + 1/3, 13º salários, horas extraordinárias, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS, devendo ser reformada a sentença no aspecto. Por outro lado, a PLR não é apurada sobre o montante salarial da parte, ainda que em substituição, mas sobre a função formalmente exercida pelo empregado, logo, como já observado pelo banco. Logo, indevidos os reflexos sobre a PLR. Nego provimento ao recurso do reclamado e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para deferir os reflexos do salário substituição, também, sobre férias + 1/3, 13º salários e horas extraordinárias. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. REFLEXOS Em sua inicial, o reclamante alegou fazer jus ao pagamento como extra das horas laboradas além da sexta diária e reflexos, no exercício das seguintes funções: -Caixa, de 21/11/2012 a 31/07/2013, das 10h30 às 17h30, com 15min de intervalo; -Coordenador de Atendimento, de 01/08/2013 a 31/01/2018, das 9h às 20h até agosto/2015 e das 9h às 19h a partir de set/2015, com 1 hora de intervalo; -Assistente PJ, de 01/02/2018 a 30/06/2021, das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo; -Gerente Negócios e Serviços II, de 01/07/2021 a 06/07/2022, das 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo. (fls. 8/14). A reclamada afirmou, em suma, que apenas a função de Caixa tem jornada de 6 horas, sendo que as horas extras prestadas pelo autor estão consignadas nas folhas de ponto e doram devidamente pagas. Já quanto às demais funções, afirma que a joranda própria é de 8 horas, na forma do art. 224, §2º, da CLT, sendo indevido o pleito obreiro (fls. 459/514). O juízo acolheu parcialmente o pleito obreiro, nos seguintes termos (fls. 2.011/2.020): "Segundo a exordial, o reclamante trabalhou nos seguintes horários: caixa - 10h30 Às 17h30, com 15 min de intervalo; Coordenador de Atendimento - das 9h às 20h até ago/2015 e das 9h às 19h a partir de set/2015, com 1hora de intervalo; Assistente PJ - das 8h30 Às 18h, com 1 hora de intervalo e GNS II -das 8h20 Às 18h20, com 1 hora de intervalo. Diz que quando trabalhava como caixa, habitualmente extrapolava a jornada de 6 horas, pelo que postula o pagamento de horas extras acima da 6ª diária. Prossegue, aduzindo que ao "exercer o cargo de Coordenador de Atendimento, o reclamante passou a ter jornada formal de 8h, pois, de acordo como reclamado, estaria enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT." No entanto afirma que exercia atividades meramente burocráticas, não se enquadrando na exceção do art.224, §2 da CLT. Defendeu-se a reclamada, sustentando que "a jornada de 6horas diárias é aplicável apenas aos empregados que operam EXCLUSIVAMENTE no caixa. Assim prevê o caput do art. 224 da CLT". A reclamada disse, ainda, que a função de coordenador de atendimento tem como principais funções o gerenciamento dos processos e procedimentos diários executados pelos caixas, coordenação de toda parte da tesouraria da agência e supervisão da abordagem e atendimento realizado pelos caixas e assistentes de atendimento. A função de assistente comercial empresas, por sua vez,tem como principais funções gerir carteira de clientes e promover a venda de produtos bancários e oferecer melhores taxas para seus clientes e que o cargo de gerente de negócios e serviços II tem como principais funções gerir carteira de clientes e promovera venda de produtos bancários e oferecer melhores taxas para seus clientes, se enquadrando na previsão legal do §2º do art. 224 da CLT. Analiso. A reclamada trouxe aos autos no id. 5441bc8 os controles de frequência contendo horários variáveis de entrada e de saída, sistema de compensação de horas, além da marcação diária do intervalo intrajornada. O contrato de trabalho do reclamante prevê expressamente acordo de compensação de horas e banco de horas semestral (Id. bc807f4 e Id.0714c5b, respectivamente). As fichas financeiras registram pagamentos de horas extras,com o respectivo adicional e reflexos (id. 5597265). Em réplica, o reclamante impugnou os cartões de ponto por não refletirem a realidade laboral e porque eram realizadas tarefas antes de bater o ponto no início da jornada e que, após registrarem a saída, os empregados continuavam trabalhando. Assim, no que concerne à alegação de invalidade dos registros de frequência juntados, competia ao reclamante o ônus de demonstrar em juízo o fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT) e dele se desincumbiu parcialmente a contento. Quanto ao período em que o reclamante ocupou o cargo de, nenhuma das testemunhas ouvidas trabalhou com ele em tal período. Logo,caixa impõe-se reconhecer verídicos os registros constantes nos cartões de ponto juntados,inclusive no que concerne ao intervalo intrajornada, já que, cumprindo jornada de 6h,usufruía do regular intervalo de 15 min. Constando nas folhas de frequência sistema de compensação de horas e nas fichas financeiras o pagamento de horas extras, competia ao reclamante fazer o apontamento das horas extras que entendia devidas, mas quedou-se inerte. Assim, julgo improcedente o pedido de horas extras por sobrelabor no período imprescrito até 31.07.2013 e de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada. Resta analisar o período a partir de 1º.08.2013 em que o reclamante ocupou os cargos de Coordenador de Atendimento, Assistente PJ e GNS II,com carga horária contratual de 8h e intervalo intrajornada de 1h. Nos termos do art. 9º e art. 444, ambos da CLT são tidos por nulos os atos que busquem desviar, fraudar ou impedir os direitos trabalhistas que,por sua natureza fundamental, gozam de indisponibilidade absoluta. Pois bem, o parágrafo 2º, do art. 224, da CLT, exclui da jornada especial de 6 horas, os bancários que desempenham funções de direção, gerência,fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenham outros cargos de confiança, e que recebam gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. No presente caso, tratando-se de fato impeditivo do direito do autor, (art. 373, II, do CPC e art.competia à reclamada ônus de demonstrá-lo em juízo818, II, da CLT), entretanto não produziu prova apta a isso. Vejamos. Embora a reclamada tenha alegado em sua defesa que o autor,no exercício das funções de coordenador de atendimento, assistente comercial empresas e gerente de negócios e serviços II detinha atribuições e responsabilidadesque se coadunam com o descrito pelo art. 244, §2 da CLT, não indicou e nem delimitouo âmbito da atuação laboral concreta do autor,nem apresentou subsídios de prova,documental ou testemunhal, para demonstrar qual seria a fidúcia especial doreclamante. Ao contrário, o preposto do banco disse que: "que, como coordenador de atendimentos, o reclamante; (...) que quem fazia a avaliação de desempenho dosnão tinha subordinadosfuncionários da agência é o gerente geral; que só o gerente geral tem poderes para aplicar advertências e punições aos funcionários da agênciaue oreclamante não poderia aplicar punições aos caixas nem fazer avaliações dedesempenho; que o reclamante nunca teve carteira própria de clientes em; nenhum dos cargosque o reclamante tinha por atribuição o atendimento declientes do "carteirão", com renda abaixo de R$ 4.000,00; que, quanto aos clientesdo "carteirão", o reclamante só poderia ofertar taxas e produtos dos serviços que; que é o gerente de atendimento que faz a análise dojá estavam no sistemacrédito e envia para o comitê para aprovação; que o reclamante nunca foi gerentede atendimento; que, quanto aos clientes do "carteirão", caso houvesse anecessidade de liberação de algum crédito que não estivesse no sistema, opróprio reclamante, com seu login, inseria para aprovação do comitê; que oreclamante nunca integrou o comitê de crédito;(...)". Nesse contexto, não soa razoável que o autor exercia poderesde chefia, gestão ou confiança diferenciada apenas porque investido nas funçõesde coordenador de atendimento, assistente comercial empresas e gerente de negóciose serviços II, de atuação ampla e genérica definida em regramento interno, sobretudoporque não comprovado de fidúcia diferenciada. O reclamante não possuíasubordinados, não aplicava punições, atendia clientes com renda abaixo de R$ 4.000,00e somente oferecia crédito em valores pré-aprovados. No mesmo sentido, tem-se os demais depoimentos. A primeira testemunha ouvida disse que: "que, como coordenadores, o depoente atendia nos caixas,atendimento ao público e várias funções delegadas; que o reclamante atendia aspessoas jurídicas, pessoas físicas quanto o atendimento estava em horário maispesado; (...) que na 502 norte o reclamante não foi responsável pela tesouraria;que na 502 Norte, o depoente e o reclamante não tinham procuração do banco;(...) o responsável pelos caixas quanto à organização de férias e aplicação depunições é o gerente de atendimento e o gerente geral; (...) que só o gerente gerale o gerente de atendimento assinam cheques administrativos e contratosbancários; (...) que quem faz a defesa do cliente, na hipótese, é o gerente geral e ode atendimento; que tanto o coordenador quanto o GNS II não podem fazerliberações além das autorizadas pelo sistema; que, no caso de liberação acima doprevisto no sistema, o coordenador ou GNS II precisam passar para o gerente de atendimento e, por sua vez, remetem para o comitê; que GNS e o coordenadornão tem poder de veto; que o depoente e o reclamante não participavam do (...)". comitê de crédito; A segunda testemunha ouvida afirmou que: "(...) que o coordenador e o GNS não têm procuração dobanco; que o reclamante não tinha acesso privilegiado ao sistema que os seuscolegas não tivessem; que no seguimento em que o reclamante atuava, ele nãopodia fazer o lançamento de propostas diretamente no sistema; que, no caso deliberação acima da prevista no sistema, o reclamante passava para o gerente geral; (...)". A terceira testemunha ouvida contou que: "(...); que o GNS II sobre proposta quando o cliente requercrédito extra ao já autorizado pelo sistema; que o GNS sobe a proposta e faz adefesa do crédito, que remete para o gerente geral, e, por sua vez, manda para os que o reclamante poderia negociar ou estornar tarifas; que jáanalistas;presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer ofechamento do local; (...) que não sabe informar se em 2020 o procedimentoquanto à possibilidade do GNS subir proposta era o mesmo; que se o gerentegeral discordar, tem a possibilidade de não subir a proposta; que a negociação detarifas e estornos que o GNS pode fazer, diz respeito ao que já está autorizado no(...)". sistema; Insta salientar, ademais, que ficou constatada a caracterizaçãomeramente técnica das funções exercidas pelo reclamante em diversos feitos quetramitam nesta Especializada versando sobre idêntica matéria, não a enquadrando naexceção do § 2º do art. 224 da CLT, conforme arestos abaixo: EMENTA: BANCO SANTANDER. CARGO DE CONFIANÇA.HORAS EXTRAS. AMPLIAÇÃO DA CONDENAÇÃO. Para que o bancário tenha com remuneradas a 7ª e 8ª horas trabalhadas/dia, é necessário o concurso de duascondições: que exerça cargo de confiança e que receba gratificação não inferior a 1/3 de seu salário, sendo certo que tal ônus é do Reclamado (inteligência dos arts.373, II, do CPC, e 818, II, da CLT). Não tendo esse feito prova de que o cargo(emprego) ocupado pela Autora era efetivamente "de confiança", a fim de que elapudesse ser enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, devido é opagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras. REFLEXOS DAS HORASEXTRAS EM RSR. Pacificando dissenso jurisprudencial existente entre as Turmasjulgadoras, o Plenário deste Regional sedimentou o entendimento no sentido deser devida a repercussão dos reflexos das horas extras sobre RSR nos casos dosbancários, em que há previsão em instrumentos normativos. (...) (TRT-10 - RO:00010737320185100001 DF, Data de Julgamento: 27/05/2020, Data de Publicação:30/05/2020) BANCO SANTANDER. FUNÇÃO DE CONFIANÇA.CARACTERIZAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO. A configuração, ou não, do exercícioda função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da provadas reais atribuições do empregado (TST, Súmula 102). Não demonstrado que asfunções exercidas pela empregada continham fidúcia diferenciada capaz deenquadrá-la como exercente de função de confiança na forma do dispositivoceletista mencionado, impõe-se o pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas comoextras. (TRT-10 00019828220135100004 DF, Data de Julgamento: 25/02/2015, Datade Publicação: 06/03/2015) Considero, portanto, que a reclamada não se desvencilhou doônus de provar a função de chefia ou fidúcia diferenciada desempenhada peloreclamante quando investido nas funções por ele desempenhadas, o que afasta o seuenquadramento no art. 224, , da CLT, logrando assim o reclamante êxito no seucaputpedido de horas extras acima da 6ª diária. Resta fixar qual era a jornada de trabalho do reclamante, hajavista que os horários de trabalho constante nos controles de frequência restaramoportunamente impugnados em réplica. No particular, estou convencida de que era prática diária doreclamante a execução de tarefas antes/após os registros de entrada e de saída. Nesse sentido, todas as testemunhas ouvidas foram unânimesem afirmar a possibilidade de realizar trabalhos fora do ponto. A primeira testemunha disse que "registrava o ponto, mas quenão refletia a realidade; que, por exemplo, chegavam mais cedo para a reunião e sódepois batia o ponto para não gerar horas extras; que conseguiam trabalhar sem batero ponto; que podiam mexer "com papéis", como relatórios e conferência de contassem ter batido o ponto; que já aconteceu de passarem o ponto e continuaremtrabalhando até depois, para baterem metas". A segunda testemunha afirmou "que não sabe informar se oreclamante já chegava para trabalhar e batia o ponto; que já aconteceu muito de ofuncionário chegar para trabalhar sem bater o ponto; que, naquela época, era comumisso acontecer, porque os funcionários não tinham alçada para horas extras e podiamser penalizados se registrassem; que participavam primeiro da reunião para depoisbater o ponto; que era possível trabalhar sem bater o ponto, fazendo pendências, ligarpara clientes inadimplentes; que acontecia de bater o ponto na saída e o funcionáriocontinuar trabalhando". A terceira testemunha, a convite da reclamada, contou que "épossível de realizar trabalhos manuais sem ter batido o ponto, por exemplo, envelopese contar tesouraria; que só é possível fazer a cobrança, sem estar logados, se estivercom os dados dos clientes salvos no celular; que é possível fazer a conferência dedocumentos sem o sistema logado". Necessário consignar que cada uma das testemunhas retrocitadas trabalhou com o reclamante quando ele ocupou cargos com jornada de 8h(Coordenador, Assistente PJ e GNS II). Assim, demonstrada a possibilidade e o efetivo trabalho sem odevido registro nos controles de frequência, impõe-se reconhecer a invalidade destes ea veracidade dos horários de trabalho apontados na exordial, que devem ser balizadoscom a prova oral produzida. Desse modo, reconheço que o reclamante se ativou nosseguintes horários: - Coordenador de atendimento (01.08.2013 a 31.01.2018) - das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo - Assistente PJ e GNS II (de 01.02.2018 a 06.07.2022) - 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo. Por tais razões, observada a jornada de trabalho acimareconhecida, pedido de pagamento das horas extras de segunda ajulgo oprocedentesexta-feira acima da 6ª diária e 30ª semanal, nos dias de efetivo labor durante operíodo imprescrito até 06/07/2022. Deverá ser observado o divisor 180, o adicional de 50% ounormativo se mais benéfico e a globalidade salarial (súmula 264 do TST), inclusivediferenças salariais retro deferidas. Por habituais, as horas extras acima deferidas integram aremuneração obreira, gerando reflexos em RSR, inclusive os sábados, domingos eferiados por força da norma coletiva da categoria, 13ºs salários (súmula 45, do TST),férias + 1/3 (art. 142, da CLT, e súmula 328, do TST), abonos de férias (art. 143 da CLT) eFGTS (art. 15, Lei 8036/90) com 40%, inclusive sobre férias + 1/3, abono de férias e 13ºssalários e (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido dasverbas fixas de natureza salarial). Registro que, reconhecida a invalidade dos controles defrequência, pela absoluta impossibilidade de acompanhamento da veracidade decréditos/débitos de horas e o próprio preenchimento dos requisitos de validade dosistema, resta inválido o sistema compensatório de horas. Em relação à , anoto que a reclamada anexou aoscompensaçãoautos as normas coletivas, sendo que a cláusula 11 da CCT 2018/2020 (Id. b7aa99d )com vigência período de 1º/9/2018 a 31/8/2020 e posteriores estabelecem apossibilidade de compensação da gratificação de função com a sétima e oitava horaslaboradas. A presente ação foi ajuizada em 13/10/2023, logo, revendoentendimento já adotado, consigno que as disposições da norma coletiva em comentosão perfeitamente aplicáveis ao caso em concreto, observado, contudo, o seu períodode vigência, porque a norma coletiva não tem aplicação retroativa. Para que não se aponte omissão, esclareço que não há se falarem vício da referida cláusula convencional, ante o disposto no artigo 7º, inciso XXVI, daConstituição Federal e artigo 611-A da CLT, haja vista que o referido artigo privilegia aautonomia da vontade, sem possibilitar violação aos princípios básicos do direitobrasileiro, conforme previsto também no art. 611-B da CLT. Além disso, não sevislumbra que tais normas celetistas ofendam os dispositivos constitucionais ou oprincípio da adequação setorial negociada. A cláusula normativa em questão atendeu aos requisitos do art.104 do CC/2002, sendo que a compensação pactuada legitimamente por entessindicais dos mais aguerridos do país, através de negociação complexa, não é vedadapelo ordenamento jurídico, não cabendo interferir no núcleo essencial do negócio, queestá afeto apenas à autonomia da vontade dos entes coletivos, sob pena de ofensa aoprincípio da equivalência dos contratantes coletivos e ao princípio da lealdade nanegociação coletiva, bem como do art. 7º, XXVI , da CF/88. Nesse sentido destaco o seguinte aresto deste E. Regional: "(...) BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. GERENTE ASSISTENTE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. COMPENSAÇÃO. CLÁUSULA 11 DA CCT 2018 /2019. 1. Para que o bancário tenha como remuneradas a 7ª e 8ª horas trabalhadas/dia, é necessário o concurso de duas condições: que exerça cargo de confiança e que receba gratificação não inferior a 1/3 de seu salário, sendo certo que tal ônus é do Reclamado (inteligência dos arts. 373, II, do CPC, e 818, II, da CLT). Não tendo esse feito prova de que o cargo (emprego) ocupado pela Autora era efetivamente "de confiança", a fim de que ela pudesse ser enquadrada na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, devido é o pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras. 2. Havendo previsão em norma coletiva, é regular a compensação dos valores recebidos a título de gratificação de função com as . (...)". horas extras no período da vigência da norma coletiva (TRT-10 - ROT: 00009790920205100017 DF, RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE, Data de Julgamento: 09/03/2022, Data de Publicação: 12/03/2022) O c. Tribunal Superior do Trabalho também já se pronunciou a respeito: "I. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. Constatado possível equívoco na decisão monocrática, impõe-se a reforma da decisão agravada. Agravo provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. Demonstrada possível ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. BANCO BRADESCO S.A. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional reformou sentença para afastar a validade da norma coletiva em que prevista a compensação da gratificação de função recebida pelo Autor, com o valor das 7ª e 8ª horas extras deferidas, objeto de condenação judicial, em razão do não enquadramento do trabalhador bancário na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, apreciou o Tema 1.046 do ementário derepercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633) parafixar a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivosque, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ouafastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitaçãoespecificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitosabsolutamente indisponíveis". Portanto, segundo o entendimento consagradopelo STF, as cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, nas quaisprevisto o afastamento ou limitação de direitos, são válidas e devem serintegralmente cumpridas e respeitadas, salvo quando afrontem direitos gravadoscom a nota da indisponibilidade absoluta. Embora não tenha definido o STF, noenunciado da Tese 1046, quais seriam os direitos absolutamente indisponíveis,eventuais restrições legais ao exercício da autonomia da vontade, no plano dasrelações privadas, encontra substrato no interesse público de proteção do núcleoessencial da dignidade humana (CF, art. 1º, III), de que são exemplos a vinculaçãoempregatícia formal (CTPS), a inscrição junto à Previdência Social, o pagamento desalário mínimo, a proteção à maternidade, o respeito às normas de proteção àsaúde e segurança do trabalho, entre outras disposições minimamente essenciais.Nesse exato sentido, a recente Lei 13.467/2017 conferindo a necessária segurançajurídica a esses negócios coletivos, definiu, com clareza, quais seriam os direitostransacionáveis (art. 611-A da CLT) e quais estariam blindados ao procedimentonegocial coletivo (art. 611-B da CLT). Ao editar a Tese 1.046, a Suprema Corteexaminou recurso extraordinário interposto em instante anterior ao advento danova legislação, fixando, objetivamente, o veto à transação de "direitosabsolutamente indisponíveis", entre os quais não se inserem, por óbvio, direitosde índole essencialmente patrimonial, suscetíveis de submissão ao procedimentoarbitral (Lei 9.307/96), como na hipótese, em que se questionam os efeitosjurídico-patrimoniais que decorrem da elisão do § 2º do art. 224 da CLT econsequente condenação ao pagamento de horas extras. 3. A compensação dosvalores pagos a título da gratificação de função em causa, cujo pressuposto é oexercício de cargo gravado com fidúcia diferenciada, com o valor das horas extrasposteriormente reconhecidas em juízo, quando prevista em norma coletiva, éplenamente válida e deve ser respeitada, sob pena de maltrato ao art. 7º, XXVI, daCF. Trata-se de disposição autônoma editada em linha da harmonia com ospostulados essenciais da probidade e da boa-fé objetiva (CC, art. 422 /c o art. 8º daCLT) e que pretende encerrar a situação de absoluta insegurança ligada àcaracterização das funções diferenciadas a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT,objeto de milhares de ações judiciais em curso perante a Justiça do Trabalho. ASúmula 109 deste TST, resultante de seis julgados editados entre os anos de 1978e 1980, é inespecífica e não se aplica à situação concreta, em que há, como visto,regulação jurídica autônoma, em norma coletiva de trabalho plenamente válida(CLT, art. 611-A, I e V) e chancelada pelo STF (Tema 1046). Impositivo, portanto, o reconhecimento da validade da cláusula coletiva que estabelece a compensação das horas extras com a gratificação de função, por não se tratar de matéria albergada pela vedação imposta na tese firmada pela Suprema Corte. Configurada a transcendência política da questão, reconhece-se a violação do art. 7º, XXVI da CF. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-1001322-67.2020.5.02.0386, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 17/03/2023). Portanto, até 31.08.2018, aplica-se o entendimento anterior à vigência da norma coletiva, com indeferimento de tal compensação, posto que não é admitido o salário complessivo no ordenamento formal heterônomo. Considerando o parágrafo primeiro da cláusula 11ª da CCT 2018/2020, observando a autonomia da vontade coletiva, determino que o valor recebido pelo reclamante a título de gratificação de função seja deduzido do cálculo das horas extras a partir da vigência da referida norma (1º/09/2018). Em relação ao período não abrangido pela disposição da cláusula 11ª da CCT 2018 (e demais que seguiram porquanto a cláusula foi repetida dos diplomas normativos posteriores) aplica-se o previsto na Súmula nº 109 do TST, segundo a qual "O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem", devendo ser observada." Registra-se que, em sede de embargos de declaração, o juízo complementou a sentença nos seguintes termos (fls. 2.040/2.04): "Os embargos declaratórios são o meio específico previsto em lei para que as partes possam obter do órgão jurisdicional complementação da tutela jurisdicional na hipótese em que na decisão embargada há falha de expressão formal que resulte em dificuldade de intelecção (obscuridade), adoção de proposições inconciliáveis (contradição) ou falta de enfrentamento de um ou mais pedidos Também é possível a interposição de embargos de declaração para sanar erro material. O embargante alegou erro material pois "ocorre que do contexto da fundamentação da r. sentença extrai-se que a intenção do Magistrado era afirmar que o enquadramento do reclamante esta afastado do §2º do artigo 224 da CLT". Observo que no tópico "DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS." constou o afastamento da exceção do art. 224, §2 da CLT pois não reconhecido o exercício de fidúcia diferenciada pelo embargante. Assim, no tópico "DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS", à fl. 2015, onde se lê: "o que afasta o seu enquadramento no art. 224, caput, da CLT", leia-se "o que afasta o seu enquadramento no art. 224, §2, da CLT". Quanto aos reflexos das horas extras, houve pedido de reflexos em "reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, gratificações semestrais, FGTS + 40%, repouso semanal remunerado (RSR) e PLR" (fl. 23 da exordial). No entanto, não houve apreciação do pedido de reflexos em aviso prévio, gratificações semestrais e PLR, pelo que há a omissão alegada. Assim, no tópico "DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS", à fl. 2017, onde se lê "abono de férias e 13ºs salários e (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial)", leia-se "abono de férias e 13ºs salários, aviso prévio, gratificações semestrais e PLR (calculada, pelas normas coletivas, com base no salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial)." Pelo exposto, acolho os embargos para sanar erro material e omissão." Recorre o reclamado às fls. 2.048/20.058. Pretende o afastamento da condenação ao pagamento de horas extras, afirmando que as as funções de Coordenador de Atendimento, Assistente PJ e Gerente de Negócios e Serviços II se enquadram na hipótese do art. 224, §2º, da CLT. Pede, ainda, a aplicação da cláusula 11 das CCTs 2018/2020 e 2020/2022 da categoria, além da cláusula 1ª, caput, do aditivo da CCT 2018/2020. Já o reclamante recorre às fls. 2.138/2.151. Suscita a inaplicabilidade da CCT 2018/2020, bem como a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro da cláusula 11ª da CCT 2018/2020. Afirma serem devidas horas extras além da sexta diária em relação ao período do exercício da função de Caixa, pois a jornada era extrapolada. Pede a majoração da condenação quanto ao período de exercício da função de Coordenador de Atendimento, insurgindo-se quanto à jornada definida na origem. Analiso. Primeiramente, resta incontroverso nos autos que durante o exercício da função de Caixa, no período imprescrito (21/11/2012) até 31/07/2013, o autor esteve enquadrado na regra geral prevista no caput do art. 224 da CLT. A reclamada juntou aos autos as folhas de ponto do referido período, onde se observa a marcação de horários variáveis, com anotação de horas extras, folgas e intervalos (fls. 539/551), os quais possuem presunção relativa de veracidade. No entanto, a parte autora não apresentou nenhuma prova nos autos capaz de desconstituir tais documentos. As três testemunhas ouvidas nos autos não trabalharam com o reclamante na época em que ele exerceu a função de Caixa, não contribuindo para o que pretendia o autor, demonstrar jornada além da registrada no ponto. Ora, não há como as testemunhas corroborarem a invalidade do registro de ponto de época e local que sequer têm conhecimento da realidade do autor, sendo genérica e frágil a alegação recursal nesse sentido. Se assim o fosse, a realidade de todos os empregados de uma mesma agência ou empresa seria a mesma, o que não se pode admitir, devendo ser a análise pontual e específica, como realizado. Da mesma forma, não podem as testemunhas indicar a jornada efetivamente exercida pelo autor sem ter a mínima vivência com ele. Logo, as alegações recursais firmadas na prova testemunhal não se sustentam. Dessa forma, sendo válidas as folhas de ponto apresentadas e não tendo a parte autora indicado a existência de diferenças no pagamento ou compensação de horas extras em tal período, o pleito de horas extraordinárias durante o exercício da função de Caixa é indeferido, inclusive quanto ao intervalo intrajonrada, inexistindo, assim, violação aos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Em relação aos períodos em que o autor se ativou nas funções de Coordenador de Atendimento, Assistente Comercial PJ e Gerente de Negócios e Serviços II, passa-se à análise. Registra-se que o enquadramento do bancário na jornada de oito horas diárias, prevista no art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: o primeiro de caráter objetivo, consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo e o segundo, de caráter subjetivo, que se configura no exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e outros cargos de confiança. Nesse contexto, tratando-se de normas restritivas de direitos, sua aplicação impõe-se restar cabal e convincentemente demonstrado ter sido o empregado investido de poderes de mando e encargos de gestão, atuando, portanto, como alter ego do empregador, munido de poderes que colocassem em risco os interesses fundamentais do empreendimento econômico, ou que tenha atribuições que envolvam fidúcia especial, sendo que tal ônus de prova era do reclamado. Nesse sentido segue julgado do Tribunal Superior do Trabalho: (...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. I. Inicialmente, cumpre esclarecer que a jornada normal do empregado bancário está disciplinada no art. 224, caput , da CLT. Logo, para que seja afastada a incidência da regra geral, com o respectivo enquadramento na exceção legal prevista no art. 224, § 2º, da CLT, impõe-se a prova do exercício de cargo de confiança e da percepção de gratificação de função não inferior a um terço do salário do cargo efetivo, onus probandi que recai sobre a parte reclamada, por se tratar de fato impeditivo da pretensão autoral, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC de 2015 (art. 333 do CPC de 1973), assim como da jurisprudência deste Tribunal. II. Desse modo, ao atribuir à parte reclamada o ônus de comprovar que a reclamante exerceu função de confiança a que se refere o disposto no art. 224, § 2º, da CLT, a Corte de origem proferiu decisão em conformidade com a jurisprudência sedimentada deste Tribunal Superior e com o exarado nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC de 2015 (art. 333 do CPC de 1973). (...)" (RR-2029-30.2011.5.15.0055, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 18/02/2022). Ressalte-se que a mera percepção de gratificação superior a 1/3 não implica necessariamente desempenho de funções de confiança. Acresço ser inválida qualquer previsão em norma coletiva que contrarie o referido preceito legal. Necessária se faz a prova de que o trabalhador desempenhe funções de maior fidúcia. Não houve confissão no depoimento pessoal do obreiro que aproveite à parte contrária (fls. 1.971/1.972). A preposta do reclamado prestou as seguintes declarações: "que o reclamante foi coordenador de atendimento em 2014, pelo que se lembra; que como coordenador de atendimentos dava direcionamentos aos caixas e trabalhava no Parkshopping; que o horário de trabalho como coordenador de atendimento era, em média, de 9 às 18h, ficando nesta função até 2017; que após passou a assistente comercial; que, como assistente comercial, o reclamante laborava no mesmo horário já informado; que, como coordenador de atendimentos, o reclamante não tinha subordinados; que, como assistente comercial, o reclamante não tinha propriamente subordinados, mas poderia passar direcionamentos aos caixas; que era o reclamante quem organizava a escala de férias dos caixas; que o reclamante ficou no mesmo cargo até o final, sendo que o que ocorreu foi que, em 2019, a nomenclatura mudou e passou a chamar Gerente de Negócios e Serviços II - GNS II; que o assistente comercial abre os caixas, mas não trabalha nos caixas; que o GNS II não abre e nem trabalha nos caixas; que, quanto à organização, por exemplo, da escala dos caixas, incumbia ao reclamante realizar esta atividade; que quem fazia a avaliação de desempenho dos funcionários da agência é o gerente geral; que só o gerente geral tem poderes para aplicar advertências e punições aos funcionários da agência; que o reclamante não poderia aplicar punições aos caixas nem fazer avaliações de desempenho; que o reclamante nunca teve carteira própria de clientes em nenhum dos cargos; que o reclamante tinha por atribuição o atendimento de clientes do "carteirão", com renda abaixo de R$ 4.000,00; que, quanto aos clientes do "carteirão", o reclamante só poderia ofertar taxas e produtos dos serviços que já estavam no sistema; que é o gerente de atendimento que faz a análise do crédito e envia para o comitê para aprovação; que o reclamante nunca foi gerente de atendimento; que, quanto aos clientes do "carteirão", caso houvesse a necessidade de liberação de algum crédito que não estivesse no sistema, o próprio reclamante, com seu login, inseria para aprovação do comitê; que o reclamante nunca integrou o comitê de crédito; que esclarece que o GA enviava as propostas da carteira própria; que o reclamante como GNS, tinha procuração do banco; que, atualmente, o reclamado tem a seguinte hierarquia: GNS I, GNS II e GNS III, Gerente Geral; que hoje, na estrutura do banco, não existe nenhuma cargo abaixo de GNS; que os GNS que têm procuração do banco, são o II e o III, salvo engano; que o reclamante tinha acesso ao sistema maior que os dos caixas e foi responsável pela tesouraria como assistente; que a depoente conhece a coordenadora Fabiana da Conceição; que não se recorda em qual agência o reclamante e a Sra. Fabiana trabalharam; que não sabe se a Sra. Rhaiane trabalhou com o reclamante; que não sabe se a Sra. Camila de Abreu trabalhou com o reclamante; que, em caso de férias, o banco providencia a substituição do funcionário afastado; que, no caso da Sra. Fabiana, em período curdo, era o gerente geral quem a substituía, normalmente, e para afastamento mais longo, o banco mandava outro funcionário para substituí-la; que, no período em que o reclamante trabalhou no Parkshopping, inicialmente afirmou que desenvolveu atividades de caixa, posteriormente, espontaneamente disse que em tal período ele foi coordenador." (destaquei) O depoimento da testemunha Fernando Novais Nunes se deu nos seguintes termos: "que trabalho no reclamado de 2007 a começo de novembro/2022; que ocupou, inicialmente, o cargo de caixa executivo, passando a coordenador, que mudou a nomenclatura para GNS II; que trabalhou com o reclamante na 502, ocupando ambos o cargo de coordenador; que, como coordenadores, o depoente atendia nos caixas, atendimento ao público e várias funções delegadas; que o reclamante atendia as pessoas jurídicas, pessoas físicas quanto o atendimento estava em horário mais pesado; que na 502 Norte, o depoente trabalhava das 8h20 às 19h e o reclamante, normalmente, das 8h30 às 18h, estendendo um pouco mais em dias de maior movimento; que na 502 norte o reclamante não foi responsável pela tesouraria; que na 502 Norte, o depoente e o reclamante não tinham procuração do banco; que, dependendo da demanda pela falta de funcionários, de 3 a 4 vezes por semana, também tinham que desempenhar atividades que eram do gerente de atendimento; que registrava o ponto, mas que não refletia a realidade; que, por exemplo, chegavam mais cedo para a reunião e só depois batia o ponto para não gerar horas extras; que conseguiam trabalhar sem bater o ponto; que podiam mexer "com papéis", como relatórios e conferência de contas sem ter batido o ponto; que já aconteceu de passarem o ponto e continuarem trabalhando até depois, para baterem metas; que o responsável pelos caixas quanto à organização de férias e aplicação de punições é o gerente de atendimento e o gerente geral; que a chave do cofre da agência e da tesouraria ficam com o gerente geral, mas que pode ser delegado para outras pessoas como para o depoente ou o reclamante; que, geralmente, é o gerente de atendimento responsável por recepcionar os carros fortes, mas que, quando outros funcionários recebem a delegação que mencionou quanto à chave, também fica responsável por recepcioná-los; que, normalmente, o gerente de atendimento é quem abastece os caixas, mas que o funcionário que estiver com a chave da tesouraria no dia, também pode fazer; que o depoente e o reclamante não tinham acesso ao sistema SETA, que era incumbência do gerente geral e do de atendimento; que quem controla o fluxo da agência e tempo de espera dos clientes é o gerente de atendimento; que o gerente geral e o gerente de atendimento tem maior controle dos protocolos e fluxos de segurança, mas que todos os funcionários também são responsáveis; que questões relativas aos protocolos de segurança, como no caso do alarme disparar na porta giratória ou a necessidade de entrar em contato com o carro forte, são atribuições do gerente geral ou o gerente de atendimento; que todos os funcionários do banco têm acesso ao mesmo sistema, sabendo de todas as informações; que o depoente e o reclamante não tinham acesso a informações privilegiadas em relação aos demais funcionários do banco; que só o gerente geral e o gerente de atendimento assinam cheques administrativos e contratos bancários; que todos os funcionários recebem treinamento para protocolos relativos quanto à lavagem de dinheiro; que quem faz a defesa do cliente, na hipótese, é o gerente geral e o de atendimento; que tanto o coordenador quanto o GNS II não podem fazer liberações além das autorizadas pelo sistema; que, no caso de liberação acima do previsto no sistema, o coordenador ou GNS II precisam passar para o gerente de atendimento e, por sua vez, remetem para o comitê; que GNS e o coordenador não tem poder de veto; que o depoente e o reclamante não participavam do comitê de crédito; que, hoje em dia, o cargo inicial é o GNS I, anteriormente era o caixa executivo; que depois GNS II, que é o antigo coordenador; que até quando deixou o banco, não existia GNS III; que para iniciar no banco, é exigida a CPA 10, atualmente; que o gerente geral e o de atendimento são responsáveis pelo controle contábil da agência; que o procedimento para abertura de contas e a inserção de dados no sistema vai para aprovação do gerente de atendimento o gerente geral; que a cobrança de metas era pesada; que o depoente trabalhou na época do Sr. Norberto, gerente geral; que já presenciou ou Sr. Norberto fazendo cobrança de metas ao reclamante; que na reunião diária é exposto o nome e a produção do funcionário; que existem ameaças diretas e indiretas de demissão, como, por exemplo, "temos outros currículos aqui, que vocês não estão produzindo"; que, quando o banco alterou a nomenclatura para GNS II, aumentou algumas tarefas, que antes eram do gerente de atendimento, sem aumento salarial; que antes atuavam mais no operacional nos caixas e depois, com a mudança, passaram a atuar também no comercial com vendas que antes concentravam-se no gerente de atendimento; que não trabalhou nem com Rhaiane nem com Eremita; que, no caso de afastamento do gerente de atendimento, o banco não manda funcionário de outra agência para substituí-lo, competindo ao funcionário que tem maior experiência; que o reclamante já substituiu tanto o gerente de atendimento quanto o gerente de pessoa jurídica; que, quando o reclamante substituía o gerente de atendimento, assumia todas as funções dele em algumas situações; que escala de férias passava a ser responsabilidade do gerente geral; que o coordenador e GNS II não delegam tarefas para caixa, sendo atribuição do gerente geral e do de atendimento; que, no caso de liberação de crédito acima do previsto no sistema que mencionou, comunica verbalmente ao gerente de atendimento; que a defesa desse crédito, perante ao comitê de crédito, é feita pelo GA e gerente geral; que, antes de bater o ponto, desenvolvia outras tarefas entre 20 a 40min, sem inserção no sistema porque relacionadas a papéis; que nunca viu o reclamante receber delegação para ficar com chaves do cofre ou recebimento de carro forte; que o depoente trabalhou no reclamado, na 502 Norte, de julho/2017 até abril/2019" (destaquei) Já o depoimento da testemunha Eliana Damasceno Silva, indicada pelo reclamante, se deu nos seguintes termos: "que trabalhou no reclamado de 2003 a abril/2022; que trabalhou com o reclamante na agência da 502 Norte e na agência do S.I.A.; que nesse período no S.I.A, o reclamante ocupava o cargo GNS II e na 502 Norte como assistente de PJ; que a depoente era gerente de atendimento em ambas as agências; que laborava das 7h30/7h35 às 17h20/17h30; que o reclamante, geralmente, chegava às 8h20/8h30, não sabendo o de saída porque ia embora e o reclamante continuava trabalhando; que não sabe informar se o reclamante já chegava para trabalhar e batia o ponto; que já aconteceu muito de o funcionário chegar para trabalhar sem bater o ponto; que, naquela época, era comum isso acontecer, porque os funcionários não tinham alçada para horas extras e podiam ser penalizados se registrassem; que participavam primeiro da reunião para depois bater o ponto; que era possível trabalhar sem bater o ponto, fazendo pendências, ligar para clientes inadimplentes; que acontecia de bater o ponto na saída e o funcionário continuar trabalhando; que coordenação e fiscalização de caixas, recepção de carros fortes eram atribuições do gerente de atendimento; que o GA podia fazer delegação de responsabilidade da chave da tesouraria para outros funcionários; que na 502 Norte o reclamante não recebeu delegação quanto à chave da tesouraria, mas no S.I.A sim; que era atribuição de gerente de atendimento a conferência de numerário e reposição dos caixas; que era atribuição do gerente de atendimento controlar tempo de espera, protocolo de segurança; que não se recorda do sistema SETA; que o coordenador e o GNS não têm procuração do banco; que o reclamante não tinha acesso privilegiado ao sistema que os seus colegas não tivessem; que no seguimento em que o reclamante atuava, ele não podia fazer o lançamento de propostas diretamente no sistema; que, no caso de liberação acima da prevista no sistema, o reclamante passava para o gerente geral; que a certificação mínima para ingressar no banco é a CPA 10; que o objetivo das reuniões matinais era para cobranças, comandada pelo gerente geral, com exposição do nome do funcionário e, na 502 Norte, aconteciam "coisas fora do normal", como "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês"; que na 502 Norte a gerente geral era a Cecília Casteris; que no reclamado havia ranking de produção, disponibilizado no WhatsApp; que a Sra. Camila Abreu era gerente de pessoa jurídica na 502 Norte; que o reclamante substituiu referida gerente no período de sua licença maternidade, inclusive visitando clientes e fechando contratos; que o reclamante assumia totalmente as atividades da gerente e ainda assumia as funções de assistente, tendo que dar conta no final do dia; que o reclamante fazia visitas externas, negociava contratos quando substituía a gerente; que, como assistente, também acontecia do reclamante negociar contratos; que o banco não pagava nada mais pela substituição; que os caixas tem acesso às movimentações bancárias dos clientes; que depois que virou GNS, os caixa têm acesso a SPC e SERASA; que a partir da mudança de nomenclatura, houve um acúmulo passando GNS a desenvolver atividades do caixa, do coordenador e do gerente; que as reuniões aconteciam diariamente durante tempo variável, sendo que ao final do mês demoravam mais, de 40min a 1 hora; que a depoente chegava à agência e esperava de 15 a 20min o vigilante fazer a vistoria na agência, para depois acessar o computador e bater o ponto; que às vezes, quando participava da reunião, a depoente já estava com o ponto batido; que a depoente já podia ir trabalhando enquanto o vigilante fazia a ronda" (destaquei) Por fim, a testemunha Larissa Azevedo Lustosa Persiano, indicada pela ré, prestou as seguintes declarações: "que trabalha no reclamado desde dezembro de 2013; que trabalhou com o reclamante de junho a agosto de 2020, no S.I.A.; que, nessa época, o reclamante ocupava o cargo GNS II e a depoente era caixa; que, nesse períoco, ingressava às 10h45 e saía às 16h45/17h; que, nesse período, não via o horário nem de entrada nem de saída do reclamante; que, quando caixa, quem organizava sua escala de férias era o Sr.. Richard, gerente de atendimento, pelo que se recorda; que não sabe dizer se o reclamante tinha procuração do banco; que as reuniões para cobrança de metas aconteciam diariamente, mas a depoente não participava por chegar mais tarde para trabalhar; que, como caixa, utilizando-se de sua senha, tinha acesso às movimentações bancárias e extratos dos clientes; que não tinha diferença de acessos entre o caixa, o GNS I e o GNS II; que não se recorda se o reclamante tinha acesso à tesouraria; que o GNS II sobre proposta quando o cliente requer crédito extra ao já autorizado pelo sistema; que o GNS sobe a proposta e faz a defesa do crédito, que remete para o gerente geral, e, por sua vez, manda para os analistas; que o reclamante poderia negociar ou estornar tarifas; que já presenciou o reclamante ficar responsável pela chave da agência para fazer o fechamento do local; que presenciou o reclamante fazer abastecimentos de caixa; que a depoente registrava o ponto corretamente, salvo quando havia ações universitárias, que eram realizadas no período da noite; que era permitido fazer o registro de horas extras; que sabe dizer se o reclamante poderia assinar cheques administrativos e contratos; que não sabe dizer se o reclamante já substituiu gerente de atendimento; que o reclamante tinha acesso ao sistema de fluxo de clientes na agência; que só o GA tinha a responsabilidade do controle desse fluxo de espera do cliente; que não sabe informar quando o reclamante saiu do banco; que não sabe informar se em 2020 o procedimento quanto à possibilidade do GNS subir proposta era o mesmo; que se o gerente geral discordar, tem a possibilidade de não subir a proposta; que a negociação de tarifas e estornos que o GNS pode fazer, diz respeito ao que já está autorizado no sistema; que é possível de realizar trabalhos manuais sem ter batido o ponto, por exemplo, envelopes e contar tesouraria; que só é possível fazer a cobrança, sem estar logados, se estiver com os dados dos clientes salvos no celular; que é possível fazer a conferência de documentos sem o sistema logado." (destaquei) Como se pode observar, a própria preposta reconhece que o Gerente Geral da agência é a pessoa responsável por aplicar advertências e punições à equipe, o que denota se tratar da função de maior hierarquia nos estabelecimentos. E a prova testemunhal, conforme trechos destacados, deixa evidente que o reclamante, durante o exercício das funções de Coordenador de Atendimento, Assistente Comercial PJ e Gerente de Negócios e Serviços II, desempenhava atividades meramente técnicas, relacionadas ao atendimento bancário, sem nenhuma fidúcia especial ou qualquer elemento que aponte situação contrária, guardadas, por óbvio, suas particularidades, até mesmo porque o Gerente Geral era a pessoa que tinha a maior fidúcia na agência. Além disso, resta nítido que a atuação do obreiro em todas as funções sempre esteve limitado à autorização dos superiores, do sisteme e comitê de crédito, que corrobora a conclusão exposta. Dessa forma, restou demonstrado que as atividades realizadas pelo autor eram tipicamente técnicas e não envolviam fidúcia especial, o que se mostra suficiente para afastar o enquadramento no §2º do art. 224 da CLT. Portanto, ratifica-se o enquadramento do autor no art. 224, caput, da CLT, na jornada legal de 6 horas diárias, por todo o vínculo laboral. Em relação aos controles de ponto, conforme se extrai dos depoimentos acima colacionados, as testemunhas Fernando Novais Nunes (fls. 1.973/1.974) e Eliana Damasceno Silva (fls. 1.974/1.975) foram claras ao demonstrar que os horários registrados não correspondiam à realidade, porquanto, chegavam mais cedo para a reunião e continuavam a trabalhar após o horário registrado, tudo sem registro no ponto, além de poderem trabalhar sem bater o ponto, fazendo tarefas documentais e relatórios. Inclusive, foi narrado pela segunda testemunha a aplicação de penalidades em razão do registro de horas extras no ponto. A testemunha Larissa Azevedo Lustosa (fl. 1.976) até declarou que "registrava o ponto corretamente", contudo, ela própria admitiu que isso não ocorria nas ações universitárias, realizadas no período noturno, o que confirma a ausência de fidedignidade das folhas de ponto. Ademais, as testemunhas indicadas pelo reclamante se mostraram muito mais detalhistas e convincentes quanto a tal aspecto, o que deve ser considerado. Desconstituídos os registros de ponto relativos ao período de exercício das funções de Coordenador de Atendimento, Assistente PJ e Gerente Negocial de Serviço II, tem-se que a jornada fixada na origem se mostra adequada com a prova testemunhal. Em relação à função de Coordenador de Atendimento (01/08/2013 a 31/01/2018), a jornada das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo se mostra em consonância com as declarações da primeira testemunha ouvida nos autos, que declarou exatamente tal jornada como efetivamente cumprida (fl. 1.973), tendo apenas apontado que pontualmente, em dias de maior movimento, a jornada era ainda maior, contudo, tem-se que a jornada fixada é média e assim foi fixada considerando a realidade obreira. Por certo, ao afirmar que "antes de bater o ponto, desenvolvia outras tarefas entre 20 a 40min, sem inserção no sistema porque relacionadas a papéis" (fl. 1.974), a testemunha já considerou tal fato ao apontar anteriormente a jornada prestada pelo autor. Apesar de pleitear a majoração da jornada até mesmo quanto ao intervalo intrajornada no exercício da função de Coordenador, o reclamante desconsidera que a alegação inicial é de intervalo de 1 hora, inexistindo, assim, modificação a ser feita no aspecto. Já no período de 01/02/2018 a 06/07/2022, em que o reclamante exerceu as funções de Assistente Comercial PJ e Gerente de Negócios e Serviços II, a sentença fixou a jornada das 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo intrajornada. A segunda testemunha ouvida nos autos declarou que o autor chegava às 8h20/8h30 e trabalhava até após às 17h30 (fls. 1.974/1.975), enquanto a terceira testemunha afirmou que "não via o horário nem de entrada nem de saída do reclamante" (fl. 1.976). Assim, acolhe-se a jornada indicada na inicial, mitigada pela prova testemunhal, o que se mostra compatível com a fixada na origem. No entanto, a alegação inicial foi de que o horário de 8h20 às 18h20, com 1 hora de intervalo intrajornada se deu apenas a partir de 01/07/2021, até 06/07/2022 (fl. 7), sendo que no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, a jornada alegada era das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo (fl. 7), o que deve ser observado. Assim, no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, a sentença deve ser modificada para estabelecer a jornada obreira das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo, mantendo-se todos os demais aspectos definidos na origem. Dessa forma, ratifica-se o deferimento de horas extras acima da 6ª hora diária e 30ª semanal, autorizando-se a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, conforme contracheques e fichas financeiras. Mantida a condenação em horas extras, devidos os respectivos reflexos, inexistindo insurgência recursal quanto aos critério definidos na origem. Registra-se, ainda, que, conforme constou em sentença, todas as parcelas de natureza salarial devem integrar a base de cálculo das horas extraordinárias, nos termos da Súmula 264 do TST. No tocante à compensação das horas extras deferidas com o valor da gratificação de função percebida pelo empregado, registra-se que a sentença restou correta em deferir tal compensação a partir de 1º de setembro de 2018, termo que coincide com o início da vigência das normas coletivas (cláusula 11ª - fls. 255/256 e 301/302). Oportuno salientar que o Sindicato dos Bancários de Brasília foi um dos signatários da norma coletiva em análise, que manifestou a vontade das partes envolvidas na negociação coletiva, cuja validade é garantida pelo art. 7º, XXVI, da CF, que assegura, no rol dos direitos sociais dos trabalhadores, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Atente-se que o art. 611-A da CLT assegura uma ampla liberdade negocial. Ademais, o art. 444 da CLT prevê que as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho. Ressalta-se que o TST também já decidiu no sentido de validade desse tipo de cláusula: "RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. 2. É entendimento desta Corte Superior que "o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem", (Súmula nº 109/TST). 3. Contudo, não há como ser aplicado esse entendimento, uma vez que a Cláusula 11 da CCT 2018/2020 traz expressa previsão de que, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, serão compensadas as horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, seja afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 4. Na hipótese, a negociação coletiva deve ter sua validade reconhecida, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO ("leading case", Relator Ministro Gilmar Mendes), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000089-38.2020.5.02.0385, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 05/05/2023). Logo, não há que se falar em invalidade da cláusula acima referida, bem como violação dos arts. 611-A e 611-B da CLT. Dessa forma, ratifica-se a a dedução/compensação dos valores recebidos a título de "gratificação de função" com a importância apurada a título de 7ª e 8ª horas extras, a partir de 1º de setembro de 2018 até o final do pacto, observando-se as diretrizes previstas nas referidas cláusulas coletivas. Nesse contexto, nego provimento ao recurso do reclamante e dou parcial provimento ao recurso do reclamado apenas para fixar a jornada das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo, no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, bem como para autorizar a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, conforme contracheques e fichas financeiras, mantendo-se todos os demais aspectos definidos na sentença. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Na exordial, o autor afirmou que durante todo o contrato de trabalho a reclamada pagou de forma habitual a parcela denominada PLR. Todavia, não adimpliu o valor devido a título de PLR proporcional relativa ao ano da sua dispensa, em 2022. Requereu a condenação da reclamada ao pagamento da PLR proporcional relativa ao ano de 2022 (fls. 17/18). O reclamado, em defesa, alegou ser indevida a parcela, com esteio na cláusula 1º, §3º, da CCT da categoria, por ter sido o autor dispensado sem justa causa em julho de 2022 (fls. 520/522). A magistrada sentenciante deferiu o pedido, sob os seguintes fundamentos (fls. 2.025/2.027): "Aduz o reclamante que por ter sido demitido em 06.07.2022, faz jus ao pagamento proporcional do valor devido a título de PLR referente ao ano de 2022 proporcional aos 06 meses trabalhados, tendo a pretensão fulcro na Súmula 451 do TST. A reclamada se defende ao argumento que "somente é devida a PLR proporcional referente ao ano de 2022 se o empregado for dispensado sem justa causa entre agosto e dezembro de 2022. São requisitos cumulativos, não preenchidos na integralidade pela parte reclamante, uma vez que seu desligamento ocorreu em 06 /07/2022. A CCT ainda traz expressamente, no parágrafo 4º, da cláusula 1ª que "os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal". A CCT, Id. 4863a3b, dispõe a respeito da participação dos empregados nos lucros ou resultados dos bancos, exercício 2022 e 2023, estabelecendo que: "CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2022 Ao empregado admitido até 31.12.2021 e em efetivo exercício em 31.12.2022, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2023, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2022, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: (...) CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2022 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2022, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: (...) Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2022, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2022, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal." O direito ao recebimento da PLR, relativo aos meses trabalhados, é matéria já pacificada no âmbito do eg. TST, por meio da Súmula 451/TST, senão vejamos: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) -Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o exempregado concorreu para os resultados positivos da empresa. Assim sendo, tendo a reclamada dispensado o reclamante sem justa causa em 06.07.2022, entendo que a parte é credora do recebimento da proporcionalidade da parcela PLR relativa ao ano de 2022. Desse modo, e julgo procedente o pedido condeno a reclamada ao pagamento da participação nos lucros e resultados de forma proporcional aos meses trabalhados no ano de 2022, sendo que, não tendo havido impugnação quanto ao percentual (valor da remuneração do reclamante multiplicado por 2,2, em valor proporcional de 06 meses) é devido o valor apontado na exordial de R$ 5.516,81, sem reflexos, ante o caráter indenizatório (artigo 7º, XI, da CF)." Insurge-se o reclamado (fls. 2.073/2.077). Renova a alegação de que a CCT 2020/2022, no parágrafo 5º da cláusula 2ª e cláusula 3ª, prevê o pagamento da PLR proporcional apenas aos empregados que tenham sido demitidos sem justa causa entre agosto e dezembro de 2022, com efetivo exercício em 31/12/2022, o que não é o caso do obreiro, dispensado em 06/07/2022. Ao exame. É fato que a CCT 2022/2023 restringe o pagamento da PLR proporcional de 2022 apenas aos empregados dispensados a partir de 02/08/2022, o que não é o caso do autor, dispensado em 06/07/2022, conforme se observa (fls. 1.745/1.746): "CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2022 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2022, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: (...) Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2022, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2022, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador." No entanto, referido texto convencional viola o indisponível princípio da isonomia, pois trata de forma desigual empregados que efetivamente contribuíram para o desempenho da empresa durante parte daquele ano. Tal aspecto não pode, portanto, ser suprimido por negociação coletiva ou pacto contratual. Logo, não se vislumbra desrespeito à Tese 1.046 do STF. Este é o entendimento firmado no âmbito deste Colegiado: "[...] PLR. PAGAMENTO. CLIENTELA. Emergindo dos autos o pagamento regular da participação nos lucros e resultados aos demais empregados da empresa, faz jus a obreira ao recebimento da parcela, mesmo que rescindido o seu contrato de trabalho antes da data prevista para a sua satisfação (Súmula 451 do TST). [...] (TRT da 10ª Região; Processo: 0000890-07.2020.5.10.0010; Data de assinatura: 17-12-2024; Órgão Julgador: Desembargador João Amilcar Silva e Souza Pavan - 2ª Turma; Relator(a): JOAO AMILCAR SILVA E SOUZA PAVAN) Além disso, o TST consolidou o entendimento, por meio da Súmula 451, de que a PLR deve observar o período trabalho pelo empregado no ano da rescisão contratual: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LU-CROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contra-tual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. Observação: (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 Assim, com fundamento na Súmula 451 do TST, a sentença é mantida, inexistindo em tal conclusão, violação aos arts. 5º, XXVI, da CF, 8º, § 3º, e 611-A, XV, da CLT. Nego provimento ao recurso da empresa. DANO MORAL. REQUISITOS. PRESENÇA. VALOR Postulou o reclamante, na inicial, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, sob a justificativa de ter sofrido assédio moral. Narra que na agência do Park Shopping, sofreu cobrança excessiva e abusiva de metas, por parte do gestor, pois era obrigado a assumir atividades do Gerente PJ para poder provar que poderia assumir a função. Aduz, ainda, que na agência Asa Norte, sofreu com as condutas do Gerente Geral Noberto, que o tratava com rigor excessivo e o compelia a acumular funções, além de sofrer cobrança pelo atingimento de metas da carteira, sob pena de dispensa (fls. 18/20). Em defesa, o reclamado pugna pela total improcedência do pedido de indenização por danos morais, alegando a inocorrência dos fatos alegados em exordial (fls. 522/529). Sobre o tema, assim decidiu a magistrada sentenciante, que deferiu parcialmente o pedido (fls. 2.020/2.024): "O reclamante postulou indenização por assédio moral sob alegação de que "na agência 1626 (Park Shopping), o reclamante sofreu cobrança excessiva e abusiva de metas, por parte do gestor, pois influenciava no percentual da agência. Eram impostas condições ao reclamante para que conseguisse promoções." e de que "na agência 3678 (Asa Norte), sofreu com as condutas do Gerente Geral Noberto. O referido GA já tinha alguém de sua preferência para assumir a função do reclamante. Então desde o início tratava o autor com rigor excessivo e compelia o reclamante a acumular funções." A ré, em defesa, alegou que "no que diz respeito a uma exposição da Autora em razão da divulgação por um ranking, quanto às metas, como já acima suscitado, a determinação para o seu cumprimento não é, por si só, causa para a existência de danos morais, quanto mais porque no âmbito do Banco Réu as metas eram passadas de forma urbana e cobradas dentro dos limites da educação e do respeito ao próximo." Analiso. O assédio moral no âmbito da relação empregatícia consubstancia-se como forma de atentado contra a dignidade da pessoa humana, particularmente aos direitos da personalidade do empregado. Trata-se, portanto, de conduta abusiva (que pode se materializar de diversas formas, inclusive por comportamentos) que atenta, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade e/ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, colocando em risco sua posição de trabalho ou deteriorando o ambiente em que atua. Em verdade, essa prática escusa do empregador decorre de um desvio no exercício do poder nas relações de trabalho, que visa criar ao trabalhador um ambiente hostil, de forma tal a desestabilizá-lo. Essa humilhação tem o condão de gerar sofrimento emocional e gerar o completo desencanto com o trabalho, transbordando suas consequências para as próprias relações interpessoais fora do ambiente laboral. No caso em apreço, a primeira testemunha do autor aduziu "que o depoente trabalhou na época do Sr. Norberto, gerente geral; que já presenciou ou Sr. Norberto fazendo cobrança de metas ao reclamante; que na reunião diária é exposto o nome e a produção do funcionário; que existem ameaças diretas e indiretas de demissão, como, por exemplo, "temos outros currículos aqui, que vocês não estão produzindo". A segunda testemunha do reclamante afirmou "que o objetivo das reuniões matinais era para cobranças, comandada pelo gerente geral, com exposição do nome do funcionário e, na 502 Norte, aconteciam "coisas fora do normal", como "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem a cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês"; que na 502 Norte a gerente geral era a Cecília Casteris; que no reclamado havia ranking de produção, disponibilizado no WhatsApp". Diante da prova testemunhal produzida, tenho que o autor logrou comprovar suas alegações quanto às situações de humilhação e assédio moral perpetradas por seus superiores, estando a situação relatada na petição inicial devidamente comprovada nos autos, tendo o reclamante efetivamente laborado sob o assédio moral de sua superior hierárquica. Ao que se viu, os gerentes desenvolviam verdadeira gestão pelo terror, tornando o meio ambiente de trabalho em uma verdadeira arena onde os trabalhadores que não obtivessem bons resultados eram expostos ao vexame e à dor moral chegando ao absurdo de ouvir que "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem a cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês". Situação degradante como a acima descrita não pode ser tolerada, sobretudo nos dias atuais em um estado democrático de direito. Nesse sentido, o C. TST já fixou o entendimento de que "a cobrança excessiva por metas somada à exposição pejorativa do empregado perante os colegas fere sua dignidade como pessoa humana, fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, impondo-se a reparação do assédio moral decorrente da conduta ilícita do empregador", in verbis: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA DE METAS. ASSÉDIO MORAL. Ante possível violação do art. 5º, V e X, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA DE METAS. ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Embora o TRT tenha registrado que o abuso de direito não restou demonstrado, é certo que consta da decisão Regional que o Banco adotava a prática do ranking de metas. O só fato de o Banco instituir um ranking de metas já seria suficiente para a configuração da prática de assédio moral. Além disso, restou transcrito na decisão regional o depoimento das testemunhas que confirmaram que a cobrança de metas era ríspida e grosseira, destacando-se o fato de o gerente geral da agência, Sr. Francisco, falar nas reuniões diárias que "aqui não é lugar para vagabundo, antes o seu filho que o meu passar fome" (fl. 1308), de modo que as metas eram condição para a manutenção do emprego, com a divulgação mensal do ranking de cada funcionário. Portanto, do acórdão recorrido é plenamente possível extrair que havia prática de assédio moral consistente na existência de um ranking de metas, cuja cobrança se dava de forma agressiva. Esta Corte Superior entende que a hipótese traduz ofensa à dignidade da pessoa do trabalhador (art. 5º, X, da Constituição Federal), configurando ato ilícito do empregador (arts. 186 e 187 do Código Civil) e o consequente dever de indenizar, na medida em que a exigência (de forma excessiva) no cumprimento de metas configura abuso do poder diretivo do empregador, impondo ao reclamante um constrangimento direto, além de submetê-lo à constante pressão psicológica e ameaças, situação que submete o trabalhador a um desgaste de cunho emocional, afetando coletivamente a saúde mental dos trabalhadores. A situação se afigura como conduta lesiva a bem integrante da personalidade do reclamante, sendo pertinente a condenação por danos morais. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte Superior considera abuso de direito a cobrança excessiva de metas (especificamente em Bancos). Precedentes. Incontestável, na hipótese, a violação aos valores protegidos no art. 5º, X, da Constituição Federal (honra, imagem e dignidade), sendo desnecessária a comprovação explícita de sua ocorrência, tendo em vista o quadro apresentado (dano in re ipsa). Por conseguinte, condena-se o Banco ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A decisão foi proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada nas Súmulas 219, I e 329, no sentido de ser indevida a condenação quando ausente a credencial sindical. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 11617220135090015, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 26/06/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/06/2019) A responsabilidade civil no âmbito laboral deve ser interpretada em diálogo com os direitos de segunda dimensão e princípios (sobretudo em função da força normativa adquirida por estes últimos com o advento do póspositivismo), de forma a assegurar a concretização dos fundamentos republicanos consubstanciados na dignidade da pessoa humana, cidadania e valor social do trabalho (artigo 1º da CF /88), aliado à obtenção da função social da propriedade e do contrato, tudo com o empenho de garantir a máxima efetivação dos direitos constitucionais e busca pela implementação da plena Justiça Social. Segundo a teoria da responsabilidade, aquele que cometer ato ilícito (nos termos dos artigos 186 e 187 do CC) tem o dever de repará-lo, como preconiza o artigo 927 do Código Civil, combinados com artigos 1º, III, 3º, I e IV, bem como 5º, caput e incisos V e X, todos da Constituição. Registro que o empregador é responsável pela reparação civil de atos ilícitos perpetrados por seus prepostos, na forma do art. 932, III, do CC. Deste modo, para que se faça devida a responsabilização, indispensável que estejam presentes concomitantemente os pressupostos legais, quais sejam: ato ilícito, nexo causal e dano. No caso vertente, pelo conjunto probatório extraído dos autos, o empregador cometeu ato ilícito ao colocar pessoa manifestamente despreparada para ocupar função de gerente. Lembro que ao empregador compete, a partir da eficácia horizontal dos direitos fundamentais dar concretude aos direitos mais caros dos seus trabalhadores que não se despem da condição de cidadãos ao ingressarem pelos portões da empresa. A reclamada feriu de morte o princípio da dignidade da pessoa humana, verdadeira tábua axiológica no Estado Democrático de Direito, o que é inaceitável. A condição de trabalho descrita viola a dignidade da pessoa humana, afronta a sua honra e a sua intimidade, causando-lhe a dor psíquica ensejadora do dano moral. Portanto, é devida a reparação do dano extrapatrimonial causado. Conforme as lições de Sua Excelência, Ministro Maurício Godinho Delgado, "não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao Juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos. A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação leva o Julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei" (Processo RR 1763-80.2015.5.17.0141 Órgão Julgador 3ª Turma Publicação DEJT 20/10/2017 Julgamento 11/10/2017) Na hipótese dos autos, além da gravidade da conduta do réu, devem-se levar em conta outros elementos convergentes, tais como a regularidade das agressões verbais, o constrangimento vivenciado pelo autor, a intensidade do constrangimento do obreiro e o porte do empregador, além do não enriquecimento indevido da vítima e o caráter pedagógico da medida. Considerando a humilhação sofrida pelo empregado no meio ambiente laboral, agredida em sua honra, o período contratual do reclamante e o porte do empregador, fixando julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 223-G, § 1º, III, da CLT, arbitro a indenização por danos morais no valor de R$ a indenização por danos morais em quantia correspondente a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)." Recorre o reclamado, afirmando a inexistência do dano moral e, sucessivamente, requerendo a redução do quantum indenizatório (fls. 2.072/2.073). O reclamante pede a majoração do valor fixado (fls. 2.154/2.156). Analiso. De início, registre-se que o dano moral situa-se na esfera não patrimonial do indivíduo e causa prejuízos de ordem moral e psíquica, bem como interfere na autoestima, na imagem e na honra do lesado. Segundo leciona Limongi França: "os direitos da personalidade correspondem a aspectos determinados da pessoa humana, de tal forma que é mister sejam inicialmente agrupados de acordo com os aspectos a que cada um concerne. Esses aspectos são fundamentalmente três: o físico, o intelectual e o moral. Portanto, ab initio, cumpre sejam diversificados: 1)o direito à integridade física; 2) o direito 'integridade intelectual e 3) o direito à integridade moral" (Manuel de Direito Civil, 1º vol., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1971, pg.321) Atente-se que o dano moral está previsto em norma constitucional, sendo que o Código Civil também prevê a responsabilidade decorrente do ato ilícito, culposo ou dolosamente causado pelo agressor e que gera o dever de indenizar. Exige para sua configuração a materialidade do dano, a conduta omissiva/comissiva do agressor, dolosa ou culposa, o nexo causal entre a conduta e o dano experimentado. Nesse contexto, e conforme o disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC, incumbia ao autor provar o fato constitutivo do direito postulado, e desse ônus ele se desincumbiu. A prova testemunhal é suficiente para configuração de dano moral passível de reparação. A primeira testemunha, Fernando Novais Nunes, afirmou (fls. 1.973/1.974): "(...) que a cobrança de metas era pesada; que o depoente trabalhou na época do Sr. Norberto, gerente geral; que já presenciou ou Sr. Norberto fazendo cobrança de metas ao reclamante; que na reunião diária é exposto o nome e a produção do funcionário; que existem ameaças diretas e indiretas de demissão, como, por exemplo, "temos outros currículos aqui, que vocês não estão produzindo" (...)" Já o depoimento da testemunha Eliana Damasceno Silva, indicada pelo reclamante, se deu nos seguintes termos (fls. 1.974/1.975): "(...) que o objetivo das reuniões matinais era para cobranças, comandada pelo gerente geral, com exposição do nome do funcionário e, na 502 Norte, aconteciam "coisas fora do normal", como "a pessoa não está produzindo e não está pagando nem cadeira que está sentando; tem uma fila de gente que está esperando para estar no lugar de vocês"; que na 502 Norte a gerente geral era a Cecília Casteris; que no reclamado havia ranking de produção, disponibilizado no WhatsApp; (...)" Por fim, a testemunha Larissa Azevedo Lustosa Persiano, indicada pela ré, declarou que "as reuniões para cobrança de metas aconteciam diariamente, mas a depoente não participava por chegar mais tarde para trabalhar" (fl. 1.976), nada contribuindo para o ponto em discussão. Ora, ficou evidenciado que não se tratava de uma mera cobrança de metas, mas sim uma cobrança abusiva, pois o reclamante era ameaçado de ser dispensado ou substituído. Claro, portanto, o assédio moral, que atingi invariavelmente o patrimônio imaterial do empregado. Nesse aspecto, não há dúvidas de que as empresas são responsáveis pelos atos de seus prepostos, e nesse sentido, a postura do reclamado, por intermédio da atuação dos seus gerentes supracitados, resultou em ofensa à dignidade do empregado, o que dá ensejo à reparação por danos morais. Incólumes os arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Quanto ao valor da indenização, ele deve representar, simultaneamente, uma medida pedagógica ao autor do dano e uma reparação justa à vítima que o sofreu, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como o princípio da reparação integral. No caso dos autos, considero adequado e razoável o valor indenizatório de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pois as situações relatadas foram graves, haja vista a abusividade na cobrança de metas. No entanto, o pedido autoral de majoração do valor é desproporcional e desarrazoado, pois todos os elementos invocados pelo recorrente foram devidamente considerados para fixar o referido valor, ora mantido. Incólume o art. 6º da CF. Da mesma forma, não há razões firmes para ensejar a redução do valor fixado, havendo clara prporcionalidade no quantum indenizatório. Incólume o art. 944 do CC. Assim, nego provimento aos apelos do reclamado e do reclamante. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA A parte ré recorre, ao argumento de que o reclamante não faz jus aos benefícios da justiça gratuita, por não ter comprovado sua insuficiência de recursos e que auferia remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (fl. 2.077). A magistrada de origem deferiu o benefício ao autor (fl. 2.027). Analiso. Registra-se que o benefício da justiça gratuita é concedido à pessoa natural mediante simples declaração de que não possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família (art. 99, §3º, do CPC e art. 1º da Lei 7.115/83). A matéria está consolidada na Súmula 463 do TST, que, em seu item I, assim dispõe: "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". No caso, o reclamante juntou aos autos declaração de hipossuficiência (fl. 79), de forma que está satisfeito o requisito exigido legalmente para a concessão da gratuidade da justiça. O recorrente, a seu turno, não produziu prova capaz de infirmar tal declaração. Ademais, ainda que o reclamante percebesse salário em importe superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, esse parâmetro reflete apenas a presunção legal de pobreza, nada impedindo o enquadramento em tal conceito daqueles empregados que não possam arcar com os custos da demanda. Logo, nego provimento ao recurso ordinário interposto pela parte ré, no particular. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O juízo de origem, diante da sucumbência do réu, o condenou ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação (fl. 2.027). Recorre a reclamada (fls. 2.077/2.078). Requer seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária, mesmo diante da "improcedência parcial" da ação. Por fim, postula a redução do percentual dos seus honorários para 5%. Já o reclamante pede a majoração do percentual fixado na origem para 15% (fls. 2.156/2.157). Examino. O caput do art. 791-A da CLT dispõe que os honorários advocatícios sucumbenciais serão fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. O § 2.º do referido dispositivo legal determina que o magistrado deverá observar os seguintes critérios na fixação do percentual dos honorários: "I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço." Analisando-se os parâmetros supramencionados e o percentual habitualmente utilizado por esta Turma, mantenho os honorários sucumbenciais devidos pelo reclamado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Analisando-se os parâmetros supramencionados e o padrão dos julgamentos desta Turma, em casos semelhantes, considero adequada e coerente a fixação do percentual da verba honorária devida em 10% sobre. Por outra borda, não há que se falar em condenação do reclamante em honorários sucumbenciais, face à sucumbência apenas parcial do autor, na presente demanda. Com efeito, seus pedidos foram parcialmente procedentes, não havendo, assim, sucumbência apta a ensejar os honorários advocatícios em desfavor da parte obreira. Nesse sentido, o seguinte aresto do TST: AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - PEDIDOS PARCIALMENTE PROCEDENTES - IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte Superior encontra-se consagrada no sentido de que a procedência parcial, para fins de sucumbência recíproca, não se configura em razão de deferimento do pedido em quantum inferior ao pleiteado na inicial, na medida em que o art. 791-A, § 3º, da CLT prevê a condenação em honorários advocatícios recíprocos apenas quando houver sucumbência parcial na lide. Ou seja, não havendo pedidos julgados totalmente improcedentes, não há que se falar em condenação em honorários advocatícios por sucumbência recíproca. Precedentes. Assim, ao reconhecer que, na hipótese de pedidos julgados parcialmente procedentes, não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios por sucumbência recíproca, a decisão ora agravada decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo interno a que se nega provimento (TST, 2ª T., Ag-RRAg 10203-89.2019.5.18.0111, CHAIB, DEJT 28/4/2023) Nego provimento aos recursos ordinários do reclamante e do reclamado. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pelo reclamado, sendo este apenas parcialmente, e, no mérito, dou provimento ao recurso ordinário do reclamado para limitar a condenação quanto ao acúmulo de funções a partir de 01/08/2013, fixar a jornada das 8h30 às 18h, com 1 hora de intervalo, no período de 01/02/2018 a 30/06/2021, bem como para autorizar a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, conforme contracheques e fichas financeiras, mantendo-se todos os demais aspectos definidos na sentença, e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para estender a condenação quanto ao acúmulo de funções pelo período de 1/2/2018 a 31/10/2019, perfazendo o período condenatório total de 01/08/2013 a 30/06/2021, deferir os reflexos do salário substituição, também, sobre férias + 1/3, 13º salários e horas extraordinárias, nos termos da fundamentação. Por compatível, mantenho o valor arbitrado à condenação estabelecido na origem. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, conforme o contido na certidão de julgamento, decidir aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelo autor e pelo réu, sendo este de forma parcial, para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora. Ementa aprovada. Brasília(DF), (data do julgamento). IDÁLIA ROSA DA SILVA Juíza Relatora DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 28 de julho de 2025. ELIDA SANTOS CABRAL, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou 1985 resultados. Faça login para ver detalhes completos e mais informações.

Fazer Login para Ver Detalhes