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Processo nº 5015869-19.2025.4.03.0000

ID: 315473322

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO à APELAçãO Nº Processo: 5015869-19.2025.4.03.0000

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

NEOSOLAR ENERGIA LTDA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

PAULO ANTONIO RAMIREZ ASSAD

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) Nº 5015869-19.2025.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY REQUERENTE: NEOS… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) Nº 5015869-19.2025.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY REQUERENTE: NEOSOLAR ENERGIA LTDA Advogado do(a) REQUERENTE: PAULO ANTONIO RAMIREZ ASSAD - SP296883-A REQUERIDO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de pedido de efeito suspensivo à apelação interposta por NEOSOLAR ENERGIA LTDA contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado na origem, concedeu a segurança, nos seguintes termos: “(…) Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a não sujeição da parte impetrante à inclusão dos valores correspondentes ao ICMS-DIFAL e do adicional ao FECOP do Estado do Ceará nas bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Reconheço o direito à repetição do indébito pela via da compensação administrativa, após o trânsito em julgado desta decisão, segundo a legislação em vigor quando do ajuizamento da demanda, nos termos do preceituado nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e respectivas normas regulamentadoras ou, ainda, à restituição do indébito por meio da expedição de precatório quanto aos créditos originados no decorrer da demanda, ficando reconhecido o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente antes do ajuizamento da presente demanda a serem buscados por meio de ação judicial autônoma, com os acréscimos previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se em qualquer hipótese, o prazo quinquenal de prescrição contado de cada recolhimento indevido. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº. 12.016/2009. Oportunamente, remetam-se os autos o E. TRF da 3ª Região para reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009). Custas ex lege. Publique-se. Intimem-se”. (maiúsculas e negrito originais) Defende a Requerente, em síntese, que a despeito de a sentença de mérito ter reconhecendo o direito de a REQUERENTE excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o DIFAL-ICMS e o FECOP, bem como de recuperar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 anos, restringiu a exclusão da FECOP, aos valores exigidos exclusivamente pelo Estado do Ceará. Aduz que a sentença se mostrou evidentemente extra petita, na medida em que decidiu de forma diversa da pretendida pela parte, ensejando a oposição de embargos de declaração pela REQUERENTE, os quais foram rejeitados. Sustenta que o FECOP é cobrado em diversos Estados da Federação, tais como: Espírito Santo, Paraná, Rio de Janeiro, Sergipe, entre outros, consoante preconiza o art. 82, do ADCT. Sustenta que a sentença combatida carrega um grave risco sistêmico de dano inverso, porquanto se sujeitará a atos de cobrança e imposição de multa/juros por exação nitidamente inconstitucional, sendo evidente que a REQUERENTE possui direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o DIFAL ICMS e o FECOP recolhido a favor de todos os Estados da Federação e Distrito Federal, e não apenas o exigido pelo Estado do Ceará, conforme consignado pelo D. Juiz a quo. Pugna pela concessão de efeito suspensivo ativo ao Recurso de Apelação interposto pela REQUERENTE nos autos do Mandado de Segurança nº 5000452-59.2025.4.03.6100, para determinar que o REQUERIDO, se abstenha de exigir o recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS sobre os valores de DIFAL e do adicional da FECOP recolhido em favor de todos os Estados da Federação e Distrito Federal. É o relatório. Decido. Ao tratar dos efeitos da apelação, o Novo CPC previu em seu artigo 1.012 o seguinte: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. (...) § 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Da análise do dispositivo processual é possível extrair que o § 4º do dispositivo legal prevê a possibilidade de que a eficácia da sentença seja suspensa caso o recorrente (i) demonstre a probabilidade de provimento do recurso e (ii) haja risco de dano grave ou de difícil reparação. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o recurso de apelação interposto em sede de mandado de segurança possui efeito apenas devolutivo (§ 3º, do art. 14, da Lei n.º 12.016/2012), salvo a situação em que presente o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA EFEITO SUSPENSIVO. RELEVÂNCIA E PERIGO DA DEMORA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem manifestou-se acerca da questão tida como não analisada, restando implicitamente prequestionado o art. 12 da Lei 1.533/51. Não é omisso aresto que decide de forma fundamentada e suficiente os pontos suscitados, descabendo-se cogitar de negativa da prestação jurisdicional somente porque o julgado é contrário ao interesse da parte. 2. A apelação interposta contra sentença que denega segurança será recebida no efeito devolutivo. Precedentes. 3. "Só em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, é possível sustarem-se os efeitos da medida atacada no mandamus até o julgamento da apelação" (ROMS 351/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro). 4. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ). 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido". (RESP 200501400442, Rel. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ DATA:21/08/2007 PG:00180); PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - RECURSO - EFEITO DEVOLUTIVO. A sentença, em mandado de segurança, pode ser executada provisoriamente e o efeito do recurso dela interposto é sempre devolutivo. Recurso provido. (RESP 199800156712, Rel. GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:24/08/1998). No caso, cuida-se na origem de mandado de segurança impetrado pela Requerente objetivando a concessão de provimento jurisdicional para que a autoridade coatora se abstenha de desferir atos de cobrança de exigir o recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS sobre os valores de DIFAL e adicional de FECOP. Compulsando os autos, observo que a causa de pedir e o próprio pedido formulado no presente requerimento já foram apreciados e deferidos por essa D. Relatoria no âmbito do agravo de instrumento (autos n.º 5004003-14.2025.4.03.0000), interposto em face da decisão proferida pelo D. Juiz de origem que indeferiu o pedido liminar. Transcrevo, posto que oportuno, as razões lançadas no decisório que deferiu a concessão da tutela recursal: “ Ao enfrentar o tema debatido nos autos, esta Corte Regional tem entendido que tanto à DIFAL como ao adicional FECOP deve ser aplicado o entendimento firmado pelo C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. Neste sentido, transcrevo: “AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3ª Região. 4. Quanto ao pedido de restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 5. Destarte, passo a adotar a orientação firmada pelo E. STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Agravos do impetrante e da União Federal improvidos.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, Apelação/Remessa Necessária 5010747-98.2019.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, Julgado em 16.12.2024) Entendo, assim, que deve ser aplicado ao ICMS-DIFAL e FECOP o mencionado precedente firmado pelo C. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos – como o ICMS no caso concreto – na base de cálculo das exações ora debatidas não se mostra possível Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar a exclusão do ICMS-DIFAL e do FECOP da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, nos termos da fundamentação supra”. Com efeito, a despeito a confirmação da liminar deferida por esta Eg. Corte e concessão da segurança, a sentença proferida pelo D. Juiz de origem, no que tange ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, restringiu os efeitos da sentença – não inclusão dos valores nas bases de cálculo do das contribuições PIS e COFINS - ao adicional cobrado pelo Estado do Ceará. Como visto, a instituição do Adicional ao Fundo de Combate à Pobreza - FCP, se deu com a publicação da Emenda Constitucional nº 31/2000, a qual introduziu os artigos 79 a 83 no Ato de Disposições Constitucionais Transitórias – ADC previsto no art. 82 do ADCT da CF/88, a saber: Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) (Vide Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (Vide Emenda Constitucional nº 67, de 2010) Parágrafo único. O Fundo previsto neste artigo terá Conselho Consultivo e de Acompanhamento que conte com a participação de representantes da sociedade civil, nos termos da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) Art. 80. Compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) (Vide Emenda Constitucional nº 67, de 2010) I - a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de oito centésimos por cento, aplicável de 18 de junho de 2000 a 17 de junho de 2002, na alíquota da contribuição social de que trata o art. 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) II - a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de cinco pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre produtos supérfluos e aplicável até a extinção do Fundo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência III - o produto da arrecadação do imposto de que trata o art. 153, inciso VII, da Constituição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) IV - dotações orçamentárias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) V- doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) VI - outras receitas, a serem definidas na regulamentação do referido Fundo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 1º Aos recursos integrantes do Fundo de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 159 e 167, inciso IV, da Constituição, assim como qualquer desvinculação de recursos orçamentários. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 2º A arrecadação decorrente do disposto no inciso I deste artigo, no período compreendido entre 18 de junho de 2000 e o início da vigência da lei complementar a que se refere a art. 79, será integralmente repassada ao Fundo, preservado o seu valor real, em títulos públicos federais, progressivamente resgatáveis após 18 de junho de 2002, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) Art. 81. É instituído Fundo constituído pelos recursos recebidos pela União em decorrência da desestatização de sociedades de economia mista ou empresas públicas por ela controladas, direta ou indiretamente, quando a operação envolver a alienação do respectivo controle acionário a pessoa ou entidade não integrante da Administração Pública, ou de participação societária remanescente após a alienação, cujos rendimentos, gerados a partir de 18 de junho de 2002, reverterão ao Fundo de Combate e Erradicação de Pobreza. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) (Vide Emenda Constitucional nº 67, de 2010) § 1º Caso o montante anual previsto nos rendimentos transferidos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma deste artigo, não alcance o valor de quatro bilhões de reais. far-se-à complementação na forma do art. 80, inciso IV, do Ato das disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º, o Poder Executivo poderá destinar ao Fundo a que se refere este artigo outras receitas decorrentes da alienação de bens da União. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 3º A constituição do Fundo a que se refere o caput, a transferência de recursos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e as demais disposições referentes ao § 1º deste artigo serão disciplinadas em lei, não se aplicando o disposto no art. 165, § 9º, inciso II, da Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência Consoante se extrai das disposições acima transcritas, para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, foi autorizada a criação de adicional consistente em alíquota de até 02% do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal, especificamente para financiar ações voltadas à redução da pobreza e das desigualdades sociais. Trata-se, portanto de incumbência atribuída aos Estados e Distrito Federal, mediante a edição de legislação própria que regulamente a criação do fundo, os objetivos, a destinação dos recursos, a forma e arrecadação, geralmente vinculada ao adicional do ICMS e a forma de gestão dos recursos. O Estado do Ceará de fato é considerado um dos pioneiros na criação do fundo, ainda em 1994, por meio da Lei Estadual nº 12.407, sendo hoje considerado um dos modelos mais consolidados, com foco em ações estruturadas nas áreas de educação, saúde e inclusão produtiva. No entanto, diversos estados brasileiros instituíram seus Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECOP), cada qual com legislação própria e formas específicas de aplicação dos recursos. A título de exemplificação, cumpre destacar que o Adicional ao Fundo de Combate à Pobreza - FCP, é regido no Estado de São Paulo pela Lei 16.006/2.015 com o nome FECOEP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Evidente, portanto, que os efeitos da sentença não podem se restringir ao fundo instituído pelo Estado do Ceará, mormente se considerado que a empresa Requerente, a despeito de ter sido constituída no Estado de São Paulo (ID. 350350197 do processo de origem), pode estar sujeita ao recolhimento do adicional do FECOP, em favor de eventual estado de destino na venda de mercadorias, e na hipótese de incidência e retenção do ICMS. Deste modo, considerando que a sentença recorrida reconheceu o direito da Recorrente a não sujeição da inclusão dos valores correspondentes ao ICMS-DIFAL e do adicional ao FECOP do Estado do Ceará, nas bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS, tenho que restam demonstrados fundamentos suficientes capazes de determinar a atribuição de efeito suspensivo à apelação interposta pela Requerente. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar a exclusão do ICMS-DIFAL e do FECOP, recolhido em favor de todos os Estados da Federação e Distrito Federal, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, nos termos da fundamentação supra. Intime-se. Publique-se. São Paulo, 26 de junho de 2025.

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