Resultados para "5022869-40.2024.4.03.6100" – Página 21 de 21

Processo nº 5004297-02.2025.4.03.6100

ID: 278780119

Tribunal: TRF3 Órgão: 10ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: AçãO CIVIL PúBLICA CíVEL Nº Processo: 5004297-02.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMACAO SIGILO

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

CARLOS AUGUSTO DE LUCCA BATISTELA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

VICTOR HUGO PEREIRA GONCALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5004297-02.2025.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMA… AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5004297-02.2025.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMACAO SIGILO Advogados do(a) AUTOR: CARLOS AUGUSTO DE LUCCA BATISTELA - SP335685, VICTOR HUGO PEREIRA GONCALVES - SP185828 REU: EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMACOES DA PREVIDENCIA SOCIAL - DATAPREV, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, AUTORIDADE NACIONAL DE PROTECAO DE DADOS Advogados do(a) REU: CIRINEU ROBERTO PEDROSO - DF33754, GABRIELA ALCOFRA DOS SANTOS - RJ149995 D E C I S Ã O Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO – SIGILO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e OUTROS, objetivando, em caráter de tutela antecipada: 1 - provimento jurisdicional que determine aos réus INSS e DATAPREV a suspensão parcial dos compartilhamentos de dados pessoais, em conformidade com o art. 12, inc. III, do Marco Civil da Internet, cujos dados possibilitam a concessão de empréstimos consignados, abertura de contas bancárias ou quaisquer outros serviços financeiros ou comerciais, que não atendam aos requisitos legais e constitucionais, principalmente que estejam sem o termo de consentimento em apartado, tal como preconiza o art. 8º da LGPD, sob pena de multa; 2 - seja determinada à ré ANPD a realização de nova auditoria acerca dos recentes vazamentos, compartilhamentos e comercializações ilegais de dados, praticados pelos réus INSS e DATAPREV, com posterior apresentação de relatório informando sobre as atuações fiscalizatórias, bem como administrativamente, seja determinado que a empresa seja obrigada a apresentar os termos de consentimento em apartado, tal como impõe o art. 8º da LGPD, sob pena de multa; 3 – seja determinado aos réus INSS e DATAPREV que comuniquem, através de carta com aviso de recebimento (ar), a todos os titulares consumidores sobre a realização de empréstimos consignados, na abertura de contas bancárias ou quaisquer outros serviços financeiros, para que eles possam, se necessário, retirar ou manter o seu consentimento, sob pena de multa; 4 - seja determinado aos réus INSS e DATAPREV que excluam todos os empréstimos consignados, as contas bancárias e todos os demais serviços financeiros e comerciais obtidos ilegalmente e autorizados por eles, que não possuem um termo de consentimento em apartado, abrindo-se prazo aos titulares para resgate dos créditos existentes, sob pena de multa. Sustenta o Instituto Sigilo, em síntese, que na condição de Associação sem fins lucrativos, possui como objetivo a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem como a inclusão digital, mediante a representação e defesa dos direitos dos usuários, consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias e, representando a coletividade, afirma haver a prática de grave violação de dados pessoais, atribuídos aos réus INSS e DATAPR. Alega que há violação na gestão dos dados pessoais de seus titulares, vez que tão logo uma pessoa está para receber algum tipo de benefício do INSS, antes mesmo do titular receber a carta do pagamento, havendo apenas uma confirmação interna da autarquia, em seguida diversos bancos e instituições financeiras entram em contato com o respectivo titular, a fim de oferecer algum empréstimo consignado ou serviço financeiro. Afirma que a conduta das rés consiste na comercialização e vazamento indevido de dados dos titulares de benefícios previdenciários para instituições financeiras e outras empresas, sem consentimento prévio, tornando os beneficiários vulneráveis a fraudes, além de incentivar o superendividamento, de modo que a que a administração pública não está sendo eficaz no combate a práticas ilegais de compartilhamento não autorizado de dados ou vazamentos dentro de seus quadros. Aduz, ainda, que em abril de 2019, o réu INSS foi denunciado pelo Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC), sendo que a própria Autarquia assumiu a existência de um esquema de vazamento de dados de aposentados e beneficiários para agentes do setor financeiro, fato amplamente divulgado na mídia nacional, de modo que deve cessar o aproveitamento indevido dos dados dos segurados que abrangem milhões de brasileiros. Com a inicial vieram documentos. Inicialmente os representantes judiciais dos réus foram intimados para se pronunciar, nos termos do artigo 2º da Lei nº 8.437/1992. Foram apresentadas as manifestações, da Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência S.A. – DATAPREV (id 356322023), do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (id 356436161) e da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD (id 356526954). A parte autora foi instada a se se manifestar sobre a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, a qual se manifestou e reiterou pela concessão da tutela. O Ministério Público Federal se pronunciou nos autos, opinando pelo prosseguimento do feito (id 361614449). Vieram conclusos para análise do pedido de tutela antecipada. É o relatório. Decido. Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença dos requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo. Nesse sentido, devem restar plenamente comprovados os requisitos legais: prova inequívoca, verossimilhança da alegação, inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento a ser concedido, bem como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa. No caso em apreço, o Instituto Sigilo alega que os réus INSS e DATAPREV estão agindo de forma indevida ao disponibilizar acesso, para terceiros, alguns de seus dados e informações específicas acerca dos titulares de benefícios previdenciários, os quais são repassados à instituições financeiras para promoção de empréstimos, vez que o compartilhamento promovido sem consentimento expresso fere a proteção de dados pessoais, sua inviolabilidade, a privacidade, a intimidade e a vida privada dos titulares dos dados. Logo, verifica-se, de plano, que a presente demanda trata de questões de cunho nacional, disciplinadas na esfera federal (no caso pela LGPD, Marco Geral da Internet e Código de Defesa do Consumidor) e também de fiscalização por ente federal, visto que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados - ANPD é uma autarquia federal, revelando, assim, também, o interesse do Ministério Público Federal. Afirma o Instituto Sigilo que o vazamento de dados teria ocorrido por culpa do INSS e da DATAPREV, detentores dos dados, bem como colaciona aos autos reportagens extraídas de mídias digitais acerca da violação de informações, as quais noticiam inclusive que o próprio INSS admitiu o vazamento de dados de aposentados (id 354838088, 354838089, 354838090, 354838086, 354838093 e 354838092). Trata-se de tema complexo, consistente em supostas condutas ilícitas diversas promovidas pelos réus, envolvendo interesses difusos e coletivos de alta relevância, vez que trata de medida de grande impacto na vida cotidiana dos titulares de benefícios previdenciários, ou seja, milhões de brasileiros, o que demanda prudência e aprofundamento da cognição para que se possa fazer juízo adequado sobre o tema. Em sua manifestação prévia, a Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência S.A. – DATAPREV (id 356322023) e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (id 356436161), apresentaram alegações genéricas de ausência de provas de vazamento dos dados, bem como sigilo de informações, de maneira que não manifestaram qualquer providencia objetivando regularizar ou cessar o vazamento de dados. De outro lado, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, cujas atribuições encontram-se estabelecidas no artigo 55-J e seguintes da Lei nº 13.709/2018 (LGPD), apesar de se manifestar no sentido da discricionariedade administrativa e impossibilidade de interferência do poder judiciário na apreciação de aspectos técnicos relacionados à atividade do agente regulador, entendo que referidas alegações não se sustentam ante a falha/ausência de fiscalização pelo referido órgão em face dos vazamentos de dados discutidos nos autos, além disso, o Judiciário não está interferindo no mérito do procedimento administrativo adotado por aquele órgão (id 356526954). Vejamos. Dos autos, verifica-se que foi arguida pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD a preliminar de ilegitimidade ativa em face do Instituto Sigilo, ao fundamento de que vem promovendo um sem-fim de ações civis públicas sob fundamento em alegados eventos de vazamentos de dados, com pedidos de indenização por valores absolutamente exorbitantes e dissonantes da jurisprudência, bem como sustenta ausência de autorização de quaisquer supostos "associados" para a propositura das ações, inclusive inexistem associados que tenham sido afetados pelos eventos que constituem o objeto de pedir, constituindo-se tão somente de membros de um escritório de advocacia buscando interesse próprio (id 356526954). Por sua vez, o Instituto autor instado a se manifestar sobre a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela ANPD, argumentou que cumpre os requisitos de representatividade adequada, visto sua pré-constituição ânua e pertinência temática que legitimam o Instituto Sigilo ao exercício da presente ação civil pública (ID 356928594). Já a partir da leitura do Estatuto Social do INSTITUTO SIGILO, verifica-se que este se reveste na condição de "associação de direito privado, sem fins lucrativos e com fins educacionais e sociais de âmbito nacional, cujo objetivo é a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem como a inclusão digital, mediante a apresentação e defesa dos direitos dos usuários, dos consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias" (ID 354838075, pág. 10). Pois bem. A Ação Civil Pública é instrumento processual previsto na Constituição Federal e em normas infraconstitucionais, de que podem se valer o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Em continuidade, a presunção de legitimidade adequada dos titulares da Ação Civil Pública não se reveste de caráter absoluto, podendo ser ilidida sempre que as circunstâncias do caso suscitem dúvidas sobre a idoneidade do ente coletivo para figurar no polo ativo da ação. A falta de uma representação orgânica de pessoas objetivamente identificadas e reunidas de maneira associativa deslegitima todo o sistema de tutela coletiva, pois torna-se impossível identificar o direito violado ou mesmo seus titulares, ainda que se tratasse de direitos difusos. Ademais, tenho que não foi comprovada a associação de uma única pessoa ao Instituto autora, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. Nesse contexto, evidencia-se que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS CONTRIBUINTES TRIBUTÁRIOS (ABCT). ARE Nº 1.293.130-RG-ED/SP; TEMA RG Nº 1.119: PARADIGMA NÃO APLICÁVEL AO CASO. RESSALVA REGISTRADA NO PRÓPRIO LEADING CASE. IDENTIFICAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO GENÉRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No julgamento do ARE nº 1.293.130-RG/SP, Tema RG nº 1.119, o Supremo Tribunal Federal assentou a desnecessidade de apresentação de relação nominal de associados ou comprovação de filiação prévia para que fique configurada a legitimidade ativa de associação em mandado de segurança coletivo. 2. No julgamento do leading case, ressalvou-se o caso das chamadas associações genéricas, conforme voto-vogal do eminente Ministro Roberto Barroso: “Entendo, conforme consta do voto do relator, que, no caso concreto, esta Corte não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte.” 3. A agravada insere-se na hipótese de associação genérica, pela indeterminação de seu objeto social e de seu rol de associados, razão pela qual não aplicável, ao caso, a tese fixada no Tema RG nº 1.119. 4. Reconhecida a ilegitimidade ativa da ABCT. 5. Agravo regimental da União (Fazenda Nacional) ao qual se dá provimento, para negar provimento ao agravo em recurso extraordinário, revigorando-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.” (ARE 1339496, 2ª T. do STF, j. em 07/05/2023, Relator: Edson Fachin) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO INSTITUTO LIBERDADE. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS, BEM COMO DE ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO ESTATUTO SOCIAL. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA. SÚMULAS 5 E 7, AMBAS EDITADAS PELO STJ. 1. A jurisprudência desse Sodalício admite seja reconhecido judicialmente desvio de finalidade na constituição de entidades associativas com finalidade estatutária genérica, o que não legitimaria tais entidades a ingressar com demandas coletivas, tais como, por exemplo, ação civil pública. Precedente: REsp 1213614/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015. (…) 4. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no REsp 1619154/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECRETAÇÃO DE NULIDADE, SEM QUE TENHA HAVIDO PREJUÍZO. DESCABIMENTO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO COLETIVA. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO, DE OFÍCIO, DE INIDONEIDADE DE ASSOCIAÇÃO, PARA AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO LEGAL DE LEGITIMIDADE. POSSIBILIDADE. É PODER-DEVER DO JUIZ, NA DIREÇÃO DO PROCESSO, PREVENIR OU REPRIMIR QUALQUER ATO CONTRÁRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. ADEMAIS, O OUTRO FUNDAMENTO AUTÔNOMO PARA NÃO RECONHECIMENTO DA LEGITIMAÇÃO, POR SER O ESTATUTO DA ASSOCIAÇÃO DESMESURADAMENTE GENÉRICO, POSSUINDO REFERÊNCIA GENÉRICA A MEIO AMBIENTE, CONSUMIDOR, PATRIMÔNIO HISTÓRICO, TAMBÉM PATENTEIA A AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO DA AUTORA PARA DEFESA DE INTERESSES COLETIVOS DE CONSUMIDORES. (...) 2. Dessarte, como sabido, a Carta Magna (art. 5°, XXI) trouxe apreciável normativo de prestígio e estímulo às ações coletivas ao estabelecer que as entidades associativas detêm legitimidade para representar judicial e extrajudicialmente seus filiados, sendo que, no tocante à legitimação, "[…] um limite de atuação fica desde logo patenteado: o objeto material da demanda deve ficar circunscrito aos direitos e interesses desses filiados. Um outro limite é imposto pelo interesse de agir da instituição legitimada: sua atuação deve guardar relação com seus fins institucionais" (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2014, p. 162). (…) 4. Por um lado, é bem de ver que, muito embora a presunção iuris et de iure seja inatacável - nenhuma prova em contrário é admitida -, no caso das presunções legais relativas ordinárias se admite prova em contrário. Por outro lado, o art. 125, III, do CPC [correspondente ao art. 139, III, do novo CPC] estabelece que é poder-dever do juiz, na direção do processo, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça. Com efeito, contanto que não seja exercido de modo a ferir a necessária imparcialidade inerente à magistratura, e sem que decorra de análise eminentemente subjetiva do juiz, ou mesmo de óbice meramente procedimental, é plenamente possível que, excepcionalmente, de modo devidamente fundamentado, o magistrado exerça, mesmo que de ofício, o controle de idoneidade (adequação da representatividade) para aferir/afastar a legitimação ad causam de associação. 5. No caso, a Corte de origem inicialmente alinhavou que "não se quer é a montagem de associações de gaveta, que não floresçam da sociedade civil, apenas para poder litigar em todos os campos com o benefício do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública"; "associações, várias vezes, surgem como máscaras para a criação de fontes arrecadadoras, que, sem perigo da sucumbência, buscam indenizações com somatório milionário, mas sem autorização do interessado, que depois é cobrado de honorários". Dessarte, o Tribunal de origem não reconheceu a legitimidade ad causam da recorrente, apurando que "há dado revelador: supostamente, essa associação autora é composta por muitas pessoas famosas (fls. 21), mas todas com domicílio em um único local. Apenas isso já mostra indícios de algo que deve ser apurado. Ou tudo é falso, ou se conseguiu autorização verbal dos interessados, que entretanto nem sabem para que lado os interesses de tais entidades voam". 6. Ademais, o outro fundamento autônomo adotado pela Corte de origem para não reconhecer a legitimação ad causam da demandante, anotando que o estatuto da associação, ora recorrente, é desmesuradamente genérico, possuindo "referência genérica a tudo: meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, e é uma repetição do teor do art. 5º, inciso II, da Lei 7.347/85" tem respaldo em precedente do STJ, assentando que as associações civis necessitam ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Embora essa finalidade possa ser razoavelmente genérica, "não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado". (AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 16/03/2009) 7. Recurso especial não provido.” (REsp Nº 1.213.614 - RJ (2010/0169344-0), RELATOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO) Inclusive, para fins de complementar o entendimento formalizado sobre a discussão posta nos autos, colaciono trecho da manifestação da ANPD, mencionando sentenças proferidas por outros Juízos deste Tribunal no mesmo sentido (id 356526954): “SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5033005-33.2023.4.03.6100 / 4ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO: Ficou assentada, assim, a ilegitimidade ativa ad causam da associação, ante a notória generalidade e indefinição de seu objeto. No caso dos autos, a situação é a mesma. Segundo seus estatutos, o autor “é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos e com fins educacionais e sociais de âmbito nacional, cujo objetivo é a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem com a inclusão digital, mediante a representação e defesa dos direitos dos usuários, dos consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias” (ID 305743595). Dentre seus objetivos estão as atividades de “I) Representar e defender os interesses dos associados nas esferas judicial e extrajudicial, perante a sociedade civil sejam eles diretos ou indiretos; pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras”; (...) III) Informar à sociedade, de forma clara e ampla, acerca de cada modalidade de serviço de Internet, suas características, vantagens e problemas inerentes à tecnologia e metodologia, e das políticas empregadas, das questões de segurança de informação e compliance com as normas nacionais e internacionais”, bem como “VIII) empreender, mediante intercâmbio de ideias e do espírito associativo, o desenvolvimento educacional de seus associados e da comunidade em geral”, entre outras de igual amplitude e generalidade. Destaquei Nesse cenário, claro está que o autor não representa interesse específico de qualquer categoria ou grupo e, nos moldes de seu estatuto, estaria apto a representar todos os usuários de internet do mundo (pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras), sem qualquer limitação. Não bastasse, o amplo alcance pretendido impede que sejam definidos, com segurança, os efetivos interesses representados, a abrangência da demanda, a competência do juízo, a legitimidade passiva e outros requisitos legais. Tais fundamentos, portanto, são suficientes para que a demanda seja extinta. (Grifos conforme o original). SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5035027-64.2023.4.03.6100 / 2ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Nesse sentido, entendo que a tela de Id 325530291 - Pág. 6 não comprova suposta atuação do INSTITUTO SIGILO na defesa nacional dos interesses de determinada "categoria" que elegeu para seu estatuto, qual seja, a categoria dos cidadãos detentores de dados pessoais passíveis de violação à privacidade. Em verdade, não foi comprovada a associação de uma única pessoa à parte autora, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. [...] Não se nega que haja, efetivamente, alguma pertinência temática entre o objeto do Instituto e a demanda proposta. No entanto, em que pese a pertinência temática, é certo também que o Instituto apresenta um objeto social abrangente a ponto de não representar uma classe profissional ou um grupo determinado. [...] Fica claro que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. [...] Veja-se: a finalidade pode ser razoavelmente genérica (não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta) - essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de se admitir a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado. [...] Do exposto, a Associação autora não possui legitimidade ativa para propor a presente ACP. (Grifos conforme o original). SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº º 5031051-49.2023.4.03.6100 / 12ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Ademais, a legitimidade ativa das associações civis para a propositura de ação civil pública é verificada pela sua representatividade adequada, a qual deverá ser aferida à vista da sua pertinência temática e da pré-constituição há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil. (REsp n. 1.986.320/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023). Não obstante a finalidade associativa possa ser, de forma razoável, genérica, essa amplitude não pode ser demasiadamente abrangente. [...] No caso em apreço, o estatuto social da associação autora é demasiadamente amplo e genérico. [...]. Além disso, assiste razão ao INEP quando afirma que "a despeito do estatuto social amplo, a associação que não comprovou a existência de um só associado que pudesse ter seus direitos lesados pelos fatos apontados na inicial". Para além dos argumentos acima expostos, cumpre apontar que a inicial não é acompanhada de autorização específica para a propositura da presente demanda; a inicial não é acompanhada da relação nominal dos associados com sua qualificação ou mesmo endereços; a parte não esclarece a forma como se deu a adesão dos nominados associados. Ante o exposto e pelo mais que dos autos consta, por impossível não reconhecer, diante da pretensão formulada, a ilegitimidade ativa da associação JULGO EXTINTA a presente demanda, sem exame do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. (Grifou-se). SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5004499-47.2023.4.03.6100 / 13ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Não há notícia de associados, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. [...] Analisando o estatuto social com aprofundamento, verifico que o Instituto apresenta um objeto social vago e abrangente, sem representar uma classe profissional ou um grupo determinado. As alegações de prejuízo são genéricas e não há menção de que seus integrantes tenham tido dados vazados no ataque hacker sofrido. [...] Ora, fica claro que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. [...] Embora afirme que possui mais de um milhão de associados, não comprou sequer sua afirmativa. Assim, o Instituto não tem legitimidade para figurar no polo ativo da presente ação civil pública. SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5028689-40.2024.4.03.6100 / 17ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Por fim, sem adentrar no mérito da legitimidade adequada da autora ou da ausência expressa de autorização individual de seus associados (ARE 1339496, Relator Ministro Edson Fachin e RE nº 57373232 -Tema nº 82, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), o caso em análise possui elementos listados pelo CNJ na Recomendação nº 159 de 22/10/2024 – Litigância Abusiva, tendo em vista a proposição de várias ações semelhantes pela autora, com informações genéricas e causas de pedir idênticas, pedidos vagos e hipotéticos, cumulada com valor exorbitante de condenação em danos morais coletivos.(Grifou-se).” Nesse contexto, em que pese a manifestação pela legitimidade ativa, por parte do autor, do exame dos autos, conclui-se que o Instituto autor não possui nem legitimidade ativa para propor a presente ACP, restando, portanto, ausentes as condições da ação nos termos do art. 17, do CPC, sendo o caso de extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC. Dessa forma, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO por falta de legitimidade ativa do Instituto autor, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do previsto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85. Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme previsto no art. 19 da Lei nº 4.717/65. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, data registrada eletronicamente. (Assinado eletronicamente) SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO Juíza Federal

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Processo nº 5004297-02.2025.4.03.6100

ID: 278780133

Tribunal: TRF3 Órgão: 10ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: AçãO CIVIL PúBLICA CíVEL Nº Processo: 5004297-02.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMACOES DA PREVIDENCIA SOCIAL - DATAPREV

Decisão

Advogados:

CIRINEU ROBERTO PEDROSO

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GABRIELA ALCOFRA DOS SANTOS

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5004297-02.2025.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMA… AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5004297-02.2025.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMACAO SIGILO Advogados do(a) AUTOR: CARLOS AUGUSTO DE LUCCA BATISTELA - SP335685, VICTOR HUGO PEREIRA GONCALVES - SP185828 REU: EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMACOES DA PREVIDENCIA SOCIAL - DATAPREV, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, AUTORIDADE NACIONAL DE PROTECAO DE DADOS Advogados do(a) REU: CIRINEU ROBERTO PEDROSO - DF33754, GABRIELA ALCOFRA DOS SANTOS - RJ149995 D E C I S Ã O Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO – SIGILO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e OUTROS, objetivando, em caráter de tutela antecipada: 1 - provimento jurisdicional que determine aos réus INSS e DATAPREV a suspensão parcial dos compartilhamentos de dados pessoais, em conformidade com o art. 12, inc. III, do Marco Civil da Internet, cujos dados possibilitam a concessão de empréstimos consignados, abertura de contas bancárias ou quaisquer outros serviços financeiros ou comerciais, que não atendam aos requisitos legais e constitucionais, principalmente que estejam sem o termo de consentimento em apartado, tal como preconiza o art. 8º da LGPD, sob pena de multa; 2 - seja determinada à ré ANPD a realização de nova auditoria acerca dos recentes vazamentos, compartilhamentos e comercializações ilegais de dados, praticados pelos réus INSS e DATAPREV, com posterior apresentação de relatório informando sobre as atuações fiscalizatórias, bem como administrativamente, seja determinado que a empresa seja obrigada a apresentar os termos de consentimento em apartado, tal como impõe o art. 8º da LGPD, sob pena de multa; 3 – seja determinado aos réus INSS e DATAPREV que comuniquem, através de carta com aviso de recebimento (ar), a todos os titulares consumidores sobre a realização de empréstimos consignados, na abertura de contas bancárias ou quaisquer outros serviços financeiros, para que eles possam, se necessário, retirar ou manter o seu consentimento, sob pena de multa; 4 - seja determinado aos réus INSS e DATAPREV que excluam todos os empréstimos consignados, as contas bancárias e todos os demais serviços financeiros e comerciais obtidos ilegalmente e autorizados por eles, que não possuem um termo de consentimento em apartado, abrindo-se prazo aos titulares para resgate dos créditos existentes, sob pena de multa. Sustenta o Instituto Sigilo, em síntese, que na condição de Associação sem fins lucrativos, possui como objetivo a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem como a inclusão digital, mediante a representação e defesa dos direitos dos usuários, consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias e, representando a coletividade, afirma haver a prática de grave violação de dados pessoais, atribuídos aos réus INSS e DATAPR. Alega que há violação na gestão dos dados pessoais de seus titulares, vez que tão logo uma pessoa está para receber algum tipo de benefício do INSS, antes mesmo do titular receber a carta do pagamento, havendo apenas uma confirmação interna da autarquia, em seguida diversos bancos e instituições financeiras entram em contato com o respectivo titular, a fim de oferecer algum empréstimo consignado ou serviço financeiro. Afirma que a conduta das rés consiste na comercialização e vazamento indevido de dados dos titulares de benefícios previdenciários para instituições financeiras e outras empresas, sem consentimento prévio, tornando os beneficiários vulneráveis a fraudes, além de incentivar o superendividamento, de modo que a que a administração pública não está sendo eficaz no combate a práticas ilegais de compartilhamento não autorizado de dados ou vazamentos dentro de seus quadros. Aduz, ainda, que em abril de 2019, o réu INSS foi denunciado pelo Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC), sendo que a própria Autarquia assumiu a existência de um esquema de vazamento de dados de aposentados e beneficiários para agentes do setor financeiro, fato amplamente divulgado na mídia nacional, de modo que deve cessar o aproveitamento indevido dos dados dos segurados que abrangem milhões de brasileiros. Com a inicial vieram documentos. Inicialmente os representantes judiciais dos réus foram intimados para se pronunciar, nos termos do artigo 2º da Lei nº 8.437/1992. Foram apresentadas as manifestações, da Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência S.A. – DATAPREV (id 356322023), do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (id 356436161) e da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD (id 356526954). A parte autora foi instada a se se manifestar sobre a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, a qual se manifestou e reiterou pela concessão da tutela. O Ministério Público Federal se pronunciou nos autos, opinando pelo prosseguimento do feito (id 361614449). Vieram conclusos para análise do pedido de tutela antecipada. É o relatório. Decido. Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença dos requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo. Nesse sentido, devem restar plenamente comprovados os requisitos legais: prova inequívoca, verossimilhança da alegação, inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento a ser concedido, bem como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa. No caso em apreço, o Instituto Sigilo alega que os réus INSS e DATAPREV estão agindo de forma indevida ao disponibilizar acesso, para terceiros, alguns de seus dados e informações específicas acerca dos titulares de benefícios previdenciários, os quais são repassados à instituições financeiras para promoção de empréstimos, vez que o compartilhamento promovido sem consentimento expresso fere a proteção de dados pessoais, sua inviolabilidade, a privacidade, a intimidade e a vida privada dos titulares dos dados. Logo, verifica-se, de plano, que a presente demanda trata de questões de cunho nacional, disciplinadas na esfera federal (no caso pela LGPD, Marco Geral da Internet e Código de Defesa do Consumidor) e também de fiscalização por ente federal, visto que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados - ANPD é uma autarquia federal, revelando, assim, também, o interesse do Ministério Público Federal. Afirma o Instituto Sigilo que o vazamento de dados teria ocorrido por culpa do INSS e da DATAPREV, detentores dos dados, bem como colaciona aos autos reportagens extraídas de mídias digitais acerca da violação de informações, as quais noticiam inclusive que o próprio INSS admitiu o vazamento de dados de aposentados (id 354838088, 354838089, 354838090, 354838086, 354838093 e 354838092). Trata-se de tema complexo, consistente em supostas condutas ilícitas diversas promovidas pelos réus, envolvendo interesses difusos e coletivos de alta relevância, vez que trata de medida de grande impacto na vida cotidiana dos titulares de benefícios previdenciários, ou seja, milhões de brasileiros, o que demanda prudência e aprofundamento da cognição para que se possa fazer juízo adequado sobre o tema. Em sua manifestação prévia, a Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência S.A. – DATAPREV (id 356322023) e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (id 356436161), apresentaram alegações genéricas de ausência de provas de vazamento dos dados, bem como sigilo de informações, de maneira que não manifestaram qualquer providencia objetivando regularizar ou cessar o vazamento de dados. De outro lado, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, cujas atribuições encontram-se estabelecidas no artigo 55-J e seguintes da Lei nº 13.709/2018 (LGPD), apesar de se manifestar no sentido da discricionariedade administrativa e impossibilidade de interferência do poder judiciário na apreciação de aspectos técnicos relacionados à atividade do agente regulador, entendo que referidas alegações não se sustentam ante a falha/ausência de fiscalização pelo referido órgão em face dos vazamentos de dados discutidos nos autos, além disso, o Judiciário não está interferindo no mérito do procedimento administrativo adotado por aquele órgão (id 356526954). Vejamos. Dos autos, verifica-se que foi arguida pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD a preliminar de ilegitimidade ativa em face do Instituto Sigilo, ao fundamento de que vem promovendo um sem-fim de ações civis públicas sob fundamento em alegados eventos de vazamentos de dados, com pedidos de indenização por valores absolutamente exorbitantes e dissonantes da jurisprudência, bem como sustenta ausência de autorização de quaisquer supostos "associados" para a propositura das ações, inclusive inexistem associados que tenham sido afetados pelos eventos que constituem o objeto de pedir, constituindo-se tão somente de membros de um escritório de advocacia buscando interesse próprio (id 356526954). Por sua vez, o Instituto autor instado a se manifestar sobre a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela ANPD, argumentou que cumpre os requisitos de representatividade adequada, visto sua pré-constituição ânua e pertinência temática que legitimam o Instituto Sigilo ao exercício da presente ação civil pública (ID 356928594). Já a partir da leitura do Estatuto Social do INSTITUTO SIGILO, verifica-se que este se reveste na condição de "associação de direito privado, sem fins lucrativos e com fins educacionais e sociais de âmbito nacional, cujo objetivo é a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem como a inclusão digital, mediante a apresentação e defesa dos direitos dos usuários, dos consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias" (ID 354838075, pág. 10). Pois bem. A Ação Civil Pública é instrumento processual previsto na Constituição Federal e em normas infraconstitucionais, de que podem se valer o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Em continuidade, a presunção de legitimidade adequada dos titulares da Ação Civil Pública não se reveste de caráter absoluto, podendo ser ilidida sempre que as circunstâncias do caso suscitem dúvidas sobre a idoneidade do ente coletivo para figurar no polo ativo da ação. A falta de uma representação orgânica de pessoas objetivamente identificadas e reunidas de maneira associativa deslegitima todo o sistema de tutela coletiva, pois torna-se impossível identificar o direito violado ou mesmo seus titulares, ainda que se tratasse de direitos difusos. Ademais, tenho que não foi comprovada a associação de uma única pessoa ao Instituto autora, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. Nesse contexto, evidencia-se que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS CONTRIBUINTES TRIBUTÁRIOS (ABCT). ARE Nº 1.293.130-RG-ED/SP; TEMA RG Nº 1.119: PARADIGMA NÃO APLICÁVEL AO CASO. RESSALVA REGISTRADA NO PRÓPRIO LEADING CASE. IDENTIFICAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO GENÉRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No julgamento do ARE nº 1.293.130-RG/SP, Tema RG nº 1.119, o Supremo Tribunal Federal assentou a desnecessidade de apresentação de relação nominal de associados ou comprovação de filiação prévia para que fique configurada a legitimidade ativa de associação em mandado de segurança coletivo. 2. No julgamento do leading case, ressalvou-se o caso das chamadas associações genéricas, conforme voto-vogal do eminente Ministro Roberto Barroso: “Entendo, conforme consta do voto do relator, que, no caso concreto, esta Corte não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte.” 3. A agravada insere-se na hipótese de associação genérica, pela indeterminação de seu objeto social e de seu rol de associados, razão pela qual não aplicável, ao caso, a tese fixada no Tema RG nº 1.119. 4. Reconhecida a ilegitimidade ativa da ABCT. 5. Agravo regimental da União (Fazenda Nacional) ao qual se dá provimento, para negar provimento ao agravo em recurso extraordinário, revigorando-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.” (ARE 1339496, 2ª T. do STF, j. em 07/05/2023, Relator: Edson Fachin) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO INSTITUTO LIBERDADE. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS, BEM COMO DE ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO ESTATUTO SOCIAL. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA. SÚMULAS 5 E 7, AMBAS EDITADAS PELO STJ. 1. A jurisprudência desse Sodalício admite seja reconhecido judicialmente desvio de finalidade na constituição de entidades associativas com finalidade estatutária genérica, o que não legitimaria tais entidades a ingressar com demandas coletivas, tais como, por exemplo, ação civil pública. Precedente: REsp 1213614/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015. (…) 4. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no REsp 1619154/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECRETAÇÃO DE NULIDADE, SEM QUE TENHA HAVIDO PREJUÍZO. DESCABIMENTO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO COLETIVA. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO, DE OFÍCIO, DE INIDONEIDADE DE ASSOCIAÇÃO, PARA AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO LEGAL DE LEGITIMIDADE. POSSIBILIDADE. É PODER-DEVER DO JUIZ, NA DIREÇÃO DO PROCESSO, PREVENIR OU REPRIMIR QUALQUER ATO CONTRÁRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. ADEMAIS, O OUTRO FUNDAMENTO AUTÔNOMO PARA NÃO RECONHECIMENTO DA LEGITIMAÇÃO, POR SER O ESTATUTO DA ASSOCIAÇÃO DESMESURADAMENTE GENÉRICO, POSSUINDO REFERÊNCIA GENÉRICA A MEIO AMBIENTE, CONSUMIDOR, PATRIMÔNIO HISTÓRICO, TAMBÉM PATENTEIA A AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO DA AUTORA PARA DEFESA DE INTERESSES COLETIVOS DE CONSUMIDORES. (...) 2. Dessarte, como sabido, a Carta Magna (art. 5°, XXI) trouxe apreciável normativo de prestígio e estímulo às ações coletivas ao estabelecer que as entidades associativas detêm legitimidade para representar judicial e extrajudicialmente seus filiados, sendo que, no tocante à legitimação, "[…] um limite de atuação fica desde logo patenteado: o objeto material da demanda deve ficar circunscrito aos direitos e interesses desses filiados. Um outro limite é imposto pelo interesse de agir da instituição legitimada: sua atuação deve guardar relação com seus fins institucionais" (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2014, p. 162). (…) 4. Por um lado, é bem de ver que, muito embora a presunção iuris et de iure seja inatacável - nenhuma prova em contrário é admitida -, no caso das presunções legais relativas ordinárias se admite prova em contrário. Por outro lado, o art. 125, III, do CPC [correspondente ao art. 139, III, do novo CPC] estabelece que é poder-dever do juiz, na direção do processo, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça. Com efeito, contanto que não seja exercido de modo a ferir a necessária imparcialidade inerente à magistratura, e sem que decorra de análise eminentemente subjetiva do juiz, ou mesmo de óbice meramente procedimental, é plenamente possível que, excepcionalmente, de modo devidamente fundamentado, o magistrado exerça, mesmo que de ofício, o controle de idoneidade (adequação da representatividade) para aferir/afastar a legitimação ad causam de associação. 5. No caso, a Corte de origem inicialmente alinhavou que "não se quer é a montagem de associações de gaveta, que não floresçam da sociedade civil, apenas para poder litigar em todos os campos com o benefício do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública"; "associações, várias vezes, surgem como máscaras para a criação de fontes arrecadadoras, que, sem perigo da sucumbência, buscam indenizações com somatório milionário, mas sem autorização do interessado, que depois é cobrado de honorários". Dessarte, o Tribunal de origem não reconheceu a legitimidade ad causam da recorrente, apurando que "há dado revelador: supostamente, essa associação autora é composta por muitas pessoas famosas (fls. 21), mas todas com domicílio em um único local. Apenas isso já mostra indícios de algo que deve ser apurado. Ou tudo é falso, ou se conseguiu autorização verbal dos interessados, que entretanto nem sabem para que lado os interesses de tais entidades voam". 6. Ademais, o outro fundamento autônomo adotado pela Corte de origem para não reconhecer a legitimação ad causam da demandante, anotando que o estatuto da associação, ora recorrente, é desmesuradamente genérico, possuindo "referência genérica a tudo: meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, e é uma repetição do teor do art. 5º, inciso II, da Lei 7.347/85" tem respaldo em precedente do STJ, assentando que as associações civis necessitam ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Embora essa finalidade possa ser razoavelmente genérica, "não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado". (AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 16/03/2009) 7. Recurso especial não provido.” (REsp Nº 1.213.614 - RJ (2010/0169344-0), RELATOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO) Inclusive, para fins de complementar o entendimento formalizado sobre a discussão posta nos autos, colaciono trecho da manifestação da ANPD, mencionando sentenças proferidas por outros Juízos deste Tribunal no mesmo sentido (id 356526954): “SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5033005-33.2023.4.03.6100 / 4ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO: Ficou assentada, assim, a ilegitimidade ativa ad causam da associação, ante a notória generalidade e indefinição de seu objeto. No caso dos autos, a situação é a mesma. Segundo seus estatutos, o autor “é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos e com fins educacionais e sociais de âmbito nacional, cujo objetivo é a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem com a inclusão digital, mediante a representação e defesa dos direitos dos usuários, dos consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias” (ID 305743595). Dentre seus objetivos estão as atividades de “I) Representar e defender os interesses dos associados nas esferas judicial e extrajudicial, perante a sociedade civil sejam eles diretos ou indiretos; pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras”; (...) III) Informar à sociedade, de forma clara e ampla, acerca de cada modalidade de serviço de Internet, suas características, vantagens e problemas inerentes à tecnologia e metodologia, e das políticas empregadas, das questões de segurança de informação e compliance com as normas nacionais e internacionais”, bem como “VIII) empreender, mediante intercâmbio de ideias e do espírito associativo, o desenvolvimento educacional de seus associados e da comunidade em geral”, entre outras de igual amplitude e generalidade. Destaquei Nesse cenário, claro está que o autor não representa interesse específico de qualquer categoria ou grupo e, nos moldes de seu estatuto, estaria apto a representar todos os usuários de internet do mundo (pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras), sem qualquer limitação. Não bastasse, o amplo alcance pretendido impede que sejam definidos, com segurança, os efetivos interesses representados, a abrangência da demanda, a competência do juízo, a legitimidade passiva e outros requisitos legais. Tais fundamentos, portanto, são suficientes para que a demanda seja extinta. (Grifos conforme o original). SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5035027-64.2023.4.03.6100 / 2ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Nesse sentido, entendo que a tela de Id 325530291 - Pág. 6 não comprova suposta atuação do INSTITUTO SIGILO na defesa nacional dos interesses de determinada "categoria" que elegeu para seu estatuto, qual seja, a categoria dos cidadãos detentores de dados pessoais passíveis de violação à privacidade. Em verdade, não foi comprovada a associação de uma única pessoa à parte autora, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. [...] Não se nega que haja, efetivamente, alguma pertinência temática entre o objeto do Instituto e a demanda proposta. No entanto, em que pese a pertinência temática, é certo também que o Instituto apresenta um objeto social abrangente a ponto de não representar uma classe profissional ou um grupo determinado. [...] Fica claro que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. [...] Veja-se: a finalidade pode ser razoavelmente genérica (não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta) - essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de se admitir a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado. [...] Do exposto, a Associação autora não possui legitimidade ativa para propor a presente ACP. (Grifos conforme o original). SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº º 5031051-49.2023.4.03.6100 / 12ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Ademais, a legitimidade ativa das associações civis para a propositura de ação civil pública é verificada pela sua representatividade adequada, a qual deverá ser aferida à vista da sua pertinência temática e da pré-constituição há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil. (REsp n. 1.986.320/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023). Não obstante a finalidade associativa possa ser, de forma razoável, genérica, essa amplitude não pode ser demasiadamente abrangente. [...] No caso em apreço, o estatuto social da associação autora é demasiadamente amplo e genérico. [...]. Além disso, assiste razão ao INEP quando afirma que "a despeito do estatuto social amplo, a associação que não comprovou a existência de um só associado que pudesse ter seus direitos lesados pelos fatos apontados na inicial". Para além dos argumentos acima expostos, cumpre apontar que a inicial não é acompanhada de autorização específica para a propositura da presente demanda; a inicial não é acompanhada da relação nominal dos associados com sua qualificação ou mesmo endereços; a parte não esclarece a forma como se deu a adesão dos nominados associados. Ante o exposto e pelo mais que dos autos consta, por impossível não reconhecer, diante da pretensão formulada, a ilegitimidade ativa da associação JULGO EXTINTA a presente demanda, sem exame do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. (Grifou-se). SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5004499-47.2023.4.03.6100 / 13ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Não há notícia de associados, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. [...] Analisando o estatuto social com aprofundamento, verifico que o Instituto apresenta um objeto social vago e abrangente, sem representar uma classe profissional ou um grupo determinado. As alegações de prejuízo são genéricas e não há menção de que seus integrantes tenham tido dados vazados no ataque hacker sofrido. [...] Ora, fica claro que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. [...] Embora afirme que possui mais de um milhão de associados, não comprou sequer sua afirmativa. Assim, o Instituto não tem legitimidade para figurar no polo ativo da presente ação civil pública. SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5028689-40.2024.4.03.6100 / 17ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO Por fim, sem adentrar no mérito da legitimidade adequada da autora ou da ausência expressa de autorização individual de seus associados (ARE 1339496, Relator Ministro Edson Fachin e RE nº 57373232 -Tema nº 82, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), o caso em análise possui elementos listados pelo CNJ na Recomendação nº 159 de 22/10/2024 – Litigância Abusiva, tendo em vista a proposição de várias ações semelhantes pela autora, com informações genéricas e causas de pedir idênticas, pedidos vagos e hipotéticos, cumulada com valor exorbitante de condenação em danos morais coletivos.(Grifou-se).” Nesse contexto, em que pese a manifestação pela legitimidade ativa, por parte do autor, do exame dos autos, conclui-se que o Instituto autor não possui nem legitimidade ativa para propor a presente ACP, restando, portanto, ausentes as condições da ação nos termos do art. 17, do CPC, sendo o caso de extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC. Dessa forma, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO por falta de legitimidade ativa do Instituto autor, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do previsto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85. Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme previsto no art. 19 da Lei nº 4.717/65. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, data registrada eletronicamente. (Assinado eletronicamente) SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO Juíza Federal

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou o que procurava? Faça login para ver mais resultados e detalhes completos.

Fazer Login para Ver Mais

Processo nº 5026167-40.2024.4.03.6100

ID: 278386733

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5026167-40.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

LOJAO DO BRAS LTDA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

HELLEN MEDEIROS NOVICKI DURAES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5026167-40.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: LOJAO DO BRAS LTDA Advogado do… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5026167-40.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: LOJAO DO BRAS LTDA Advogado do(a) APELANTE: HELLEN MEDEIROS NOVICKI DURAES - SP431521-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE SAO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de embargos de declaração opostos por LOJÃO DO BRÁS LTDA. contra decisão monocrática terminativa de mérito por mim proferida, em que “nego provimento à apelação da parte impetrante, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição”. Em suas razões recursais (ID 324158743), alega que a r. decisão apresenta omissão quanto ao argumento de violação ao princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, §1º, da CF, ao validar a técnica de "cálculo por dentro" para a incidência do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Sustenta omissão ao deixar de enfrentar o fundamento de que a interpretação conferida pela Lei nº 12.973/2014 à expressão "receita bruta" desrespeita os limites fixados pelos artigos 4º e 110 do CTN, ao considerar receitas os montantes que constituem obrigações pecuniárias, ou seja, saída de recursos, e não apenas os que incrementam o patrimônio do contribuinte. Intimada para os fins do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, a União apresentou resposta aos aclaratórios (ID 324785111). É o relatório. Decido. Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil são hipóteses de cabimento dos embargos de declaração em face de qualquer decisão judicial a existência de erro material, de obscuridade, de contradição ou de omissão relativa a ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Não reconheço a existência de quaisquer vícios na decisão de ID 322809284, que assim dispôs: “Trata-se de apelação interposta por LOJAO DO BRAS LTDA. em mandado de segurança que impetrou contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO/SP, em que se postulou: “[...]a) A concessão de medida liminar, inaudita altera pars, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 e do art. 151, IV, do CTN, para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários e, consequentemente, autorizar o lançamento do PIS e da COFINS sem a inclusão dessas contribuições em suas próprias bases de cálculo; [...] d) No mérito, seja julgada procedente a presente demanda, com a concessão da segurança em definitivo, para que seja declarado o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao lançamento das contribuições para o PIS e para a COFINS com a inclusão dessas contribuições em suas próprias bases de cálculo; e) Consequentemente, a concessão da segurança, com o reconhecimento do direito à devolução dos valores recolhidos e/ou à compensação dos valores pagos indevidamente a esse título, nos termos dos artigos 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional, devidamente atualizados pela Taxa Selic ou por outro índice que venha a substituí-la, retroativamente às datas dos respectivos pagamentos indevidos até o momento da compensação e/ou restituição, observando-se a prescrição quinquenal a partir da data da impetração. [...]” A r. sentença ID 321127151 denegou a segurança. Sem condenação em honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 321127155), postula a reforma do r. decisum sob o argumento, em síntese, de que a ampliação do conceito de faturamento e receita bruta pela Lei n° 12.973/2014 diverge do conceito constitucional e contraria o significado técnico-jurídico desses institutos, a teor dos artigos 4º e 110 do CTN. Alega que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo afronta os limites constitucionais e legais definidos a essas contribuições, uma vez que não representam um acréscimo patrimonial positivo e não se relacionam diretamente às atividades econômicas da empresa. Sustenta que deve ser aplicado ao caso o entendimento consignado no julgamento do RE nº 574.706/PR, no qual fora decidido que “as parcelas de ICMS que compõem o preço das mercadorias não representam acréscimo patrimonial definitivo dos contribuintes, tampouco se enquadram no conceito constitucional de receita ou faturamento, motivo pelo qual não podem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, tanto na vigência da lei antiga, como na redação atual instituída pela Lei 12.973/2014”, invocando em prol da sua tese a jurisprudência pátria. Aduz que a inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo fere o princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, §1º, da CF. Afirma que “ainda que o precedente do “cálculo por dentro” pudesse ser aplicado ao presente caso, ele teria sido superado pelo julgamento da tese do século, pois neste último, foi estabelecido a correta e expressa conceituação do que é receita e faturamento, qual seja, as bases de cálculos das contribuições em discussão”. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 322021794). É o relatório. Decido na forma do artigo 932, com fulcro em entendimento firmado em reiterada jurisprudência do e. STJ e desta 3ª Turma. Discute-se a inclusão, em suas próprias bases de cálculo, da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Da pendência de julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.067/STF Curvo-me ao entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento pelo e. STF do Tema de Repercussão Geral n.º 1.067 (“Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – RE n.º 1.233.096), haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.035, § 5º, do CPC, não houve determinação da Corte Suprema para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão. (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177, relator Ministro Luiz Fux, j. 07.06.2017: “2. A suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.”). Do mérito A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c). A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n.° 1-1/DF; artigo 3º da Lei n.º 9.715/98). Posteriormente, a Lei n.° 9.718/98, em que foi convertida a Medida Provisória n.° 1.724/98, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°). Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC n.º 20/98, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 390.840-5/MG, em 09.11.05. Enfim, o referido § 1º foi revogado pela Lei n.º 11.941/09. Com a promulgação da EC n.° 20/98, foram editadas as Leis n.°s 10.637/02 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/03 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Quanto às pessoas jurídicas sujeitas ao regime cumulativo, reguladas pela Lei nº 9.718/98, foi editada a Lei nº 12.973/2014 que alterou seu artigo 3º, para determinar, como faturamento, a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que, por sua vez, passou a estabelecer: “Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.{...} § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.” A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n.° 20/98, para fins tributários, fixou-se uma sinomínia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. À medida que a EC n.° 20/98 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e respectiva base de cálculo como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. Independentemente da tributação se dar com base na receita ou no faturamento, haja vista que ambas abarcam as receitas operacionais, a questão controvertida recai justamente sobre a técnica de tributação adotada que se dá “por dentro”, isto é, o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, posto que, inexoravelmente, encontra-se incluso na formação do preço. Ressalta-se que o e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à controvérsia relativa à “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” (Tema de Repercussão Geral n.º 1.067– RE n.º 1.233.096), ainda pendente de julgamento. Não obstante, verifica-se que não há novidade na matéria e há muito se vê sedimentado entendimento das Cortes superiores quanto à constitucionalidade da previsão legal da tributação “por dentro”. Quando inexistente vedação constitucional à sistemática de tributação “por dentro”, a sua previsão legal se revela legítima, porquanto oriunda da competência própria do Poder Legislativo, não cabendo o Judiciário se arvorar na posição de legislador positivo para modificar o sistema tributário adotado, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. A própria Corte Suprema reafirmou tal entendimento no julgamento dos Temas de Repercussão Geral n.º 75 (RE n.º 582.525) e 214 (RE n.º 582.461), em que, respectivamente, firmou as seguintes teses: Tema 75: “É constitucional a proibição de deduzir-se o valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL do montante apurado como lucro real, que constitui a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ” (redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09.12.2015) Tema 214: “É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo” (redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09.12.2015) Por elucidativo ao tema, destaco o trecho que segue do voto condutor do julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 214, proferido pelo Ministro Gilmar Mendes: “Primeiramente, observo que a inclusão do valor destacado do tributo em sua própria base de cálculo não é um fenômeno isolado no sistema tributário pátrio. Sobre o tema, confira-se estudo de Everardo Maciel e José Antônio Schontag: "Nos regimes de tributação ad valorem, são admitidas diversas formas de incidência de alíquotas. Basicamente, elas podem ser grupadas em três categorias: proporcionais, "por dentro” e "por fora". A opção por uma delas decorrerá exclusivamente e sempre da legislação de regência, informada pela técnica de tributação mais adequada. Na incidência proporcional, o tributo devido é calculado pela aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo. São exemplos dessa hipótese o IPI e o imposto de importação. No IPI, a base de cálculo definida no CTN é 'o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria', sem que se faça qualquer menção à inclusão do próprio imposto em sua base de cálculo. Por conseguinte, um aumento de 10% na alíquota implica aumento de 10% no imposto devido. Na incidência 'por dentro', o tributo goza da peculiar condição de integrar sua própria base de cálculo. É o caso do ICMS, conforme preceituam o art. 155, § 2°, inciso XII, alínea i, da Constituição e o art. 13, § 1”, da Lei Complementar n° 87. Ainda que possa parecer estranho para leigos, aumento de 10% na alíquota do ICMS significa aumento de 11,11% no imposto devido. A base de cálculo do ICMS, na conformidade com a Lei Complementar nº 87, é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria. Portanto, no caso de saídas de um estabelecimento industrial o ICMS e o IPI têm a mesma base de cálculo, observadas as seguintes peculiaridades quanto à tributação reflexa: o IPI incide sobre o ICMS, pois de acordo com o texto constitucional esse imposto estadual é parte integrante do valor da operação; por sua vez, o ICMS, ressalvados as situações previstas no art. 155, § 2, XI, da Constituição, também incide sobre o IPI. Constituem outros exemplos da incidência 'por dentro': a contribuição social incidente sobre a folha de salário e a devida pelo empregado, previstas, respectivamente, no inciso I, a, e no inciso I1 do art. 195 da Constituição. No primeiro caso, a contribuição ao incidir sobre a folha de salário incide, em conseqüência, sobre a contribuição do empregado; no outro, a contribuição do empregado ao incidir sobre o valor bruto da remuneração incide, por conseguinte, sobre ela mesma. Inclusões ou exclusões na incidência 'por dentro', tal como ocorre no imposto de renda, são as previstas na legislação aplicável, como é o caso da expressa exclusão da incidência do imposto sobre a contribuição do empregado. Por fim, no tocante à incidência 'por fora', o tributo é excluído de sua base de cálculo previamente à determinação do montante devido. Era o que acontecia com a CSLL, desde sua instituição até o advento da Lei n° 9.316, de 1996. O mesmo aumento de 10% na alíquota, nessa hipótese, resultaria em aumento de 9,09% do tributo devido. A ampla diversidade dos exemplos apontados serve apenas para demonstrar que não é inusitado, no modelo tributário brasileiro, um tributo incluir, em sua base de cálculo, ele próprio ou outro tributo. Houvesse algum impedimento de incidência reflexa, o ICMS e as contribuições sociais deveriam ser excluídos da base de cálculo do IPI, o imposto de importação e as contribuições sociais da base de cálculo do ICMS, as contribuições sociais da base de cálculo do ISS e delas mesmas, etc. Ao fim e ao cabo, haveria uma verdadeira subversão do sistema tributário brasileiro sem motivação razoável". (MACIEL, Everardo & SCHONTAG, José Antônio. “O ICMS E A BASE DE CÁLCULO DA COFINS", Valor Econômico, edição de 2.8.2002) No que diz respeito ao cálculo "por dentro" do ICMS, o tema foi objeto de amplo debate nesta Corte, no julgamento do RE 212.209, Red. para o acórdão Min. Nelson Jobim, D] 14.2.2003, ementado nos seguintes termos: . "Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido". Na sessão de 23.6.1999, o Plenário do STF, vencido apenas o Min. Marco Aurélio, pacificou o entendimento no sentido de que a quantia referente ao ICMS faz parte do "conjunto que representa a viabilização jurídica da operação"e, por isso, integra sua própria base de cálculo. Em outras palavras, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/ c arts. 29, I, e 89, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. [...] Merece destaque, ainda, o voto do Min. Ilmar Galvão, que, mais uma vez, foi bastante elucidativo quanto à possibilidade de incidência "por dentro" de tributos: ”Sr. Presidente, não é a primeira vez que esta questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Já tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL n° 406 está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado. Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo. Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 29 do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. (...) Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS. Por que, então, o problema em tomo do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação. O inciso do art. 34 do ADCT, sobre energia elétrica, é a prova do afirmado, ao estabelecer que o imposto é cobrado sobre o valor da operação final. É assim que o ICMS incide. Peço vênia, portanto, para não conhecer do recurso." (Voto do Min. Ilmar Galvão no RE 212.209/RS, Red. p/ o acórdão Min. Nelson Jobim, D] 14.2.2003). Destarte, assentou-se de maneira inequívoca que a Constituição Federal não torna imune o montante referente ao ICMS recebido pelo contribuinte de jure e repassado pelo contribuinte de facto, pois constitui parte do valor final da operação de transferência de mercadoria. [...]” (g.n.) E nem se diga que a questão traz similitude com aquela decidida no Tema de Repercussão Geral n.º 69 (RE n.º 574.706), em que fixada tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, uma vez que se tratam de situações jurídicas distintas. Registra-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. A não-cumulatividade visa ao controle da tributação que ocorre de forma sucessiva (“em cascata”) na cadeia econômica, a fim de desonerá-la. Dentre os métodos de operacionalização da não-cumulatividade destaco para a solução do caso concreto: (i) “imposto contra imposto” (tax on tax), em que se subtrai o tributo suportado na entrada, cujo valor do crédito vem destacado no próprio documento fiscal, do montante devido na saída; e ,(ii) “base contra base” (basis on basis), em que os custos ou despesas são contrapostos ao valor de receitas, sendo deduzido da base de cálculo aquilo que autorizado por lei, de sorte que não há, necessariamente, uma subtração do que incidiu efetivamente na operação anterior. O regime não-cumulativo previsto na Carta para o ICMS se manifesta por meio de compensação “do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (artigo 155, § 2º, I), isto é, o ICMS adota a técnica “imposto contra imposto”. Quando submetidas ao regime não-cumulativo, a apuração das contribuições ao PIS e COFINS adotam a técnica “base contra base”, pois, na forma dos artigos 3º das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, sobre o valor de determinados custos ou despesas é aplicada uma alíquota e este crédito financeiro é descontando do valor calculado pela aplicação de uma alíquota sobre a base de cálculo. Por nem sempre a tributação das contribuições ao PIS e COFINS se submeter a não-cumulatividade e, mesmo quando submetida, por adotar diferente metodologia de operacionalização do regime não-cumulativo relativamente à tributação do ICMS, exsurge a impossibilidade de aplicação, por analogia, do precedente qualificado firmado no leading case relativo ao Tema de Repercussão Geral n.º 69. Ao determinar a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores de ICMS destacados em nota fiscal, a Corte Suprema observou, justamente, que a operacionalização da não-cumulatividade do ICMS se dá “imposto contra imposto”, de sorte que o valor do tributo devido em cada elo da cadeia econômica é perfeitamente identificável e integralmente transferido ao Estado tributante, de sorte que tal receita, na verdade, representa ônus fiscal. Assim, inexistentes óbices constitucionais à incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, tem-se legítima a tributação na forma legalmente prevista. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste Tribunal: “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS INCIDENTES EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE TRIBUTO TEM SIDO VALIDADA PELAS CORTES SUPERIORES. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO. 1. As contribuições ao PIS e à COFINS, na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo destas contribuições é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977. 2. Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, de modo que nela estão computados os valores decorrentes dos preços obtidos nas vendas e nas prestações de serviços realizados pela empresa. Na composição deste montante, por sua vez, está inserido o valor dos tributos incidentes nas aquisições anteriores e que foram repassados ao comprador ou tomador de serviços. Por conseguinte, referida receita inclui também a parcela relativa às contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”). 4. Em demanda semelhante à discussão travada nestes autos, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582.461 – Tema 214). Na mesma linha de entendimento, o Pretório Excelso manifestou entendimento no sentido de que a CSLL integra a sua própria base de cálculo (RE 582.525 – Tema 75). 5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou sobre a específica discussão travada nestes autos e reafirmou entendimento exarado em sede de representativo de controvérsia no sentido de que “É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário”. 6. Não se mostra adequada a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, conforme explanado acima, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação. Precedentes desta Terceira Turma. 7. Apelação da impetrante não provida.” (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5026683-31.2022.4.03.6100, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, j. 05.08.2023) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. 1. O faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, à receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional. 3. O C. STJ, por sua vez, ao analisar a questão, também já se pronunciou pela possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS sobre sua própria base de cálculo. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal. 4. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Apelação desprovida. (TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5013327-03.2021.4.03.6100, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 30.06.2023) Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte impetrante, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Intimem-se e, oportunamente, baixem os autos à Vara de origem.” Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este órgão julgador, emprestando-lhe indevida natureza infringente, o que não é possível em sede de declaratórios. Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões do provimento judicial, acaso existentes. Não é instrumento processual viável à manifestação de inconformismo ou rediscussão do decidido, ausentes as hipóteses delineadas no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos pela parte impetrante. Intimem-se. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou 203 resultados. Faça login para ver detalhes completos e mais informações.

Fazer Login para Ver Detalhes