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Processo nº 1029834-57.2024.8.26.0562

ID: 297170545

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Santos - Vara de Acidentes do Trabalho e do Juizado Especial da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1029834-57.2024.8.26.0562

Data de Disponibilização: 12/06/2025

Polo Ativo:

TARCISIO ARAKAKI

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

BRENDA DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1029834-57.2024.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Gratificações e Adicionais - Tarcisio Arakaki - Vistos. Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei … Processo 1029834-57.2024.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Gratificações e Adicionais - Tarcisio Arakaki - Vistos. Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante artigo 27 da Lei nº 12.153/09. Em primeiro lugar, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva da Fazenda Estadual (fls. 97, item II), na medida em que compete a ela realizar os cálculos, descontos e repasses à autarquia previdenciária (SPPrev). Outrossim, o artigo 27 da Lei Complementar Estadual nº 1.010/07, prevê que o Estado responde por eventuais insuficiências financeiras decorrentes do pagamento dos benefícios, o que reforça sua legitimidade ad causam. Nesse sentido: [...] PROCESSUAL CIVIL Legitimidade passiva ad causam da Fazenda do Estado, a quem compete realizar os descontos e repasses à autarquia previdenciária. Inteligência do artigo 27, da Lei Complementar Estadual nº 1.010/07. Precedentes. Preliminar de ilegitimidade rejeitada.[...] (TJSP; Apelação/ Remessa Necessária 1008215-66.2019.8.26.0297; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 04/11/2020). A matéria debatida nos autos dispensa a produção de outras provas e possibilita o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. No mérito, a ação é procedente. O autor é funcionário público estadual exercendo cargo em comissão, e pretende a declaração de inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre diferenças não incorporáveis da Gratificação de Representação e Gratificação Pro-Labore (desde a revogação do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo), incluindo reflexos, com restituição de valores pagos até a eventual cessação dos descontos. É fato incontroverso que o servidor estadual, ao ocupar cargos de confiança ou comissionados, como no caso do autor, recebe gratificação específica pelas responsabilidades assumidas, implicando, por via de consequência, no recebimento de remuneração superior a de seu cargo de origem. O artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo previa: Art. 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos. Com base no artigo acima, quando nomeado para exercer cargo de confiança e se atuasse por um ano nessa função, o servidor teria direito a incorporar ao seu salário um décimo da diferença entre a remuneração do cargo original e a função de confiança exercida. E na medida em que estes décimos eram incorporados à remuneração do servidor, ou seja, eram tornados permanentes, sobre eles incidia a contribuição previdenciária, até porque esses décimos incorporados seriam contabilizados quando do cálculo da aposentadoria do servidor. Porém o artigo 133 da Constituição Estadual foi revogado expressamente pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo quando da publicação da Emenda Constitucional nº 49/2020, que em seu artigo 2º assim dispôs: Art. 2º - Fica revogado o artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, assegurada a concessão das incorporações que, na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, tenham cumprido os requisitos temporais e normativos previstos na legislação então vigente. Portanto, desde a revogação do artigo 133 da CE é certa a impossibilidade de incorporação de vantagens recebidas. É certo também que o artigo 201, § 11, da Constituição Federal, expressa o caráter contributivo-retributivo da previdência social (RGPS): Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: [...] § 11 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. O artigo 126, § 12, da Constituição Paulista, que trata especificamente do RPPS de seus servidores, estabelece que: Artigo 126 - Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Assim, se as contribuições previdenciárias pagas pelos servidores pressupõem uma contraprestação por parte do Estado, que é justamente o pagamento da aposentadoria quando estes passam para a inatividade, é evidente que as contribuições devem guardar relação com o futuro benefício a ser percebido. Destarte, entende-se que só devem incidir na base de cálculo da contribuição previdenciária as verbas que terão influência no cálculo do valor da aposentadoria, quando o servidor passar para inatividade. Regulamentando o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos ali elencados, o artigo 8º, § 1º, itens 7 e 8, da Lei Complementar nº 1.012/2007, é claro ao excluir do cômputo da contribuição previdenciária as vantagens eventuais (não permanentes), as vantagens não incorporáveis e as parcelas percebidas em decorrência do exercício do cargo em comissão ou de função de confiança. Art. 8º - A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos do Estado de São Paulo, inclusive os de suas Autarquias e Fundações, do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, das Universidades, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, para a manutenção do Regime Próprio de Previdência Social, será: [...] § 1º - Para os fins desta lei complementar, entende-se como base de contribuição o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas: [...] 7. A parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; 8. As demais vantagens não incorporáveis instituídas em lei. Anote-se que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.068 - Repercussão Geral (Tema 163), firmou entendimento de que Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'. Logo, a partir da revogação do artigo 133 da Constituição Estadual, não sendo mais uma verba permanente, tampouco incorporável, além de não mais influir no futuro cálculo da aposentadoria a ser percebida, o adicional percebido pela autora não deve ser computado na base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo a requerida restituir à parte autora os valores descontados a este título desde então. Destaco que a contribuição previdenciária deve continuar a incidir tão somente sobre as parcelas já incorporadas ao salário do servidor, ou seja, aquelas que se tornaram direito adquirido com base na legislação anterior. Nesse sentido: SERVIDOR (A) PÚBLICO (A) ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO e PRÓ-LABORE. 1. Pretensão de exclusão das verbas gratificação de representação e pró-labore da base de cálculo da contribuição previdenciária. 2. Verbas não incorporáveis. Tema 163 do C. STF. 3. Sentença de procedência mantida. 4. Recurso improvido. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível:10011838020248260411 Pacaembu, Relator: Lúcia Caninéo Campanhã -Colégio Recursal, Data de Julgamento: 15/07/2024, 2ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 15/07/2024). DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL DE SÃO PAULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DIFERENÇA NÃO INCORPORÁVEL DO SALÁRIO-BASE DO CARGO EM COMISSÃO, DA DESIGNAÇÃO EM CARGO VAGO, DO PRÓ-LABORE, DA GRATIFICAÇÃO JUDICIÁRIA E DA GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. TEMA 163 DO STF. CONSECTÁRIOS CORRETAMENTE APLICADOS. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME. Recurso inominado interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo e São Paulo Previdência contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, reconhecendo a ilegalidade dos descontos previdenciários sobre as verbas "Designação em Cargo Vago", "Pró-labore", "Gratificação Judiciária", Gratificação de Representação" e eventuais diferenças do salário-base decorrentes da ocupação de cargo em comissão, determinando a devolução dos valores indevidamente recolhidos e a exclusão dessas verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. Há três questões em discussão: (i) verificar se a Fazenda Pública é parte legítima para figurar no polo passivo; (ii) determinar a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre "Designação em Cargo Vago", "Pró-labore", "Gratificação Judiciária", Gratificação de Representação" e eventuais diferenças do salário-base decorrentes da ocupação de cargo em comissão, considerando a tese firmada no Tema 163 do STF. (iii) verificar se os consectários da condenação foram corretamente aplicados. III. RAZÕES DE DECIDIR. A Fazenda Pública é parte legítima, pois é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias dos servidores. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068 (Tema 163), firmou o entendimento de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público." Não houve qualquer irregularidade quanto aos consectários da condenação. IV. DISPOSITIVO E TESE. Recurso improvido. Tese de julgamento: A contribuição previdenciária não incide sobre verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, conforme o Tema 163 do STF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 11; CE/SP, art. 126, § 12. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068 (Tema 163) (TJSP; Recurso Inominado Cível 1010297-09.2024.8.26.0196;Relator (a): Ricardo Hoffmann - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 3ªTurma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2025; Data de Registro: 05/02/2025). Nesse contexto, de rigor o acolhimento do pedido inicial. Sobre o valor devido, cumpre que se adicione correção monetária, que propriamente nada acrescenta ao capital, apenas preservando o valor da moeda, e juros de mora desde a citação, para que não haja o enriquecimento injusto. Tanto a correção monetária quanto os juros de mora são devidos e os índices que deverão ser adotados são os seguintes: I- até 08/12/2021, aqueles definidos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017 (repercussão geral), a saber, (a) em relações jurídicas não tributárias, os juros de mora devem seguir o índice de caderneta de poupança e a correção monetária, o índice do IPCA-E, e (b), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices - Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E; e II- a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: nos termos do art. 3° da EC nº 113/21, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. No primeiro caso, o termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito tributário); e o termo inicial dos juros de mora é a citação nas relações jurídicas não tributárias, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, e o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN). No segundo caso (quando se tratar de verba devida posteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial de aplicação da SELIC é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito), com a ressalva para as relações jurídicas tributárias, caso em que a SELIC deverá ser aplicada a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN), aplicando-se apenas o índice de correção monetária do IPCA-E até então. Sobre o tema: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de existência de omissão no acórdão, por não ter ele se pronunciado sobre a aplicação dos índices de atualização dos débitos da Fazenda Pública previstos no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/21. Omissão que deve ser sanada. Embargos acolhidos em parte para que passe a constar do acórdão que a correção monetária e os juros de mora serão calculados de acordo com os critérios fixados no Tema n. 810 do STF e no Tema n. 905 do STJ, até a data da entrada em vigor da EC n. 113/21 (08.12.21); e, a partir de 09.12.21, de acordo com taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1028883-43.2021.8.26.0053; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2022; Data de Registro: 07/08/2022). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, para: a) declarar indevido, desde a revogação do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, o recolhimento de contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis da Gratificação de Representação e da Gratificação Pro-Labore, incluindo reflexos sobre o 13º salário e terço constitucional de férias, e para compelir a requerida a apostilar esta decisão no prontuário da autora, cessando os descontos a este título na folha de pagamento, anotando-se que a contribuição previdenciária deve continuar a incidir tão somente sobre as parcelas eventualmente já incorporadas ao salário da servidora, ou seja, aquelas que se tornaram direito adquirido com base na legislação anterior; b) condenar a requerida a restituir à parte autora os valores cobrados a título de contribuição previdenciária sobre a parcela não incorporável da Gratificação de Representação (cód. 05.005) e da Gratificação Pro-Labore (cód. 11.003), desde a revogação do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, no montante de R$ 11.359,91 (onze mil, trezentos e cinquenta e nove reais e noventa e um centavos), correspondente às parcelas vencidas até a data de propositura da ação (planilha de fls. 88), incluindo as diferenças posteriores até a data da implementação do recálculo, com correção e juros na forma explicitada na fundamentação desta sentença, respeitada a prescrição quinquenal, que serão apontadas na fase de cumprimento de sentença. Com efeito, as diferenças das prestações vencidas após a propositura da ação deverão ser apuradas na fase de cumprimento de sentença, mediante simples cálculo aritmético, com a juntada de cópias dos holerites posteriores a novembro de 2024 (fls. 80), considerando o valor real que foi pago, visto que sua indicação na fase de conhecimento foi feita por mera estimativa, para composição do valor da causa, na forma da lei, em função do teto legal estabelecido para o procedimento especial nesta sede. Sem encargos da sucumbência (Lei 12.153/09, artigo 27, cc artigo 55 da Lei 9.099/95). Nos termos do artigo 11, da Lei 12.153/09, deixo de encaminhar os autos à instância superior, para reexame necessário. O prazo para interpor RECURSO é de 10 (dez) dias, contados da intimação da sentença, o qual deverá ser apresentado por advogado, sendo que a parte não beneficiária da Justiça gratuita deverá, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção e independentemente de intimação, efetuar o preparo e comprova-lo nos autos, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (artigos 41, §2º, e 42, caput e §1º, da Lei 9.099/95). O preparo deve corresponder à soma das seguintes parcelas, conforme artigo 4º, incisos I e II, §1º e §4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003, alterada pela Lei 15.855/2015, c/c os artigos 42 e 54 da Lei nº 9.099/95 e artigo 698 das NSCGJ e item 12, do Comunicado CG nº. 1.530/2021, sendo este do seguinte teor: "No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal. Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1,5% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM. Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD. O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos." P. I. C. - ADV: BRENDA DA SILVA (OAB 501071/SP)

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