Processo nº 5008023-22.2018.4.03.6102
ID: 325951592
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 5008023-22.2018.4.03.6102
Data de Disponibilização:
15/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
JORGE TADEO GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI
OAB/SP XXXXXX
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FABIO PALLARETTI CALCINI
OAB/SP XXXXXX
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DANILO MARQUES DE SOUZA
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008023-22.2018.4.03.6102 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACION…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008023-22.2018.4.03.6102 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: AGROMEN SEMENTES AGRICOLAS LTDA, JOSE RIBEIRO DE MENDONCA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a) SUCESSOR: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A Advogados do(a) SUCESSOR: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A, JORGE TADEO GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI - SP182314-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008023-22.2018.4.03.6102 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: AGROMEN SEMENTES AGRICOLAS LTDA, JOSE RIBEIRO DE MENDONCA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a) SUCESSOR: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A Advogados do(a) SUCESSOR: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A, JORGE TADEO GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI - SP182314-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de embargos de declaração opostos em face de v. Acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União e ao reexame necessário e negou provimento à apelação dos embargantes. Segue a ementa (ID 309924018): DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO (CSLL). ALIENAÇÃO DE ATIVOS. SIMULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. DECADÊNCIA. MULTA CONFISCATÓRIA. JUROS. SELIC. ABATIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embargos à execução fiscal contra débitos de IRPJ e CSLL lançados em razão de suposta omissão de receitas não operacionais, oriundas de alienação de ativos da empresa Agromen Sementes Agrícolas Ltda. e de seu sócio José Ribeiro de Mendonça. O fisco constatou simulação nas transações com a Dow Agrosciences Industrial Ltda., apontando segregação de valores entre pessoa física e jurídica para elisão fiscal. Em primeiro grau, houve parcial procedência dos embargos, com redução de multa e reconhecimento de adimplemento parcial. 2. Trata-se de execução fiscal de créditos decorrentes de IRPJ e CSLL (ID 107152499, págs. 04/ss). É hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no qual a declaração tributária constitui o crédito nos termos da Súmula nº. 436 do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, caso o contribuinte não entregue a declaração tributária ao Fisco ou, ainda, realize o pagamento incorretamente, a constituição do crédito tributário ocorre mediante lançamento de ofício no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos estritos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. O caso concreto se amolda à hipótese de pagamento incorreto. A venda de ativos objeto de discussão ocorreu em 2007 e foi sujeita à lançamento por homologação a partir do ano seguinte. Com isto, o prazo decadencial tem início em 2008 e fim em 31/12/2013. Conforme a CDA, a constituição do crédito exequendo (lançamento de ofício) se deu por meio de auto de infração com notificação pessoal anotada em 22/10/2012 (ID 107152499). Não ocorreu a decadência. 3. A simulação caracteriza-se pela utilização de pessoa física e jurídica para dissimular a verdadeira natureza da operação, concentrando valores na pessoa física para reduzir a tributação. A comprovação baseia-se na ausência de registros de propriedade do banco de germoplasma e da marca Agromen em nome de José Ribeiro de Mendonça, além de indicações de que as cultivares eram mantidas e desenvolvidas pela pessoa jurídica. 4. Da fundamentação colacionada acerca da formação de grupo econômico, bem como da infração à lei consubstanciada na realização de contratos de compra e venda, comodato e licença de uso que não se ajustam aos valores e direitos verdadeiramente negociados, decorre a responsabilidade tributária do Sr. José Ribeiro de Mendonça. 5. Toda a fundamentação do auto de infração, bem como a inscrição em dívida ativa e até mesmo a argumentação da União em sede judicial é no sentido da solidariedade. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado e no que tange à solidariedade do polo passivo da obrigação, o Código Civil assim dispõe: “Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.”. O adimplemento da obrigação já efetuado deve ser considerado na determinação do quantum exequendo. 6. Não há irregularidade na majoração da multa em decorrência da prática de quaisquer dos atos previstos nos artigos 71 a 73 da Lei Federal nº. 4.502/64, considerada a sua gravidade. Todavia, em precedentes mais recentes, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o percentual da multa deve ser limitado ao valor do tributo. 7. Por força do artigo 161, do Código Tributário Nacional, "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária". O Supremo Tribunal Federal declarou, em regime de repercussão geral, a constitucionalidade da incidência da Taxa Selic na atualização do crédito tributário. 8. Não se descura que o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de afastar a fixação equitativa nas causas de valor elevado (Tema nº. 1.076). Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem entendido viável a fixação equitativa no atual regime processual com fundamento nos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Honorários advocatícios, a cargo da União Federal, ora Embargada, fixados no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). 9. Consoante Súmula nº. 168 do antigo TFR, "O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". O verbete sumular continua a ser aplicado pelos Tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, os embargantes não podem ser condenados em honorários advocatícios. 10. Apelação da União parcialmente provida 11. Remessa necessária parcialmente provida. 12. Apelação dos embargantes desprovida. AGROMEN SEMENTES AGRÍCOLAS E JOSÉ RIBEIRO DE MENDONÇA, ora embargantes (ID 312571647), afirmam a ocorrência de contradição na análise do comodato, porque teria sido firmado antes do regramento dos cultivares; acerca da posse direta de do usufruto; do aditamento contratual ocorrido em 07/08/1992 e da menção expressa no protocolo de entendimentos acerca da propriedade do Sr. Mendonça. Afirmam, também, a ocorrência de suposta omissão, contradição e obscuridade no que tange ao tópico de formação de grupo econômico e confusão patrimonial. Apontam suposta omissão no que tange à análise da marca “Agromen”, do direito de propriedade e da prática de simulação para fins fiscais, em especial acerca do ônus da prova. Por fim, alega suposta omissão da análise da redução da multa para 75%, no que tange aos honorários advocatícios e aos abatimentos dos valores recolhidos. Prequestiona a matéria com a finalidade de interposição de recursos às Cortes Superiores. Resposta (ID 314127322). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008023-22.2018.4.03.6102 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: AGROMEN SEMENTES AGRICOLAS LTDA, JOSE RIBEIRO DE MENDONCA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a) SUCESSOR: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A Advogados do(a) SUCESSOR: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A, JORGE TADEO GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI - SP182314-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: Conheço dos embargos declaratórios, dado que cumpridos os requisitos de admissibilidade. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material. No presente caso não há vícios a serem sanados. De fato, o v. Acórdão apreciou as questões impugnadas de forma específica, na medida que assim consignou (ID 309924009): “Do mérito: A teor dos artigos 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei Federal nº. 6.830/80, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza. No caso concreto, a CDA foi lavrada a partir de auto de infração, o qual, sendo ato administrativo, se presume válido. A presunção, relativa, pode ser afastada mediante prova a cargo do interessado. O diagrama abaixo apresenta as pessoas envolvidas no fato objeto da discussão: O conteúdo gerado por IA pode estar incorreto." v:shapes="Imagem_x0020_2"> A discussão se debruça sobre a alienação de uma série de bens e direitos, ocorrida em 2007, em favor de Dow Agrosciences. Importante anotar de início que José Ribeiro de Mendonça e Magda Cichini de Mendonça (cônjuges) eram os detentores diretos ou indiretos da totalidade das quotas representativas do capital social da e/ou controlam a Agromen Sementes (ID 107152528, págs. 03). Desse modo, poderiam dispor tanto de seus próprios patrimônios, quanto gerenciar a sociedade empresária central para as questões de propriedade a serem discutidas mais adiante. A sociedade empresária Agromen Tecnologia LTDA foi criada em 22/01/2007 (ID 107152685, págs. 07) para operacionalizar a alienação, recebendo bens tanto de José Ribeiro de Mendonça, quanto de Agromen Sementes Agrícolas LTDA. A Agromen Tecnologia LTDA, depois de criada, teve suas cotas cedidas à Dow Agrosciences, por R$ 100.000,00 (cem mil reais). Assim, a Agromen Tecnologia LTDA figurou como compradora em dois contratos, um tendo como vendedor a Agromen Sementes Agrícolas LTDA e o outro tendo por vendedor o Sr. José Ribeiro de Mendonça. A Dow Agrosciences adimpliu o acordo e passou a ter o controle da Agromen Tecnologia LTDA. O pagamento, considerado em sua totalidade, abrange dois contratos: - Contrato de compra e venda dos estabelecimentos comerciais e ativos da Agromen Sementes (ID 107152528), no valor de R$ 14.815.240,00 (quatorze milhões, oitocentos e quinze mil, duzentos e quarenta reais); - Contrato de compra e venda do banco de germoplasma de José Ribeiro de Mendonça (ID 107152690), no valor de R$ 185.121.060,00 (cento e oitenta e cinco milhões, cento e vinte e um mil e sessenta reais). Sendo a Agromen Sementes pessoa jurídica e o Sr. José Ribeiro de Mendonça pessoa física, pagaram respectivamente os impostos de IRPJ e IRPF referentes aos valores pagos de cada contrato. Necessário mencionar, ainda, um terceiro contrato, de Licença de uso de marcas, referentes ao uso da marca “Agromen”, firmado em 26/07/2007, a título gratuito, entre a Agromen Sementes e a Agromen Tecnologia LTDA (ID 107152530). Germoplasma e cultivares A fim de melhor entender a tese da Administração, é importante trazer à colação a definição de alguns termos técnicos por ela utilizados. Conforme informe da EMBRAPA, disponível no sítio
GERMOPLASMA: “Tradicionalmente, designa qualquer forma, porção, parte ou estrutura de origem animal, vegetal ou microbiana que contenha a informação genética que será herdada. É o material genético que constitui a base física da hereditariedade, o genótipo, e que é transmitida de uma geração a outra por meio de células germinais. Germoplasma também pode ser definido como o material genético de um organismo (cromossomas e genes) contido em semente, estava, bulbo, pólen, embrião, tecidos, células, esperma, óvulo, esporos ou cepa e que pode se herdado por seus descendentes.”. No mesmo documento, tem-se o trecho: “O que é coleção de base (colbase) e banco genético? É o conjunto abrangente de acessos de coleções de várias espécies cujo objetivo é a conservação em longo prazo, localizado em uma infraestrutura apropriada, chamada banco genético.”. Em sítio diverso da EMBRAPA, o qual versa sobre preservação e intercâmbio de germoplasma,
consta uma definição mais pormenorizada: “3.1. Banco ativo de germoplasma Banco Ativo de Germoplasma (BAG) é uma coleção de amostras de germoplasma, representando a variação genética de uma população ou de um indivíduo propagado clonalmente (MORALES et al., 1994b), comumente usada para propósitos de pesquisa e utilização de materiais; sua importância vem da necessidade e do interesse de se conservar e preservar a diversidade genética dos vários acessos que o compõem, os quais alimentarão as atividades de pesquisa e de intercâmbio nacional e internacional. Para atender aos seus propósitos, fornecer material para programas de pesquisa e intercâmbio, o BAG precisa passar pelas atividades de caracterização, classificação dos acessos por seus caracteres qualitativos e avaliação, qualificação dos acessos por seus caracteres quantitativos ou métricos, freqüentemente relacionados com seu potencial de utilização. São essas atividades que estabelecem as diferenças ou semelhanças entre os acessos de germoplasma. A disponibilização das informações geradas a partir dessas atividades, é condição essencial para a seleção e a utilização do germoplasma da coleção (MORALES et al., 1994a). As sementes devem ser mantidas em condições ideais antes do processo de conservação, para garantir alto nível de viabilidade do germoplasma, destinado às coleções base e ativas, e para tentar reduzir ao mínimo o tempo de permanência das sementes em condições não conformes às normas aceitáveis de conservação (FAO; IPGRI, 1994). O tratamento químico das sementes armazenadas para combater pragas e doenças, nas condições ideais para as coleções base, não traz nenhuma vantagem conhecida. Esses produtos químicos podem, inclusive, provocar lesões cromossômicas ou contrariar normas sobre a saúde e segurança de pessoal. No entanto, em certas ocasiões, devem-se utilizar produtos químicos durante a regeneração, para garantir a obtenção de sementes sãs, ou também como tratamento pós-colheita, sobretudo nos países tropicais (FAO; IPGRI, 1994). As sementes, que serão mantidas em coleções de germoplasma, deverão estar limpas e isentas de sementes de ervas daninhas, pragas e doenças, uma vez que as doenças transmitidas pelas sementes reduzem a longevidade durante o armazenamento. Os curadores deverão ter ciência deste possível problema, apesar de não se poderem formular recomendações específicas (FAO/IPGRI, 1994).” É preciso anotar que o germoplasma não é patenteável, conforme se desprende da Lei Federal nº 9.279/1996: Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade: (...) IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Outra definição pertinente é a de “cultivar”, estabelecida na Lei Federal nº 9.456/1997: Art. 3º Considera-se, para os efeitos desta Lei: (...) IV - cultivar: a variedade de qualquer gênero ou espécie vegetal superior que seja claramente distinguível de outras cultivares conhecidas por margem mínima de descritores, por sua denominação própria, que seja homogênea e estável quanto aos descritores através de gerações sucessivas e seja de espécie passível de uso pelo complexo agroflorestal, descrita em publicação especializada disponível e acessível ao público, bem como a linhagem componente de híbridos; V - nova cultivar: a cultivar que não tenha sido oferecida à venda no Brasil há mais de doze meses em relação à data do pedido de proteção e que, observado o prazo de comercialização no Brasil, não tenha sido oferecida à venda em outros países, com o consentimento do obtentor, há mais de seis anos para espécies de árvores e videiras e há mais de quatro anos para as demais espécies; VI - cultivar distinta: a cultivar que se distingue claramente de qualquer outra cuja existência na data do pedido de proteção seja reconhecida; VII - cultivar homogênea: a cultivar que, utilizada em plantio, em escala comercial, apresente variabilidade mínima quanto aos descritores que a identifiquem, segundo critérios estabelecidos pelo órgão competente; VIII - cultivar estável: a cultivar que, reproduzida em escala comercial, mantenha a sua homogeneidade através de gerações sucessivas; IX - cultivar essencialmente derivada: a essencialmente derivada de outra cultivar se, cumulativamente, for: a) predominantemente derivada da cultivar inicial ou de outra cultivar essencialmente derivada, sem perder a expressão das características essenciais que resultem do genótipo ou da combinação de genótipos da cultivar da qual derivou, exceto no que diz respeito às diferenças resultantes da derivação; b) claramente distinta da cultivar da qual derivou, por margem mínima de descritores, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão competente; c) não tenha sido oferecida à venda no Brasil há mais de doze meses em relação à data do pedido de proteção e que, observado o prazo de comercialização no Brasil, não tenha sido oferecida à venda em outros países, com o consentimento do obtentor, há mais de seis anos para espécies de árvores e videiras e há mais de quatro anos para as demais espécies; O mencionado sítio eletrônico da EMBRAPA define CULTIVAR nos seguintes termos: “Planta que se distingue das demais por meio de caracteres agronômicos. Planta cultivada ou melhorada pelo ser humano por apresentar alguma característica que é atrativa do ponto de vista da produção agrícola, como a resistência às baixas temperaturas. Geralmente, enquanto está em uso, a cultivar é denominada cultivar elite ou moderna. Quando já não atende mais aos quesitos de produção para os quais foi desenvolvida, a cultivar passa a denominar-se cultivar obsoleta ou em desuso.” Por outro lado, o Termo de Verificação Fiscal esclarece a tese da Administração (ID 107152525): “O cerne do negócio consistiu na cessão dos direitos de uso exclusivo da marca Agromen de sementes híbridas de milho para a Dow (...) Foi o “peso” dessa marca atrelada ao conhecimento adquirido, que levou a Dow a se interessar em adquirir o negócio de milho da Agromen Sementes. (...)” Entendeu que a propriedade do banco de germoplasma era da Agromen Sementes Agrícolas Ltda (não de José Ribeiro de Mendonça) e que, portanto, houve omissão de receitas, consubstanciada na redução da parcela negociada que teria sido alienada pela sociedade empresária, com a consequente mudança do imposto aplicável ao fato (o que também altera a alíquota incidente para percentual substancialmente menor). Pois bem. É possível notar que “germoplasma” e “cultivar” não se equivalem. O termo “banco de germoplasma” extrapola a biologia na medida em que pressupõe uma coleção de material genético e a estrutura necessária para mantê-lo. Ou seja, em termos mais próximos ao léxico jurídico (em atenção ao previsto nos artigos 89 a 91, do Código Civil), o banco de germoplasma é um conjunto composto de uma aglutinação de bens. A partir dessas definições entende-se possível que exista um banco de germoplasma sem qualquer cultivar ou mesmo que um determinado banco de germoplasma tenha suas cultivares extraídas e transportadas para um banco de germoplasma distinto: “mudando de coleção”. No entanto, ao se usar o termo “banco de germoplasma” é possível, também, entender como uma referência a tudo aquilo que este mesmo banco contém. Por essa perspectiva o “banco de germoplasma” seria uma universalidade de bens. A questão é complexa e o ordenamento jurídico é lacunoso neste ponto. Frise-se que o regramento relativo aos cultivares é posterior em quinze anos à criação do “banco de germoplasma” objeto do processo. Uma coisa é certa: no contrato de comodato entre José Ribeiro de Mendonça e a Agromen Sementes, bem como no Protocolo de Entendimentos entre eles e a Dow Agrosciences e no contrato de venda do “banco de germoplasma” não há menção às cultivares de milho que faziam parte do banco. Também se conclui que estas mesmas cultivares eram objeto de interesse especial da Dow Agrosciences, uma vez que a empresa se destaca no ramo de desenvolvimento biotecnológico de melhoramentos genéticos. Por essa razão, quando os embargantes, ora apelantes, contra argumentam a colocação do fisco de que: “Considerando que o banco de germoplasma representa a soma do material hereditário, o repositório de genes indispensável à pesquisa agrícola, o fato é que se o material genético eventualmente entregue há trinta anos pelo senhor José Ribeiro de Mendonça prestou-se a dar substrato a novos cultivares, ele não existe de há muito, em função das inúmeras etapas de hibridação por que passou.”, lançando mão de que o valor do banco decorreria do aprimoramento contínuo no tempo, estão considerando o “banco de germoplasma” no sentido de tudo aquilo que a coleção veio a se tornar, enquanto conjunto, o que abrangeria também os cultivares. Do comodato A tese dos embargantes (quanto à celeuma da propriedade do banco de germoplasma) se sustenta no contrato de comodato assinado entre José Ribeiro de Mendonça e a pessoa jurídica Agromen Semente Ltda (ID 107152693). O contrato foi primeiramente averbado na data de 10/08/1982 (ID 107152693). A data é importante por anteceder as normas legais que dispõe sobre “cultivares”. Assim dispõe o instrumento particular (ID 107152693): “CLÁUSULA PRIMEIRA O COMODANTE é legítimo proprietário de 1 (um) banco de germoplasma de plantas composto de coleções de sementes que visa à conservação da diversidade genética de espécies vegetais de milho e sorgo utilizados para melhoramento genético, visando obter alto rendimento. (...) CLÁUSULA TERCEIRA Por força do presente instrumento, a COMODATÁRIA poderá exercer todos os atos inerentes à administração, exploração e uso do bem descrito acima e ainda usufruir de inerentes a seus frutos, enfim, praticar todos os atos úteis e necessários para o efetivo cumprimento da finalidade do bem deste comodato, devendo para tanto a COMODATÁRIA investir recursos na contratação e capacitação de profissionais para continuidade do desenvolvimento genético do banco de germoplasma. (...) CLÁUSULA SÉTIMA O presente instrumento poderá ter seu prazo de vigência renovado, de comum acordo entre as partes, mediante a formalização de aditivo contratual caso as partes se manifestem com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data do seu vencimento. PARÁGRAFO ÚNICO Se o COMODANTE pretender alienar o material genético de sua propriedade, antes de decorridos 10 (anos) de sua exploração comercial, a COMODATÁRIA terá direito a indenização pelos gastos incorridos nos últimos 5 anos, devidamente atualizado, pelo índice inflação oficial para o período, bem como, de 10% (dez por cento) do valor econômico da venda.” É preciso frisar que a comodatária AGROMEN SEMENTES AGRÍCOLAS LTDA tinha como sócios, em sua criação, JOSE RIBEIRO DE MENDONCA e MAGDA CECHINI DE MENDONCA, sendo que o Sr. JOSE RIBEIRO DE MENDONCA possuía 98% das cotas (conforme consulta cadastral). Em determinado momento das alterações societárias da empresa (por volta de 10/10/1995), houve a retirada da sociedade da sócia MAGDA CECHINI DE MENDONCA, e a admissão de PINDORAMA S.A. e da J. MENDONCA AGRICOLA S/A. A PINDORAMA SOCIEDADE ANONIMA tem como diretor presidente o Sr. José Ribeiro de Mendonça e como vice-presidente Magda Cichini de Mendonça, sua esposa. Do mesmo modo a J. MENDONCA AGRICOLA S/A. O contrato de comodato foi aditado em 07/08/1992 (ID 107152693, págs. 03): “CLÁUSULA TERCEIRA – DA RESCISÃO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR Em virtude da COMODATÁRIA ter auferido rendimentos decorrentes da exploração comercial do Banco de Germoplasma nos 10 (Dez) anos do contrato inicial e continuar a usufruir de tal direito, as partes resolvem distratar o pactuado no parágrafo primeiro da cláusula 7ª do INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMODATO, datado de 10 de agosto de 1982. Sendo assim, nada mais é devido pelo COMODANTE a título de indenização pelos gastos incorridos, bem como de qualquer direito sobre o valor econômico da venda, em caso de alienação do banco de germoplasma, devendo somente informar a COMODATÁRIA de sua pretensão com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias e permitir a COMODATÁRIA honrar os compromissos já pactuados que envolvam a comercialização de sementes, A COMODATÁRIA, nesse caso, deverá informar o COMODANTE no prazo de 10 (dez) dias, de todos os contratos futuros já pactuados.” Já a Administração Fiscal entende que ou todo o “banco de germoplasma” era propriedade da Agromen Sementes Ltda, ou que a parte que compreende as cultivares, incluindo aí os direitos de propriedade intelectual (objeto de maior atratividade de mercado) seriam de propriedade da referida empresa. Para tanto argumentou que todos os funcionários do “banco de germoplasma” tinham por empregador a Agromen Sementes Ltda, que todos as cultivares tinham o registro do Ministério da Agricultura e Pecuária e que a propriedade intelectual relativa às cultivares era da Agromen Sementes Ltda e foram cedidas à Agromen Tecnologia LTDA. Grupo Econômico e confusão patrimonial Anoto que não há definição legal de Grupo Econômico em normas tributárias. Aplica-se, em analogia, o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, verbis: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Interpretando o dispositivo, já no campo tributário, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não basta o liame econômico para configuração do Grupo; faz-se necessário identificar vínculo jurídico efetivo entre as empresas com relação à operação tributada. Veja-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EMPRESA NÃO INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO, SEGUNDO O TRIBUNAL DE ORIGEM. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. AFASTAMENTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) IV. Na forma da jurisprudência, "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (EDcl no AgRg no REsp 1.511.682/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016). V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que ora agravada não seria integrante de grupo econômico de fato ou que teria interesse na situação de fato que constituíra o fato gerador da obrigação tributária, objeto da Execução Fiscal - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2015; AgRg no AREsp 549.850/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2018; AgInt no AREsp 844.055/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2017. VI. Agravo interno improvido. (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 1.540.683/PE, j. 21/03/2019, DJe de 02/04/2019, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES – grifei). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO DE OUTRA EMPRESA, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 124, I do CTN e de acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso. Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 16.12.2013. 2. Da mesma forma, ainda que se admita que as empresas integram grupo econômico, não se tem isso como bastante para fundar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma delas, ao ponto de se exigir seu adimplemento por qualquer delas. Precedentes: AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1T, DJe 27.3.2015; AgRg no REsp. 1.433.631/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 13.3.2015. 3. Agravos Regimentais da FAZENDA NACIONAL e LEMOS DANOVA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1535048/PR, j. 08/09/2015, DJe 21/09/2015, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). Frise-se que não se exige que todas integrantes do grupo econômico efetivamente realizem o fato gerador. O que é necessário identificar é o vínculo real, seja mediante confusão patrimonial ou fraude, demonstrativo da atuação conjunta na prática fiscal irregular. No caso concreto fica claro que o Sr. José Ribeiro de Mendonça controlava todas as pessoas jurídicas sócias da Agromen Sementes e, portanto, poderia contratar, por meio destas, com sua pessoa natural, realizando na prática alocações patrimoniais influentes na incidência tributária. Por tal razão não faz sentido a alegação dos embargantes, ora apelantes, de que seria prova de não ser a sociedade empresária proprietária do banco a circunstância de os valores financeiros recebidos não terem sido direcionados a Agromen Sementes Ltda. Neste sentido nota-se que a quantificação do objeto de alienação à Dow Agrosciences; qual seja 186 milhões ao Sr. José Ribeiro de Mendonça e 14 milhões à Agromen Semente Ltda (conduzindo à uma proporção de 93% para a pessoa física e 14% à pessoa jurídica) é análoga à proporção das participações constantes na Ficha Cadastral quando da constituição da sociedade empresária, entre JOSE RIBEIRO DE MENDONCA e MAGDA CECHINI DE MENDONCA. Sendo detentor de cerca de 98% das quotas societárias e tendo recebido próximo a esta proporção (em especial após as incidências tributárias diferenciadas entre pessoa jurídica e pessoa física) não haveria razão financeira para tanto. Em termos econômicos e patrimoniais, a pessoa jurídica realizava todo o operacional de manutenção, pesquisa, desenvolvimento, produção e venda do material genético associado ao banco de germoplasma. Ao passo que toda agregação de valor duradoura realizada no banco era adicionada ao patrimônio da pessoa física. Como visto, o único documento a apontar a propriedade do banco de germoplasma para José Ribeiro de Mendonça é o contrato de comodato, no qual consta, escrito por ele mesmo: “O COMODANTE é legítimo proprietário de 1 (um) banco de germoplasma”. Apenas o suficiente para deixar de recolher (por meio da pessoa jurídica) IRPJ com alíquotas atingindo 22,5% e recolher o ganho de capital por meio da pessoa física, com alíquota de 5%, assim dispôs o voto vencido da 1ª Turma Julgadora da Receita Federal, em tópico sobre o qual concordaram os demais votantes (ID 107152697, pág. 15): “Vê-se que os recursos iriam para onde o senhor José determinasse. Foram carreados no âmbito de sua pessoa física justamente pela tributação menor, pois se tal importância fosse oferecida à tributação no âmbito da impugnante, a alíquota do IRPJ seria de 15%, além do adicional de 10%, sem contar a CSLL.” Não há nenhuma outra prova da propriedade, bem como não há prova de propriedade sobre nenhum outro bem relacionado ao “banco de germoplasma”. Todos os bens físicos, reais, enfim toda a estrutura existente para a viabilização do “banco de germoplasma” era de propriedade da empresa. A Marca “Agromen” Como mencionado a Licença de uso da marca “Agromen” foi firmado a título gratuito, entre a Agromen Sementes e a Agromen Tecnologia LTDA (ID 107152530). Ocorre que, dadas as características da atividade econômica das empresas envolvidas no negócio, é forçoso concluir que o uso da marca possuía sim valor econômico e que a gratuidade da cessão não guarda pertinência com a realidade. A Agromen Sementes Ltda possuía cerca de 5% (cinco por cento) de participação de mercado de sementes certificadas de milho, a Dow Agrosciences possuía 8% (oito por cento). A marca foi cedida por 50 anos. Há, contudo, cláusula no sentido de que se depois de 10 (dez) anos, caso a Dow (dona da Agromen Tecnologia LTDA) não fizesse uso da marca, esta teria seu uso devolvido à Agromen Sementes Ltda. Percebe-se assim que: o uso da marca tinha valor em si mesmo; havia ao menos o interesse de que a Agromen Sementes Ltda (a qual permaneceu com o seu nome original, com o mesmo objeto social em atividade e não foi objeto de alienação à Dow) não permanecesse disputando participação no mercado sob o uso da sua marca original. Ou seja, usando ou não a marca “Agromen” a Dow garantiria a ampliação de mercado: ou continuaria com as vendas de sementes a partir dos cultivares sob registro da Agromen Tecnologia LTDA ou incorporaria as cultivares adquiridas à sua própria cadeia de produção, colocando o produto no mercado a partir das suas marcas próprias. A argumentação dos embargantes, ora apelantes, neste quesito não tem fundamento. O desinteresse posterior da Dow Agrosciences em fazer uso da marca “Agromen” se deve à própria dinâmica dos produtos da atividade econômica desenvolvida pelas empresas. As cultivares adquiridas, caso ainda em uso, foram, ao longo do tempo, assimiladas às marcas própria da empresa. Trata-se de processo de sinergia após aquisição. A licença de uso da marca “Agromen” garantiu que a Dow Agrosciences determinasse o processo de transição e evitasse interferências da Agromen Sementes Ltda sobre o “negócio do milho” recém adquirido. Em termos financeiros e negociais, tratou-se de uma real option (opção real), em que a Dow Agrosciences, possuindo a licença de uso da marca “Agromen” a usou pelo tempo que entendeu conveniente. Mas, seja como for, os fatos são suficientes para afastar a atribuição de valores contratuais estabelecidas pelas partes envolvidas nas transações. Isto é: a gratuidade da licença de uso da marca é falsa. Cultivares e direito de propriedade A lei define como “bem móvel” os direitos relativos à propriedade intelectual referente a cultivar. A Lei Federal nº 9.456/1997: Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade intelectual referente a cultivar se efetua mediante a concessão de Certificado de Proteção de Cultivar, considerado bem móvel para todos os efeitos legais e única forma de proteção de cultivares e de direito que poderá obstar a livre utilização de plantas ou de suas partes de reprodução ou de multiplicação vegetativa, no País. (...) Art. 5º À pessoa física ou jurídica que obtiver nova cultivar ou cultivar essencialmente derivada no País será assegurada a proteção que lhe garanta o direito de propriedade nas condições estabelecidas nesta Lei. § 1º A proteção poderá ser requerida por pessoa física ou jurídica que tiver obtido cultivar, por seus herdeiros ou sucessores ou por eventuais cessionários mediante apresentação de documento hábil. § 2º Quando o processo de obtenção for realizado por duas ou mais pessoas, em cooperação, a proteção poderá ser requerida em conjunto ou isoladamente, mediante nomeação e qualificação de cada uma, para garantia dos respectivos direitos. § 3º Quando se tratar de obtenção decorrente de contrato de trabalho, prestação de serviços ou outra atividade laboral, o pedido de proteção deverá indicar o nome de todos os melhoristas que, nas condições de empregados ou de prestadores de serviço, obtiveram a nova cultivar ou a cultivar essencialmente derivada. (...) Art. 8º A proteção da cultivar recairá sobre o material de reprodução ou de multiplicação vegetativa da planta inteira. Art. 9º A proteção assegura a seu titular o direito à reprodução comercial no território brasileiro, ficando vedados a terceiros, durante o prazo de proteção, a produção com fins comerciais, o oferecimento à venda ou a comercialização, do material de propagação da cultivar, sem sua autorização. A Lei Federal nº 10.711/2003 que dispõe sobre o Sistema Nacional de Sementes e Mudas: Art. 25. A inscrição de campo de produção de sementes e mudas de cultivar protegida nos termos da Lei no 9.456, de 1997, somente poderá ser feita mediante autorização expressa do detentor do direito de propriedade da cultivar. Não há restrição ao registro de cultivar por parte da pessoa física, ou mesmo de mais de uma pessoa. No caso dos autos, restou incontroverso que os cultivares foram registrados em nome da Agromen Sementes Ltda. Eram, ao todo, cerca de cinquenta (ID 107152507, págs. 223/224). Os melhoramentos são todos classificados de maneira individualizada, com variações que lhe são próprias. Nota-se que no laudo de avaliação realizado pelo apelante assim ponderou (ID 107152508, fls. 154): “Como mostrado, um banco de germoplasma é o desenvolvimento de um produto agrícola (plantas de milho) constituído de linhagens elites, de linhagens em desenvolvimento e de outros materiais (sintéticos e populações) que são usados como fonte para novas linhagens que serão os pais dos híbridos, futuramente comercializados. Um Banco de Germoplasma é sempre dinâmico em consequência do processo contínuo do melhoramento genético e que sempre está ocorrendo novas incorporações de produtos no acervo do Banco. Como as novas linhagens só terão seu valor conhecido após a avaliação comparativa dos híbridos que podem produzir o número de híbridos que o Banco pode produzir é sempre crescente, em função do número de combinações novas que o acervo de linhagens pode geral. Diante disto fica muito difícil fazer-se uma avaliação do valora real de um Banco de Germoplasma. Logo, em decorrência da restrição apresentada acima, lança-se mão de um critério pragmático que, sem dúvida, poderá penaliza a avaliação, subestimando muitas vezes o valor de banco. Entretanto, para determina-se seu valor levando-se em conta a força dos híbridos existentes e principalmente dos últimos lançamentos comerciais, que representam a evolução, o potencial genético e a valoração econômica do acervo genético. Considerando que isso, sem dúvida, representa um número mínimo de híbridos comerciais que as linhagens do acervo do Banco podem produzir, mas que refletem indiretamente a potencialidade do programa de melhoramento genético realizado. Procedemos à valorização do banco, adotando o método do fluxo de caixa descontado a valor presente, tomando por base à estimativa da provável receita do banco, calculada a partir de uma taxa de Royalties sobre a base da Receita Líquida de Sementes demonstrada nos registros contábeis da Agromen Semenes Ltda. bem como da expectativa de crescimento para os próximos anos. Lançando mão desse critério restritivo, estimou-se o valor do Banco de Germoplasma baseado nos 17 híbridos atualmente em comercialização no mercado acrescidos dos 09 híbridos precomerciais e 18 experimentais.” Ou seja, o valor do “banco de germoplasma” foi atribuído essencialmente pelos híbridos existentes à época (já em comercialização e potencialmente comercializáveis). O título de proteção à propriedade intelectual é o que determina seu valor comercial. De outro lado, em consulta à UNESP – Faculdade de Ciências Agrárias e Veterinárias, assim respondeu o especialista (ID 107152508, págs. 222): “5. Pode-se considerar a cultivar fruto do banco de germoplasma? Sim, pois um cultivar vem do melhoramento genético que foi realizado a partir de populações e outros materiais genéticos do banco de germoplasma.”. Não há fundamento legal que sustente que um ato particular de declaração de propriedade se sobreponha e determine a propriedade de todo e qualquer melhoramento efetuado sobre determinado “germoplasma”, pela pessoa jurídica, ao longo dos anos, que tenha ensejado o surgimento de direitos próprios, de caráter independente. É plenamente aplicável ao caso concreto o artigo 123, do Código Tributário Nacional. O próprio contrato de comodato, em sua cláusula terceira, sugere caber à comodatária (Agromen Sementes) os direitos de comercialização das variações cultivadas “usufruir de direitos inerentes a seus frutos”. Não há qualquer prova que aponte que o “detentor do direito de propriedade da cultivar” fosse o Sr. José Ribeiro de Mendonça. A titularidade da propriedade intelectual sempre esteve registrada, conforme informação do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (ID 107152682), em nome da Agromen Sementes Agrícolas Ltda. A ausência de declaração do “banco de germoplasma” no ajuste anual de imposto de renda não tem o mesmo peso para fins de atribuição da propriedade (tanto do banco em si, quanto das propriedades intelectuais nele contidas). Em primeiro lugar, o dever de declaração da propriedade é do comodante. Em segundo lugar, os registros das cultivares apontam para a propriedade da Agromen Sementes Agrícolas Ltda. Uma vez demonstrada a inverossimilhança dos fatos geradores declarados pelos contribuintes, em sede de processo administrativo, e realizada a autuação infracional com a inscrição, incumbe aos embargantes demonstrar a insubsistência dos atos administrativos e afastar a presunção de legitimidade que ampara o título público. Os apelantes não se desincumbiram do ônus da prova neste quesito. Em conclusão, ainda que se entenda como subsistente o contrato de comodato, não é razoável a conclusão de que as cultivares faziam parte do patrimônio da pessoa física. Ainda que se afaste a tese da simulação do comodato, resta sólido o entendimento de que a transação efetuada entre o Sr. José Ribeiro de Mendonça, a Agromen Sementes Agrícolas Ltda e a Dow Agroscience, especialmente naquilo que tange à atribuição de valores aos itens trespassados, não corresponde à realidade dos fatos. Da solidariedade passiva Da fundamentação colacionada acerca da formação de grupo econômico, bem como da infração à lei consubstanciada na realização de contratos de compra e venda, comodato e licença de uso que não se ajustam aos valores e direitos verdadeiramente negociados, decorre a responsabilidade tributária do Sr. José Ribeiro de Mendonça. Não há que se falar em ilegitimidade passiva. No que tange ao pedido subsidiário de abatimento dos valores recolhidos pelo Sr. José Ribeiro de Mendonça, argumenta a União que estaria sendo violada a ordem de pagamentos dos débitos públicos por meio de precatórios e autorizando ilegalmente hipótese de compensação. Pois bem. Toda a fundamentação do auto de infração, bem como a inscrição em dívida ativa e até mesmo a argumentação da União em sede judicial é no sentido da solidariedade. O Código Tributário Nacional define a articulação jurídica das regras tributárias em relação às demais normas do ordenamento jurídico: “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” E no que tange à solidariedade do polo passivo da obrigação, o Código Civil assim dispõe: Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. (...) Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada. Prosseguindo, entendendo-se o Sr. José Ribeiro de Mendonça como pessoal e solidariamente responsável pelos tributos decorrentes do fato gerador “ganho de capital”, decorre a conclusão de que o fisco teve recolhimento aquém daquele que deveria ter recebido, dos mesmos sujeitos passivos presentes na tributação originalmente adimplida. Não há que se falar em “compensação”. Mas o adimplemento da obrigação já efetuado deve ser considerado na determinação do quantum exequendo. Soma-se a isto a ponderação do Juízo de 1º grau de jurisdição (ID 107152719): “Neste ponto, assiste razão aos embargantes, posto que, inclusive por correlação lógica, uma vez reconhecida a figura da simulação relativa, devem prevalecer os elementos do negócio jurídico que se pretendeu dissimular (alienação do estabelecimento comercial da AGROMEN TECNOLOGIA à empresa DOW AGROSCIENCES), nos termos do caput do art. 167 do Código Civil (combinado com os art. 109 e 110 do CTN). Sendo assim, cabe ao Fisco, de ofício, rever os lançamentos tributários, com fundamento no art. 149, IV, do CTN, para que prevaleçam a hipótese de incidência, a base de cálculo, alíquotas e demais elementos integrantes do tipo tributário do IRPJ, do Adicional do IRPJ e da CSLL, imputando-se no pagamento, na forma da legislação tributária, os pagamentos efetuados por José Ribeiro de Mendonça em razão das declarações de receita de atividade rural pela venda do banco de germoplasma.” Multa Não há irregularidade na majoração da multa em decorrência da prática de quaisquer dos atos previstos nos artigos 71 a 73 da Lei Federal nº. 4.502/64, considerada a sua gravidade. Esse é o entendimento da 6ª Turma desta Corte Regional: ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. ART. 173, I, CTN. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL QUALIFICADO DE 150%. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE. FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL, DE CONTABILIZAÇÃO E DE DECLARAÇÃO. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA. CUMULAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. In casu, cinge-se a controvérsia acerca da multa de ofício aplicada em decorrência do auto de infração lavrado para a cobrança de valores a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, período de apuração janeiro a outubro/98, consubstanciados no Processo Administrativo nº 16151.000.955/2010-53, cujo principal foi objeto de pedido de adesão ao PAES. 2. O Código Tributário Nacional incorreu em aparente contradição ao estabelecer duas sistemáticas distintas de contagem do prazo decadencial. 3. Conquanto o prazo decadencial seja de 5 (cinco) anos, o seu termo inicial pode ser o fato gerador (art. 150, § 4º) ou o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento (de ofício) poderia ter sido efetuado (art. 173, I). 4. Harmonizando os dois dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento acerca do tema, no tocante aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Se houve recolhimento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial inicia-se a partir do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de fraude, dolo ou simulação, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. De outro lado, não havendo recolhimento antecipado, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento (de ofício) poderia ter sido efetuado, a teor do disposto no art. 173, I, do CTN, pois não haveria o que homologar já que nada foi recolhido. 5. No caso vertente, como não houve recolhimento antecipado dos tributos, o prazo de 5 (cinco) anos conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento (de ofício) poderia ter sido efetuado, a teor do disposto no art. 173, I, do CTN. 6. Desta feita, o termo inicial do direito de lançar conta-se a partir de janeiro de 1999 e finda-se em janeiro de 2004, de modo que não ocorreu a decadência, considerando que a autora foi notificada do lançamento em 22 de dezembro de 2003. 7. Ademias, de acordo com o auto de infração acostado aos autos, o lançamento foi efetuado com a cominação de multa qualificada, em virtude do evidente intuito de fraude, em decorrência da não emissão de notas fiscais em todas as vendas, bem como pela falta de contabilização e declaração das respectivas receitas, conforme termo de verificação de infração, o que afasta, por si só, a aplicação da regra contida no § 4º, art. 150 do CTN, como pretende a apelante. 8. A multa foi aplicada no percentual qualificado de 150% (cento e cinquenta) por cento, com fulcro no art. 44, II da Lei nº 9.430/96, vigente à época dos fatos, originária de fiscalização realizada na sede da empresa, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido pelo juiz da 4ª Vara Federal de Minas Gerais, que concluiu pela prática de atos fraudulentos. 9. O percentual de multa qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio é razoável, justamente por se dirigir à repressão de condutas evidentemente contrárias aos interesses do Fisco e da própria sociedade. 10. Não há que se falar, ainda, em retroatividade benéfica da lei tributária nos termos da alínea "c", inciso II do artigo 106 do Código Tributário Nacional, pois embora o artigo 44 da Lei 9.430/96 tenha sido alterado pela Lei 11.488/07, o percentual da multa isolada nos casos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, dentre os quais se encontra a hipótese dos autos, permaneceu em 150%. 11. Outrossim, a cobrança de acréscimo regularmente previsto em lei não caracteriza confisco. Confiscatório é o tributo quando torna impossível a manutenção da propriedade, não se tratando de adjetivo aplicável aos consectários do débito. 12. Melhor sorte não assiste à apelante quando busca a exclusão dos juros sobre o valor da multa. Referidos acréscimos legais podem ser cobrados cumulativamente, tendo em vista que possuem natureza jurídica diversa. 13. No caso em questão, considerando o valor dado à causa, majoração da verba honorária para 10% sobre esse valor, consoante entendimento desta E. Sexta Turma. 14. Apelação da autora improvida. Apelação da União Federal parcialmente provida. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 0001067-23.2014.4.03.6100, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/10/2016, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA). Todavia, em precedentes mais recentes, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o percentual da multa deve ser limitado ao valor do tributo: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª Turma, ARE 1307464 ED-AgR, j. 17-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021, Rel. Min. EDSON FACHIN) DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF, 1ª Turma, ARE 1058987 AgR, j. 01-12-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017, Rel. Min. ROBERTO BARROSO) Nesse quadro e em atenção à orientação do Supremo Tribunal Federal, é regular a fixação da multa no percentual de 100% do tributo apurado. Necessária a alteração da sentença neste ponto. Selic Por força do artigo 161, do Código Tributário Nacional, "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária". O Supremo Tribunal Federal declarou, em regime de repercussão geral, a constitucionalidade da incidência da Taxa Selic na atualização do crédito tributário: 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (...). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Tribunal Pleno, RE 582461, j. 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177, Rel. Min. GILMAR MENDES). Descabida a pretensão de limitação de juros a 1% ao mês, como pretendem os apelantes. Do mesmo modo, a cópia do processo administrativo demonstra que a incidência de juros moratórios se deu apenas sobre o principal do tributo, não influenciando na multa (ID 107152506). Dos honorários advocatícios e do encargo de 20%, do Decreto-Lei nº 1.025/69 No que tange à fixação da verba honorária, necessário sopesar que o Código de Processo Civil alterou sua forma de fixação, adotando um sistema escalonado a partir do valor atribuído à causa ou do benefício econômico pretendido com a demanda, verbis: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º. São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. (...) § 5º. Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. § 8º. Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. Não se descura que o Superior Tribunal de Justiça analisou a legislação em sede de repetitividade, tendo firmado orientação no sentido de afastar a fixação equitativa nas causas de valor elevado, verbis: "i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo". (STJ, Corte Especial, REsp n. 1.850.512/SP, j. 16/03/2022, DJe de 31/05/2022, rel. Min. OG FERNANDES). Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem entendido viável a fixação equitativa no atual regime processual com fundamento nos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Veja-se: Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa.” (STF, Tribunal Pleno, ACO 2988 ED, j. 21/02/2022, Publicação: 11/03/2022, Rel. Min. ROBERTO BARROSO). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. OMISSÃO. 1. Incide em omissão o acórdão que deixa de arbitrar honorários de sucumbência. 2. Embargos de declaração providos, para, suprindo-se a omissão, condenar-se a União ao pagamento dos honorários sucumbenciais, desde logo fixados, mediante apreciação equitativa, em R$ 5.000 (cinco mil reais), nos termos do art. 20, §§ 3º, “a” e “c”, e 4º, do Código de Processo Civil de 1973. (STF, Tribunal Pleno, ACO 1562 AgR-ED, j. 18-10-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 10-11-2022 PUBLIC 11-11-2022, Rel. Min. NUNES MARQUES). SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. EMISSÃO DE CERTIFICADO DE REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA. AÇÃO PROVIDA. VALOR ECONÔMICO AFERÍVEL. INEXISTÊNCIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF, Tribunal Pleno, ACO 2634 AgR-segundo, j. 31-05-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 11-06-2019 PUBLIC 12-06-2019, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES). Mais recentemente, em julgamento concluído no Plenário Virtual de 09/08/2023, reforçando a natureza constitucional do debate, a Corte Constitucional reconheceu a repercussão geral da matéria (RE 1.412.069, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA): Tema 1255 - Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes. A partir do reconhecimento da repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça tem determinado o retorno à origem dos recursos especiais nos quais se postula a aplicação do Tema nº. 1.076/STJ, para observância do quanto vier a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº. 1.255/STF. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. SOBRESTAMENTO. 1. Visando racionalizar o exercício de sua atribuição constitucional de uniformizar a interpretação e a aplicação da lei federal, esta Corte Superior, em caráter excepcional, vem admitindo o acolhimento de embargos de declaração, com efeitos modificativos, para que seja observado o procedimento próprio para julgamento de questões afetadas à sistemática da repercussão geral e dos recursos repetitivos, com a determinação de devolução dos autos para que oportunamente o Tribunal de origem proceda ao respectivo juízo de conformação. 2. O Supremo Tribunal Federal, considerando a questão relativa à "possível ofensa à isonomia (art. 5º, caput, da CF), ao devido processo legal (art. 5º, XXXIV, da CF) e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade", afetou à sistemática da repercussão geral o Tema 1.255, nos seguintes termos: "Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes" (RE 1.412.069 RG, Relatora MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2023). 3. Embargos acolhidos a fim de tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem para aguardar o julgamento do Tema 1255 do STF. (STJ, 1ª Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 2.051.095/SP, j. 13/11/2023, DJe de 17/11/2023, rel. Min. GURGEL DE FARIA). E, ainda, decisões monocráticas recentes dos Ministros nos seguintes feitos: REsp n. 2.125.355, DJe de 05/03/2024, Min. SÉRGIO KUKINA; EDcl no REsp n. 2.105.727, DJe de 01/03/2024, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES; EDcl no REsp n. 2.045.895, DJe de 05/03/2024, Min. REGINA HELENA COSTA. É nesse sentido a orientação da 6ª Turma desta Corte Regional: PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NA APRECIAÇÃO EQUITATIVA, ART.85, § 8º, DO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Em que pese a tese fixada pelo C. STJ no julgamento do Tema 1.076, respeitada por este relator, possível a aplicação do disposto no § 8º do art. 85 do CPC nas hipóteses em que a aplicação dos percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 resultar em verba honorária excessiva e desproporcional ao trabalho realizado, em evidente enriquecimento sem causa e ônus excessivo à parte adversa. 2. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados de modo a remunerar justa e dignamente o trabalho desenvolvido nos autos, levando-se em conta, ainda, a complexidade da causa. 3. Consigne demandar, ainda, o arbitramento de honorários advocatícios, nos processos em que o valor da causa/condenação seja alto, atenção ao equilíbrio que deve existir entre as partes do processo, não podendo implicar evidente ônus desmedido à parte sucumbente, seja pelo prejuízo financeiro imposto ao particular ou pelo gasto de recursos públicos, nos casos nos quais a parte adversa seja a Fazenda Pública. 4. Nesse mesmo sentido, recente julgado do plenário do C. STF, ao examinar embargos de declaração opostos na ACO 2988. 5. Juízo de retratação negativo. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 0007359-18.2016.4.03.6144, Intimação via sistema DATA: 16/10/2023, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.076 DO STJ. HONORÁRIOS E APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA. 1. Os honorários advocatícios devem remunerar condignamente o trabalho do advogado, considerando que um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito consiste no valor social do trabalho (artigo 1º, IV, da Constituição Federal). Mas não se pode olvidar da necessária proporcionalidade que deve existir entre a remuneração e o trabalho visível feito pelo advogado. Inexistindo proporcionalidade, deve-se invocar o § 8º do artigo 85 do CPC de 2015: "Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do parágrafo 2º", mesmo que isso seja feito para o fim de reduzir os honorários, levando-se em conta que o empobrecimento sem justa causa do adverso que é vencido na demanda significa uma penalidade, e é certo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, vale dizer, sem justa causa. Nesse âmbito, a fixação exagerada de verba honorária - se comparada com o montante do trabalho prestado pelo advogado - é enriquecimento sem justa causa, proscrito pelo nosso Direito e pela própria Constituição polifacética, a qual prestigia os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Caso em que a equidade há de ser observada para que não ocorra, na espécie, comprometimento de recursos públicos em situação de enriquecimento sem causa. 3. O plenário do Supremo Tribunal Federal acolhe o mesmo entendimento aqui manifestado, como se vê do recente julgamento (18 de fevereiro de 2022) dos ED na ACO no 2.988/DF, quando aplicou o § 8º do artigo 85 do CPC para o fim de, aplicando a equidade, reduzir os honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública. Outros precedentes plenários da Suprema Corte: ACO 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno - ACO 1.650-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno. 4. Juízo de retratação não exercido. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 0001639-48.2019.4.03.6182, j. 24/03/2023, Intimação via sistema DATA: 28/03/2023, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO). PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR EXORBITANTE. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ARTIGO 1.040, INC. II, DO NCPC NÃO EXERCIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos fixou teses no sentido da inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados. - Não obstante a aludida orientação, se faz plenamente aplicável o disposto no § 8º do art. 85 do CPC nos casos em que a verba honorária se revelar extremamente elevada, comportando a norma interpretação extensiva, de modo a evitar que o advogado seja remunerado de forma incompatível com o trabalho desenvolvido nos autos, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade/razoabilidade que se sobrepõem à previsão do código processual e que devem ser observados a despeito da falta de previsão constitucional expressa. - Juízo de Retratação negativo. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 0037000-39.2013.4.03.6182, j. 10/03/2023, Intimação via sistema DATA: 15/03/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO). Na hipótese, foi atribuído à causa o valor de R de R$ 335.222.102,62 (trezentos e trinta e cinco milhões, duzentos e vinte e dois mil, cento e dois reais e sessenta e dois centavos) e, considerando o transcurso da demanda, o montante fixado afigura-se desproporcional, sendo razoável a fixação equitativa em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil. De outra parte, consoante Súmula nº. 168 do antigo TFR, "O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". O verbete sumular continua a ser aplicado pelos Tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, como se verificar do precedente a seguir: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/1969. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES, APENAS PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O objetivo dos Embargos de Declaração é a complementação ou a declaração do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não possuindo, em regra, natureza de recurso com efeito modificativo. 2. É cedido que, em havendo a incidência do encargo legal de 20% fixado na CDA que instrua a Execução, tais encargos substituem, nos Embargos à Execução, a condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do extinto TFR ("O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios"), entendimento respaldado pelo STJ nos autos do REsp 1.143.320/RS, na sistemática do art. 543-C, do CPC. 3. No presente caso, não deve ser aplicado o art. 85, § 11º, do CPC/2015, pois os encargos legais do Decreto-Lei 1.025/1969, substitutivos dos honorários advocatícios nos Embargos à Execução Fiscal (Súmula 168/TFR), foram lançados no percentual máximo, não havendo margem para a majoração da verba honorária. 4. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para afastar a condenação em verbas honorárias. (STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp n. 1.844.327/SC, j. 22/06/2020, DJe de 26/06/2020, rel. Min. HERMAN BENJAMIN). Assim, os embargantes não podem ser condenados em honorários advocatícios. Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, para fixar a multa em 100% do valor do tributo, bem como firmar os honorários advocatícios devidos pela parte embargada em R$60.000,00 (sessenta mil reais), por equidade. Nego provimento à apelação dos embargantes. É o voto.”. A insurgência contra o mérito da decisão não autoriza o manejo de embargos de declaração, cujo escopo essencial é o aperfeiçoamento do julgado e não a modificação do posicionamento nele externado. Ademais, os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada. Evidente, portanto, o nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir. Por fim, importa ressaltar que nos termos do julgado do STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n. 739.580, SP, restou assentado que : “esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal de origem. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto.” Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME. 1. Embargos de declaração interpostos contra v. Acórdão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Aponta-se suposta ocorrência de contradição na análise do comodato, da posse direta e do usufruto; do aditamento contratual ocorrido em 07/08/1992 e da menção expressa no protocolo de entendimentos acerca da propriedade do Sr. Mendonça. Além disso, a ocorrência de suposta omissão, contradição e obscuridade no que tange ao tópico de formação de grupo econômico e confusão patrimonial, no que tange à análise da marca “Agromen”, do direito de propriedade e da prática de simulação para fins fiscais, em especial acerca do ônus da prova. Por fim, alega-se ocorrência de omissão da análise da redução da multa para 75%, no que tange aos honorários advocatícios e aos abatimentos dos valores recolhidos. III. RAZÃO DE DECIDIR. 3. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material. 4. Nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir.5. Os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado. IV. DISPOSITIVO E TESE. 6. Embargos rejeitados. 7. Tese de julgamento: inviabilidade da rediscussão da matéria em embargos de declaração. Dispositivos relevantes citados: CPC, artigo 1.022, incisos I ao III. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal
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