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Processo nº 5001596-39.2023.4.03.6100

ID: 262881949

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5001596-39.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 30/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF

Sentença

Advogados:

MARCOS RIGONY MENEZES COSTA

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MARINA FARIA DE AZEVEDO

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DIEGO MARTIGNONI

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PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001596-39.2023.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: ARTUR DE OLIVEIRA ALVES GUIMARAES Advogados do(a) AUTOR: CINTIA SETUKO NAMBU DE OLIVEIRA GUIMARAE… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001596-39.2023.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: ARTUR DE OLIVEIRA ALVES GUIMARAES Advogados do(a) AUTOR: CINTIA SETUKO NAMBU DE OLIVEIRA GUIMARAES - SP213380, FABIO TOLEDO PEDROSO DE BARROS - SP161802 REU: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE, UNIÃO FEDERAL, CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF, ASSOCIACAO EDUCACIONAL NOVE DE JULHO Advogado do(a) REU: MARINA FARIA DE AZEVEDO - SP392663 Advogado do(a) REU: MARCOS RIGONY MENEZES COSTA - SP479821 S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO Trata-se de ação sob o procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por ARTUR DE OLIVEIRA ALVES GUIMARÃES em face da UNIÃO FEDERAL, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE e ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL NOVE DE JULHO, objetivando: a) a emissão da DRI e da firmação do contrato de financiamento por meio do FIES, com a disponibilidade de vaga na instituição ora 4ª Requerida até a colação de grau do Autor; b) que se declare a inconstitucionalidade da Portaria nº 535 do MEC e das portarias de regência de nº 38 e dos editais dos processos seletivos de cada semestre posteriores a essa, uma vez que estabelecem as mesmas regras, pelos argumentos expostos acima; c) que seja confirmada a matrícula já realizada pelo o Autor na instituição UNINOVE através da concessão de 100% do FIES; a fim de que o Autor possa continuar os estudos; d) que o não pagamento de mensalidades pelo Autor (recém matriculado) não seja empecilho para a concessão do FIES, bem como não seja óbice à vida acadêmica do aluno, ora Autor (frequência, realização de provas, entre outros na instituição de ensino), sob pena de multa diária a ser fixada no mínimo de R$ 2.000,00 por evento; e) que o não pagamento de mensalidades pelo Autor, não enseje a inscrição em cadastro de órgãos de proteção de crédito (SPC, SERASA e assemelhados), uma vez que o financiamento é de todo o curso e gerará o pagamento pelos Réus das mensalidades atrasadas, sob pena de multa. Em sede de tutela de urgência buscava suspender os efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021, e da Portaria do MEC nº 535, bem como o Edital nº 113, de 23 de novembro de 2022, que rege o processo seletivo do Fies referente ao primeiro semestre de 2023, bem como futuros editais dos semestres subsequentes até o final do Curso de Medicina da Instituição de Ensino, UNINOVE, no que se refere a limitação de nota de corte superior a 450 pontos, uma vez que alteram a legislação do Fies para evitar a fruição do direito à educação, previsto na Constituição Federal. Ainda, objetivava que a parte ré proceda à sua matrícula no programa de financiamento estudantil – FIES, com a firmação de um contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico, até a colação de grau do aluno ora parte Requerente, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este D. Juízo. Relata o Autor que foi aprovado no Curso de Medicina da UNINOVE e, temendo não garantir sua vaga, realizou a matrícula com recursos de terceiros de forma parcelada, firmando o contrato com a Instituição de Ensino. Sustenta que possui os requisitos legais da Lei Federal nº 10.260/2001 para a concessão do FIES. Todavia, assevera que, com a justificativa de restrição orçamentária, tem ocorrido, administrativamente, limitações para obter o FIES. Pontua que tais restrições são discriminatórias e prejudiciais aos alunos com menos oportunidade de preparo em boas escolas no ensino fundamental e ensino médio. Afirma que não cabe aos Réus criarem normas administrativas limitativas do exercício do direito garantido pela norma legal, restringindo o acesso ao financiamento. Requer os benefícios da justiça gratuita. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 665.280,00 (seiscentos e sessenta e cinco mil, e duzentos e oitenta reais). Inicial acompanhada de procuração e documentos. O pedido de tutela de urgência foi indeferido, sob o fundamento de que o pleito da parte autora não encontra amparo no princípio da legalidade estrita, e que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo e inovar a ordem jurídica, sob pena de vulneração ao princípio da independência entre os poderes, veiculada pelo artigo 2º da Constituição Federal. (ID 273643964). O pedido de justiça gratuita foi deferido. Intimada, a parte autora emendou a inicial. Citado, o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE apresentou sua contestação (ID 274919122). Preliminarmente, alega sua ilegitimidade, uma vez que o FNDE não é agente operador destes contratos, mas tão somente cede seu sistema para a validação das inscrições de vagas já concedidas, com inscrições complementadas no sistema do MEC, até que a CAIXA disponibilize integralmente as funcionalidades sistêmicas necessárias. E, no mérito, pugna pela improcedência do pedido. A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou contestação (ID 275109271), alegando, preliminarmente, seja indeferida a petição inicial, com a consequente extinção do feito sem resolução de mérito uma vez demonstrada a ilegitimidade passiva da CEF. No mérito, requer que seja julgada totalmente improcedência a presente ação. A UNIÃO FEDERAL apresentou sua contestação (ID 276601474). Requer a improcedência da demanda. Aduz que, com fulcro no princípio da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade, deve prevalecer o acordado na Lei nº 10.260, de 2001, que prevê que o acesso à educação superior ocorre por meio dos processos seletivos do FIES. Ressalta que o número de vagas a serem ofertadas nos processos seletivos do Fies, nomeadamente após o segundo semestre de 2015, e especialmente após as mudanças introduzidas pelo art. 5º-C da Lei nº 10.260, de 2001, para as contratações do financiamento do Fies a partir do primeiro semestre de 2018, não são ilimitadas, em razão à disponibilidade orçamentária referente ao programa, o que tornava necessária a adoção de uma nova metodologia e regras de ocupação das oportunidades de financiamento dos estudantes de graduação que ora se prestam os devidos esclarecimentos. Afirma que o interessado apenas iniciou sua inscrição para o processo seletivo do Fies para o primeiro semestre de 2022 (Documento1-3847394), tendo procedido da mesma forma em relação ao segundo semestre de 2022 (Documento 2 - 3847400). Ou seja, embora o autor tenha alegado que necessita do financiamento para cursar Medicina, a não complementação e conclusão da inscrição nos últimos processos seletivos para o Fies demostra seu total desinteresse. Assevera que a inscrição aos processos seletivos do Fies constitui ato volitivo, ou seja, trata-se de ato de integral interesse do candidato, sendo que o mesmo sequer participou da seleção. Informa que em relação ao último processo seletivo do Fies (2/2022), embora o autor tenha apenas iniciado sua inscrição (Documento 2 - 3847400), ele optou por se inscrever unicamente para o curso de COMUNICAÇÃO SOCIAL – PUBLICIDADE E PROPAGANDA, ofertado pela UNIVERSIDADE ANHEMBI MORUMBI, conforme documento anexo. Sequer se inscreveu para o curso de Medicina da Uninove. Portanto, para concorrer a uma oportunidade de financiamento do Fies, falta ao autor o requisito essencial, que é a inscrição ao processo seletivo, sem a qual se torna impossível vincular uma vaga ofertada por uma instituição de ensino superior a um contrato de financiamento do Fies, celebrado junto ao agente financeiro (Caixa Econômica Federal), ato essencial para que a instituição possa receber do Fundo os valores dos encargos educacionais prestados ao estudante financiado, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.260, de 2001. Houve apresentação da Réplica à contestação do FNDE (ID 276857467). A ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL NOVE DE JULHO apresentou sua contestação (ID 278715028). Alega, preliminarmente, carência da ação ante a ausência de pretensão resistida. Afirma que o Autor não comprova que tenha buscado a obtenção na esfera administrativa e que tenha obtido uma negativa, muito pelo contrário, apesar de alegar interesse na contratação do FIES, não demonstra que tenha realizado sua inscrição no processo seletivo do FNDE. Aduz ilegitimidade de parte, porque o Financiamento ao Estudante de Ensino Superior – FIES nada mais é do que um programa organizado e regulamentado pelo Ministério da Educação e operacionalizado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), não tendo a Universidade qualquer autonomia no que tange aos trâmites do processo seletivo ou demais determinações. Impugna a concessão dos benefícios da justiça gratuita, porque causa estranheza que o Autor disponha mensalmente da quantia alta, para custear as mensalidades do curso de medicina e não tenha condições de arcar com as custas processuais e ainda alegue ser hipossuficiente. Também impugna o valor dado à causa, já que o valor do “proveito econômico” a ser extraído através do valor da causa não tomou por base o valor semestral do curso para doze semestres e o Autor não demonstrou e nem mesmo poderia fazê-lo, de que teria a obtenção de financiamento no percentual de 100%, violando por completo o quanto disposto no artigo 291 do Código de Processo Civil. No mérito, requer a improcedência da demanda, uma vez que o Fundo de Financiamento Estudantil (FIES) tem o objetivo de conceder financiamento a estudantes de cursos superiores não gratuitos, com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação e ofertados por instituições de educação superior não gratuitas aderentes ao programa e custear o curso de medicina com recursos próprios somente da conta de comprovar que o Autor deixa de atender o requisito acerca da situação socioeconômica, já que dispõe de vultuosa quantia mensalmente para se manter no curso de medicina. A parte autora apresenta Réplica à contestação da Associação Educacional Nove de Julho (ID 286612190). Instadas a especificar quais provas ainda pretendiam produzir, somente o autor requereu a produção de prova documental, com a expedição de ofício, por parte deste Juízo, para a obtenção de informações que, segundo afirma, são importantes para o deslinde da questão (ID 288906223). Ato contínuo, a parte autora requereu a juntada de documentos novos com pedido de tutela de urgência/evidência a fim de que fosse concedido ao Autor o financiamento estudantil FIES integral, para lhe possibilitar o término do curso de MEDICINA na UNINOVE preferencialmente na atual Unidade VERGUEIRO (IDs 308160850 e 309942115). O feito foi saneado (ID 322287597). As preliminares foram afastadas. Os pedidos do ID 288906223 revelaram-se impertinentes, já que o objeto a matéria é, exclusivamente de direito, impondo-se o julgamento antecipado da lide. Contudo, foi deferido à parte autora, o prazo de 15 (quinze) dias para a juntada de novos documentos. As partes apresentaram suas Razões Finais. Com a certidão do trânsito em julgado do agravo de instrumento, que restou desprovido, vieram os autos à conclusão. 2. FUNDAMENTAÇÃO As partes são legítimas e estão bem representadas. Presentes os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual, o feito se encontra em termos para julgamento. Passo ao exame do mérito. O cerne da controvérsia consiste acerca da possibilidade de obter financiamento estudantil, questionando a demandante os critérios da formulação da política pública de competência do Comitê Gestor do Financiamento Estudantil CG-FIES e do MEC, conforme dispõem o artigo 3º, incisos I, “a” e III, “c”, da Lei nº. 10.260/2001 e os requisitos de classificação trazidos pela Portaria Normativa MEC nº. 209/2018, Portaria MEC nº 535/2020 e Portaria MEC nº 38/2021. Basicamente, o autor questiona os efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021, e da Portaria do MEC nº 535, bem como o Edital nº 113, de 23 de novembro de 2022, no que se refere a limitação de nota de corte superior a 450 pontos. Busca o afastamento dos diplomas legais que o impedem de ter acesso ao financiamento estudantil, cujo instrumento é o do contrato que formalizaria o financiamento, confirmando sua matrícula através da concessão de 100% do FIES e que o não pagamento de mensalidades pelo Autor (recém matriculado) não seja empecilho para a concessão do FIES e não enseje a inscrição em cadastro de órgãos de proteção de crédito (SPC, SERASA e assemelhados). O Fundo de Financiamento Estudantil - FIES, nos termos da Lei nº 10.260/2001, é um programa do Ministério da Educação destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação. Eis o que dispõe o art. 1º da Lei nº 10.260/2001: Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores, na modalidade presencial ou a distância, não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria. (Redação dada pela Lei nº 14.375, de 2022) (...) § 6o O financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo, de que trata a Lei no 8.436, de 25 de junho de 1992. (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017) (...) § 8o O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento para estabelecer os critérios de elegibilidade de cada modalidade do Fies. (Incluído pela Lei nº 13.530, de 2017) O art. 3º da Lei nº 10.260/2001 delega ao Ministério da Educação competência para editar regulamento sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados e outros requisitos: Art. 3o A gestão do Fies caberá: (...) III - ao Comitê Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil (CG-Fies), que terá sua composição, sua estrutura e sua competência instituídas e regulamentadas por decreto, na qualidade de: (Incluído pela pela Lei nº 13.530, de 2017) (...) § 1o O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre: (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017) I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas; (Redação dada pela Lei nº 14.375, de 2022) Com base na referida previsão legal e no poder regulamentar, foi editada a Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento Estudantil – FIES, a qual foi alterada pela Portaria 535, de 12 de junho de 2020, e, depois, foi editada a Portaria nº 38/2021. A Portaria Normativa do MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021, questionada pela autora, regulamenta o processo seletivo do financiamento estudantil (FIES) e prevê: " Art. 10. A pré-seleção de candidatos a que se refere o art. 9º desta Portaria dar- se-á por meio de processo seletivo realizado em sistema informatizado próprio, doravante denominado FiesSeleção, gerenciado pela SESu/MEC. § 1º A pré-seleção de que trata o caput independe de aprovação em processo seletivo próprio da instituição para a qual o candidato pleiteia uma vaga. § 2º A inscrição, a classificação, a pré-seleção e a complementação da inscrição pelo candidato, por meio do FiesSeleção, constituem procedimentos que asseguram apenas a expectativa de direito à vaga para a qual o candidato se inscreveu, observadas as regras de classificação e pré-seleção dispostas nesta Portaria, estando a contratação do financiamento condicionada ao cumprimento das demais regras e dos procedimentos constantes desta Portaria e dos demais normativos do Fies. Seção I Da inscrição dos candidatos Art. 11. Poderá se inscrever no processo seletivo do Fies de que trata esta Portaria o candidato que, cumulativamente, atenda às seguintes condições: I - tenha participado do Enem, a partir da edição de 2010, e obtido média aritmética das notas nas cinco provas igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos e nota na prova de redação superior a zero; e II - possua renda familiar mensal bruta per capita de até três salários mínimos. (...) Seção II Da classificação e da pré-seleção Art. 17. Encerrado o período de inscrição, em cumprimento ao disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, e os limites de vagas, os candidatos serão classificados nos termos informados no Edital SESu, observada a seguinte sequência: I - candidatos que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; II - candidatos que não tenham concluído o ensino superior, mas já tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado; III - candidatos que já tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; e IV - candidatos que já tenham concluído o ensino superior e tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado. § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a seguinte ordem de critérios: I - maior nota na redação; II - maior nota na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias; III - maior nota na prova de Matemática e suas Tecnologias; IV - maior nota na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias; e V - maior nota na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias. § 3º Será vedada a concessão de novo financiamento do Fies, nos termos do art. 1º, § 6º da Lei nº 10.260, de 2001, a candidato: I - que não tenha quitado o financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo de que trata a Lei nº 8.436, de 25 de junho de 1992; ou II - que se encontre em período de utilização do financiamento. Art. 18. O candidato será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 17, observado o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu". Em verdade, a Portaria Normativa do MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021, questionada pela parte autora, que regulamenta o processo seletivo do financiamento estudantil (FIES), foi editada pelo MEC com base no poder regulamentar que lhe foi conferido pelo art. 3º da Lei nº 10.260/2001. Igualmente, o Edital nº 113, de 23 de novembro de 2022, FIES foi editado observando as normas pertinentes citadas, em especial a observância de ordem de classificação conforme a nota do candidato, gerando, por consequência, a existência de nota de corte. A parte autora alega que fez sua inscrição no FIES e não foi classificada em razão de sua nota, já que não atingiu no Enem a nota de corte mínima diante da concorrência, questionando justamente a existência dessa nota como critério de seleção. Verifico no ID 286612190 o print do site do MEC em que consta que o autor estaria participando do processo seletivo na modalidade do FIES e que sua nota (média aritmética) para concorrer no processo seletivo é de 633,60 e a nota de corte para o grupo de preferência (medicina) é de 733,74. O Autor defende que preenche os requisitos para a concessão do empréstimo previsto pela Lei 10.260/2001 porque possui nota superior ao limite mínimo de 450 pontos. No entanto, o que se verifica, de início, é que o autor mesmo não tendo alcançado a nota mínima de pontos para obter o financiamento do curso de medicina, pleiteia a concessão de financiamento pelo FIES. Portanto, não merece prosperar seu pedido. Conforme constou na apreciação da liminar, não se verifica, qualquer ilegalidade na definição das normas para classificação para obtenção do financiamento pelo FIES, levada a efeito pela Portaria Normativa do MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021. À lei incumbe veicular comandos genéricos e abstratos, objetivando abarcar em seus dispositivos o maior número de situações fáticas de possível ocorrência. Não é de sua natureza ontológica minudenciar as hipóteses ali descritas, tarefa esta que é atribuída à faculdade regulamentar. Ora, regulamentar a lei é estabelecer mecanismos que possibilitem seu cumprimento, vez que à lei não é dado fazê-lo. A competência regulamentar deve especificar a regência de situações que reclamem operatividade futura, sendo certo que a integração de conceitos utilizados pelo legislador insere-se no âmbito da competência regulamentar, constituindo meio para fiel execução da lei. Também não há violação ao princípio da isonomia. Na lição lapidar de Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de obrigações e direitos” (in Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., 23ª tiragem, São Paulo, Malheiros, 2014, pp. 12-13). É precisamente essa a situação dos autos: a norma de regência elegeu determinadas situações às quais conferiu o financiamento estudantil e todos por ela alcançados estão, isonomicamente, regulados pelo mesmo plexo de obrigações e direitos. Ao contrário, a tese defendida pela parte autora fere a isonomia, já que pretende a parte autora não lhe seja aplicada exigência feita aos demais candidatos, destoando, ainda, da razoabilidade e da proporcionalidade, diante da limitação orçamentária dos recursos públicos. Neste cenário, no que tange à matéria discutida, tanto a jurisprudência do C. STJ quanto a Egrégia Corte Regional da Terceira Região se mostram no sentido de que “o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo” (MS 20.074/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 01/07/2013). Na mesma linha de entendimento, colaciono julgados do E. Tribunal Regional Federal da 3ª. Região: ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. FIES. CRITÉRIO DECLASSIFICAÇÃO. NOTA DO ENEM. PORTARIA MEC N. 38/2021. LEGALIDADE DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NO ATO NORMATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1-No presente caso, o apelante insurge-se contra o critério de concessão do FIES correspondente à classificação do aluno no ENEM sem juntar à inicial qualquer documento indeferindo o seu requerimento de ingresso no programa do FIES 2-Verifica-se que há previsão legal expressa atribuindo ao Ministério da Educação a tarefa de editar regulamento para estabelecer critérios de elegibilidade das modalidades do FIES inclusive, no que tange às regras de seleção de estudantes a serem financiados. 3-Os artigos 1º e 3º da Lei nº 10.260/2001 estabelecem que, na qualidade de formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, caberá ao Ministério da Educação a gestão do FIES e o estabelecimento das regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas. 4-A Portaria nº 38/2021, editada pelo Ministério da Educação com fundamento na Lei nº 10.260/2010, traz como requisito para a inscrição no FIES a obtenção de média aritmética das notas do ENEM, prevista no artigo 17, a ser utilizada para classificação dos candidatos em ordem decrescente. 5-Trata-se de critério objetivo, adotado segundo o juízo de conveniência e oportunidade da Administração para o fim de disposição dos recursos financeiros, que dá efetividade ao princípio da igualdade entre os estudantes. 6-Deve-se ressaltar que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos atos próprios do Poder Executivo e o controle judicial dos atos administrativos está vinculado a eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional, o que não se verifica no caso. 8-Apelação não provida. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL nº 5010411-88.2024.4.03.6100. 3ª Turma. Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL NERY DA COSTA JUNIOR. Julgamento: 26/03/2025. DJEN Data: 31/03/2025) ADMINISTRATIVO. FUNDO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. EXIGÊNCIA DE MÉDIA ARITMÉTICA E NOTA DE CORTE NO ENEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. A Lei nº 10.260/2001, instituiu o Fundo de Financiamento Estudantil (FIES), vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria. 2. A edição de regulamento sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados foi atribuída ao MEC, nos termos do art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 10.260/2001, que previu, dentre outros requisitos, a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, bem como as regras de oferta de vagas. 3. Em concretização ao comando legal, o Ministério da Educação editou a Portaria MEC nº 38/2021, que dispõe sobre o processo seletivo FIES, estabelecendo, em seus arts. 17 e 18, normas de classificação e pré-seleção dos candidatos, tais como nota de corte, observado o limite de vagas disponíveis, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu. 4. Não se vislumbra ilegalidade da norma impugnada, que encontra fundamento de validade na própria lei que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior. A inscrição do candidato no processo seletivo FIES, por sua vez, implica concordância expressa e irretratável com referida Portaria, além do Edital SESu e demais atos normativos que fixam os critério de classificação dos candidatos. 5. Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que “o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo” (MS 20.074/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 01/07/2013). Precedente desta Corte (Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5002024-85.2023.4.03.0000, j. 23/06/2023, DJEN DATA: 28/06/2023). 6. Agravo de instrumento desprovido. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5018334-69.2023.4.03.0000. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA. 3ª Turma. Intimação via sistema DATA: 30/12/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. EXIGÊNCIA DE MÉDIA ARITMÉTICA E NOTA DE CORTE NO ENEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. As vagas ofertadas pelo processo seletivo do FIES são limitadas, devendo seguir os critérios da disponibilidade financeira e orçamentária, a nota do curso e da instituição de ensino, a microrregião, a prioridade do curso e sua demanda social. 2. Considerando a limitação de vagas ofertadas, em análise perfunctória, não se observa nenhuma ilegalidade na ordem de classificação estipulada de acordo com as notas obtidas pelos candidatos no ENEM, conforme critério previsto no Edital SESu nº 4/2022, para o primeiro semestre de 2022. 3. A agravante, ao se inscrever no vestibular e, posteriormente, ao requerer a obtenção do Financiamento Estudantil, tinha plena ciência prévia das regras. Sendo assim, diretrizes legais, reguladas pelas portarias que disciplinam a matéria, devem ser cumpridas, tanto em relação ao número de vagas quanto às notas obtidas no ENEM, exatamente por haver previsão orçamentária a ser seguida. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5002024-85.2023.4.03.0000, j. 23/06/2023, DJEN DATA: 28/06/2023) Não há que reconhecer, portanto, qualquer ilegalidade nos diplomas legais que o impediram de ter acesso ao financiamento estudantil. Por fim, sobre a eventual inscrição do nome da parte autora junto aos órgãos de proteção ao crédito entendo que é consequência lógica da inadimplência, porquanto cabe à parte autora cumprir com as suas obrigações contratuais, não restando comprovada nenhuma irregularidade ou abusividade na celebração do contrato com a instituição educacional (ID 273197548), sendo de rigor o cumprimento das condições previamente estabelecidas entre as partes. Portanto, não há como acolher o pedido formulado na inicial. Conclui-se, assim, que não há que se falar em nulidade do ato questionado. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais, a incluir custas e honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, cuja execução ficará suspensa, em razão da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Havendo interposição de recursos voluntários, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, observando-se o disposto no art. 1.009 e no artigo 1.010, ambos do Código de Processo Civil. Após, independentemente de juízo de admissibilidade, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do artigo 1.010, § 3º, CPC. Intimem-se. Publique-se. Cumpra-se. São Paulo/SP, data lançada eletronicamente. ANA CÉLIA DE SOUSA RIBEIRO Juíza Federal Substituta

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Processo nº 5018668-39.2023.4.03.6100

ID: 256492614

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. Vice Presidência Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5018668-39.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 15/04/2025

Polo Ativo:

AMBAR ENERGIA LTDA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018668-39.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: AMBAR ENERGIA LTDA, AMBAR COMERCIAL… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018668-39.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: AMBAR ENERGIA LTDA, AMBAR COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA, AMBAR ENERGIAS RENOVAVEIS LTDA, SPE 2 ITAGUAI ENERGIA LTDA, SPE II CENTRAIS ELETRICAS LTDA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso especial e recurso extraordinário contra acórdão assim consignado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS NA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. De partida, cumpre registrar que a discussão, no caso em apreço, não gira em torno da base de cálculo a ser considerada na apuração do valor devido pela empresa a título de PIS e COFINS; o que pretendem as recorrentes é questionar a legitimidade da exclusão do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (que, por sua vez, modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) na apuração dos créditos do PIS e da COFINS. 2. Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, as apelantes pretendem a manutenção de benefício fiscal que usufruíam antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (e subsequente Lei n.º 14.592/23). 3. Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. 4. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. 5. Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. 6. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. 7. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. 8. E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 9. É bem verdade que a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade. No entanto, resta pacífica a possibilidade de instituição de tributo por meio de Medida Provisória, consequentemente, do que também decorre qualquer irregularidade quanto à previsão trazida pela MP nº 1.159/2023. 10. Registre-se, inclusive, que a apreciação dos pressupostos de relevância e urgência para a edição da Medida Provisória é reservada ao Poder Executivo, não cabendo ao Poder Judiciário, em princípio, imiscuir-se no mérito administrativo e em tema de caráter claramente subjetivo. 11. Além disso, não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais e tributários, tendo sido observado, em particular, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória, de modo que não se vislumbra qualquer indicativo que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe. 12. Há que se ponderar que a Medida Provisória nº 1.159/2023 não tratou de regular a fixação da base de cálculo do ICMS – a ensejar, nesse caso, eventual ofensa ao texto constitucional – mas tão somente tratou da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 13. A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). 14. Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c). 15. A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. 16. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. 17. Em momento algum, as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados “o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem”. Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos 18. E, nesse sentido, a Medida Provisória não apresenta ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, justamente porque não alterou “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. 19. De se notar que não se está aqui a fazer qualquer “paralelismo” com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e. STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), porquanto, de fato, este nada refere acerca da apuração dos créditos de tais contribuições. 20. Apenas se reconhece a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, o que se mostra suficiente para demonstrar que as impetrantes não fazem jus ao aproveitamento de créditos na forma aqui vindicada. 21. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. 22. Recurso desprovido. Os embargos declaratórios foram rejeitados. Contrarrazões. É o relatório. Decido. RECURSO ESPECIAL A parte contribuinte interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF. Aponta nulidade do julgado por omissão. Alega que a norma que proíbe a inclusão de valores de ICMS na assunção de créditos de PIS/COFINS viola o regime não cumulativo, instituídos pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. O julgado adequadamente apreciou a demanda, atestando a legalidade e a constitucionalidade da supressão de valores de ICMS do cálculo de créditos de PIS/COFINS, dependendo o regime não cumulativo de sua lei regente, e afastadas as alegações de: vício do processo de legislativo que resultou na supressão; e de anterioridade nonagesimal, verificada na edição da medida provisória. Solucionada a causa em seus termos, inexiste omissão ou falta de fundamento a inquinar o julgado diante da lei processual, não bastando para tanto a mera insurgência. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO COM OS ÍNDICES PREVISTOS NAS LEIS 8.622/1993 E 8.627/1993. NÃO PREVISÃO NO TÍTULO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. TEMAS 475 E 476 DO STJ. PRECEDENTES. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. A aplicação do direito ao caso, ainda que por meio de solução jurídica diversa da requerida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. A conclusão alcançada pela Corte de origem, ao permitir, em sede de embargos à execução, a compensação do reajuste de 28,86% com os índices deferidos pelas Leis n. 8.622/1993 e n. 8.627/1993, ainda que não haja previsão no título executivo, divergiu do entendimento firmado por este eg. STJ no julgamento do REsp 1.235.513/AL pela sistemática dos recursos repetitivos (TEMAS 475 e 476). 4. No mesmo sentido, em casos idênticos ao dos autos: AgInt no REsp n. 1.741.300/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/11/2022; AgInt no REsp n. 1.911.882/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 24/8/2022 e AgInt no REsp n. 1.992.916/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 30/8/2022. 5. Recurso especial provido. (REsp 1988677 / PE / STJ – Primeira Turma / Min. BENEDITO GONÇALVES / 05.09.2023) A exclusão dos valores de ICMS na apuração de créditos de PIS/COFINS tem previsão expressa no art. 03º, § 2º, III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, conforme incluído pela MP 1.159/23 e, sucessivamente, pela Lei 14.592/23. Ultrapassar seus termos e vigência, bem como a vontade do legislador ao disciplinar o regime não cumulativo, foge do exame de legalidade, somente admitindo o sucesso da pretensão mandamental uma interpretação contra legem da norma, sendo então necessária a declaração de sua inconstitucionalidade (formal ou material), o que não é da competência do STJ. Nesse exato sentido: REsp 2.130.049 / STJ / Minª REGINA HELENA COSTA / 16.04.2024. Mutatis mutandis, colaciono: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PIS E COFINS. ZONA FRANCA DE MANAUS. OPTANTE PELO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DO SIMPLES NACIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 1.032 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O acórdão impugnado possui como fundamento matéria constitucional, porquanto o deslinde da controvérsia, pelo Colegiado a quo, se deu à luz do entendimento do STF firmado no n. RE 598.468. O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamento eminentemente constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte. III - A aplicação do art. 1.032 do Código de Processo Civil se limita às hipóteses em que o recorrente deixa de interpor o recurso extraordinário, o que não ocorreu na hipótese dos autos. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 2128947 / STJ – Primeira Turma / Minª. REGINA HELENA COSTA / 20.05.2024) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. INVIABILIDADE. 1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O Tribunal de origem adotou fundamentação eminentemente constitucional, consistente na aplicação do Tema 69 da repercussão geral, para dirimir questão que envolve a inclusão, ou não, do ICMS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do IPI. Assim, mostra-se inviável o exame das alegações vertidas no recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 2036048 / STJ – Primeira Turma / Min. GURGEL DE FARIA / 29.04.2024) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. CREDITAMENTO NA FORMA DA LEI 12.058/2009. ACÓRDÃO EMBASADO EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Tribunal de origem afastou a pretensão autoral referente ao direito ao creditamento de PIS e COFINS na forma da Lei 12.058/2009 fundamentado na interpretação do art. 195, § 12, da Constituição Federal, o que impede sua revisão nesta instância, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 2449493 / STJ – Primeira Turma / Min. PAULO SÉRGIO DOMINGUES / 29.04.2024) Os demais princípios tributários e os requisitos formais para a edição da medida provisória e a inclusão em lei de conversão enquadram-se no contexto constitucional. Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A parte contribuinte interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF. Alega que a norma que proíbe a inclusão de valores de ICMS na assunção de créditos de PIS/COFINS viola o regime não cumulativo. Aponta inexistir os requisitos da urgência e relevância para a edição da MP 1.159/23, conforme exposição de motivos. Aponta que a matéria é reservada à lei complementar. Quando do julgamento do tema 756, o pleno do STF tomou por premissa posição no sentido de que “(o) legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. Ensejou, consequentemente, a tese de que o conceito de insumo e sua amplitude insere-se no campo infraconstitucional. Apesar de diversa a matéria tratada no tema 756, voltada para o conceito de insumos no creditamento do PIS/COFINS, a mesma premissa deve ser aplicada na situação material da MP 1.159/23 e pela Lei 14.592/23, em sendo opção legislativa em que medida se dá a assunção de créditos de PIS/COFINS e a não cumulatividade dessas contribuições, e motivada a exclusão no fato de que, conforme tese do tema 69, os valores destacados de ICMS não devem compor a receita tributável. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI N. 10.865/2004. OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. REGIMES CUMULATIVO E NÃO CUMULATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MAJORAÇÃO EM 1% (UM POR CENTO) DA VERBA HONORÁRIA FIXADA NA ORIGEM (CPC, ART. 85, § 11). 1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração das contribuições ao PIS/Cofins. Precedentes. 2. Eventuais diferenças entre os regimes e lucro real ou de lucro presumido, inclusive a respeito do direito ao creditamento, não representa ofensa à isonomia. 3. Nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 4. Agravo interno desprovido. (ARE 1.235.095 ED-AgR / STF – Segunda Turma / Min. NUNES MARQUES / 23.11.2021) O texto constitucional não impede a veiculação de matéria tributária por medida provisória, ressalvadas as de caráter geral reservadas à lei complementar (art. 146 da CF), o que não diz respeito ao regime de tributação e de creditamento do PIS/COFINS: COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO. 1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição. 2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833). 3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco. (RE 570.122 / STF – Pleno / Min. EDSON FACHIN / 02.09.2020) Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Artigo 195, § 12, da CF. MP nº 66/02. Artigo 246 da CF. Lei nº 10.637/02. PIS/PASEP. Não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento. Conteúdo mínimo. Observância. Empresas prestadoras de serviços. Manutenção das empresas prestadoras de serviços tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa. Critério de discrímen com empresas que apuram o IRPJ com base no lucro real. Isonomia. Ausência de afronta. Vedação de créditos com gastos de mão de obra. Respaldo na técnica da não cumulatividade. Exclusão da norma geral de receitas da prestação de serviços. Finalidade almejada. Imperfeições legislativas. Ausência de racionalidade e coerência do legislador na definição das atividades sujeitas à não cumulatividade. Ausência de coerência em relação a contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. Invalidade da norma. Ausência de evidência. Processo de inconstitucionalização. Momento da conversão. Impossibilidade de precisão. Técnica de controle de constitucionalidade do “’apelo ao legislador’ por ‘falta de evidência’ da ofensa constitucional”. 1. As medidas provisórias que originaram as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não vieram regulamentar uma emenda constitucional específica, mas tão somente instituir nova disciplina tributária envolvendo contribuições que já eram cobradas anteriormente. 2. A norma constitucional que cuidou da contribuição não cumulativa (art. 195, § 12, da Constituição) foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 42/2003. O art. 246 da Constituição foi objeto da Emenda Constitucional nº 32/2001 e só a regulamentação das emendas constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 a 12 de setembro de 2001 , data da publicação da Emenda Constitucional nº 32, é que não pode ser efetivada por medidas provisórias. 3. No momento em que surgiu a não cumulatividade do PIS/Cofins, não havia nenhum indicativo constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 42/03, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pôde mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. É de se extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não cumulatividade”, o qual deve pautar o legislador ordinário, na esteira da jurisprudência da Corte. Precedentes. 5. O § 12 do art. 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, o texto constitucional referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e dos ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita. 6. Ao exercer a opção pela coexistência da cumulatividade e da não cumulatividade, o legislador deve ser coerente e racional, observando o princípio da isonomia, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas. A racionalidade é pressuposto do ordenamento positivo e de sua interpretação, conforme sedimentado na jurisprudência da Corte. 7. Diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade dessas contribuições deve ser vista como técnica voltada a afastar o “efeito cascata” na atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços. 8. Os objetivos propalados na exposição de motivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 de harmonização, de neutralidade tributária e de correção dos desequilíbrios na concorrência devem direcionar o legislador no processo gradual de inserção da cobrança não cumulativa para todos os contribuintes de um setor econômico, mediante a graduação das bases de cálculo e das alíquotas (art. 195, § 9º CF), de modo a não acentuar ainda mais as distorções geradas pela cumulatividade. 9. O modelo legal, em sua feição original, abstratamente considerado, embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos, não atenta, a priori, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade que pode ser extraído do art. 195, § 12, da Constituição. 10. O § 9º do art. 195, ao autorizar alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão de determinados critérios (atividade econômica, utilização intensiva de mão de obra, porte da empresa ou condição estrutural do mercado de trabalho), não exime o legislador de observar os princípios constitucionais gerais, notadamente a igualdade. 11. A manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei nº 9.718/98) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva. 12. A não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto com mão de obra paga a pessoa física. Isso porque o valor recebido pela pessoa física em razão de sua mão de obra não é onerado com PIS/Cofins. 13. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com as redações originais, adotaram a sistemática de regular a não cumulatividade como norma geral (art. 1º), incluindo todos os setores da atividade econômica no novo regime de apuração do PIS/Cofins. Em seguida, nos arts. 8º e 10, respectivamente, as referidas leis trouxeram uma norma especial excludente. 14. Longe de atingir as finalidades almejadas, as sucessivas alterações legislativas acabaram por acentuar as imperfeições e a ausência de racionalidade na seleção das atividades econômicas do setor de prestação de serviços que comporiam a não cumulatividade (norma geral) e a cumulatividade (norma especial excludente), como determina o art. 195, § 12, da Constituição. A sistemática legal, que originariamente foi pensada com o objetivo de eliminar a possibilidade de ocorrência do efeito cascata, na atualidade, se insere muito mais no contexto de mera política de concessão de benefícios fiscais de redução dos montantes mensais a serem recolhidos. 15. No estágio jurídico atual, não há como afirmar, de forma peremptória, que as desonerações de diversas atividades do setor de serviços não se fizeram à custa de um brutal aumento da carga tributária de contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. 16. Não é razoável declarar a inconstitucionalidade da legislação por conta das imperfeições sistêmicas e fazer com que tudo retorne para o regime cumulativo. Nem é sensato permitir que o Poder Judiciário diga que todo o setor de prestação de serviço deva, necessariamente, ficar submetido ao regime cumulativo. Também não é correto declarar uma inconstitucionalidade em menor extensão para atingir apenas determinados contribuintes. Afinal, o sistema tributário é traçado para ser universal. 17. Dadas a ausência de elementos que possam corroborar e evidenciar que o legislador, no momento da elaboração da lei, estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade e a dificuldade de se precisar o momento exato em que teria se implementado a conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação de invalidade, é de se adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de constitucionalidade do “apelo ao legislador por falta de evidência de ofensa constitucional”. 18. Embora a Lei nº 10.637/02, em seu estágio atual, não satisfaça a justiça e a neutralidade desejadas pelo legislador, a sistemática legal da não cumulatividade tem grande relevância na prevenção dos desequilíbrios da concorrência (art. 146-A, CF) e na modernização do sistema tributário brasileiro, devendo ser mantida, no momento, a validade do art. 8º da Lei nº 10.637/02, bem como do art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, devido à falta de evidência de uma conduta censurável do legislador. 19. É necessário advertir o legislador ordinário de que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/04, inicialmente constitucionais, estão em processo de inconstitucionalização, decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam no tocante à escolha das atividades e das receitas atinentes ao setor de prestação de serviços que se submeteriam ao regime cumulativo da Lei nº 9.718/98 (em contraposição àquelas que se manteriam na não cumulatividade). 20. Negado provimento ao recurso extraordinário. 21. Em relação ao Tema nº 337 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: “Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, ainda é constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços. (RE 607.642 / STF – Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 29.06.2020 – Tema 337 do STF) Por seu turno, “a análise de mérito dos requisitos de relevância e urgência das medidas provisórias pelo poder judiciário tem caráter excepcional, justificando-se apenas nos casos em que a ausência de tais requisitos for evidente”. (ADI 7093, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-02-2023 PUBLIC 06-02-2023). A evidência não se faz presente, sobretudo por envolver questão atinente ao equilíbrio orçamentário da União Federal e à carga tributária exigida para o bom funcionamento da máquina pública. Consequentemente, não se tem a violação aos ditames constitucionais apontados. Pelo exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 11 de abril de 2025.

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