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Processo nº 5015734-74.2024.4.03.6100

ID: 324357829

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5015734-74.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

IOSHIZO TAMIE FERNANDES MATZUDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

RUDI MEIRA CASSEL

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PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5015734-74.2024.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: IOSHIZO TAMIE FERNANDES MATZUDA Advogado do(a) AUTOR: RUDI MEIRA CASSEL - DF22256-A REU: UNIÃO FE… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5015734-74.2024.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: IOSHIZO TAMIE FERNANDES MATZUDA Advogado do(a) AUTOR: RUDI MEIRA CASSEL - DF22256-A REU: UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizada por IOSHIZO TAMIE FERNANDES MATZUDA em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando, em sede de tutela de urgência, “que a ré proceda à inclusão da enteada Sofia Marinho Pimentel no Programa de Benefícios e Assistência - Pró-Social, como dependente do autor, para fins de percepção de auxílio saúde”. Ao final, requer a confirmação do pedido de tutela para que seja declarado o direito do autor à inclusão da enteada Sofia Marinho Pimentel no Programa de Benefícios e Assistência – Pró-Social, como dependente, para fins de percepção de auxílio-saúde, desde a aquisição do plano de saúde, em janeiro de 2024, bem como a condenação a ré no pagamento dos valores retroativos, de janeiro de 2024 até o efetivo restabelecimento do benefício. O autor, servidor público federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, relata que, em outubro de 2023, requereu administrativamente a inclusão de sua enteada Sofia Marinho Pimentel como dependente no Pró-Social. Informa que, após o protocolo do pedido, a administração exigiu outros documentos. Contudo, em que pese a documentação apresentada, o pleito foi indeferido, sob fundamento de que não foram anexados os documentos necessários. Irresignado, alega que protocolou pedido de reconsideração, anexando Certidão da Defensoria Pública do Estado de São Paulo e Certidão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, documentos que constam os seus dependentes. Porém, nenhum despacho de caráter decisório do seu pedido de reconsideração foi proferido. O pedido de justiça gratuita foi indeferido. Ao ID 333679097, foi indeferido o pedido de tutela de urgência. Citada, a União Federal apresentou contestação (ID 337335648) e o autor, réplica (ID 342003113). Considerando que, regularmente intimadas, as partes não manifestaram interesse na produção de novas provas, os autos foram levados à conclusão para sentença. É o relatório. Decido. Presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação processual, estando o feito em termos para julgamento. O cerne da questão posta diz respeito ao direito do autor de incluir sua enteada no Programa de Benefícios e Assistência – Pró-Social, como dependente para fins de percepção de auxílio saúde, desde janeiro de 2024. Deve-se destacar que a Constituição Federal confere proteção à família. Confira: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Em seu parágrafo 6º prevê: § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. O Estatuto do Servidor Público (Lei n. 8.112/1990) determina que a União Federal proverá a assistência à saúde do servidor público federal: Art. 230. A assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família compreende assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, terá como diretriz básica o implemento de ações preventivas voltadas para a promoção da saúde e será prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS, diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou mediante convênio ou contrato, ou ainda na forma de auxílio, mediante ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou pensionistas com planos ou seguros privados de assistência à saúde, na forma estabelecida em regulamento. E, ainda, prevê: Art. 241. Consideram-se da família do servidor, além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem do seu assentamento individual. Parágrafo único. Equipara-se ao cônjuge a companheira ou companheiro, que comprove união estável como entidade familiar. (grifei) A Resolução CJF n. 02/2008 regulamenta a matéria no âmbito da Justiça Federal de 1º e 2º graus. Art. 1º Os benefícios abaixo enumerados serão concedidos nos termos desta Resolução: (...) III - aos servidores e aos dependentes: a. assistência à saúde. Art. 40. A assistência à saúde aos magistrados e servidores do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus será prestada mediante auxílio, de caráter indenizatório, por meio de ressarcimento parcial de despesas com planos privados de saúde, de livre escolha e responsabilidade do beneficiário, atendidas as exigências desta Resolução. (...) Art. 42. Só fará jus ao ressarcimento o beneficiário que não receber auxílio semelhante e nem participar de outro programa de assistência à saúde de servidor, custeado pelos cofres públicos, ainda que em parte. Art. 43. São beneficiários do auxílio: I - na qualidade de titulares: a) magistrados e servidores, ativos e inativos, incluindo os cedidos e ocupantes apenas de cargo em comissionado no Conselho e na Justiça Federal de primeiro e segundo graus. b) pensionistas estatutários. II - na qualidade de dependente do titular: (...) c) os filhos e enteados, solteiros, até 21 (vinte e um) anos de idade ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; d) os filhos e enteados, entre 21 (vinte e um) e 24 (vinte e quatro) anos de idade, dependentes econômicos do magistrado ou servidor e estudantes de curso regular reconhecido pelo Ministério da Educação; (...) Art. 45. São documentos indispensáveis para inscrição: (...) IV - documentos oficiais que comprovem a situação de dependência, caso não constem dos assentamentos funcionais do servidor. (...)" (destaque nosso) Especificamente, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vigora a Instrução Normativa IN-38-03 que dispõe sobre o Pró-Social incluindo, dentre os benefícios do programa, a assistência médico-hospitalar e ambulatorial. I - BENEFICIÁRIOS 01 -São beneficiários titulares do Pró-Social: a)magistrados; b) servidores, assim considerados os nomeados em cargos público de caráter efetivo; os comissionados sem vínculo com a Administração; os requisitados que não possuam programa equivalente nas instituições de origem; os cedidos a outros órgãos com ônus para a 3ª Região e que não possuam programa equivalente nas instituições cessionárias; c) pensionistas. Os direitos do pensionista são limitados a sua pessoa. 02 -São beneficiários dependentes do Pró-Social: a)cônjuge ou companheiro(a) que comprove união estável com o beneficiário titular; b)filhos e enteados menores de 21 anos ou inválidos; c)filhos e enteados entre 21 e 24 anos, desde que solteiros, dependam financeiramente do titular e estejam cursando o ensino superior (graduação); d)menor sob guarda judicial ou tutela do beneficiário titular, que viva sob a exclusiva dependência econômica deste. II – INSCRIÇÃO 01 – Os magistrados e servidores devem requerer à área de benefícios sua inclusão junto ao Pró-Social. Os magistrados removidos e os servidores cedidos e requisitados devem comunicar à área de benefícios competente a sua opção pelo programa do Pró-Social a ser usufruído, desde que percebam remuneração pelo ente escolhido. 02 -A inscrição do dependente é efetuada na área de benefícios, por meio de solicitação do beneficiário titular, em formulário próprio, e apresentação dos seguintes documentos: a)para o cônjuge: certidão de casamento; b)para o(a) companheiro(a): carteira de identidade ou documento equivalente, declaração firmada pelo beneficiário titular e pelo(a) companheiro(a) em formulário específico, atestando que convivem em união estável; c)para os filhos até 21 anos: certidão de nascimento ou carteira de identidade; d)para os enteados até 21 anos: certidão de nascimento ou carteira de identidade e certidão de casamento ou declaração de união estável do beneficiário titular com o genitor do enteado e pelo menos 1 (um) dos seguintes documentos: -comprovação da guarda do enteado pelo genitor casado ou em união estável com o beneficiário titular; -declaração de Imposto de Renda do beneficiário titular na qual conste o enteado como dependente; -declaração expressa do beneficiário titular atestando a dependência econômica, acompanhada de documento comprobatório de tal condição. e) para os filhos e enteados solteiros entre 21 e 24 anos, estudantes de nível superior: além dos documentos previstos nos itens “c” ou “d” serão apresentados comprovante de matrícula/freqüência em instituição de ensino reconhecida pelo MEC, declaração expressa do beneficiário titular atestando a dependência econômica e documentos comprobatórios desta condição. O comprovante de matrícula deverá ser renovado a cada ano ou semestre, conforme o regime adotado pela instituição de ensino. (destaquei) No caso concreto, verifica-se que o autor é servidor público federal, tendo requerido a inclusão de Sofia Marinho Pimentel no Programa de Benefícios e Assistência – Pró-Social do TRF-3 como sua dependente em 09/10/2023 (ID 329110757, páginas 5-7). A menor é fruto do relacionamento anterior de sua esposa Suellen Marinho Lima Matzuda, conforme certidão de nascimento (ID 329110757, página 10) e certidão de casamento (ID 329110757, página 8). Portanto, ela é enteada do autor. Pela Decisão n. 10788713/2024 – PRESI/DIRG/SEGE/DAJU (ID 329110757, página 71), proferida no Processo SEI n. 0037645-90.2023.4.03.8000, em 28/05/2024, verifica-se que foi mantida a decisão que indeferiu a inscrição da enteada do autor pela falta de comprovação da dependência econômica da dependente em questão (ID 329110757, página 24). O autor, por sua vez, sustenta que a inscrição de sua enteada no Programa de Benefícios e Assistência – Pró-Social do TRF-3 deve ser deferida, já que juntou todos os documentos listados na Instrução Normativa IN-38-03, item 02, “d”, cujos dispositivos colaciono abaixo: 02 -A inscrição do dependente é efetuada na área de benefícios, por meio de solicitação do beneficiário titular, em formulário próprio, e apresentação dos seguintes documentos: d)para os enteados até 21 anos: certidão de nascimento ou carteira de identidade e certidão de casamento ou declaração de união estável do beneficiário titular com o genitor do enteado e pelo menos 1 (um) dos seguintes documentos: -comprovação da guarda do enteado pelo genitor casado ou em união estável com o beneficiário titular; -declaração de Imposto de Renda do beneficiário titular na qual conste o enteado como dependente; -declaração expressa do beneficiário titular atestando a dependência econômica, acompanhada de documento comprobatório de tal condição. (grifei) Destaca o autor que o dispositivo foi expresso ao indicar a obrigatoriedade de juntar “pelo menos 1 (um) dos seguintes documentos”, não sendo preciso, para concessão da inscrição, apresentar todos os documentos. Pelos documentos acostados aos autos, não se verifica que o autor tenha juntado a “comprovação da guarda do enteado pelo genitor casado ou em união estável com o beneficiário titular”. A “declaração de Imposto de Renda do beneficiário titular na qual conste o enteado como dependente” também não está nos autos, já que, conforme informado pelo autor, a menor já figura como dependente na Declaração de Imposto de Renda de Suellen Marinho Lima Matzuda, não podendo constar em duas declarações simultaneamente. Em relação à “declaração expressa do beneficiário titular atestando a dependência econômica, acompanhada de documento comprobatório de tal condição” a Administração Pública entendeu que os documentos juntados pelo autor não foram suficientes para comprovar a efetiva dependência econômica da menor. A fim de comprovar a dependência econômica de sua enteada, o autor agregou os seguintes documentos: - ficha cadastral de sócio do SINDIQUINZE, com a enteada como dependente (ID 329110757 - Pág. 15) e adesão ao convênio médico contratado pelo ente sindical (Unimed Campinas) (ID 329110757 - Pág. 28); - certidão do TJ de Rondônia, reportando que a enteada constava nos seus assentamentos funcionais naquele órgão (ID 329110757 - Pág. 29); - declaração da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, relatando que a enteada constava nos seus assentamentos funcionais naquele órgão (ID 329110757 - Pág. 32). No que se refere aos documentos relativos à filiação ao SINDIQUINZE e à adesão ao plano de saúde contratado pela entidade sindical, observa-se que tais registros não constituem prova da dependência econômica da enteada em relação ao servidor requerente, limitando-se a evidenciar que a entidade sindical autorizou sua inclusão como dependente sem a imposição de requisitos adicionais. Em que pese a fé pública da certidão e declaração, expedidas pelos órgãos aos quais o autor já esteve vinculado funcionalmente, não é possível deduzir a dependência econômica da enteada, vez que não se sabem os parâmetros adotados pelos respectivos órgãos para a inclusão de dependentes nos registros funcionais de seus servidores, em comparação com as diretrizes estabelecidas na Instrução Normativa IN-38-03. Nota-se, no seu pedido de reconsideração (ID 329110757 - Pág. 27/28), que o próprio autor afirma que não foi pedido qualquer documento que comprovasse a dependência econômica de sua enteada. Confira: O autor juntou o comprovante de pagamento, efetuado em 22/01/2024 (ID 329110757 - Pág. 17), do boleto referente ao plano de saúde, o qual inclui a parcela correspondente de sua enteada (ID 329110757 - Pág. 15/16). A Administração entendeu que, mesmo com a juntada desse comprovante, não houve a comprovação da efetiva dependência, já que “a concordância da operadora com a inclusão da enteada como dependente em plano de saúde não caracterizaria nem confirmaria, por si só, a efetiva dependência econômica”. Ademais, destaca “que o comprovante é datado de 22.01.2024, ao passo que o formulário 10230155, em que solicita a inclusão de sua enteada como dependente no Programa de Benefícios e Assistência - Pró-Social, é datado de 09.10.2023, ou seja, antecede em mais de três meses a efetiva tentativa de comprovação da dependência econômica.” Esse argumento poderia ser invalidado já que o autor pleiteia, nesta demanda, a inclusão de sua enteada no Programa de Benefícios e Assistência – Pró-Social, como dependente para fins de percepção de auxílio saúde a partir de janeiro de 2024. Contudo, considerando que não restou comprovada a dependência econômica de sua enteada, não vislumbro a possibilidade de sua inclusão no Programa de Benefícios e Assistência – Pró-Social do autor. É princípio consolidado no ordenamento jurídico brasileiro que o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito dos atos administrativos, sendo-lhe vedado substituir-se à Administração Pública na análise de critérios de conveniência e oportunidade. Tal limitação decorre diretamente do princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal, que assegura a autonomia e a harmonia entre os Poderes da República. A atuação judicial, portanto, restringe-se ao controle de legalidade dos atos administrativos, cabendo ao Judiciário verificar se foram observados os preceitos legais e constitucionais, especialmente os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ademais, os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade e veracidade, o que significa que se presumem válidos até prova em contrário. Essa presunção impõe ao interessado o ônus de demonstrar, de forma inequívoca, eventual vício que comprometa a legalidade do ato impugnado. No caso em análise, não se verifica qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade que justifique a intervenção judicial. A decisão administrativa foi proferida dentro dos limites da discricionariedade conferida à Administração, não havendo elementos que autorizem sua invalidação pelo Judiciário. Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais fixo no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2, 3º, inciso I do CPC/2015. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data lançada eletronicamente. RAQUEL FERNANDEZ PERRINI Juíza Federal

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Processo nº 5001812-03.2024.4.03.6120

ID: 259938250

Tribunal: TRF3 Órgão: 2ª Vara Federal de Araraquara Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5001812-03.2024.4.03.6120

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

ACTUAL TI INFORMATICA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

DILSON PAULO OLIVEIRA PERES JUNIOR

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001812-03.2024.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara IMPETRANTE: ACTUAL TI INFORMATICA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: DILSON PAULO OLIVEIRA PERES JUNIOR - SP… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001812-03.2024.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara IMPETRANTE: ACTUAL TI INFORMATICA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: DILSON PAULO OLIVEIRA PERES JUNIOR - SP414086 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por ACTUAL TI INFORMÁTICA LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRÃO PRETO e em face da UNIÃO FEDERAL no qual pretende a remessa à PGFN da totalidade dos débitos tributários consolidados existente na Receita Federal do Brasil para inscrição em dívida ativa já que a inscrição é requisito exigido para inclusão no parcelamento de que trata o Edital PGDAU nº 2/2024 cuja data limite para adesão era 31/10/2024, independentemente da situação em que se encontrem e ainda que sejam de reduzido ou baixo valor, a despeito do previsto no § 5º, do artigo 2º, da Portaria MF nº 447. Subsidiariamente, requer que se determine apenas a migração dos débitos cujos vencimentos superam os noventa dias previstos no artigo 2º, da Portaria MF nº 447. Houve emenda à inicial com recolhimento das custas (345962127). Foi indeferido o pedido liminar e dispensada vista ao MPF (346020047). Houve emenda à inicial (345519714). Custas recolhidas (3455197170). A União manifestou interesse em ingressar no feito (346570373). A autoridade coatora prestou informações alegando ilegitimidade passiva e, no mérito defendendo a legalidade de sua conduta (347914184). É o relatório do necessário. FUNDAMENTAÇÃO Preliminarmente, registro que o pedido para a remessa de débitos relativos a eventuais parcelamentos rescindidos não pode ser apreciado em razão da sua generalidade (arts. 322 e 324, ambos do CPC). Registre-se que o impetrante sequer mencionou eventuais parcelamentos ativos na época da impetração. Noutro giro, sabe-se que, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição de 1988, o mandado de segurança deve ser concedido quando verificada a prática de ato do Poder Público ilegal ou abusivo, violador de direito líquido e certo. A parte impetrante veio a juízo requerer a remessa à PGFN da totalidade dos débitos tributários consolidados existente na Receita Federal do Brasil para inscrição em dívida ativa já que a inscrição é requisito exigido para inclusão no parcelamento de que trata o Edital PGDAU nº 2/2024 cuja data limite para adesão era 31/10/2024, independentemente da situação em que se encontrem e ainda que sejam de reduzido ou baixo valor, a despeito do previsto no § 5º, do artigo 2º, da Portaria MF nº 447. Subsidiariamente, requer que se determine apenas a migração dos débitos cujos vencimentos superam os noventa dias previstos no artigo 2º, da Portaria MF nº 447. Preliminarmente, afasto analiso a preliminar de ilegitimidade passiva. Conquanto a transação excepcional que a Impetrante pretende se beneficiar é dirigida a débitos inscritos em Dívida Ativa da União, a remessa dos débitos para inscrição é de competência da autoridade coatora e não da PGFN. Noutro giro, tem-se que o prazo de remessa de débitos para inscrição em dívida ativa está regulado na Portaria MF nº 447/2018, nos seguintes termos: Art. 1º Esta Portaria estabelece os prazos para cobrança administrativa no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB e para encaminhamento de créditos para fins de inscrição em dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN. Art. 2º Dentro de 90 (noventa) dias da data em que se tornarem exigíveis, os débitos de natureza tributária ou não tributária devem ser encaminhados pela RFB à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para fins de controle de legalidade e inscrição em Dívida Ativa da União, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1946, e do art. 22 do Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967. § 1º O prazo de que trata o caput tem início: I - no caso de débitos exigíveis de natureza tributária, constituídos por lançamento de ofício, quando esgotado o prazo de 30 (trinta) dias para cobrança amigável, sem a respectiva extinção; II - no caso de débitos exigíveis de natureza tributária, confessados por declaração, e no caso de débitos de natureza não tributária, findo o prazo de 30 dias fixado na primeira intimação para o recolhimento do débito. § 2º No caso de débito parcelado no âmbito do órgão de origem, o prazo de que trata o caput tem início após a rescisão definitiva. § 3º Havendo pedido de revisão pendente de apreciação, o prazo de que trata o caput tem início após 30 (trinta) dias da ciência da decisão sobre o pedido. § 4º Em se tratando de débitos sujeitos a pagamento em quotas mensais, nos termos da legislação específica, o prazo de que trata o caput terá início no primeiro dia útil do mês seguinte ao vencimento da última quota. § 4º Em se tratando de débitos sujeitos a pagamento em quotas mensais, nos termos da legislação específica, o prazo de que trata o caput terá início no primeiro dia útil do mês seguinte ao do vencimento da última quota, observado o disposto no § 1º do caput. (Redação dada pelo(a) Portaria ME nº 353, de 20 de outubro de 2020) (Vide Portaria ME nº 353, de 20 de outubro de 2020) § 5º Nos débitos de reduzido ou baixo valor, o prazo de que trata caput somente terá início a partir da superação do limite de não inscrição em dívida ativa da União, definido em ato do Ministro de Estado da Economia de que trata o art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, c/c o parágrafo único do art. 65 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, e o art. 54 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído(a) pelo(a) Portaria ME nº 353, de 20 de outubro de 2020) (Vide Portaria ME nº 353, de 20 de outubro de 2020) § 6º Nas hipóteses de débito de um mesmo grupo de tributos, cujo valor consolidado seja inferior a R$ 100,00 (cem reais), no momento do envio à inscrição em dívida ativa da União, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia dispensará o recolhimento com fundamento no § 1º do art. 18 da Lei nº 10.522, de 19 de julho 2002. (Incluído(a) pelo(a) Portaria ME nº 353, de 20 de outubro de 2020) (Vide Portaria ME nº 353, de 20 de outubro de 2020) Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Parágrafo único. Deverão ser expressamente revogados ou alterados, no prazo de 15 (quinze) dias, os atos normativos da RFB e da PGFN que disponham de forma diversa da presente Portaria. Desse modo, é certo que os débitos vencidos há mais de 90 dias devem ser encaminhados à PGFN para fins de inscrição em dívida ativa, o que possibilita a adesão do contribuinte a eventual programa de transação regulado pela Lei nº 13.988/20. Cabe acrescentar que o fato de a Receita Federal contar com sistema eletrônico que periodicamente encaminha à Fazenda Nacional os débitos para inscrição não afasta a obrigação de respeitar o prazo de 90 dias da Portaria ME 447/2018. Nesse sentido, a jurisprudência do TRF da 3ª Região é firme no sentido do direito do contribuinte, conforme se observa nos seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DECRETO-LEI N. º 147/1967 E PORTARIA PGFN N. º 33/2018. REEXAME DESPROVIDO. - Os débitos apresentados pela impetrante e vencidos há mais de noventa dias em 29.04.2022 deveriam ter sido encaminhados para inscrição, o que evidencia o direito alegado sob esse aspecto, o que não se verifica quanto aos demais débitos, cujo prazo legal ainda está em curso. - Correta a decisão que determinou a inscrição dos débitos, a fim de possibilitar ao contribuinte a prestação das respectivas informações, para fins de inclusão nos benefícios fiscais estabelecido pela Portaria PGFN nº 214/2022, com redação dada pela Portaria PGFN nº 3.714, de 27 de abril de 2022. - Remessa oficial desprovida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5009774-11.2022.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 19/12/2024, Intimação via sistema DATA: 19/12/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ENCAMINHAMENTO DE DÉBITOS PARA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. LIMINAR CONCEDIDA PARCIALMENTE. CUMPRIMENTO. SENTENÇA. FATO CONSUMADO. - O fluxo para o ato administrativo de inscrição em dívida ativa é regido pelas normas gerais do CTN (art. 201), pelo recepcionado Decreto-Lei nº 147/1967 (que, em seu art. 22, estabelece prazos para providências do erário) e também por múltiplos atos normativos infralegais, notadamente o art. 2º da Portaria nº 447/2018 do Ministério da Fazenda. - Por certo, a eficiência administrativa é primado do sistema jurídico (art. 37, caput, da Constituição), razão pela qual o serviço público deve agir de maneira diligente, e pode ser controlado pelo Poder Judiciário se violar prazos que prejudiquem contribuintes. E, ainda, também é certo que a Lei nº 13.988/2020 serve a melhores propósitos, harmonizando interesses legítimos dos devedores e do Fisco. - Porém, o contribuinte não tem direito de exigir celeridade se o serviço público está regular. Não tem amparo jurídico o pedido para agilizar providência administrativa visando à inscrição em dívida ativa, em desfavor do fluxo administrativo e da impessoalidade na gestão pública, se o contribuinte não apresenta razão jurídica que o diferencie de todos os demais contribuintes. - No caso dos autos, o juízo de origem deferiu parcialmente o pedido de liminar para determinar à autoridade impetrada que encaminhasse à PGFN os débitos da parte impetrante. Uma vez notificado, o Delegado de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP esclareceu, em mais de uma oportunidade, que os débitos foram encaminhados para inscrição. Ademais, não há nos autos notícia de que havia débitos que não estivessem em condição de prosseguimento, com exceção daqueles expressamente mencionados, ou seja, com valor inferior ao mínimo legal considerado para inscrição ou ainda em razão de convênio firmado com município. - Remessa necessária desprovida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5000311-74.2024.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 12/12/2024, Intimação via sistema DATA: 17/12/2024) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO DE DÉBITOS EXIGÍVEIS EM DÍVIDA ATIVA. PRAZO DE NOVENTA DIAS. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. INGRESSO EM PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO DA DÍVIDA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. - A Constituição da República, em seu artigo 5º, LXXVIII, faz referência à razoável duração do processo, preceito alçado à categoria dos direitos e garantias fundamentais, entendimento que não se destina apenas aos processos judiciais, dado que é plenamente aplicável aos procedimentos administrativos. Ademais, o princípio da eficiência administrativa é primado do sistema legal (artigo 37 da CF), razão pela qual o serviço público deve agir de maneira diligente e pode ser controlado pelo Poder Judiciário se violar prazo que prejudique o contribuinte. - O não encaminhamento dos débitos para inscrição em dívida ativa da União (DAU) dentro do prazo estabelecido representa uma vedação ao contribuinte de favorecer-se de programa de recuperação fiscal disponibilizado pela administração. Ressalte-se, ainda, que havia prazo fatal para a parte impetrante ingressar no programa de regularização de débitos, consoante disposto no Edital PGDAU nº 3/2023, prorrogado pelo Edital PGDAU nº 4/2023. - É devido o encaminhamento para inscrição em dívida ativa dos débitos exigíveis cujo prazo previsto no artigo 2º da Portaria nº 447/2018 (90 dias) já tivesse sido ultrapassado até a data da impetração do mandado de segurança, observado o limite de valor para inscrição, previsto na Portaria MF nº 75/2012 (não inscrição na dívida ativa da União de débito de um mesmo devedor com a fazenda nacional de valor consolidado igual ou inferior a mil reais). - Remessa necessária desprovida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5035668-52.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/11/2024, Intimação via sistema DATA: 09/12/2024) TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. REMESSA DE DÉBITO FISCAL À PGFN. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRAZOS EXTRAPOLADOS. MORA ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - Impetrante que possui débitos tributários pendentes de pagamento junto à Receita Federal do Brasil que pretende regularizar mediante adesão ao programa de transação tributária. Entretanto sua adesão tem sido impedida em razão da existência de débitos pendentes de remessa à PGFN para inscrição em Dívida Ativa. - A Portaria MF nº 447/2018 estabelece o prazo de noventa dias para encaminhamento de débitos para fins de inscrição em Dívida Ativa da União pela PGFN, contados da data em que se tornarem exigíveis. - Demonstrado nos autos que há mora administrativa na remessa dos débitos à PGFN para inscrição em Dívida Ativa, o que tem sido prejudicial ao contribuinte na medida em que inviabiliza sua adesão a programa de transação tributária, sendo desarrazoado lhe impor impedimentos ao benefício da transação tributária mais favorável e lhe penalizar a aguardar o prazo de trinta dias da primeira intimação de cobrança, que não tem possui previsão para ocorrer. Precedentes. - Remessa necessária desprovida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5000572-52.2024.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 21/11/2024, Intimação via sistema DATA: 22/11/2024) No caso dos autos, a impetrante sustenta o interesse em aderir à transação disponibilizada por Edital PGDAU e a autoridade coatora se limitou a defender a regularidade do seu procedimento. Portanto, o contexto examinado aponta para a presença do direito líquido e certo alegado na inicial. Vale recordar, porém, que a parte impetrante não tem direito à inscrição dos débitos em dívida ativa independentemente do valor. A Portaria ME 447/2018 foi atualizada pela Portaria ME 353/2020, que incluiu a seguinte disposição: Art. 2º (...) (...) § 5º Nos débitos de reduzido ou baixo valor, o prazo de que trata caput somente terá início a partir da superação do limite de não inscrição em dívida ativa da União, definido em ato do Ministro de Estado da Economia de que trata o art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, c/c o parágrafo único do art. 65 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, e o art. 54 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O fundamento legal da Portaria nº 447/2018 é a Lei 10.522/2002, cujo parágrafo único do art. 9º dispõe que “O Ministro de Estado da Fazenda estabelecerá cronograma, prioridades e condições para a remessa, às unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dos débitos passíveis de inscrição em Dívida Ativa da União e cobrança judicial”. Como se vê, ao estabelecer que somente serão inscritos os débitos que atingirem determinado valor, definido por ato ministerial, a Portaria nº 447/2018 não exorbita sua função de regulamentar a lei. Em suma, a ordem deve ser parcialmente concedida. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA julgado o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil para determinar que o Sr. Delegado da Receita Federal realize a imediata remessa para a PGFN dos débitos da impetrante vencidos há mais de 90 dias, observados os valores mínimos estabelecidos na Portaria nº 447/2018. Sem honorários (art. 25, Lei n. 12.016/09). Sentença sujeita a reexame necessário. Custas pro rata, lembrando da isenção de que goza a União. Transcorrido o prazo legal, remetam-se os autos ao arquivo observadas as formalidades legais. Sentença registrada no sistema. Publique-se. Intime-se. Araraquara, data registrada no sistema.

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Processo nº 5002936-86.2021.4.03.6100

ID: 257461689

Tribunal: TRF3 Órgão: 22ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: AçãO CIVIL PúBLICA CíVEL Nº Processo: 5002936-86.2021.4.03.6100

Data de Disponibilização: 16/04/2025

Polo Ativo:

INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMACAO SIGILO

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

VICTOR HUGO PEREIRA GONCALVES

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WEVERSON FILIPE JUNQUEIRA SILVA

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JOAO BOSCO VIEIRA DA SILVA JUNIOR

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FRANCISCO CARLOS GIMENES JUNIOR

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RICARDO GALHARDI JOSE

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ABILIO MANUEL MOTA VELOSO DE ARAUJO

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LUCIANA CORDEIRO RODRIGUES

OAB/PE XXXXXX Desbloquear

RODRIGO DE FRANCA

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

ELIZANGELA CONCEICAO DA SILVA MELO

OAB/GO XXXXXX Desbloquear

ADRIANA ALVES DA COSTA

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

CARLOS AUGUSTO DE LUCCA BATISTELA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5002936-86.2021.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMA… AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5002936-86.2021.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMACAO SIGILO Advogados do(a) AUTOR: ABILIO MANUEL MOTA VELOSO DE ARAUJO - PE24414, ADRIANA ALVES DA COSTA - ES11678, CARLOS AUGUSTO DE LUCCA BATISTELA - SP335685, ELIZANGELA CONCEICAO DA SILVA MELO - GO31995, FRANCISCO CARLOS GIMENES JUNIOR - SP350753, JOAO BOSCO VIEIRA DA SILVA JUNIOR - SP205139, LUCIANA CORDEIRO RODRIGUES - PE19262, RICARDO GALHARDI JOSE - SP213036, RODRIGO DE FRANCA - PR90666, VICTOR HUGO PEREIRA GONCALVES - SP185828, WEVERSON FILIPE JUNQUEIRA SILVA - PI15510 REU: SERASA S.A., UNIÃO FEDERAL Advogados do(a) REU: CAETANO FALCAO DE BERENGUER CESAR - RJ135124, FABIANO DE CASTRO ROBALINHO CAVALCANTI - RJ95237-A, FRANCISCO DEL NERO TODESCAN - SP392530, JENIFER TAIS OVIEDO GIACOMINI - SP503339, LUANA VIEIRA PEREIRA - SP451059, RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL - SP305379 D E C I S Ã O Trata-se de Ação Civil Pública, proposta por INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO – SIGILO em face de SERASA EXPERIAN S.A. e UNIÃO FEDERAL com pedido de tutela provisória, por meio da qual pretende a parte autora obter provimento jurisdicional para condenar as rés, em razão de suas condutas ilícitas que culminaram com a exposição dos dados de milhões de titulares cidadãos, com base no que determinam os arts. 12, incs. II e III, do Marco Civil da Internet, e arts. 42, 51 e 52 da LGPD; condenar na obrigação de fazer para que apliquem as medidas técnicas e tecnológicas necessárias para retirar os eventuais dados vazados da internet, a fim de que cessem os prejuízos aos TITULARES, pelo período a ser indicado em perícia técnica a ser instaurada, a critério desse r. Juízo; condenar ao pagamento de indenização por danos morais individuais homogêneos, em razão da comercialização inconstitucional de dados pessoais, no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para cada um dos titulares que tiveram seus dados violados; condenar a Ré SERASA ao pagamento, a título de danos morais coletivos, com fulcro no art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor, em valor não inferior a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), a ser revertido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos estabelecido pelo art. 13 da Lei n. 7.347/1985 Em apertada síntese, relata a parte autora que em janeiro de 2021, houve um grande vazamento de dados atribuído à RÉ SERASA, o que foi noticiado por inúmeras reportagens e publicações, dentre as quais matéria do portal TECNOBLOG. Afirma que a própria SERASA admitiu a existência e a extensão do problema, mas não que a falha tenha sido por ela ocasionada, nem entrou em contato com os titulares para narrar os fatos e explicitar as medidas de segurança adotadas. Acrescenta que em 2017 algo semelhante ocorreu nos Estados Unidos com empresa de gestão com atuação análoga à da SERASA, que culminou em 2019 com a celebração de acordo com a Comissão Federal de Comércio, autoridade de defesa dos consumidores naquele país, mediante pagamento de determinado valor e montagem de central para atendimento aos consumidores lesados. Sustenta a evidente falha de segurança da informação nos servidores utilizados pela Ré para armazenamento e processamento de dados de seus usuários e das transações por eles realizadas pois, mesmo terceirizando tais serviços, mantém o dever de fiscalizar sua regular prestação, sendo solidariamente responsável com seus agentes de tratamento, nos termos da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n. 13.709/2018 ou “LGPD”). Esclarece que mesmo diante da negativa da Ré acerca da ocorrência do vazamento de dados, os arquivos vazados possuem a configuração de sua base de dados, o que foi explicitado nas reportagens que noticiaram os fatos. Aponta, ainda, a omissão da União, pela Ré ANPD, quando ao seu dever fiscalizatório e consigna que tanto a SERASA EXPERIAN quanto a ANPD não demonstraram terem realizado todos os esforços razoáveis para evitar a ocorrência do evento e mitigar seus efeitos, não havendo sequer plano de contingência para minimizar o potencial lesivo do incidente. Ressalta que a emissão de nota técnica pela ANPD, informando que os fatos seriam apurados em de forma cooperativa com os demais órgãos, após a notícia do vazamento de dados de diversas autoridades nacionais, mostra-se insuficiente. Assim, para o resguardo da sociedade brasileira e dos valores fundamentais do constitucionalismo tais como a privacidade, a liberdade de expressão, a isonomia e princípio democrático, além do o próprio direito à proteção de dados pessoais, o Instituto autor ingressa em juízo. Em Id 46628790, a União ofertou manifestação, alegando, preliminarmente, as providências tomadas pela ANPD, a ausência de interesse de agir e a ilegitimidade da União quanto à comunicação aos titulares sobre o vazamento. Quanto à tutela de urgência requerida, alegou a ausência dos requisitos necessários à sua concessão e ofensa ao princípio da separação de poderes, ante as medidas que estão sendo adotadas pela União. Em Id 46920436 o Instituto autor ofertou manifestação, reiterando seus argumentos e aditando o pedido liminar para que a União fosse intimada a averiguar o incidente, divulgar sua ocorrência pelos canais de comunicação oficial e apresentar plano de contingência e, ao SERASA, para que comunicasse formalmente todos titulares que tiveram seus dados vazados, esclarecendo quanto aos acessos a ele realizados, esclarecesse acerca das empresas que tem acesso ao seu banco de dados e se comercializa tais dados. Em Id 47303791 foi proferida decisão indeferindo a tutela provisória de urgência requerida. O Ministério Público Federal tomou ciência do processado e protestou por sua regularidade em Id 52892763. Em Id 52957128 o Instituto Sigilo opôs embargos de declaração. Em Id 54233477 o SERASA S.A. contestou o feito. Preliminarmente alega a ilegitimidade ativa, ante a finalidade genérica do instituto autor, e as limitações à sua atuação; a falta de interesse de agir; a violação ao princípio da separação de poderes; a inexistência de indícios de vazamento e de medidas adotadas pela ré para apuração dos fatos noticiados; a inexistência de provas acerca das alegações do Instituto Autor. A União contestou o feito em Id 54923966. Preliminarmente alega a existência de providências tomadas pela ANPD e a ausência de interesse de agir; e sua ilegitimidade em relação ao pedido para comunicação dos titulares sobre o vazamento. No mérito, sustenta a impossibilidade jurídica do pedido de auditoria sobre o vazamento de dados, sem o prévio conhecimento dos controladores responsáveis e a transparência em relação às providências adotadas. Em ID’s 56355159 e 57985191 a União e a SERASA S.A. ofertaram contrarrazões aos embargos de declaração opostos. O Instituto autor ofertou réplica à contestação apresentada pela SERASA S.A. em Id 58139159. Em Id 123445019 os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Instadas as partes a especificarem provas, a União e a SERASA S.A. manifestaram-se pela desnecessidade de maior dilação probatória, reiterando os termos de suas contestações e pugnando pela apreciação das preliminares arguidas em Id’s 242108933 e 242437989. Instado a manifestar-se sobre as preliminares arguidas, o Instituto Sigilo reiterou os termos de suas manifestações anteriores em Id 248892375. Em Id 251554452 foi deferia a produção de prova pericial requerida pelo autor. O SERASA S.A. e o Instituto Sigilo opuseram embargos de declaração. Em Id 254440014 foi proferida decisão: apreciando os embargos opostos pela Serasa S.A., para consignar que as preliminares indicadas na contestação seriam analisadas posteriormente ao retorno do andamento do feito; dar provimento aos embargos opostos pelo autor, para indeferir a produção de prova pericial; retificar de ofício o valor da causa para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); e suspender o feito até produção de laudo técnico pela Polícia Federal, diante da notícia da instauração de procedimento para apuração dos fatos. Em Id 259464734 a União informou que o inquérito policial foi instaurado em procedimento no âmbito do STF, vindo a ser finalizado e concluído em 10/03/2022, mas que a Policia Federal está impossibilitada de compartilhar as informações juntadas à Petição STF 9423, relacionada à Operação Deepwater, na medida em que o procedimento criminal encontra-se sob segredo de Justiça. Em Id 260506723 o Instituto autor requereu a retomada da presente ação e a inversão do ônus da prova. Em Id 260912248 foi determinado às partes que se manifestassem, trouxessem aos autos todos os documentos passíveis de instruir o feito, e a busca por perito em ciência da computação. A SERASA opôs embargos de declaração em Id 261962671. Em Id 262404550 o Instituto autor requereu a realização de audiência e instrução; a juntada aos autos do inquérito policial e a realização de outras provas. A ANPD requereu o reconhecimento da sucessão processual, ante a entrada em vigor de sua estrutura regimental, em id 26443902. Em Id 269607248 a União requereu sua exclusão do polo passivo da ação e a citação da ANPD. O Instituto autor requereu a apreciação dos embargos de declaração opostos, a confirmação de sua legitimidade, a inversão do ônus da prova e a aplicação da pena de litigância de má-fé à SERASA, em Id 271388809. A SERASA S.A. opôs-se à sucessão processual requerida, em Id 271526403. Em Id 293969974 os embargos de declaração opostos foram rejeitados, foi determinada a intimação da ANPD para informar se tem interesse em integrar a lide, substituindo a União, e trazer aos autos as provas que entender pertinentes. À ANPD requereu sua integração à lide como assistente litisconsorcial da União em Id 295995097. Em Id 308270235 o Ministério Público Federal apresentou parecer de mérito, favorável à concessão da tutela de evidência requerida pelo Instituto autor em face da SERASA e à ANPD, e à procedência dos pedidos iniciais. Em Id 309375728 foi proferida decisão, afastando as preliminares arguidas pela SERASA S.A; a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela União; deferindo o ingresso da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD no polo passivo da presente ação, na qualidade de assistente da União; indeferindo a tutela de evidência requerida pelo Ministério Público Federal; e intimando a União e a ANPD para esclarecer se a medida de compartilhamento requerida, noticiada no documento id n.º 259464734, foi aceita; uma vez aceita, se o relatório final foi encaminhado a ANPD; e se este relatório pode ser acostados aos presentes autos; e o cumprimento pela Secretaria do despacho do ID 251554452, efetuando pesquisa no sistema AJG para buscar por perito em ciência da Computação, a fim de que a produção de prova pericial se realize. A União requereu a reconsideração da decisão proferida, para que este juízo oficiasse ao E. Ministro relator da PET 9423, no STF, solicitando autorização para compartilhamento de suas peças principais ou, ao menos, do relatório final para instruir este feito, em Id 311484636. A SERASA ofertou manifestação reiterando as alegações anteriores, para o indeferimento da produção da prova requerida e o acolhimento das preliminares arguidas, em id 312221713. Em Id 322582360 foi indeferida a habilitação de todo e qualquer terceiro interessado que alegar o vazamento de seus dados pessoais pela SERASA, determinando-se o desentranhamento das petições já protocoladas bem como as que vierem a ser, posteriormente à publicação deste despacho. O SERASA S.A. acostou aos autos documentos para demonstrar que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (“MPDFT”), órgão público notoriamente especializado em temas afetos à tecnologia e dados, confirmou ter analisado as informações alegadamente objeto de vazamento, atestando que a SERASA EXPERIAN não era a fonte de tal ilícito; a prática de atos de litigância predatória pelo Instituto autor; e a existência de laudo independente elaborado pelo “IBP-TECH”, que concluiu pela inexistência de elementos que sustentassem a alegação de vazamento, em id 327239228. Em Id 331069525, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou manifestação requerendo o regular processamento do feito, com a realização da perícia deferida. Em Id 331805767 o Instituto Sigilo requer a desconsideração da reutilização do relatório IB-TECH da Ré Serasa fora das finalidades do artigo 1.022 do CPC; a desconsideração da “Nota Técnica” do MPDFT, por inadequado como prova científica, já que se utiliza de suporto da SERASA; e a aplicação da pena de litigância de má-fé. PATRICK BELELLIS e VÍTOR LUÍS ARTIOLI KUNDRÁT requerem sua habilitação nos autos em id 339146435. A SERASA manifestou-se em Id 271525627, requerendo a revogação da determinação para realização de perícia e salientando diversos pontos para demonstrar a inidônea atuação do Instituto autor. Em Id 341236003 foi reconhecida a conexão, determinando a expedição de ofício à 21ª Vara Cível Federal de SP, solicitando a redistribuição da ação Civil Pública nº 5023591-74.2024.4.03.6100 para esta 22ª Vara, por dependência a esta ação. O SERASA S.A. opôs embargos de declaração, salientando a ausência de conexão entre os feitos em id n.º 342629995. O Instituto Sigilo manifestou-se pela inexistência de conexão entre os feitos, e requereu a nomeação de perito para o prosseguimento do feito, documento id n.º 344272599. A União requereu sua exclusão do feito em id n.º 344785802. O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de conexão entre os feitos em id 347321034. O Instituto autor reiterou seu pleito para concessão de liminar requerendo a adoção pela Ré SERASA de medidas técnicas e tecnológicas a fim de retirar os dados vazados da internet, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em caso de descumprimento; e, b) na forma do art. 12, inc. III, do Marco Civil da Internet, a determinação de SUSPENSÃO TEMPORÁRIA das atividades de comercialização destes dados, principalmente no serviço SERASA PREMIUM, até o final da presente demanda e das perícias que serão realizadas, ou medida análoga que atinja resultado equivalente. É o relatório. Decido. De início consigno que quando da propositura da presente ação, em 12.02.2021, a ANPD ainda não havia sido constituída como autarquia autônoma, de forma que não detinha personalidade jurídica para integrar a lide enquanto parte. Em razão da disso a presente ação foi proposta em face da União, quem foi regularmente citada e contestou o feito. No curso da presente ação, a ANPD foi criada como pessoa, passando a ter existência autônoma enquanto autarquia de natureza especial. Neste contexto específico, entendo que a ANPD deve figurar na presente ação como litisconsorte passiva necessária, juntamente com a União, uma vez que à época dos fatos não existia como pessoa, não podendo responder por qualquer ação ou omissão na apuração destes. Quanto ao reconhecimento da conexão com a ação civil pública autuada sob o n.º 5023591-74.2024.4.03.6100, entendo que quaisquer manifestações das partes acerca da redistribuição do feito a este juízo deverão ser direcionadas àqueles autos, uma vez que a presente ação foi originariamente distribuída a esta 22ª Vara Cível Federal e aqui será sentenciada. Aduzem, as rés, que o Instituto SIGILO vem promovendo diversas Ações Civis Públicas sob fundamento de alegados eventos de vazamentos de dados, pleiteando indenização por valores absolutamente exorbitantes e dissonantes da jurisprudência, à monta dos bilhões de reais. Reafirma que o Instituto autor não apresentou o rol de associados que justificasse a sua legitimidade, quiçá uma única reclamação supostamente formulada por algum de seus associados contra a parte ré. Sustenta que o estatuto da associação-autora é por demais genérico, sendo que o ajuizamento foi deduzido não para proteção dos interesses de associados, mas como fonte arrecadadora, que, sem perigo da sucumbência, busca indenização com somatório milionário, com o objetivo de receber substanciais honorários advocatícios. No ponto, tenho que assiste razão às rés. A Lei nº 7.347/85 optou por indicar apenas requisitos objetivos para a aferição da legitimidade da associação enquanto autora coletiva (art. 5º, V, a e b). O legislador instituiu as ações coletivas visando tutelar interesses metaindividuais, partindo da premissa de que são, presumivelmente, propostas em prol de interesses sociais relevantes ou, ao menos, de interesse coletivo, por legitimado ativo que se apresenta, ope legis, como representante idôneo do interesse tutelado (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores - Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 12 ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 2011, p. 430). No entanto, muito embora a presunção iuris et de iure seja inatacável, no caso das presunções legais relativas ordinárias se admite prova em contrário: a efetividade do processo e a adequada dimensão do acesso à Justiça são concretizadas pela tutela jurisdicional adequada, nascida em um processo que tem observância plena do direito constitucional e tutela efetiva da justiça, impondo ao Judiciário o compromisso com o fornecimento de tutela jurisdicional de qualidade, com justa composição da lide e manutenção da paz social. Com base nesses fundamentos, entende o STJ que é possível que, excepcionalmente, de modo devidamente fundamentado, o magistrado exerça, mesmo que de ofício, o controle de idoneidade (adequação da representatividade) para aferir a legitimação ad causam de associação. É o que também propõe a doutrina, anotando que, em algumas hipóteses, a realidade tem demonstrado sintomas de que a legitimação coletiva vem sendo utilizada de forma indevida. A presunção de legitimidade adequada dos titulares da Ação Civil Pública não se reveste de caráter absoluto, podendo ser ilidida sempre que as circunstâncias do caso suscitem dúvidas sobre a idoneidade do ente coletivo para figurar no polo ativo da ação. Ainda que, em tese, a legitimidade coletiva prevista na lei esteja coerente com a ordem constitucional, pode ocorrer que, aplicada à hipótese específica, não se verifique a dita harmonia. Desse modo, a justiça da tutela jurisdicional coletiva depende da atuação do órgão jurisdicional, cabendo-lhe dosar a medida exata da legitimação para agir: se, de um lado, deve o magistrado abster-se de impor óbices meramente procedimentais aos representantes adequados dos direitos coletivos, compete-lhe, de outra face, exercer o controle da representatividade com o fito de impedir a iniciativa de entes desprovidos de capacidade para atuar em defesa do grupo (DIDIER JÚNIOR, Fredie; MOUTA, José Henrique; MAZZEI, Rodrigo (Coords.). Tutela jurisdicional coletiva: 2ª série. Salvador: Juspodivm, 2012, p.173-174). Visa-se combater a montagem de “associações de gaveta”, que não floresçam da sociedade civil, apenas para poder litigar em todos os campos com o benefício do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública. Conforme bem destacado pela autarquia ré, se qualquer pessoa pode se beneficiar da ação de uma associação, essa associação não tem a obrigação de se institucionalizar, de buscar associados, de responder internamente por suas ações, de se submeter a uma decisão técnico-estratégica tomada por seus associados: sem essa necessária institucionalização, perde a sua nota mais característica, a de ser a reunião de pessoas para atuar em favor do bem comum desse grupo. É o vínculo associativo concreto o elemento orgânico na conceituação de associação, que atesta sua efetiva existência, para além dos requisitos formais previstos na Lei 7.347/85 e no CDC. A falta de uma representação orgânica de pessoas objetivamente identificadas e reunidas de maneira associativa deslegitima todo o sistema de tutela coletiva, pois torna-se impossível identificar o direito violado ou mesmo seus titulares, ainda que se tratasse de direitos difusos. Nesse sentido, entendo que as assinaturas contidas na petição de Id 331805796 não comprovam suposta atuação do INSTITUTO SIGILO na defesa nacional dos interesses de determinada “categoria” que elegeu para seu estatuto, qual seja, a categoria dos cidadãos detentores de dados pessoais passíveis de violação à privacidade. Até porque tais assinaturas foram reunidas em dezembro de 2023, após quase dois anos da distribuição da presente ação, ocorrida em fevereiro de 2021. Em verdade, não foi comprovada a associação de uma única pessoa à parte autora, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. Como se extrai do Estatuto Social do INSTITUTO SIGILO, este se reveste da condição de “associação de direito privado, sem fins lucrativos e com fins educacionais e sociais de âmbito nacional, cujo objetivo é a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem como a inclusão digital, mediante a representação e defesa dos direitos dos usuários, dos consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias” (Id 45546096 - Pág. 1). Não se nega que haja, efetivamente, alguma pertinência temática entre o objeto do Instituto e a demanda proposta. No entanto, em que pese a pertinência temática, é certo também que o Instituto apresenta um objeto social abrangente a ponto de não representar uma classe profissional ou um grupo determinado. As alegações de prejuízo são genéricas e não há menção de quais de seus associados tenham tido dados vazados ou tratados inadequadamente. Com efeito, em nenhum momento se especifica, dentre os fatos narrados na inicial, a existência de lesão ou risco de lesão a seus supostos associados. Da análise dos autos, verifico que a inicial se alicerça, tão somente, em reportagens, ( Id’s 45546208, 45546778, 45546786 e 45546788), sem o apontamento preciso de tratamento indevido de dados, inexistindo qualquer apuração ou ao menos constatação quanto à veracidade ou idoneidade dos informes. Em suma, não se pode admitir o manejo de demanda judicial que não indique precisamente a ocorrência de uma violação a direito, mas que se apresente como mero instrumento de proposta investigativa, buscando impor ao Poder Público atuação que desconsidera o poder discricionário da Administração e define prioridades em descompasso com critérios de conveniência e oportunidade previamente estipulados. Com efeito, a atuação da ANPD é administrada via Relatório de Ciclo de Monitoramento (RCM) e do Mapa de Temas Prioritários, conforme informações obtidas a partir de requerimentos, comunicações de incidentes e outras fontes de insumos coletadas no período, oferecendo uma visão abrangente das atividades de fiscalização da ANPD. Desse modo, são estabelecidas as prioridades de ação fiscalizatória da ANPD, segundo critérios de conveniência e oportunidade delineados pela Administração, visando à adequada gestão e à otimização de uso dos recursos públicos disponíveis, como instrumentos de planejamento para o eficiente manejo da coisa pública, com foco em ações que tenham maior impacto e relevância para os titulares de dados pessoais. Conforme constou da decisão que indeferiu a tutela de urgência, a União Federal esclareceu que, diante das notícias veiculadas pela mídia em relação ao vazamento mencionado, a Agência Nacional de Proteção de Dados Pessoais - ANPD instaurou o processo nº 00261.000050/2021-59 e tomou as seguintes providências (Id. 46629018): (i) OFÍCIO Nº 25/2021/ANPD/PR - Comunicar suposta prática de crime cibernético à Polícia Federal (que dispõe da Divisão de Repressão a Crimes Cibernéticos), com fundamento no art. 55-J, incisos I e XXI, da Lei 13.709, de 2018, e do art. 144, §1º, daConstituição Federal; (ii) OFÍCIO Nº 26/2021/ANPD/PR - Solicitar à PSAFE TECNOLOGIA S.A.esclarecimentos sobre a descoberta de vazamento de dados pessoais que essa empresa noticiou amplamente, com fundamento no art. 55-J, incisos I e IV, da Lei 13.709/2018; (iii) OFÍCIO Nº 27/2021/ANPD/PR - Solicitar ao Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) análises e apoio técnico em relação ao incidente de segurança de dados em questão, com fundamento no art. 55-J, inciso I, da Lei 13.709/2018 e no Decreto 4.829/2003; e (iv) OFÍCIO Nº 28/2021/ANPD/PR - Solicitar ao Gabinete de Segurança Institucional análises e apoio técnico em relação ao incidente de segurança de dados em questão, com fundamento no art. 55-J, inciso I, da Lei 13.709/2018 e no art. 1, inciso V do Decreto nº 9.668/2019. A União demonstrou que a ANDP publicou em seu sítio eletrônico o artigo "Meus dados vazaram, e agora?" (acesso através do link https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/meus-dados-vazaram-e-agora), de modo a alertar a população acerca dos vazamentos ocorridos e as formas de proteção (Id. 46629024). Acrescento, ainda, que há informações nestes autos acerca da instauração de inquérito policial no âmbito da Polícia Federal para apuração dos fatos, já concluído. Pois bem, a Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, estabelece que a legitimidade da associação para propor a ação depende da inclusão, entre suas finalidades institucionais, “a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (artigo 5º, inciso V, “b”). Fica claro que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Colendo STF: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS CONTRIBUINTES TRIBUTÁRIOS (ABCT). ARE Nº 1.293.130-RG-ED/SP; TEMA RG Nº 1.119: PARADIGMA NÃO APLICÁVEL AO CASO. RESSALVA REGISTRADA NO PRÓPRIO LEADING CASE. IDENTIFICAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO GENÉRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No julgamento do ARE nº 1.293.130-RG/SP, Tema RG nº 1.119, o Supremo Tribunal Federal assentou a desnecessidade de apresentação de relação nominal de associados ou comprovação de filiação prévia para que fique configurada a legitimidade ativa de associação em mandado de segurança coletivo. 2. No julgamento do leading case, ressalvou-se o caso das chamadas associações genéricas, conforme voto-vogal do eminente Ministro Roberto Barroso: “Entendo, conforme consta do voto do relator, que, no caso concreto, esta Corte não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte.” 3. A agravada insere-se na hipótese de associação genérica, pela indeterminação de seu objeto social e de seu rol de associados, razão pela qual não aplicável, ao caso, a tese fixada no Tema RG nº 1.119. 4. Reconhecida a ilegitimidade ativa da ABCT. 5. Agravo regimental da União (Fazenda Nacional) ao qual se dá provimento, para negar provimento ao agravo em recurso extraordinário, revigorando-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.” (ARE 1339496, 2ª T. do STF, j. em 07/05/2023, Relator: Edson Fachin) Veja-se: a finalidade pode ser razoavelmente genérica (não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta) - essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de se admitir a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado. Esse é o entendimento da jurisprudência: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO INSTITUTO LIBERDADE. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS, BEM COMO DE ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO ESTATUTO SOCIAL. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA. SÚMULAS 5 E 7, AMBAS EDITADAS PELO STJ. 1. A jurisprudência desse Sodalício admite seja reconhecido judicialmente desvio de finalidade na constituição de entidades associativas com finalidade estatutária genérica, o que não legitimaria tais entidades a ingressar com demandas coletivas, tais como, por exemplo, ação civil pública. Precedente: REsp 1213614/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015. (…) 4. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no REsp 1619154/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECRETAÇÃO DE NULIDADE, SEM QUE TENHA HAVIDO PREJUÍZO. DESCABIMENTO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO COLETIVA. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO, DE OFÍCIO, DE INIDONEIDADE DE ASSOCIAÇÃO, PARA AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO LEGAL DE LEGITIMIDADE. POSSIBILIDADE. É PODER-DEVER DO JUIZ, NA DIREÇÃO DO PROCESSO, PREVENIR OU REPRIMIR QUALQUER ATO CONTRÁRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. ADEMAIS, O OUTRO FUNDAMENTO AUTÔNOMO PARA NÃO RECONHECIMENTO DA LEGITIMAÇÃO, POR SER O ESTATUTO DA ASSOCIAÇÃO DESMESURADAMENTE GENÉRICO, POSSUINDO REFERÊNCIA GENÉRICA A MEIO AMBIENTE, CONSUMIDOR, PATRIMÔNIO HISTÓRICO, TAMBÉM PATENTEIA A AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO DA AUTORA PARA DEFESA DE INTERESSES COLETIVOS DE CONSUMIDORES. (...) 2. Dessarte, como sabido, a Carta Magna (art. 5°, XXI) trouxe apreciável normativo de prestígio e estímulo às ações coletivas ao estabelecer que as entidades associativas detêm legitimidade para representar judicial e extrajudicialmente seus filiados, sendo que, no tocante à legitimação, "[…] um limite de atuação fica desde logo patenteado: o objeto material da demanda deve ficar circunscrito aos direitos e interesses desses filiados. Um outro limite é imposto pelo interesse de agir da instituição legitimada: sua atuação deve guardar relação com seus fins institucionais" (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2014, p. 162). (…) 4. Por um lado, é bem de ver que, muito embora a presunção iuris et de iure seja inatacável - nenhuma prova em contrário é admitida -, no caso das presunções legais relativas ordinárias se admite prova em contrário. Por outro lado, o art. 125, III, do CPC [correspondente ao art. 139, III, do novo CPC] estabelece que é poder-dever do juiz, na direção do processo, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça. Com efeito, contanto que não seja exercido de modo a ferir a necessária imparcialidade inerente à magistratura, e sem que decorra de análise eminentemente subjetiva do juiz, ou mesmo de óbice meramente procedimental, é plenamente possível que, excepcionalmente, de modo devidamente fundamentado, o magistrado exerça, mesmo que de ofício, o controle de idoneidade (adequação da representatividade) para aferir/afastar a legitimação ad causam de associação. 5. No caso, a Corte de origem inicialmente alinhavou que "não se quer é a montagem de associações de gaveta, que não floresçam da sociedade civil, apenas para poder litigar em todos os campos com o benefício do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública"; "associações, várias vezes, surgem como máscaras para a criação de fontes arrecadadoras, que, sem perigo da sucumbência, buscam indenizações com somatório milionário, mas sem autorização do interessado, que depois é cobrado de honorários". Dessarte, o Tribunal de origem não reconheceu a legitimidade ad causam da recorrente, apurando que "há dado revelador: supostamente, essa associação autora é composta por muitas pessoas famosas (fls. 21), mas todas com domicílio em um único local. Apenas isso já mostra indícios de algo que deve ser apurado. Ou tudo é falso, ou se conseguiu autorização verbal dos interessados, que entretanto nem sabem para que lado os interesses de tais entidades voam". 6. Ademais, o outro fundamento autônomo adotado pela Corte de origem para não reconhecer a legitimação ad causam da demandante, anotando que o estatuto da associação, ora recorrente, é desmesuradamente genérico, possuindo "referência genérica a tudo: meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, e é uma repetição do teor do art. 5º, inciso II, da Lei 7.347/85" tem respaldo em precedente do STJ, assentando que as associações civis necessitam ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Embora essa finalidade possa ser razoavelmente genérica, "não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado". (AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 16/03/2009) 7. Recurso especial não provido.” (REsp Nº 1.213.614 - RJ (2010/0169344-0), RELATOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO) Do exposto, a Associação autora não possui nem legitimidade ativa para propor a presente ACP, nem interesse, na medida em que instaurado procedimento para apuração dos fatos o âmbito da própria polícia federal. Portanto, ausente as condições da ação – legitimidade e interesse– como estabelece o art. 17, do CPC, o caso é de extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC. Em que pesem tais constatações, não vislumbro hipótese clara de litigância de má-fé por parte da autora coletiva. Apesar das alegações, do modus operandi adotado pela autora se repetir em praticamente todas as ações por ela ajuizadas, no presente caso tenho que a demanda tangencia a frivolidade e a atecnia, porém não demonstra patente comportamento desleal perante o Judiciário ou assédio processual. Diante do exposto, proceda, a Secretaria, a inclusão da ANPD no polo passivo da presente ação, para regularizar a autuação. Indefiro a habilitação de PATRICK BELELLIS e VÍTOR LUÍS ARTIOLI KUNDRÁT e determino desentranhamento das petições por eles protocoladas. Recebo os embargos de declaração por tempestivos, id n.º 342629995, mas nego-lhes provimento, vez que a existência de conexão deverá ser objeto de discussão nos autos da ação civil pública autuada sob o n.º 5023591-74.2024.403.6100 JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, por falta de legitimidade ativa e interesse processual, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do previsto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85. Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme previsto no art. 19 da Lei nº 4.717/65 (STJ, AgInt no REsp n. 1.547.569/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/6/2019, DJe de 27/6/2019). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, na data deste assinatura eletrônica.

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Processo nº 5002936-86.2021.4.03.6100

ID: 257461693

Tribunal: TRF3 Órgão: 22ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: AçãO CIVIL PúBLICA CíVEL Nº Processo: 5002936-86.2021.4.03.6100

Data de Disponibilização: 16/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

SERASA S.A.

Sentença

Advogados:

LUANA VIEIRA PEREIRA

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JENIFER TAIS OVIEDO GIACOMINI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FRANCISCO DEL NERO TODESCAN

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RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CAETANO FALCAO DE BERENGUER CESAR

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

FABIANO DE CASTRO ROBALINHO CAVALCANTI

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5002936-86.2021.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMA… AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 5002936-86.2021.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTECAO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANCA DA INFORMACAO SIGILO Advogados do(a) AUTOR: ABILIO MANUEL MOTA VELOSO DE ARAUJO - PE24414, ADRIANA ALVES DA COSTA - ES11678, CARLOS AUGUSTO DE LUCCA BATISTELA - SP335685, ELIZANGELA CONCEICAO DA SILVA MELO - GO31995, FRANCISCO CARLOS GIMENES JUNIOR - SP350753, JOAO BOSCO VIEIRA DA SILVA JUNIOR - SP205139, LUCIANA CORDEIRO RODRIGUES - PE19262, RICARDO GALHARDI JOSE - SP213036, RODRIGO DE FRANCA - PR90666, VICTOR HUGO PEREIRA GONCALVES - SP185828, WEVERSON FILIPE JUNQUEIRA SILVA - PI15510 REU: SERASA S.A., UNIÃO FEDERAL Advogados do(a) REU: CAETANO FALCAO DE BERENGUER CESAR - RJ135124, FABIANO DE CASTRO ROBALINHO CAVALCANTI - RJ95237-A, FRANCISCO DEL NERO TODESCAN - SP392530, JENIFER TAIS OVIEDO GIACOMINI - SP503339, LUANA VIEIRA PEREIRA - SP451059, RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL - SP305379 D E C I S Ã O Trata-se de Ação Civil Pública, proposta por INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS, COMPLIANCE E SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO – SIGILO em face de SERASA EXPERIAN S.A. e UNIÃO FEDERAL com pedido de tutela provisória, por meio da qual pretende a parte autora obter provimento jurisdicional para condenar as rés, em razão de suas condutas ilícitas que culminaram com a exposição dos dados de milhões de titulares cidadãos, com base no que determinam os arts. 12, incs. II e III, do Marco Civil da Internet, e arts. 42, 51 e 52 da LGPD; condenar na obrigação de fazer para que apliquem as medidas técnicas e tecnológicas necessárias para retirar os eventuais dados vazados da internet, a fim de que cessem os prejuízos aos TITULARES, pelo período a ser indicado em perícia técnica a ser instaurada, a critério desse r. Juízo; condenar ao pagamento de indenização por danos morais individuais homogêneos, em razão da comercialização inconstitucional de dados pessoais, no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para cada um dos titulares que tiveram seus dados violados; condenar a Ré SERASA ao pagamento, a título de danos morais coletivos, com fulcro no art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor, em valor não inferior a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), a ser revertido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos estabelecido pelo art. 13 da Lei n. 7.347/1985 Em apertada síntese, relata a parte autora que em janeiro de 2021, houve um grande vazamento de dados atribuído à RÉ SERASA, o que foi noticiado por inúmeras reportagens e publicações, dentre as quais matéria do portal TECNOBLOG. Afirma que a própria SERASA admitiu a existência e a extensão do problema, mas não que a falha tenha sido por ela ocasionada, nem entrou em contato com os titulares para narrar os fatos e explicitar as medidas de segurança adotadas. Acrescenta que em 2017 algo semelhante ocorreu nos Estados Unidos com empresa de gestão com atuação análoga à da SERASA, que culminou em 2019 com a celebração de acordo com a Comissão Federal de Comércio, autoridade de defesa dos consumidores naquele país, mediante pagamento de determinado valor e montagem de central para atendimento aos consumidores lesados. Sustenta a evidente falha de segurança da informação nos servidores utilizados pela Ré para armazenamento e processamento de dados de seus usuários e das transações por eles realizadas pois, mesmo terceirizando tais serviços, mantém o dever de fiscalizar sua regular prestação, sendo solidariamente responsável com seus agentes de tratamento, nos termos da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n. 13.709/2018 ou “LGPD”). Esclarece que mesmo diante da negativa da Ré acerca da ocorrência do vazamento de dados, os arquivos vazados possuem a configuração de sua base de dados, o que foi explicitado nas reportagens que noticiaram os fatos. Aponta, ainda, a omissão da União, pela Ré ANPD, quando ao seu dever fiscalizatório e consigna que tanto a SERASA EXPERIAN quanto a ANPD não demonstraram terem realizado todos os esforços razoáveis para evitar a ocorrência do evento e mitigar seus efeitos, não havendo sequer plano de contingência para minimizar o potencial lesivo do incidente. Ressalta que a emissão de nota técnica pela ANPD, informando que os fatos seriam apurados em de forma cooperativa com os demais órgãos, após a notícia do vazamento de dados de diversas autoridades nacionais, mostra-se insuficiente. Assim, para o resguardo da sociedade brasileira e dos valores fundamentais do constitucionalismo tais como a privacidade, a liberdade de expressão, a isonomia e princípio democrático, além do o próprio direito à proteção de dados pessoais, o Instituto autor ingressa em juízo. Em Id 46628790, a União ofertou manifestação, alegando, preliminarmente, as providências tomadas pela ANPD, a ausência de interesse de agir e a ilegitimidade da União quanto à comunicação aos titulares sobre o vazamento. Quanto à tutela de urgência requerida, alegou a ausência dos requisitos necessários à sua concessão e ofensa ao princípio da separação de poderes, ante as medidas que estão sendo adotadas pela União. Em Id 46920436 o Instituto autor ofertou manifestação, reiterando seus argumentos e aditando o pedido liminar para que a União fosse intimada a averiguar o incidente, divulgar sua ocorrência pelos canais de comunicação oficial e apresentar plano de contingência e, ao SERASA, para que comunicasse formalmente todos titulares que tiveram seus dados vazados, esclarecendo quanto aos acessos a ele realizados, esclarecesse acerca das empresas que tem acesso ao seu banco de dados e se comercializa tais dados. Em Id 47303791 foi proferida decisão indeferindo a tutela provisória de urgência requerida. O Ministério Público Federal tomou ciência do processado e protestou por sua regularidade em Id 52892763. Em Id 52957128 o Instituto Sigilo opôs embargos de declaração. Em Id 54233477 o SERASA S.A. contestou o feito. Preliminarmente alega a ilegitimidade ativa, ante a finalidade genérica do instituto autor, e as limitações à sua atuação; a falta de interesse de agir; a violação ao princípio da separação de poderes; a inexistência de indícios de vazamento e de medidas adotadas pela ré para apuração dos fatos noticiados; a inexistência de provas acerca das alegações do Instituto Autor. A União contestou o feito em Id 54923966. Preliminarmente alega a existência de providências tomadas pela ANPD e a ausência de interesse de agir; e sua ilegitimidade em relação ao pedido para comunicação dos titulares sobre o vazamento. No mérito, sustenta a impossibilidade jurídica do pedido de auditoria sobre o vazamento de dados, sem o prévio conhecimento dos controladores responsáveis e a transparência em relação às providências adotadas. Em ID’s 56355159 e 57985191 a União e a SERASA S.A. ofertaram contrarrazões aos embargos de declaração opostos. O Instituto autor ofertou réplica à contestação apresentada pela SERASA S.A. em Id 58139159. Em Id 123445019 os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Instadas as partes a especificarem provas, a União e a SERASA S.A. manifestaram-se pela desnecessidade de maior dilação probatória, reiterando os termos de suas contestações e pugnando pela apreciação das preliminares arguidas em Id’s 242108933 e 242437989. Instado a manifestar-se sobre as preliminares arguidas, o Instituto Sigilo reiterou os termos de suas manifestações anteriores em Id 248892375. Em Id 251554452 foi deferia a produção de prova pericial requerida pelo autor. O SERASA S.A. e o Instituto Sigilo opuseram embargos de declaração. Em Id 254440014 foi proferida decisão: apreciando os embargos opostos pela Serasa S.A., para consignar que as preliminares indicadas na contestação seriam analisadas posteriormente ao retorno do andamento do feito; dar provimento aos embargos opostos pelo autor, para indeferir a produção de prova pericial; retificar de ofício o valor da causa para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); e suspender o feito até produção de laudo técnico pela Polícia Federal, diante da notícia da instauração de procedimento para apuração dos fatos. Em Id 259464734 a União informou que o inquérito policial foi instaurado em procedimento no âmbito do STF, vindo a ser finalizado e concluído em 10/03/2022, mas que a Policia Federal está impossibilitada de compartilhar as informações juntadas à Petição STF 9423, relacionada à Operação Deepwater, na medida em que o procedimento criminal encontra-se sob segredo de Justiça. Em Id 260506723 o Instituto autor requereu a retomada da presente ação e a inversão do ônus da prova. Em Id 260912248 foi determinado às partes que se manifestassem, trouxessem aos autos todos os documentos passíveis de instruir o feito, e a busca por perito em ciência da computação. A SERASA opôs embargos de declaração em Id 261962671. Em Id 262404550 o Instituto autor requereu a realização de audiência e instrução; a juntada aos autos do inquérito policial e a realização de outras provas. A ANPD requereu o reconhecimento da sucessão processual, ante a entrada em vigor de sua estrutura regimental, em id 26443902. Em Id 269607248 a União requereu sua exclusão do polo passivo da ação e a citação da ANPD. O Instituto autor requereu a apreciação dos embargos de declaração opostos, a confirmação de sua legitimidade, a inversão do ônus da prova e a aplicação da pena de litigância de má-fé à SERASA, em Id 271388809. A SERASA S.A. opôs-se à sucessão processual requerida, em Id 271526403. Em Id 293969974 os embargos de declaração opostos foram rejeitados, foi determinada a intimação da ANPD para informar se tem interesse em integrar a lide, substituindo a União, e trazer aos autos as provas que entender pertinentes. À ANPD requereu sua integração à lide como assistente litisconsorcial da União em Id 295995097. Em Id 308270235 o Ministério Público Federal apresentou parecer de mérito, favorável à concessão da tutela de evidência requerida pelo Instituto autor em face da SERASA e à ANPD, e à procedência dos pedidos iniciais. Em Id 309375728 foi proferida decisão, afastando as preliminares arguidas pela SERASA S.A; a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela União; deferindo o ingresso da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD no polo passivo da presente ação, na qualidade de assistente da União; indeferindo a tutela de evidência requerida pelo Ministério Público Federal; e intimando a União e a ANPD para esclarecer se a medida de compartilhamento requerida, noticiada no documento id n.º 259464734, foi aceita; uma vez aceita, se o relatório final foi encaminhado a ANPD; e se este relatório pode ser acostados aos presentes autos; e o cumprimento pela Secretaria do despacho do ID 251554452, efetuando pesquisa no sistema AJG para buscar por perito em ciência da Computação, a fim de que a produção de prova pericial se realize. A União requereu a reconsideração da decisão proferida, para que este juízo oficiasse ao E. Ministro relator da PET 9423, no STF, solicitando autorização para compartilhamento de suas peças principais ou, ao menos, do relatório final para instruir este feito, em Id 311484636. A SERASA ofertou manifestação reiterando as alegações anteriores, para o indeferimento da produção da prova requerida e o acolhimento das preliminares arguidas, em id 312221713. Em Id 322582360 foi indeferida a habilitação de todo e qualquer terceiro interessado que alegar o vazamento de seus dados pessoais pela SERASA, determinando-se o desentranhamento das petições já protocoladas bem como as que vierem a ser, posteriormente à publicação deste despacho. O SERASA S.A. acostou aos autos documentos para demonstrar que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (“MPDFT”), órgão público notoriamente especializado em temas afetos à tecnologia e dados, confirmou ter analisado as informações alegadamente objeto de vazamento, atestando que a SERASA EXPERIAN não era a fonte de tal ilícito; a prática de atos de litigância predatória pelo Instituto autor; e a existência de laudo independente elaborado pelo “IBP-TECH”, que concluiu pela inexistência de elementos que sustentassem a alegação de vazamento, em id 327239228. Em Id 331069525, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou manifestação requerendo o regular processamento do feito, com a realização da perícia deferida. Em Id 331805767 o Instituto Sigilo requer a desconsideração da reutilização do relatório IB-TECH da Ré Serasa fora das finalidades do artigo 1.022 do CPC; a desconsideração da “Nota Técnica” do MPDFT, por inadequado como prova científica, já que se utiliza de suporto da SERASA; e a aplicação da pena de litigância de má-fé. PATRICK BELELLIS e VÍTOR LUÍS ARTIOLI KUNDRÁT requerem sua habilitação nos autos em id 339146435. A SERASA manifestou-se em Id 271525627, requerendo a revogação da determinação para realização de perícia e salientando diversos pontos para demonstrar a inidônea atuação do Instituto autor. Em Id 341236003 foi reconhecida a conexão, determinando a expedição de ofício à 21ª Vara Cível Federal de SP, solicitando a redistribuição da ação Civil Pública nº 5023591-74.2024.4.03.6100 para esta 22ª Vara, por dependência a esta ação. O SERASA S.A. opôs embargos de declaração, salientando a ausência de conexão entre os feitos em id n.º 342629995. O Instituto Sigilo manifestou-se pela inexistência de conexão entre os feitos, e requereu a nomeação de perito para o prosseguimento do feito, documento id n.º 344272599. A União requereu sua exclusão do feito em id n.º 344785802. O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de conexão entre os feitos em id 347321034. O Instituto autor reiterou seu pleito para concessão de liminar requerendo a adoção pela Ré SERASA de medidas técnicas e tecnológicas a fim de retirar os dados vazados da internet, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em caso de descumprimento; e, b) na forma do art. 12, inc. III, do Marco Civil da Internet, a determinação de SUSPENSÃO TEMPORÁRIA das atividades de comercialização destes dados, principalmente no serviço SERASA PREMIUM, até o final da presente demanda e das perícias que serão realizadas, ou medida análoga que atinja resultado equivalente. É o relatório. Decido. De início consigno que quando da propositura da presente ação, em 12.02.2021, a ANPD ainda não havia sido constituída como autarquia autônoma, de forma que não detinha personalidade jurídica para integrar a lide enquanto parte. Em razão da disso a presente ação foi proposta em face da União, quem foi regularmente citada e contestou o feito. No curso da presente ação, a ANPD foi criada como pessoa, passando a ter existência autônoma enquanto autarquia de natureza especial. Neste contexto específico, entendo que a ANPD deve figurar na presente ação como litisconsorte passiva necessária, juntamente com a União, uma vez que à época dos fatos não existia como pessoa, não podendo responder por qualquer ação ou omissão na apuração destes. Quanto ao reconhecimento da conexão com a ação civil pública autuada sob o n.º 5023591-74.2024.4.03.6100, entendo que quaisquer manifestações das partes acerca da redistribuição do feito a este juízo deverão ser direcionadas àqueles autos, uma vez que a presente ação foi originariamente distribuída a esta 22ª Vara Cível Federal e aqui será sentenciada. Aduzem, as rés, que o Instituto SIGILO vem promovendo diversas Ações Civis Públicas sob fundamento de alegados eventos de vazamentos de dados, pleiteando indenização por valores absolutamente exorbitantes e dissonantes da jurisprudência, à monta dos bilhões de reais. Reafirma que o Instituto autor não apresentou o rol de associados que justificasse a sua legitimidade, quiçá uma única reclamação supostamente formulada por algum de seus associados contra a parte ré. Sustenta que o estatuto da associação-autora é por demais genérico, sendo que o ajuizamento foi deduzido não para proteção dos interesses de associados, mas como fonte arrecadadora, que, sem perigo da sucumbência, busca indenização com somatório milionário, com o objetivo de receber substanciais honorários advocatícios. No ponto, tenho que assiste razão às rés. A Lei nº 7.347/85 optou por indicar apenas requisitos objetivos para a aferição da legitimidade da associação enquanto autora coletiva (art. 5º, V, a e b). O legislador instituiu as ações coletivas visando tutelar interesses metaindividuais, partindo da premissa de que são, presumivelmente, propostas em prol de interesses sociais relevantes ou, ao menos, de interesse coletivo, por legitimado ativo que se apresenta, ope legis, como representante idôneo do interesse tutelado (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores - Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 12 ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 2011, p. 430). No entanto, muito embora a presunção iuris et de iure seja inatacável, no caso das presunções legais relativas ordinárias se admite prova em contrário: a efetividade do processo e a adequada dimensão do acesso à Justiça são concretizadas pela tutela jurisdicional adequada, nascida em um processo que tem observância plena do direito constitucional e tutela efetiva da justiça, impondo ao Judiciário o compromisso com o fornecimento de tutela jurisdicional de qualidade, com justa composição da lide e manutenção da paz social. Com base nesses fundamentos, entende o STJ que é possível que, excepcionalmente, de modo devidamente fundamentado, o magistrado exerça, mesmo que de ofício, o controle de idoneidade (adequação da representatividade) para aferir a legitimação ad causam de associação. É o que também propõe a doutrina, anotando que, em algumas hipóteses, a realidade tem demonstrado sintomas de que a legitimação coletiva vem sendo utilizada de forma indevida. A presunção de legitimidade adequada dos titulares da Ação Civil Pública não se reveste de caráter absoluto, podendo ser ilidida sempre que as circunstâncias do caso suscitem dúvidas sobre a idoneidade do ente coletivo para figurar no polo ativo da ação. Ainda que, em tese, a legitimidade coletiva prevista na lei esteja coerente com a ordem constitucional, pode ocorrer que, aplicada à hipótese específica, não se verifique a dita harmonia. Desse modo, a justiça da tutela jurisdicional coletiva depende da atuação do órgão jurisdicional, cabendo-lhe dosar a medida exata da legitimação para agir: se, de um lado, deve o magistrado abster-se de impor óbices meramente procedimentais aos representantes adequados dos direitos coletivos, compete-lhe, de outra face, exercer o controle da representatividade com o fito de impedir a iniciativa de entes desprovidos de capacidade para atuar em defesa do grupo (DIDIER JÚNIOR, Fredie; MOUTA, José Henrique; MAZZEI, Rodrigo (Coords.). Tutela jurisdicional coletiva: 2ª série. Salvador: Juspodivm, 2012, p.173-174). Visa-se combater a montagem de “associações de gaveta”, que não floresçam da sociedade civil, apenas para poder litigar em todos os campos com o benefício do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública. Conforme bem destacado pela autarquia ré, se qualquer pessoa pode se beneficiar da ação de uma associação, essa associação não tem a obrigação de se institucionalizar, de buscar associados, de responder internamente por suas ações, de se submeter a uma decisão técnico-estratégica tomada por seus associados: sem essa necessária institucionalização, perde a sua nota mais característica, a de ser a reunião de pessoas para atuar em favor do bem comum desse grupo. É o vínculo associativo concreto o elemento orgânico na conceituação de associação, que atesta sua efetiva existência, para além dos requisitos formais previstos na Lei 7.347/85 e no CDC. A falta de uma representação orgânica de pessoas objetivamente identificadas e reunidas de maneira associativa deslegitima todo o sistema de tutela coletiva, pois torna-se impossível identificar o direito violado ou mesmo seus titulares, ainda que se tratasse de direitos difusos. Nesse sentido, entendo que as assinaturas contidas na petição de Id 331805796 não comprovam suposta atuação do INSTITUTO SIGILO na defesa nacional dos interesses de determinada “categoria” que elegeu para seu estatuto, qual seja, a categoria dos cidadãos detentores de dados pessoais passíveis de violação à privacidade. Até porque tais assinaturas foram reunidas em dezembro de 2023, após quase dois anos da distribuição da presente ação, ocorrida em fevereiro de 2021. Em verdade, não foi comprovada a associação de uma única pessoa à parte autora, além daqueles que compõem a diretoria do Instituto. Como se extrai do Estatuto Social do INSTITUTO SIGILO, este se reveste da condição de “associação de direito privado, sem fins lucrativos e com fins educacionais e sociais de âmbito nacional, cujo objetivo é a defesa da proteção de dados pessoais, da segurança da informação, das práticas de compliance, dos direitos fundamentais digitais, bem como a inclusão digital, mediante a representação e defesa dos direitos dos usuários, dos consumidores e dos titulares de dados, presentes e futuros, em todas as instâncias que se fizerem necessárias” (Id 45546096 - Pág. 1). Não se nega que haja, efetivamente, alguma pertinência temática entre o objeto do Instituto e a demanda proposta. No entanto, em que pese a pertinência temática, é certo também que o Instituto apresenta um objeto social abrangente a ponto de não representar uma classe profissional ou um grupo determinado. As alegações de prejuízo são genéricas e não há menção de quais de seus associados tenham tido dados vazados ou tratados inadequadamente. Com efeito, em nenhum momento se especifica, dentre os fatos narrados na inicial, a existência de lesão ou risco de lesão a seus supostos associados. Da análise dos autos, verifico que a inicial se alicerça, tão somente, em reportagens, ( Id’s 45546208, 45546778, 45546786 e 45546788), sem o apontamento preciso de tratamento indevido de dados, inexistindo qualquer apuração ou ao menos constatação quanto à veracidade ou idoneidade dos informes. Em suma, não se pode admitir o manejo de demanda judicial que não indique precisamente a ocorrência de uma violação a direito, mas que se apresente como mero instrumento de proposta investigativa, buscando impor ao Poder Público atuação que desconsidera o poder discricionário da Administração e define prioridades em descompasso com critérios de conveniência e oportunidade previamente estipulados. Com efeito, a atuação da ANPD é administrada via Relatório de Ciclo de Monitoramento (RCM) e do Mapa de Temas Prioritários, conforme informações obtidas a partir de requerimentos, comunicações de incidentes e outras fontes de insumos coletadas no período, oferecendo uma visão abrangente das atividades de fiscalização da ANPD. Desse modo, são estabelecidas as prioridades de ação fiscalizatória da ANPD, segundo critérios de conveniência e oportunidade delineados pela Administração, visando à adequada gestão e à otimização de uso dos recursos públicos disponíveis, como instrumentos de planejamento para o eficiente manejo da coisa pública, com foco em ações que tenham maior impacto e relevância para os titulares de dados pessoais. Conforme constou da decisão que indeferiu a tutela de urgência, a União Federal esclareceu que, diante das notícias veiculadas pela mídia em relação ao vazamento mencionado, a Agência Nacional de Proteção de Dados Pessoais - ANPD instaurou o processo nº 00261.000050/2021-59 e tomou as seguintes providências (Id. 46629018): (i) OFÍCIO Nº 25/2021/ANPD/PR - Comunicar suposta prática de crime cibernético à Polícia Federal (que dispõe da Divisão de Repressão a Crimes Cibernéticos), com fundamento no art. 55-J, incisos I e XXI, da Lei 13.709, de 2018, e do art. 144, §1º, daConstituição Federal; (ii) OFÍCIO Nº 26/2021/ANPD/PR - Solicitar à PSAFE TECNOLOGIA S.A.esclarecimentos sobre a descoberta de vazamento de dados pessoais que essa empresa noticiou amplamente, com fundamento no art. 55-J, incisos I e IV, da Lei 13.709/2018; (iii) OFÍCIO Nº 27/2021/ANPD/PR - Solicitar ao Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) análises e apoio técnico em relação ao incidente de segurança de dados em questão, com fundamento no art. 55-J, inciso I, da Lei 13.709/2018 e no Decreto 4.829/2003; e (iv) OFÍCIO Nº 28/2021/ANPD/PR - Solicitar ao Gabinete de Segurança Institucional análises e apoio técnico em relação ao incidente de segurança de dados em questão, com fundamento no art. 55-J, inciso I, da Lei 13.709/2018 e no art. 1, inciso V do Decreto nº 9.668/2019. A União demonstrou que a ANDP publicou em seu sítio eletrônico o artigo "Meus dados vazaram, e agora?" (acesso através do link https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/meus-dados-vazaram-e-agora), de modo a alertar a população acerca dos vazamentos ocorridos e as formas de proteção (Id. 46629024). Acrescento, ainda, que há informações nestes autos acerca da instauração de inquérito policial no âmbito da Polícia Federal para apuração dos fatos, já concluído. Pois bem, a Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, estabelece que a legitimidade da associação para propor a ação depende da inclusão, entre suas finalidades institucionais, “a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (artigo 5º, inciso V, “b”). Fica claro que o Instituto não pode defender os dados pessoais de todos, de forma indistinta e abrangente, além de não ter, como objeto social, as finalidades institucionais previstas em lei, a fim de justificar o ajuizamento de ação civil pública. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Colendo STF: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS CONTRIBUINTES TRIBUTÁRIOS (ABCT). ARE Nº 1.293.130-RG-ED/SP; TEMA RG Nº 1.119: PARADIGMA NÃO APLICÁVEL AO CASO. RESSALVA REGISTRADA NO PRÓPRIO LEADING CASE. IDENTIFICAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO GENÉRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No julgamento do ARE nº 1.293.130-RG/SP, Tema RG nº 1.119, o Supremo Tribunal Federal assentou a desnecessidade de apresentação de relação nominal de associados ou comprovação de filiação prévia para que fique configurada a legitimidade ativa de associação em mandado de segurança coletivo. 2. No julgamento do leading case, ressalvou-se o caso das chamadas associações genéricas, conforme voto-vogal do eminente Ministro Roberto Barroso: “Entendo, conforme consta do voto do relator, que, no caso concreto, esta Corte não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte.” 3. A agravada insere-se na hipótese de associação genérica, pela indeterminação de seu objeto social e de seu rol de associados, razão pela qual não aplicável, ao caso, a tese fixada no Tema RG nº 1.119. 4. Reconhecida a ilegitimidade ativa da ABCT. 5. Agravo regimental da União (Fazenda Nacional) ao qual se dá provimento, para negar provimento ao agravo em recurso extraordinário, revigorando-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.” (ARE 1339496, 2ª T. do STF, j. em 07/05/2023, Relator: Edson Fachin) Veja-se: a finalidade pode ser razoavelmente genérica (não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta) - essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de se admitir a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado. Esse é o entendimento da jurisprudência: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO INSTITUTO LIBERDADE. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS, BEM COMO DE ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO ESTATUTO SOCIAL. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA. SÚMULAS 5 E 7, AMBAS EDITADAS PELO STJ. 1. A jurisprudência desse Sodalício admite seja reconhecido judicialmente desvio de finalidade na constituição de entidades associativas com finalidade estatutária genérica, o que não legitimaria tais entidades a ingressar com demandas coletivas, tais como, por exemplo, ação civil pública. Precedente: REsp 1213614/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015. (…) 4. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no REsp 1619154/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECRETAÇÃO DE NULIDADE, SEM QUE TENHA HAVIDO PREJUÍZO. DESCABIMENTO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO COLETIVA. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO, DE OFÍCIO, DE INIDONEIDADE DE ASSOCIAÇÃO, PARA AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO LEGAL DE LEGITIMIDADE. POSSIBILIDADE. É PODER-DEVER DO JUIZ, NA DIREÇÃO DO PROCESSO, PREVENIR OU REPRIMIR QUALQUER ATO CONTRÁRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. ADEMAIS, O OUTRO FUNDAMENTO AUTÔNOMO PARA NÃO RECONHECIMENTO DA LEGITIMAÇÃO, POR SER O ESTATUTO DA ASSOCIAÇÃO DESMESURADAMENTE GENÉRICO, POSSUINDO REFERÊNCIA GENÉRICA A MEIO AMBIENTE, CONSUMIDOR, PATRIMÔNIO HISTÓRICO, TAMBÉM PATENTEIA A AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO DA AUTORA PARA DEFESA DE INTERESSES COLETIVOS DE CONSUMIDORES. (...) 2. Dessarte, como sabido, a Carta Magna (art. 5°, XXI) trouxe apreciável normativo de prestígio e estímulo às ações coletivas ao estabelecer que as entidades associativas detêm legitimidade para representar judicial e extrajudicialmente seus filiados, sendo que, no tocante à legitimação, "[…] um limite de atuação fica desde logo patenteado: o objeto material da demanda deve ficar circunscrito aos direitos e interesses desses filiados. Um outro limite é imposto pelo interesse de agir da instituição legitimada: sua atuação deve guardar relação com seus fins institucionais" (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2014, p. 162). (…) 4. Por um lado, é bem de ver que, muito embora a presunção iuris et de iure seja inatacável - nenhuma prova em contrário é admitida -, no caso das presunções legais relativas ordinárias se admite prova em contrário. Por outro lado, o art. 125, III, do CPC [correspondente ao art. 139, III, do novo CPC] estabelece que é poder-dever do juiz, na direção do processo, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça. Com efeito, contanto que não seja exercido de modo a ferir a necessária imparcialidade inerente à magistratura, e sem que decorra de análise eminentemente subjetiva do juiz, ou mesmo de óbice meramente procedimental, é plenamente possível que, excepcionalmente, de modo devidamente fundamentado, o magistrado exerça, mesmo que de ofício, o controle de idoneidade (adequação da representatividade) para aferir/afastar a legitimação ad causam de associação. 5. No caso, a Corte de origem inicialmente alinhavou que "não se quer é a montagem de associações de gaveta, que não floresçam da sociedade civil, apenas para poder litigar em todos os campos com o benefício do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública"; "associações, várias vezes, surgem como máscaras para a criação de fontes arrecadadoras, que, sem perigo da sucumbência, buscam indenizações com somatório milionário, mas sem autorização do interessado, que depois é cobrado de honorários". Dessarte, o Tribunal de origem não reconheceu a legitimidade ad causam da recorrente, apurando que "há dado revelador: supostamente, essa associação autora é composta por muitas pessoas famosas (fls. 21), mas todas com domicílio em um único local. Apenas isso já mostra indícios de algo que deve ser apurado. Ou tudo é falso, ou se conseguiu autorização verbal dos interessados, que entretanto nem sabem para que lado os interesses de tais entidades voam". 6. Ademais, o outro fundamento autônomo adotado pela Corte de origem para não reconhecer a legitimação ad causam da demandante, anotando que o estatuto da associação, ora recorrente, é desmesuradamente genérico, possuindo "referência genérica a tudo: meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, e é uma repetição do teor do art. 5º, inciso II, da Lei 7.347/85" tem respaldo em precedente do STJ, assentando que as associações civis necessitam ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Embora essa finalidade possa ser razoavelmente genérica, "não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado". (AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 16/03/2009) 7. Recurso especial não provido.” (REsp Nº 1.213.614 - RJ (2010/0169344-0), RELATOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO) Do exposto, a Associação autora não possui nem legitimidade ativa para propor a presente ACP, nem interesse, na medida em que instaurado procedimento para apuração dos fatos o âmbito da própria polícia federal. Portanto, ausente as condições da ação – legitimidade e interesse– como estabelece o art. 17, do CPC, o caso é de extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC. Em que pesem tais constatações, não vislumbro hipótese clara de litigância de má-fé por parte da autora coletiva. Apesar das alegações, do modus operandi adotado pela autora se repetir em praticamente todas as ações por ela ajuizadas, no presente caso tenho que a demanda tangencia a frivolidade e a atecnia, porém não demonstra patente comportamento desleal perante o Judiciário ou assédio processual. Diante do exposto, proceda, a Secretaria, a inclusão da ANPD no polo passivo da presente ação, para regularizar a autuação. Indefiro a habilitação de PATRICK BELELLIS e VÍTOR LUÍS ARTIOLI KUNDRÁT e determino desentranhamento das petições por eles protocoladas. Recebo os embargos de declaração por tempestivos, id n.º 342629995, mas nego-lhes provimento, vez que a existência de conexão deverá ser objeto de discussão nos autos da ação civil pública autuada sob o n.º 5023591-74.2024.403.6100 JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, por falta de legitimidade ativa e interesse processual, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do previsto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85. Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme previsto no art. 19 da Lei nº 4.717/65 (STJ, AgInt no REsp n. 1.547.569/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/6/2019, DJe de 27/6/2019). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, na data deste assinatura eletrônica.

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Processo nº 5012048-74.2024.4.03.6100

ID: 307188749

Tribunal: TRF3 Órgão: 6ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5012048-74.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

H.M. WAY COMERCIO EXTERIOR LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

HAILTON RIBEIRO DA SILVA

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HAILTON RIBEIRO DA SILVA FILHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012048-74.2024.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: H.M. WAY COMERCIO EXTERIOR LTDA Advogados do(a) AUTOR: HAILTON RIBEIRO DA SILVA - SP17998, HAILTO… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012048-74.2024.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: H.M. WAY COMERCIO EXTERIOR LTDA Advogados do(a) AUTOR: HAILTON RIBEIRO DA SILVA - SP17998, HAILTON RIBEIRO DA SILVA FILHO - SP138203 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Vistos. Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por H.M. WAY COMERCIO EXTERIOR LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a anulação do crédito lançado nos autos do processo administrativo nº 10711.724269/2014-26. Narra ter sido autuada em razão de suposta infração da legislação aduaneira, por ter deixado de prestar informações sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações executadas. Sustenta, em suma, a ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo. Tendo em vista o depósito judicial do valor discutido (ID 326175521), a ré foi intimada para, uma vez verificada a suficiência do montante depositado, adotar as providências cabíveis quanto à anotação da suspensão da exigibilidade do crédito (ID 326186518). Citada, a União apresentou contestação ao ID 328957030, aduzindo a natureza tributária acessória da obrigação que ensejou a autuação, a inocorrência de prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal e a regularidade e legalidade da autuação. A parte autora apresentou réplica ao ID 348395114, informando não ter mais provas a produzir. É o relatório. Decido. Ausentes as preliminares e presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo à análise do mérito. Inicialmente, cumpre ressaltar que a atividade administrativa aduaneira consiste na fiscalização e controle das operações de comércio exterior, tendo por objetivo garantir a segurança, saúde, meio ambiente, propriedade intelectual, bem como os interesses fazendários nacionais (art. 237 da Constituição Federal e art. 15 do Decreto nº 6.759/09). Assim, não são todas as obrigações inerentes às operações aduaneiras que possuem natureza jurídica tributária, uma vez que o objetivo da fiscalização aduaneira não é somente o de arrecadação. O Decreto-Lei nº 37/66, que dispõe sobre o imposto de importação e reorganiza os serviços aduaneiros, entre outras providências, prevê a aplicação de multa às infrações de natureza tributária (diretamente relacionadas ao imposto de importação) e administrativa (referentes ao controle das atividades de comércio exterior, decorrentes do poder de polícia). Impõe-se diferenciar o poder de polícia aduaneiro do poder de fiscalização tributário, cujas finalidades não se confundem. Nas palavras de Rodrigo Mineiro Fernandes[1]: (...) preferimos adotar a denominação obrigação aduaneira, sem classificá-las como principal ou acessória, visto que sua natureza sempre será vinculada ao bem jurídico protegido pelo Direito Aduaneiro, qual seja, o controle aduaneiro. Dessa forma, toda a obrigação aduaneira seria principal e essencial ao devido controle aduaneiro, previsto no art. 237 da Constituição Federal. Se a obrigação foi imposta pela autoridade aduaneira, ela estará sempre vinculada ao poder constitucionalmente outorgado à Aduana, o devido controle aduaneiro. Outra questão será a obrigação tributária, vinculada à arrecadação de tributos, essa sim classificada como principal ou acessória. Com efeito, a obrigação de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, previsto no art. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966, diz respeito ao controle da saída de bens econômicos do território nacional, sem relação direta com a fiscalização de tributos incidentes na operação. Destarte, a referida obrigação tem natureza administrativa, não podendo ser classificada como obrigação tributária acessória. Neste mesmo sentido, colaciono precedentes proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AOS ART. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da instrução Normativa SRF n. 28/1994. NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE MERCADORIAS EMBARCADAS AO EXTERIOR POR EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. OBRIGAÇÃO QUE NÃO DETÉM ÍNDOLE TRIBUTÁRIA. EXEGESE DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 107, IV, E, DO DECRETO-LEI N. 37/1996. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, § 1º, DA LEI N. 9.873/1999. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – Revela-se deficiente a fundamentação quando a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015 é genérica, sem demonstração efetiva da suscitada contrariedade, aplicando-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III – Não obstante o cumprimento de exigências pelos exportadores e transportadores durante o despacho aduaneiro tenha por finalidade verificar o atendimento às normas relativas ao comércio exterior – detendo, portanto, cariz eminentemente administrativo –, a observância de parte dessas regras facilita, de maneira mediata, a fiscalização do recolhimento dos tributos, razão pela qual o exame do escopo das obrigações fixadas pela legislação consiste em elemento essencial para esquadrinhar sua natureza jurídica. IV – Deflui do § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, reservando, desse modo, o caráter fiscal às normas imediatamente instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e afastando, por conseguinte, a atribuição de semelhante qualificação a regras cuja incidência, apenas a título reflexo, atinjam as finalidades previstas no dispositivo em exame. V – O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, porquanto, a par de posterior ao desembaraço aduaneiro, a confirmação do recolhimento do Imposto de Exportação antecede a autorização de embarque, razão pela qual a penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/1966, decorrente de seu descumprimento, não guarda relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes na operação de exportação, mas, sim, com o controle da saída de bens econômicos do território nacional VI – As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. VII – Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido” (STJ, REsp n° 1.999.532/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgamento em 09/05/2023). DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTROLE ADUANEIRO. DEVER DE REGISTRAR INFORMAÇÕES. ART. 37 DO DL N° 37/66. OBRIGAÇÃO NÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA FORMA DO ART. 1°, § 1° DA LEI N° 9.783/99. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Discute-se nesta demanda a aplicabilidade, ou não, da prescrição intercorrente prevista no art. 1°, § 1°, da Lei n° 9.783/99 ao processo administrativo instaurado com base em auto de infração aduaneira. 2. O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, previsto no art. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966, diz com o controle da saída de bens econômicos do território nacional, sem relação direta com a fiscalização de tributos incidentes na operação. Não se trata, portanto, de obrigação tributária acessória. 3. Aplicáveis ao caso, portanto, as normas da Lei n° 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. 4. Paralisado o processo administrativo punitivo por mais de 3 (três) anos, correta a sentença ao reconhecer a prescrição intercorrente. 5. Honorários advocatícios devidos pela apelante majorados para 12% sobre o valor atualizado da condenação, com fundamento no § 11 do art. 85 do CPC/2015. 6. Apelação não provida. (TRF-3. ApCiv 5007536-41.2021.4.03.6104, Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, 4ª Turma, DJEN DATA: 27/09/2024). Tratando-se de obrigação de natureza administrativa, aplica-se a Lei nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, nos seguintes termos: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. Ao julgar o Tema nº 1293 dos Recursos Repetitivos, o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou a seguinte tese: 1. Incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos. 2. A natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela infração à legislação aduaneira é de direito administrativo (não tributário) se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. 3. Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado. Colaciono a ementa do referido julgado: ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 1º, § 1º, DA LEI 9.873/99. INCIDÊNCIA DO COMANDO LEGAL NOS PROCESSOS DE APURAÇÃO DE INFRAÇÕES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA (NÃO TRIBUTÁRIA). DEFINIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO CRÉDITO CORRESPONDENTE À SANÇÃO PELA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA QUE SE FAZ A PARTIR DO EXAME DA FINALIDADE PRECÍPUA DA NORMA INFRINGIDA. FIXAÇÃO DE TESES JURÍDICAS VINCULANTES. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A aplicação da prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 encontra limitações de natureza espacial (relações jurídicas havidas entre particulares e os entes sancionadores que componham a administração federal direta ou indireta, excluindo-se estados e municípios) e material (inaplicabilidade da regra às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária, conforme disposto no art. 5º da Lei 9.873/99). 2. O processo de constituição definitiva do crédito correspondente à sanção por infração à legislação aduaneira segue o procedimento do Decreto 70.235/72, ou seja, faz-se conforme "os processos e procedimentos de natureza tributária" mencionados no art. 5º da Lei 9.873/99. Todavia, o rito estabelecido para a apuração ou constituição definitiva do crédito correspondente à sanção pelo descumprimento de uma norma de conduta é desimportante para a definição da natureza jurídica da norma descumprida. 3. É a natureza jurídica da norma de conduta violada o critério legal que deve ser observado para dizer se tal ou qual infração à lei deve ou não obediência aos ditames da Lei 9.873/99, e não o procedimento que tenha sido escolhido pelo legislador para se promover a apuração ou constituição definitiva do crédito correspondente à sanção pela infração praticada. O procedimento, seja ele qual for, não tem aptidão para alterar a natureza das coisas, de modo que as infrações de normas de natureza administrativa não se convertem em infrações tributárias apenas pelo fato de o legislador ter estabelecido, por opção política, que aquelas serão apuradas segundo processo ou procedimento ordinariamente aplicado para estas. 4. Este Tribunal Superior possui sedimentada jurisprudência a reconhecer que nos processos administrativos fiscais instaurados para a constituição definitiva de créditos tributários, é a ausência de previsão normativa específica acerca da prescrição intercorrente a razão determinante para se impedir o reconhecimento da extinção do crédito por eventual demora no encerramento do contencioso fiscal, valendo a regra de suspensão da exigibilidade do art. 151, III, do CTN para inibir a fluência do prazo de prescrição da pretensão executória do art. 174 do mesmo diploma Nesse particular aspecto, o regime jurídico dos créditos "não tributários" é absolutamente distinto, haja vista que, para tais créditos, temos justamente a previsão normativa específica do art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 a instituir prazo para o desfecho do processo administrativo, sob pena de extinção do crédito controvertido por prescrição intercorrente. 5. Em se tratando de infração à legislação aduaneira, a natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela violação da norma será de direito administrativo se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado. Precedente sobre a matéria: REsp n. 1.999.532/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023. 6. Teses jurídicas de eficácia vinculante, sintetizadoras da ratio decidendi do julgado paradigmático: 1. Incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos. 2. A natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela infração à legislação aduaneira é de direito administrativo (não tributário) se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. 3. Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado. 7. Solução do caso concreto: ao conferir natureza jurídica tributária à multa prevista no art. 107, IV, e, do DL 37/66, e, por consequência, afastar a aplicação do art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 aos procedimentos administrativos apuratórios objeto do caso concreto, o acórdão recorrido negou vigência a esse dispositivo legal, divergindo da tese jurídica vinculante ora proposta, bem como do entendimento estabelecido sobre a matéria em precedentes específicos do STJ (REsp 1.999.532/RJ; AgInt no REsp 2.101.253/SP; AgInt no REsp 2.119.096/SP e AgInt no REsp 2.148.053/RJ). 8. Recurso especial provido. (STJ. REsp n. 2.147.578/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 12/3/2025, DJEN de 27/3/2025.) No caso em tela, trata-se do Processo Administrativo nº 10711.724269/2014-26, decorrente do auto de infração nº 0717600/00299/14, lavrado em 13/05/2014, em razão da conclusão intempestiva da desconsolidação de carga (ID 324688557). Constata-se que a autora foi intimada da autuação em 04/06/2014 (fls.29/30 do PA), apresentando impugnação em 07/07/2014 (fls. 33/37). Em 11/07/2014, foi proferido despacho de encaminhamento (fl. 87), permanecendo o processo paralisado até 12/09/2022, quando houve a prolação de novo despacho de encaminhamento (fl. 88). Em 31/01/2024, houve a análise da impugnação, que foi julgada improcedente (fls. 89/98). Portanto, considerando-se que o processo administrativo permaneceu paralisado por mais de oito anos, sem qualquer movimentação ou prolação de decisão, razão assiste à parte autora, restando caracterizada a prescrição intercorrente da pretensão punitiva. Impõe-se, assim, a declaração de inexigibilidade dos créditos referentes às multas aplicadas no âmbito do processo administrativo. DISPOSITIVO Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a inexigibilidade dos créditos decorrentes do Processo Administrativo nº 10711.724269/2014-26, bem como para anular os atos referentes à sua cobrança, ante o decurso do prazo de prescrição intercorrente no processo administrativo. Condeno a União Federal ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§3º, I e 4º, III do CPC. Após o trânsito em julgado, determino à Secretaria as providências necessárias ao levantamento do valor depositado ao ID 326175521, em favor da parte autora. P. R. I. C. São Paulo, data da assinatura eletrônica. [1] FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Introdução ao direito aduaneiro. São Paulo: Intelecto, 2018, p. 142.

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Processo nº 5013212-74.2024.4.03.6100

ID: 329143178

Tribunal: TRF3 Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5013212-74.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 18/07/2025

Polo Ativo:

BRAVIUM S.A

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

ALESSANDRO BATISTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDR… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDRO BATISTA - SP223258 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) IMPETRADO: MARCIO FERNANDO FONTANA - SP116285 FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, impetrado por BRAVIUM S.A (matriz e filiais), em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, visando à concessão de medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A impetrante relata que é empresa sujeita ao recolhimento da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Afirma que a autoridade impetrada inclui na base de cálculo das mencionadas contribuições os valores referentes ao ICMS-DIFAL. Sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não configura faturamento e ingressa no caixa do contribuinte de forma provisória. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, consagrou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. Na decisão id nº 337425686, foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para regularizar sua representação processual e justificar a impetração do mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Marília. A impetrante indicou como autoridade impetrada o “DELEGADO DA DELEGACIA TRIBUTÁRIA DA CAPITAL DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (DRTC III)” – id nº 339898205 e apresentou a manifestação id nº 348571765. Foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante regularizar sua representação processual (id nº 352413506). A impetrante manifestou-se na petição id nº 355590416. Pelo despacho id nº 359108292, foi concedido à impetrante o prazo adicional de quinze dias para regularizar sua representação processual. A impetrante juntou aos autos a procuração id nº 363568188. Foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para juntar aos autos as cópias dos documentos de identificação dos subscritores da procuração e comprovar a reeleição do Sr. Adelmo Hideyoshi Inamura como diretor da companhia (id nº 363650752). A impetrante apresentou a procuração id nº 363862496. Na petição id nº 365023362, a impetrante requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pela decisão id nº 365157504, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante juntar aos autos, por amostragem, documentos que comprovem o efetivo recolhimento do PIS, da COFINS e do ICMS-DIFAL. A Fazenda do Estado de São Paul requereu sua admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada (id nº 366503268). Alegou a incompetência do Juízo para processar e julgar a presente ação e a necessidade de remessa dos autos para a Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Marília. Sustentou a ausência de direito líquido e certo, pois a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS tem expressa disposição legal (artigo 13, inciso I e parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da Lei Complementar nº 87/96). A impetrante apresentou a manifestação id nº 371552090. No despacho id nº 372250319, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante cumprir a decisão id nº 365157504. A impetrante manifestou-se na petição id nº 375524936. É o relatório. Decido. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais previstos no artigo 7º, inciso III da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. No caso dos autos, verifico a presença dos requisitos legais. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento no sentido da não-inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, do valor correspondente ao ICMS. No julgamento do RE nº 574.706/PR, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o acórdão restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, Pleno, RE 574.706/PR, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe 15/03/2017) – grifei. Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 69 da Repercussão Geral e, dando provimento ao Recurso Extraordinário, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Em 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União Federal, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ’O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se, também, ao adicional DIFAL, pois possui a mesma natureza do imposto principal e compõe o seu valor faturado. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS-DIFAL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. 1. Afastada a alegação de ausência de interesse de agir da impetrante nos casos que envolvem o ICMS-DIFAL, uma vez que o DIFAL, por ser apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, não se distingue do ICMS analisado no Tema 69/STF. 2. O C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, vinculado ao Tema 69, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. No que tange, especificamente, à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar apenas de sistemática distinta de recolhimento, deve ser dado o mesmo tratamento relativo ao ICMS conferido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos Temas 69 e 1279. Precedentes. 4. Considerando-se que a demanda foi ajuizada após 15/03/2017, há que se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-DIFAL destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação da União desprovidas.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005359-67.2023.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 07/04/2025, Intimação via sistema DATA: 08/04/2025) - grifei “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 8. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5037832-87.2023.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 11/02/2025, Intimação via sistema DATA: 12/02/2025). “AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3ª Região 4. Quanto ao pedido de restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 5. Destarte, passo a adotar a orientação firmada pelo E. STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Agravos do impetrante e da União Federal improvidos.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010747-68.2019.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/12/2024, Intimação via sistema DATA: 09/01/2025) Diante do exposto, defiro a medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir da impetrante a inclusão do ICMS-DIFAL na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas da contribuição ao PIS e da COFINS. Intime-se a Fazenda do Estado de São Paulo, por intermédio de mandado, para justificar, no prazo de quinze dias, o pedido de admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada, formulado na petição id nº 366503268, uma vez que a presente ação possui como objeto a inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Notifique-se a autoridade impetrada para ciência, cumprimento e para que preste informações no prazo legal. Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Manifestando interesse em ingressar nos autos, retifique-se o sistema processual. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se as partes. São Paulo, data da assinatura eletrônica. NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA Juíza Federal

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Processo nº 5013212-74.2024.4.03.6100

ID: 329143190

Tribunal: TRF3 Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5013212-74.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 18/07/2025

Polo Ativo:

BRAVIUM S.A

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

ALESSANDRO BATISTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDR… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDRO BATISTA - SP223258 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) IMPETRADO: MARCIO FERNANDO FONTANA - SP116285 FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, impetrado por BRAVIUM S.A (matriz e filiais), em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, visando à concessão de medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A impetrante relata que é empresa sujeita ao recolhimento da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Afirma que a autoridade impetrada inclui na base de cálculo das mencionadas contribuições os valores referentes ao ICMS-DIFAL. Sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não configura faturamento e ingressa no caixa do contribuinte de forma provisória. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, consagrou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. Na decisão id nº 337425686, foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para regularizar sua representação processual e justificar a impetração do mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Marília. A impetrante indicou como autoridade impetrada o “DELEGADO DA DELEGACIA TRIBUTÁRIA DA CAPITAL DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (DRTC III)” – id nº 339898205 e apresentou a manifestação id nº 348571765. Foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante regularizar sua representação processual (id nº 352413506). A impetrante manifestou-se na petição id nº 355590416. Pelo despacho id nº 359108292, foi concedido à impetrante o prazo adicional de quinze dias para regularizar sua representação processual. A impetrante juntou aos autos a procuração id nº 363568188. Foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para juntar aos autos as cópias dos documentos de identificação dos subscritores da procuração e comprovar a reeleição do Sr. Adelmo Hideyoshi Inamura como diretor da companhia (id nº 363650752). A impetrante apresentou a procuração id nº 363862496. Na petição id nº 365023362, a impetrante requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pela decisão id nº 365157504, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante juntar aos autos, por amostragem, documentos que comprovem o efetivo recolhimento do PIS, da COFINS e do ICMS-DIFAL. A Fazenda do Estado de São Paul requereu sua admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada (id nº 366503268). Alegou a incompetência do Juízo para processar e julgar a presente ação e a necessidade de remessa dos autos para a Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Marília. Sustentou a ausência de direito líquido e certo, pois a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS tem expressa disposição legal (artigo 13, inciso I e parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da Lei Complementar nº 87/96). A impetrante apresentou a manifestação id nº 371552090. No despacho id nº 372250319, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante cumprir a decisão id nº 365157504. A impetrante manifestou-se na petição id nº 375524936. É o relatório. Decido. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais previstos no artigo 7º, inciso III da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. No caso dos autos, verifico a presença dos requisitos legais. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento no sentido da não-inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, do valor correspondente ao ICMS. No julgamento do RE nº 574.706/PR, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o acórdão restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, Pleno, RE 574.706/PR, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe 15/03/2017) – grifei. Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 69 da Repercussão Geral e, dando provimento ao Recurso Extraordinário, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Em 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União Federal, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ’O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se, também, ao adicional DIFAL, pois possui a mesma natureza do imposto principal e compõe o seu valor faturado. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS-DIFAL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. 1. Afastada a alegação de ausência de interesse de agir da impetrante nos casos que envolvem o ICMS-DIFAL, uma vez que o DIFAL, por ser apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, não se distingue do ICMS analisado no Tema 69/STF. 2. O C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, vinculado ao Tema 69, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. No que tange, especificamente, à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar apenas de sistemática distinta de recolhimento, deve ser dado o mesmo tratamento relativo ao ICMS conferido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos Temas 69 e 1279. Precedentes. 4. Considerando-se que a demanda foi ajuizada após 15/03/2017, há que se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-DIFAL destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação da União desprovidas.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005359-67.2023.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 07/04/2025, Intimação via sistema DATA: 08/04/2025) - grifei “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 8. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5037832-87.2023.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 11/02/2025, Intimação via sistema DATA: 12/02/2025). “AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3ª Região 4. Quanto ao pedido de restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 5. Destarte, passo a adotar a orientação firmada pelo E. STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Agravos do impetrante e da União Federal improvidos.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010747-68.2019.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/12/2024, Intimação via sistema DATA: 09/01/2025) Diante do exposto, defiro a medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir da impetrante a inclusão do ICMS-DIFAL na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas da contribuição ao PIS e da COFINS. Intime-se a Fazenda do Estado de São Paulo, por intermédio de mandado, para justificar, no prazo de quinze dias, o pedido de admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada, formulado na petição id nº 366503268, uma vez que a presente ação possui como objeto a inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Notifique-se a autoridade impetrada para ciência, cumprimento e para que preste informações no prazo legal. Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Manifestando interesse em ingressar nos autos, retifique-se o sistema processual. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se as partes. São Paulo, data da assinatura eletrônica. NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA Juíza Federal

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Processo nº 5013212-74.2024.4.03.6100

ID: 329143200

Tribunal: TRF3 Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5013212-74.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 18/07/2025

Polo Ativo:

BRAVIUM S.A

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

ALESSANDRO BATISTA

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDR… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDRO BATISTA - SP223258 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) IMPETRADO: MARCIO FERNANDO FONTANA - SP116285 FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, impetrado por BRAVIUM S.A (matriz e filiais), em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, visando à concessão de medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A impetrante relata que é empresa sujeita ao recolhimento da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Afirma que a autoridade impetrada inclui na base de cálculo das mencionadas contribuições os valores referentes ao ICMS-DIFAL. Sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não configura faturamento e ingressa no caixa do contribuinte de forma provisória. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, consagrou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. Na decisão id nº 337425686, foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para regularizar sua representação processual e justificar a impetração do mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Marília. A impetrante indicou como autoridade impetrada o “DELEGADO DA DELEGACIA TRIBUTÁRIA DA CAPITAL DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (DRTC III)” – id nº 339898205 e apresentou a manifestação id nº 348571765. Foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante regularizar sua representação processual (id nº 352413506). A impetrante manifestou-se na petição id nº 355590416. Pelo despacho id nº 359108292, foi concedido à impetrante o prazo adicional de quinze dias para regularizar sua representação processual. A impetrante juntou aos autos a procuração id nº 363568188. Foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para juntar aos autos as cópias dos documentos de identificação dos subscritores da procuração e comprovar a reeleição do Sr. Adelmo Hideyoshi Inamura como diretor da companhia (id nº 363650752). A impetrante apresentou a procuração id nº 363862496. Na petição id nº 365023362, a impetrante requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pela decisão id nº 365157504, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante juntar aos autos, por amostragem, documentos que comprovem o efetivo recolhimento do PIS, da COFINS e do ICMS-DIFAL. A Fazenda do Estado de São Paul requereu sua admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada (id nº 366503268). Alegou a incompetência do Juízo para processar e julgar a presente ação e a necessidade de remessa dos autos para a Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Marília. Sustentou a ausência de direito líquido e certo, pois a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS tem expressa disposição legal (artigo 13, inciso I e parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da Lei Complementar nº 87/96). A impetrante apresentou a manifestação id nº 371552090. No despacho id nº 372250319, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante cumprir a decisão id nº 365157504. A impetrante manifestou-se na petição id nº 375524936. É o relatório. Decido. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais previstos no artigo 7º, inciso III da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. No caso dos autos, verifico a presença dos requisitos legais. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento no sentido da não-inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, do valor correspondente ao ICMS. No julgamento do RE nº 574.706/PR, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o acórdão restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, Pleno, RE 574.706/PR, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe 15/03/2017) – grifei. Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 69 da Repercussão Geral e, dando provimento ao Recurso Extraordinário, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Em 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União Federal, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ’O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se, também, ao adicional DIFAL, pois possui a mesma natureza do imposto principal e compõe o seu valor faturado. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS-DIFAL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. 1. Afastada a alegação de ausência de interesse de agir da impetrante nos casos que envolvem o ICMS-DIFAL, uma vez que o DIFAL, por ser apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, não se distingue do ICMS analisado no Tema 69/STF. 2. O C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, vinculado ao Tema 69, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. No que tange, especificamente, à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar apenas de sistemática distinta de recolhimento, deve ser dado o mesmo tratamento relativo ao ICMS conferido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos Temas 69 e 1279. Precedentes. 4. Considerando-se que a demanda foi ajuizada após 15/03/2017, há que se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-DIFAL destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação da União desprovidas.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005359-67.2023.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 07/04/2025, Intimação via sistema DATA: 08/04/2025) - grifei “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 8. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5037832-87.2023.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 11/02/2025, Intimação via sistema DATA: 12/02/2025). “AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3ª Região 4. Quanto ao pedido de restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 5. Destarte, passo a adotar a orientação firmada pelo E. STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Agravos do impetrante e da União Federal improvidos.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010747-68.2019.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/12/2024, Intimação via sistema DATA: 09/01/2025) Diante do exposto, defiro a medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir da impetrante a inclusão do ICMS-DIFAL na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas da contribuição ao PIS e da COFINS. Intime-se a Fazenda do Estado de São Paulo, por intermédio de mandado, para justificar, no prazo de quinze dias, o pedido de admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada, formulado na petição id nº 366503268, uma vez que a presente ação possui como objeto a inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Notifique-se a autoridade impetrada para ciência, cumprimento e para que preste informações no prazo legal. Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Manifestando interesse em ingressar nos autos, retifique-se o sistema processual. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se as partes. São Paulo, data da assinatura eletrônica. NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA Juíza Federal

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Processo nº 5013212-74.2024.4.03.6100

ID: 329143214

Tribunal: TRF3 Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5013212-74.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 18/07/2025

Polo Ativo:

BRAVIUM S.A

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

ALESSANDRO BATISTA

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDR… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013212-74.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A, BRAVIUM S.A Advogado do(a) IMPETRANTE: ALESSANDRO BATISTA - SP223258 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) IMPETRADO: MARCIO FERNANDO FONTANA - SP116285 FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, impetrado por BRAVIUM S.A (matriz e filiais), em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, visando à concessão de medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A impetrante relata que é empresa sujeita ao recolhimento da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Afirma que a autoridade impetrada inclui na base de cálculo das mencionadas contribuições os valores referentes ao ICMS-DIFAL. Sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não configura faturamento e ingressa no caixa do contribuinte de forma provisória. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, consagrou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. Na decisão id nº 337425686, foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para regularizar sua representação processual e justificar a impetração do mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Marília. A impetrante indicou como autoridade impetrada o “DELEGADO DA DELEGACIA TRIBUTÁRIA DA CAPITAL DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (DRTC III)” – id nº 339898205 e apresentou a manifestação id nº 348571765. Foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante regularizar sua representação processual (id nº 352413506). A impetrante manifestou-se na petição id nº 355590416. Pelo despacho id nº 359108292, foi concedido à impetrante o prazo adicional de quinze dias para regularizar sua representação processual. A impetrante juntou aos autos a procuração id nº 363568188. Foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias para juntar aos autos as cópias dos documentos de identificação dos subscritores da procuração e comprovar a reeleição do Sr. Adelmo Hideyoshi Inamura como diretor da companhia (id nº 363650752). A impetrante apresentou a procuração id nº 363862496. Na petição id nº 365023362, a impetrante requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pela decisão id nº 365157504, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante juntar aos autos, por amostragem, documentos que comprovem o efetivo recolhimento do PIS, da COFINS e do ICMS-DIFAL. A Fazenda do Estado de São Paul requereu sua admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada (id nº 366503268). Alegou a incompetência do Juízo para processar e julgar a presente ação e a necessidade de remessa dos autos para a Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Marília. Sustentou a ausência de direito líquido e certo, pois a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS tem expressa disposição legal (artigo 13, inciso I e parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da Lei Complementar nº 87/96). A impetrante apresentou a manifestação id nº 371552090. No despacho id nº 372250319, foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante cumprir a decisão id nº 365157504. A impetrante manifestou-se na petição id nº 375524936. É o relatório. Decido. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais previstos no artigo 7º, inciso III da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. No caso dos autos, verifico a presença dos requisitos legais. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento no sentido da não-inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, do valor correspondente ao ICMS. No julgamento do RE nº 574.706/PR, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o acórdão restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, Pleno, RE 574.706/PR, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe 15/03/2017) – grifei. Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 69 da Repercussão Geral e, dando provimento ao Recurso Extraordinário, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Em 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União Federal, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ’O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se, também, ao adicional DIFAL, pois possui a mesma natureza do imposto principal e compõe o seu valor faturado. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS-DIFAL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. 1. Afastada a alegação de ausência de interesse de agir da impetrante nos casos que envolvem o ICMS-DIFAL, uma vez que o DIFAL, por ser apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, não se distingue do ICMS analisado no Tema 69/STF. 2. O C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, vinculado ao Tema 69, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. No que tange, especificamente, à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar apenas de sistemática distinta de recolhimento, deve ser dado o mesmo tratamento relativo ao ICMS conferido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos Temas 69 e 1279. Precedentes. 4. Considerando-se que a demanda foi ajuizada após 15/03/2017, há que se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-DIFAL destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação da União desprovidas.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005359-67.2023.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 07/04/2025, Intimação via sistema DATA: 08/04/2025) - grifei “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 8. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5037832-87.2023.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 11/02/2025, Intimação via sistema DATA: 12/02/2025). “AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3ª Região 4. Quanto ao pedido de restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 5. Destarte, passo a adotar a orientação firmada pelo E. STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Agravos do impetrante e da União Federal improvidos.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010747-68.2019.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/12/2024, Intimação via sistema DATA: 09/01/2025) Diante do exposto, defiro a medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir da impetrante a inclusão do ICMS-DIFAL na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas da contribuição ao PIS e da COFINS. Intime-se a Fazenda do Estado de São Paulo, por intermédio de mandado, para justificar, no prazo de quinze dias, o pedido de admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada, formulado na petição id nº 366503268, uma vez que a presente ação possui como objeto a inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Notifique-se a autoridade impetrada para ciência, cumprimento e para que preste informações no prazo legal. Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Manifestando interesse em ingressar nos autos, retifique-se o sistema processual. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se as partes. São Paulo, data da assinatura eletrônica. NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA Juíza Federal

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Processo nº 5022330-74.2024.4.03.6100

ID: 332751151

Tribunal: TRF3 Órgão: 6ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA COLETIVO Nº Processo: 5022330-74.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 23/07/2025

Polo Ativo:

ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS AGENCIAS DE COMUNICACAO ABRACOM

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

DANIEL LEIB ZUGMAN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FREDERICO SILVA BASTOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) / nº 5022330-74.2024.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS AGENCIAS DE COMUNICACAO ABRACOM Advogados do(a) IMPETRANT… MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) / nº 5022330-74.2024.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS AGENCIAS DE COMUNICACAO ABRACOM Advogados do(a) IMPETRANTE: DANIEL LEIB ZUGMAN - SP343115, FREDERICO SILVA BASTOS - SP345658-B IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA 8ª REGIÃO FISCAL (SRRF08/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A Vistos. Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado por ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS AGENCIAS DE COMUNICACAO ABRACOM contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL e SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA 8ª REGIÃO FISCAL, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão dos valores de ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS devidas por suas associadas. Requer ainda a declaração do direito de suas associadas à restituição ou compensação do indébito, relativo aos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Sustenta, em suma, a inconstitucionalidade da tributação, haja vista que os valores do ISS não constituem seu faturamento ou receita bruta. Instada a se manifestar, a União Federal peticionou ao ID 339923561, aduzindo a limitação da abrangência territorial de eventual decisão a ser proferida e, consequentemente, a ilegitimidade do Delegado da DERAT/SP e a incompetência deste Juízo em relação aos domiciliados fora de São Paulo/SP, bem como a ilegitimidade do Superintendente da Receita Federal. Ao ID 339923571, requereu a juntada do voto vista proferido pelo Ministro Dias Toffoli no julgamento do Tema 118 da Repercussão Geral. Foi proferida decisão que afastou as alegações relativas à ilegitimidade passiva e incompetência deste Juízo, bem como deferiu a liminar, para suspender a exigibilidade das contribuições devidas pelas associadas da impetrante ao PIS e COFINS, tendo por base de cálculo os valores destacados nas notas fiscais de saída a título de ISS, abstendo-se a autoridade de praticar qualquer ato tendente à sua cobrança (ID 340025755). Notificado, o DERAT prestou informações ao ID 342373869 aduzindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, bem como a necessidade de suspensão do feito, até julgamento final do RE nº 592.616/RS. No mérito, sustenta, em suma, a legalidade da exação. O Superintendentes da RFB prestou informações ao ID 343006338, alegando, em suma sua ilegitimidade passiva. A impetrante se manifestou sobre as preliminares (ID 345844778). O Ministério Público Federal informou não vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção no feito (ID 346085061). É o relatório. Decido. O Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria nº 284/2020 do Ministério da Economia, dispõe nos seguintes termos sobre as atribuições das Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil e das Delegacias de Administração Tributária: Art. 243. Às Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (SRRF) compete: I - gerenciar os processos de trabalho relativos às atividades e competências da RFB no âmbito da respectiva região fiscal; II - fornecer apoio técnico, administrativo e logístico às unidades por elas jurisdicionadas e às subunidades das Unidades Centrais localizadas na região fiscal; III - providenciar a publicação de atos, avisos, editais e despachos emitidos por seus servidores nos órgãos oficiais e na imprensa privada; e IV - gerenciar as atividades relativas à representação institucional, às relações públicas e ao cerimonial no âmbito da respectiva região fiscal. Parágrafo único. As SRRF compõem o núcleo estratégico da RFB e exercem as suas atividades de forma integrada e em colaboração com as Unidades Centrais. (...) Art. 291. Às Delegacias de Administração Tributária (Derat) compete gerir e executar, no âmbito da respectiva região fiscal e de acordo com a distribuição dos processos de trabalho pela SRRF, as atividades de cadastros, de arrecadação, de controle, de cobrança, de recuperação e garantia do crédito tributário, de direitos creditórios, de benefícios fiscais, de revisão de ofício e de atendimento e orientação ao cidadão. Tratando-se de ação que discute a constitucionalidade da inclusão de valores na base de cálculo de tributos, resta evidente a ilegitimidade passiva do Superintendente Regional da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal, de forma que acolho a preliminar suscitada. Por outro lado, a alegação do DERAT a respeito da ilegitimidade em relação aos contribuintes associados do impetrante que não residem em São Paulo/SP não prospera. Isto porque, conforme já sedimentado na jurisprudência nacional, a sentença que concede a segurança nos casos de mandado de segurança coletivo beneficia a todos os associados e integrantes do grupo ou parte deles cuja situação fático-jurídica se subsuma à tratada na ação, sendo irrelevante se o beneficiado reside fora do âmbito de jurisdição do órgão julgador. Indefiro o pedido de suspensão do feito, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha reconhecido a repercussão geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS (RE 592.616/RS - Tema 118), deixou de determinar a suspensão de todos os processos que versem sobre a discussão, não havendo óbice, assim, à prolação de sentença. Superadas as preliminares e presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo à análise do mérito. A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). Até a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, inclusive sem vínculo empregatício (artigo 195, I, “a”, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea “b”) e sobre o lucro (alínea “c”). A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n° 7/1970, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n° 70/1991, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fim das áreas de saúde, previdência e assistência social. Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n° 1-1/DF; artigo 3º da Lei nº 9.715/1998). Posteriormente, a Lei n° 9.718/1998, pela qual foi convertida a Medida Provisória n° 1.724/1998, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°). Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC nº 20/1998, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840-5/MG, em 09.11.2005. Por fim, o § 1º foi revogado pela Lei nº 11.941/2009. Com a promulgação da EC n° 20/1998, foram editadas as Leis n°s 10.637/2002 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/2003 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n° 20/1998, para fins tributários, fixou-se uma sinonímia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. Na medida em que a EC n° 20/1998 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e a base de cálculo respectiva como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado. As empresas tributadas pelo regime da Lei n° 9.718/1998 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n° 20/1998. Por se considerar que os valores do ICMS estão inseridos no preço da mercadoria, por força de disposição legal – já que é vedado o aparte de tal tributo do preço do bem, constituindo o destaque respectivo mera indicação para fins de controle – e da sistemática da tributação por dentro preconizada pela LC nº 87/1996, construiu-se larga jurisprudência no sentido de que é legítima a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Inclusive com base nas Súmulas nºs 68 (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do PIS) e 94 (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL) do Colendo Superior Tribunal de Justiça. A discussão que há muito se tem travado nos órgãos do Poder Judiciário, e de forma unânime sustentada pelos contribuintes, reside no fato de que, ainda que incluso no preço da mercadoria ou serviço, os valores do ICMS não constituíram, efetivamente, qualquer tipo de receita em favor do contribuinte, quanto menos faturamento, na exata medida em que deverá ser vertido aos cofres públicos. Na qualidade de responsável tributária, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores percebidos a título de ICMS. Assim, não há “receita” do contribuinte, mas mero ônus fiscal. Anote-se que a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo dessas contribuições é objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF (referente ao inciso I, do § 2º, do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998) e do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral. O Excelso STF deliberou pelo julgamento conjunto desses processos, e, em 15.03.2017, houve decisão proferida pelo Pleno daquela Corte, fixando a tese seguinte: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Ademais, anote-se que em 08.10.2014, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG que versa sobre a incidência da COFINS sobre os valores de ICMS, afastando-se expressamente a necessidade de aguardar o julgamento conjunto da ADC nº 18 e do RE nº 574.706. Segue a ementa daquele Acórdão: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (STF, RE 240785, Plenário, Rel.: Min. Marco Aurélio, Data de Julg.: 08.10.2014). Saliente-se, ainda, que em 13/05/2021 foram apreciados os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706, julgado sob o rito da Repercussão Geral, prevalecendo o entendimento de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte. De fato, se os valores relativos ao ICMS não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS, conclui-se que o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, caso contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o ICMS cobrado na operação anterior. Portanto, foi reconhecido pelo Plenário do Excelso STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados a título de ICMS. Por interpretação analógica, tal conclusão se amolda também à pretensão de exclusão dos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, ante a ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município. Anote-se que a questão referente à constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da PIS e COFINS está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral (Tema 118). Assim, resta demonstrada a violação a direito líquido e certo das associadas da impetrante, ante a exigência de tributo indevido. Por fim, observada a prescrição quinquenal (artigo 168, I, do CTN e LC n.º 118/05), reconheço o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. Nos termos do disposto no artigo 74, da Lei nº 9.430/96, admite-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos com créditos de quaisquer tributos administrados pela SRF. Em relação às contribuições sociais previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91, a compensação somente será possível caso observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007. Os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros e correção monetária), calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da repetição. Ressalte-se que, quanto à restituição, entendida como repetição por meio de precatório, a solução não se ajusta à via estreita do mandado de segurança, que possui rito próprio não comportando dilação probatória cuja eventual apuração do valor a ser repetido poderia gerar. Da mesma forma, não é caso de restituição administrativa por via do mandado de segurança, em face da infringência ao artigo 100, da Constituição Federal, que prevê a expedição de precatório em caso de condenação a pagamentos devidos pela Fazenda Pública. DISPOSITIVO Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as associadas da impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre o ISS, assegurando o direito à exclusão dos valores destacados nas notas fiscais de saída a este título da base de cálculo daquelas contribuições. Declaro, ainda, seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. A compensação, a ser requerida administrativamente, observará o disposto no artigo 170-A do CTN, e poderá ser requerida com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007. Para atualização do crédito a ser compensado, aplicar-se-á a taxa referencial SELIC, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95. Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas processuais na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais. P.R.I.C. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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