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Oticas Paris Ltda x Optica Paris Ltda

ID: 262843576

Tribunal: TJES Órgão: Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5012156-24.2024.8.08.0024

Data de Disponibilização: 30/04/2025

Polo Ativo:

OTICAS PARIS LTDA

Polo Passivo:

OPTICA PARIS LTDA

Sentença

Advogados:

LETICIA DE PAULA CARVALHO RAMOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EMANOELE MIGUEL CAVINI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EVERTON SOARES LEOCADIO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LEONARDO LAGE DA MOTTA

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626 PROCESSO Nº 5012156-24.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: OTICAS PARIS LTDA REQUERIDO: OPTICA PARIS LTDA Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722 Advogados do(a) REQUERIDO: EMANOELE MIGUEL CAVINI - SP423477, EVERTON SOARES LEOCADIO - SP326186, LETICIA DE PAULA CARVALHO RAMOS - SP506799 SENTENÇA Trata-se de ação cominatória cumulada com indenização por danos morais ajuizada por Óticas Paris Ltda. em face de Óptica Paris Ltda., ambas pessoas jurídicas de direito privado, com fundamento na alegada violação de marca registrada e prática de concorrência desleal. Alega a parte autora que é titular legítima da marca "Óticas Paris", registrada junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI – e protegida no âmbito do nome empresarial pelas Juntas Comerciais, inclusive em Minas Gerais, desde o ano de 2008. Sustenta que a parte ré, ao utilizar nome empresarial idêntico ou similar no mesmo ramo de atividade, viola seus direitos de propriedade industrial, ensejando confusão no mercado e desvio de clientela, caracterizando concorrência desleal. Pede, ao final, a condenação da ré à abstenção do uso da marca, bem como à reparação dos danos morais sofridos, os quais estima em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). A Decisão de ID 40397519 deferiu o pedido liminar. A ré, regularmente citada, apresentou contestação (Id. 53352054), na qual argui, preliminarmente, a ocorrência de prescrição, ao argumento de que exerce suas atividades desde 2011, sendo o uso do nome empresarial anterior à suposta ciência da autora. Afirma, ainda, que houve omissão da autora quanto à existência de acordo em processo anterior com outra empresa denominada “Relojoaria e Ótica Paris Ltda.”, no qual teria permitido a utilização do nome, o que revelaria renúncia tácita ao direito marcário. No mérito, defende que a coexistência dos nomes não gera confusão, uma vez que atuam em localidades distintas e sem sobreposição de clientela, além de ser microempresa familiar, sem presença digital ou estratégias de expansão. Alega, ainda, que os termos "Óptica" e "Paris" são comuns, sendo indevido o monopólio sobre expressões genéricas. Postula a revogação da liminar concedida, por suposta irreversibilidade dos efeitos, bem como a improcedência total dos pedidos autorais. A autora apresentou réplica (Id. 54782637), na qual rebate todos os pontos da contestação. Afirma que somente teve ciência da utilização indevida da marca em 2022, quando recebeu reclamações de consumidores e constatou confusão mercadológica. Sustenta a inaplicabilidade da prescrição, com base na teoria da actio nata, bem como a ilegalidade da conduta da ré, que estaria usurpando indevidamente marca registrada e consolidada nacionalmente. Refuta a alegação de renúncia e reafirma que a proteção marcária é de abrangência nacional. Por fim, defende o cabimento da indenização por danos morais, ainda que presumidos (in re ipsa), diante da violação aos direitos de propriedade industrial. As partes manifestaram desinteresse na produção de novas provas e requereram o julgamento antecipado do mérito (Id. 55119937 e 55072471). É o relatório. Decido. O processo está suficientemente instruído com prova documental e comporta julgamento antecipado do mérito nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, diante da desnecessidade de produção de outras provas. Antes de tudo, verifico que a requerida invocou a prejudicial de mérito de prescrição. Tenho que a referida prejudicial não merece acolhimento, explico. No que se refere à pretensão de abstenção de uso indevido de marca, a jurisprudência reconhece que se trata de uma pretensão de natureza inibitória, cujo prazo prescricional é decenal, nos termos do art. 205 do Código Civil. Por sua vez, a pretensão indenizatória, de cunho reparatório, encontra previsão no art. 206, §5º, I, do mesmo diploma legal, que estabelece prazo quinquenal. Veja-se: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA DE ATO INCRIMINADO C/C INDENIZAÇÃO - USO INDEVIDO DE MARCA - PRESCRIÇÃO - PRAZOS - DEZ ANOS PARA A CESSAÇÃO DA UTILIZAÇÃO, CINCO ANOS PARA A REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA UTILIZAÇÃO INDEVIDA - TERMO INICIAL - ILÍCITO CONTINUADO - RENOVAÇÃO DIÁRIA - PRECEDENTES STJ. 1- De acordo com o entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para pleitear reparação de danos causados pelo uso indevido de marca é quinquenal, confirmado o disposto no art. 225 da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996) . 2- Com a superveniência do Código Civil de 2002, o STJ firmou entendimento de que o prazo prescricional para pleitear a abstenção do uso indevido de marca é de dez anos. 3- Conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão de cessação de uso indevido de marca e dos danos causados pela utilização indevida se renova a cada dia em que o direito é violado, pois se trata de "ilícito continuado". (TJ-MG - AC: 00792143420148130027 Betim, Relator.: Des.(a) Claret de Moraes, Data de Julgamento: 15/09/2020, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/11/2020) Contudo, mais relevante do que a fixação dos prazos é a definição do marco inicial de contagem, que deve ser delineado à luz da chamada teoria da actio nata, segundo a qual o prazo prescricional somente começa a fluir quando o titular do direito violado toma ciência inequívoca do ato lesivo e de sua extensão. A pretensão concernente à abstenção de uso de marca ou nome empresarial nasce para o titular do direito protegido a partir do momento em que ele toma ciência da violação perpetrada, sendo inaplicável qualquer contagem automática a partir da constituição da empresa infratora. Nesse sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA - PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 ANOS - MARCO INICIAL - CIÊNCIA DA VIOLAÇÃO - PRESCRIÇÃO VERIFICADA - AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE ENTRE A PRETENSÃO INIBITÓRIA E INDENIZATÓRIA - NECESSIDADE DE EXAME DOS PEDIDOS REMANESCENTES - DANOS DECORRENTES DO USO INDEVIDO DA MARCA POR TERCEIRO NÃO DETENTOR DO SEU REGISTRO - VERIFICAÇÃO - LESÃO EXTRAPATRIMONIAL PRESUMIDA - PATAMAR REPARATÓRIO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - DANOS MATERIAIS - APURAÇÃO DO QUANTUM RELEGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA - PRECEDENTES DO STJ - Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ "a pretensão concernente à abstenção de uso de marca ou nome empresarial nasce para o titular do direito protegido a partir do momento em que ele toma ciência da violação perpetrada (princípio da 'actio nata')" ( REsp n. 1.696.899/RS) - Se da narrativa autoral é possível identificar que a ciência do demandante quanto ao uso de sua marca por terceiros se deu há mais de 10 anos, resta verificada a prescrição da sua pretensão de abstenção do uso da marca - No presente caso há, de fato, uma intersecção entre os pedidos inibitório (abstenção de uso de marca) e indenizatórios, que se comunicam em razão do mesmo fato jurídico (uso indevido de marca) . Isso, porém, não denota a existência entre eles de uma relação, respectivamente, de continente e conteúdo - Nesse sentido, as indenizações pleiteadas não dependem da sorte a que venha ter a pretensão inibitória, mas dela se destacam, sobrevivendo à extinção da ação quanto ao pedido de obrigação de não fazer (abstenção de uso). Logo, não se vislumbra qualquer prejudicialidade entre elas - Consoante jurisprudência do STJ, o uso indevido de marca por terceiro em prejuízo do detentor do registro junto ao INPI acarreta danos de ordem moral e material, ficando a apuração deste último relegada para a fase de liquidação da sentença - A indenização por dano moral de ve ser fixada em patamar que corresponda à lesão, considerando as peculiaridades do caso concreto, segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. V.V . - Considerando a existência de prejudicialidade interna entre os pleitos formulados pelo autor - abstenção do uso de marca e indenização pelo seu uso indevido por terceiro - resta inviabilizado o exame dos pleitos indenizatórios na hipótese em que declarada a prescrição da pretensão inibitória. (TJ-MG - AC: 10000204523013001 MG, Relator.: Fernando Lins, Data de Julgamento: 02/02/2022, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2022) APELAÇÃO. AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA CONSUBSTANCIADA EM ABSTENÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE MARCA/ NOME. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO DO TERMO/MARCA E CONDENAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . INSURGÊNCIA DO RÉU. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. TERMO INICIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL . TEORIA ACTIO NATA. CONTAGEM A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA EM JULHO DE 2015. APLICAÇÃO DO RESP 1719131/MG E RESP 1763419/SP. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO CONFIGURADO . ALGUMAS SEMELHANÇAS IDENTIFICADAS. NOME/MARCA QUE SÓ PODE SER USADA PELA APELADA, EM RAZÃO DO REGISTRO ANTERIOR RELATIVO À PROPRIEDADE INDUSTRIAL. EMPRESA ESTRANGEIRA RECONHECIDA INTERNACIONALMENTE. DEMONSTRADA A PRESENÇA DE AO MENOS 30 FILIAIS NO ESTADO DE SÃO PAULO . INICIAL ACOMPANHADA DE NOTÍCIA DE EXPANSÃO DA EMPRESA EM TERRITÓRIO NACIONAL EM REVISTA DE GRANDE CIRCULAÇÃO. ATUAÇÃO NO TERRITÓRIO NACIONAL DEMONSTRADA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONSTATAÇÃO DE COLIDÊNCIA ENTRE OS NOMES DEVE ANALISAR MAIS DO QUE A ANTERIORIDADE, O QUE NÃO FOI OBSERVADO PELO MAGISTRADO A QUO. SEM RAZÃO . SENTENÇA QUE ANALISOU A POSSIBILIDADE DE GERAR CONFUSÃO ENTRE OS CONSUMIDORES ALÉM DA ANTERIORIEDADE DO REGISTRO DA MARCA. DANO MORAL. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO OU ABALO MORAL RESULTANTE DO USO INDEVIDO DE MARCA. PRECEDENTE STJ (RESP Nº 1 .804.035/DF). SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . (TJPR - 17ª C. Cível - 0011264-37.2016.8 .16.0194 - Curitiba - Rel.: Juíza Sandra Bauermann - J. 10 .08.2020 (TJ-PR - APL: 00112643720168160194 PR 0011264-37.2016.8 .16.0194 (Acórdão), Relator.: Juíza Sandra Bauermann, Data de Julgamento: 10/08/2020, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/08/2020) No caso concreto, a autora logrou comprovar que só teve ciência da utilização indevida da marca por parte da ré em setembro de 2022, ocasião em que consumidores começaram a confundir os estabelecimentos, fato que ensejou o envio de notificação extrajudicial (doc. Id. 40357738). A ré, por outro lado, apesar de alegar que está regularmente constituída desde 2011, não demonstrou qualquer prova de publicidade significativa, atuação em redes sociais ou comércio eletrônico, tampouco evidência de que sua marca era conhecida da autora antes de 2022. A mera constituição de empresa, por si só, não é suficiente para deflagrar o prazo prescricional, se ausente a publicização do nome empresarial ou atividade que possibilitasse a ciência do titular da marca violada. Assim, não se verifica o decurso do prazo prescricional para nenhuma das pretensões cumuladas na inicial, motivo pelo qual afasto a prejudicial de mérito arguida pela ré. Portanto, REJEITO a referida prejudicial de mérito. Assim, superada a referida prejudicial, presentes os pressupostos processuais e requisitos de admissibilidade da demanda, passo a análise do mérito propriamente dito. Restam incontroversos os seguintes pontos: (i) a legitimidade das partes; (ii) o ramo de atividade coincidente (ótica); (iii) o fato de que a autora possui registro da marca “Óticas Paris” junto ao INPI desde 2020, bem como proteção ao nome empresarial em diversas Juntas Comerciais desde 2008; (iv) a constituição da ré em 2011 e o início de processo de viabilidade de nome empresarial somente em 2023; (v) a existência de confusão alegada por consumidores, registrada em notificações e documentos nos autos. Assim, cinge-se a controversa em dirimir se: (1) à existência de prescrição; (2) à alegada renúncia tácita ou permissão de uso de nome semelhante pela autora; (3) à existência de concorrência desleal e possibilidade de confusão entre marcas; (4) à suposta genericidade da marca “Óticas Paris”; (5) à configuração do dano moral e à sua quantificação. A controversa posta a deslinde será dirimida à luz das normas extraídas da Constituição da República Federativa do Brasil do Código Civil Brasileiro, bem como da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96). O núcleo da controvérsia reside na alegação de uso indevido da marca registrada pela autora, com potencial confusório e concorrência desleal por parte da ré. O exame dessa alegação deve ser realizado à luz da Lei nº 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), especialmente os artigos 129, 130, 195 e 209, bem como à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da lealdade concorrencial (arts. 170, caput, e inciso IV, e art. 173, §4º, da Constituição Federal). A proteção da marca registrada confere ao seu titular o direito de uso exclusivo em todo o território nacional, independentemente da abrangência geográfica da atuação da empresa ou da existência de filiais. É o que dispõe o art. 129 da LPI: “A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional”. A concorrência desleal caracteriza-se pelo desvio de clientela, por meio do uso indevido de mecanismos que induzem o consumidor à confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. Tal prática pode afetar ou reduzir o valor de uma marca ou denominação empresarial na respectiva classe de atuação, vez que pode ser associada a empresas que prestem serviços ou comercializem produtos de qualidade duvidosa ou inferior àquelas que já ostentem bons indicativos. Com isso, existe a possibilidade de o consumidor se confundir ou vincular uma marca a outra, como se fosse do mesmo grupo empresarial ou econômico, gerando prejuízo ao titular do registro ou da patente. Além disso, a distinção da marca deve estar aliada a anterioridade e a especificidade. A anterioridade corresponde ao seu uso com precedência, em que a exteriorização se perfaz de modo pioneiro; e a especificidade é a identificação com uma determinada classe ou conjunto de classes. Demonstrada a conjunção desses fatores, o titular da marca ou patente tem direito buscar a tutela jurisdicional para suspender ou interromper o seu uso indevido, ou mesmo o uso de nomes e expressões muito semelhantes à sua marca registrada, em virtude da prática da concorrência parasitária, caracterizada pelo desvio de clientela, diluição e reputação da marca e/ou nome empresarial. É o que sucede no caso em apreço, em que a autora ÓTICAS PARIS LTDA, constituída em 1979 e atuando desde então no ramo de comércio varejista de seus artigos de óptica, foi surpreendida com a conduta da requerida, que passou a operar no mesmo ramo de atividade, ostentando nome empresarial nitidamente similar, sem que houvesse qualquer registro válido para tanto. No caso dos autos, a confusão é nítida, já que as duas empresas atuam exatamente no mesmo ramo de atividade (comércio varejista de seus artigos de optica), e o núcleo de seus nomes possui expressões que, foneticamente, são muitíssimo semelhantes (“OTICAS PARIS” e “OPTICAS PARIS”). Nesse sentido, a semelhança entre as marcas e a possibilidade de confusão é perceptível, impondo-se a proteção conferida pelo art. 5°, inciso XXIX, da Constituição Federal, e nos artigos 130 e 189 da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), os quais estabelecem que: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I - ceder seu registro ou pedido de registro; II - licenciar seu uso; III - zelar pela sua integridade material ou reputação. Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem: I - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; A utilização pela ré da expressão “Óptica Paris”, em nome empresarial idêntico ao da autora, no mesmo ramo de atividade (ótica e produtos ópticos), constitui imitação imprópria com forte potencial de indução ao erro, o que caracteriza concorrência desleal, nos termos do art. 195, III e V, da LPI, que considera desleal “empregar sinal de terceiro suscetível de causar confusão” e “usar indevidamente marca alheia com intuito de obtenção de vantagem”. A argumentação de que as empresas atuam em estados diferentes não afasta a configuração da ilicitude, visto que a proteção marcária é de abrangência nacional, e o mercado contemporâneo está cada vez mais integrado em função das redes sociais, aplicativos de busca e mobilidade de consumidores. A mera diferença de cidade não basta para excluir o risco de confusão ou descaracterizar o ato ilícito, especialmente quando a marca em disputa possui tradição e identidade consolidada. A ré, além de não possuir registro da marca, admitiu não ter empreendido pesquisa prévia quanto à existência de marca semelhante, evidenciando violação ao dever de boa-fé objetiva (art. 113, §1º, do CPC), o qual impõe conduta leal e diligente na constituição de nomes empresariais. Assim, está configurado o ato de concorrência desleal, devendo a ré se abster de utilizar a denominação “Óptica Paris” ou qualquer outra capaz de induzir à associação com a marca da autora. Ainda, a requerida sustenta, como matéria de mérito, que a autora teria praticado ato equiparável à renúncia tácita de seu direito de exclusividade sobre a marca registrada “Óticas Paris”, ao firmar acordo em processo distinto, no qual permitiu que a empresa “Relojoaria e Ótica Paris Ltda.” mantivesse o uso de denominação semelhante. Tal argumentação, entretanto, revela-se completamente destituída de suporte legal e fático. Do ponto de vista jurídico, é pacífico que a renúncia ao direito material, especialmente aquele de caráter patrimonial como a titularidade marcária, deve ser expressa e inequívoca, consoante dispõe o art. 487, III, "c", do Código de Processo Civil. Isso porque, a desistência de ação, ou mesmo a transação judicial pontual, não implica renúncia tácita aos direitos envolvidos, salvo se houver cláusula específica neste sentido. Cite-se, a propósito, o REsp 850.737/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, no qual se afirmou que “a renúncia ao direito deve ser expressa e inequívoca, não sendo possível extrair da simples desistência da ação a renúncia do direito material”. No caso dos autos, a ré não é parte no acordo anteriormente celebrado, tampouco logrou demonstrar que tal convenção tenha conteúdo normativo amplo a ponto de vincular terceiros. Além disso, não há qualquer cláusula no mencionado acordo (doc. Id. 53361734) que revele renúncia ampla, geral ou irrestrita aos direitos sobre a marca “Óticas Paris”. O ajuste teve aplicação pontual, contextualizada, e não constitui licença geral ao uso da marca por outros agentes econômicos. Logo, inexiste renúncia, tácita ou expressa, da parte autora quanto à sua titularidade exclusiva sobre a marca, razão pela qual rejeito essa tese defensiva. Ainda, invoca a requerida a tese da distintividade e não-genericidade da Marca “Óticas Paris”. Aduz a ré de que a marca “Óticas Paris” seria composta por termos genéricos e, portanto, insuscetíveis de proteção exclusiva, não merece guarida. Embora os vocábulos isolados “ótica” (setor de atividade) e “Paris” (topônimo) possam, em abstrato, ser considerados comuns, a distintividade da marca não é aferida de forma isolada, mas sim pelo conjunto marcário, sua originalidade e a associação efetiva no mercado. No caso, “Óticas Paris” constitui expressão composta, dotada de distintividade no setor de produtos ópticos, reconhecida pelo próprio INPI, que deferiu o registro da marca em favor da autora (doc. Id. 40357729). O art. 124, inciso VI, da LPI veda o registro apenas de sinais genéricos isoladamente, mas permite a proteção de expressões compostas que, em sua totalidade, possuam força distintiva e evocativa. A análise deve considerar também o grau de notoriedade da marca, sua inserção no mercado e a associação espontânea por parte do público consumidor. A autora demonstrou atuação nacional por mais de 40 anos, além de proteção do nome empresarial desde 2008, o que reforça sua distintividade. A alegação de que o termo “Paris” é utilizado em outras marcas não desconstitui a originalidade do conjunto “Óticas Paris” no ramo de ótica, pois não se trata de comparação abstrata, mas sim do uso por empresas do mesmo setor, o que não foi demonstrado pela ré. Logo, a marca da autora possui distintividade, é válida, eficaz e merece tutela ampla contra imitações ou associações indevidas. Configurado o uso indevido da marca, passo a apreciação do pedido de danos morais. No que se refere ao pedido de indenização por danos morais, sustenta a parte autora que a utilização indevida de sua marca pela ré, em nome empresarial absolutamente idêntico ao seu e no mesmo segmento de mercado, acarretou confusão entre consumidores, comprometendo sua reputação comercial, razão pela qual pleiteia a condenação da requerida ao pagamento de compensação por dano extrapatrimonial. A pretensão comporta acolhimento, embora com readequação do valor indenizatório à luz da jurisprudência dominante sobre a matéria. É pacífico o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que, em hipóteses de uso indevido de marca registrada, especialmente quando perpetrado por empresa do mesmo ramo de atividade, o dano moral configura-se in re ipsa, ou seja, presume-se da própria violação ao direito de propriedade industrial, sendo desnecessária a demonstração concreta de abalo à honra objetiva ou subjetiva. O fundamento jurídico reside no reconhecimento de que a marca constitui bem imaterial dotado de valor econômico e simbólico, cuja proteção visa não apenas resguardar o interesse individual do titular, mas também a higidez concorrencial e a confiança do consumidor na origem e qualidade dos produtos e serviços adquiridos. Assim, a indevida apropriação ou imitação da marca, ao afetar sua exclusividade, identidade distintiva e força atrativa, repercute diretamente na esfera moral do titular. No caso dos autos, restou incontroverso que a parte autora é detentora do registro da marca “Óticas Paris” junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI –, titularidade essa regularmente mantida e protegida por força do art. 129 da Lei n. 9.279/96. Também se reconheceu que a ré, sem qualquer autorização, utiliza a denominação empresarial “Óptica Paris”, idêntica à marca da autora, no mesmo ramo mercadológico, em nítido contexto de concorrência, configurando afronta direta aos direitos conferidos à titular da marca registrada. A prova documental revela, inclusive, que a ré chegou a tentar registrar marca nominativa semelhante, sendo-lhe negado o registro pelo INPI, por violação à anterioridade da marca da autora, nos termos do art. 124, IX, da LPI. Há, portanto, indícios suficientes de confusão efetiva ou potencial no mercado, confirmando o risco de diluição da marca, desvio de clientela e prejuízo à imagem construída pela autora ao longo dos anos. Nesse contexto, a jurisprudência recente dos tribunais estaduais converge para o reconhecimento do dever de indenizar o dano moral, ainda que ausente prova de prejuízo concreto, haja vista se tratar de dano in re ipsa. Veja-se: EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – USO INDEVIDO DE MARCA – MODIFICAÇÃO DO PEDIDO DO CRITÉRIO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS – INVIABILIDADE – DEMANDA ESTABILIZADA – DANO MORAL IN RE IPSA – REPROVABILIDADE DA CONDUTA E EXTENSÃO DO DANO – ÔNUS SUCUMBENCIAL EXCLUSIVO DA REQUERIDA/APELADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. A requerente/apelante elegeu na exordial que os danos patrimoniais deveriam considerar os benefícios que teria auferido se a violação ao uso da marca não tivesse ocorrido, portanto, não é cabível a modificação do pedido e a adoção de outro critério após a estabilização da demanda sem a anuência da requerida/apelada. 2 . O uso indevido da marca configura conduta capaz de ocasionar danos morais in re ipsa, sendo prescindível a prova de abalo a direitos da personalidade da prejudicada pela violação. 3. O grau de reprovabilidade da conduta, consistente na mescla indevida da marca da confederação desportiva em produtos da apelada no ano da Copa do Mundo FIFA de 2014, a extensão econômica e o caráter punitivo pedagógico do instituto denotam que a indenização por danos morais deve ser fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) . 4. A condenação em montante inferior ao almejado para a indenização por danos morais não acarreta sucumbência recíproca, logo, o ônus sucumbencial deve recair exclusivamente em desfavor da requerida/apelada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido . Sentença reformada em parte. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0024942-07.2014.8 .08.0035, Relator.: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível). APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C.C. REPARAÇÃO DE DANOS . DIREITO MARCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. Apelação . Ação de obrigação de não fazer c.c. reparação de danos. Direito marcário . Sentença de improcedência. Insurgência do autor. 1. VIOLAÇÃO DA MARCA MISTA DO APELANTE . OCORRÊNCIA. Uso indevido da marca. Proteção. Afastada a alegação de que a marca é comum ou de baixa distintividade . Apelada que tentou registrar a marca nominativa com o mesmo termo. Indeferimento pelo INPI, por violação da marca do recorrente. Art. 124, IX, da LPI . Partes com atuação em idêntico segmento do mercado. Aproveitamento parasitário configurado. Jurisprudência. 2 . INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAL E EXTRAPATRIMONIAL. CONFIGURAÇÃO. Uso indevido de marca que dispensa a prova de efetivo prejuízo, pois in re ipsa. Jurisprudência . Danos materiais. Apuração em liquidação de sentença. Aplicação do art. 210 da Lei n . 9.279/1996. Enunciado VIII do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do E. TJSP . Jurisprudência. Dano moral. Arbitramento da verba indenizatória em R$ 10.000,00 . Particularidades do caso concreto. Jurisprudência. Recurso provido (TJ-SP - Apelação Cível: 1010412-63.2020 .8.26.0004 São Paulo, Relator.: J.B . Paula Lima, Data de Julgamento: 05/12/2023, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 05/12/2023) Aplicando-se ao presente caso os mesmos parâmetros judiciais, e considerando: (i) a identidade entre a marca utilizada pela ré e a registrada pela autora; (ii) a atuação no mesmo ramo comercial; (iii) o reconhecimento do direito marcário da autora; (iv) a presença de risco de confusão no mercado consumidor; e (v) a necessidade de fixação de valor que não enseje enriquecimento indevido, mas que igualmente não seja ínfimo a ponto de estimular a reiteração da conduta ilícita, entendo adequada a fixação da indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O valor observa os critérios de razoabilidade, proporcionalidade, gravidade da conduta e posição das partes no mercado, além de estar em harmonia com os precedentes judiciais mais recentes e com a jurisprudência específica aplicada em matéria de direito marcário. Dessa forma, julgo procedente o pedido de compensação por danos morais, arbitrando o valor indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser corrigido monetariamente a partir da presente sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ, e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, contados desde a citação, nos termos do art. 405 do Código Civil. Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial por ÓTICAS PARIS LTDA. em face de ÓPTICA PARIS LTDA., para: a) determinar que a parte requerida se abstenha, de forma imediata e definitiva, de utilizar a marca “Óptica Paris”, ou qualquer outra denominação que reproduza, no todo ou em parte, ou que induza à associação ou confusão com a marca “Óticas Paris”, registrada em nome da autora no INPI, inclusive em nome empresarial, fachada, publicidade física ou digital, redes sociais, domínio de internet e quaisquer outros meios de identificação mercadológica; b) condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que deverá ser corrigido monetariamente a partir da presente sentença (Súmula 362 do STJ) e acrescido de juros de mora contados desde a data da citação (art. 405 do Código Civil). Em virtude de o termo inicial dos juros moratórios ser anterior ao da correção monetária e em razão de a SELIC já englobar em seu cálculo matemático a correção monetária, tenho que os valores não deverão ser corrigidos por índice autônomo, sob pena de bis in idem. Por entender que o requerente sucumbiu em parte mínima, em observância à súmula 326 do c. Superior Tribunal de Justiça (“na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”), condeno a requerida em custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º do CPC. Vindo aos autos recurso de apelação, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões, caso queira, no prazo legal (art. 1.010, §1º do CPC). De outra banda, apresentada apelação adesiva, intime-se a parte ex adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal. Na ausência de apelação adesiva, apresentadas contrarrazões à apelação ou decorrido o prazo in albis, remetam-se os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com as nossas homenagens, nos termos do que dispõe o §3º do art. 1.010 do CPC. Transitado em julgado o decisum ou requerida a desistência do prazo recursal, o que desde já fica homologado, nada sendo requerido pelas partes, proceda-se à serventia a baixa com as cautelas de estilo e arquivem-se os autos. P. R. I. Vitória/ES, data da assinatura eletrônica. RODRIGO CARDOSO FREITAS Juiz de Direito

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Processo nº 5012156-47.2023.4.03.6324

ID: 338752610

Tribunal: TRF3 Órgão: 2ª Vara Gabinete JEF de São José do Rio Preto Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5012156-47.2023.4.03.6324

Data de Disponibilização: 30/07/2025

Polo Ativo:

LUCAS MASSAO COGA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

DAIZIBELI ALVES DIAS RAMOS

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MARIA PALOMA SA DAS NEVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LIZANDRA DE CARVALHO LARDELAU

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Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU Seção Judiciária de São Paulo 2ª Vara Gabinete JEF de São José do Rio Preto PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5012156-47.2023.4.03.6324… Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU Seção Judiciária de São Paulo 2ª Vara Gabinete JEF de São José do Rio Preto PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5012156-47.2023.4.03.6324 AUTOR: LUCAS MASSAO COGA Advogados do(a) AUTOR: DAIZIBELI ALVES DIAS RAMOS - SP414720, LIZANDRA DE CARVALHO LARDELAU - SP436671, MARIA PALOMA SA DAS NEVES - SP416115 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA TIPO A SENTENÇA Vistos. Trata-se de ação entre as partes acima identificadas em que a parte autora pede benefício previdenciário por incapacidade e o pagamento das prestações vencidas. Analiso, primeiramente, as premissas jurídicas sob as quais ao depois serão apreciados os fatos e as provas do caso dos autos. Os benefícios previdenciários por incapacidade dividem-se em três espécies: 1) aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez); 2) auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença); e 3) auxílio-acidente. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE OU AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A aposentadoria por incapacidade permanente e o auxílio por incapacidade temporária exigem, em regra, prova de três requisitos, consoante o disposto nos artigos 25, inciso I, 42 e 59, todos da Lei nº 8.213/91: 1) qualidade de segurado; 2) carência de 12 contribuições mensais; e 3) incapacidade para o trabalho posterior ao ingresso ou reingresso no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Os requisitos legais devem ser cumpridos simultaneamente na data do início da incapacidade para o trabalho (DII), visto que este é o fato considerado pela lei como a contingência social de cujos efeitos busca-se proteger o segurado com a concessão dos benefícios por incapacidade. Pela mesma razão, a lei aplicável aos benefícios por incapacidade, seja para determinação dos requisitos do benefício, seja para definição dos critérios de cálculo da renda mensal inicial (RMI), é aquela vigente na DII. À aposentadoria por incapacidade permanente precedida de auxílio por incapacidade temporária, aplica-se a lei vigente na DII originária, isto é, na DII do auxílio, porquanto nessa hipótese há proteção previdenciária contra o mesmo evento incapacitante. QUALIDADE DE SEGURADO Qualidade de segurado é o vínculo jurídico do segurado com a Previdência Social, que é adquirido pela filiação dos segurados empregado ou empregado doméstico ou pela inscrição dos segurados contribuinte individual ou facultativo ao regime geral de previdência social (RGPS). Essa qualidade é mantida com as contribuições sociais mensais do segurado ao RGPS, e mesmo após cessadas nas hipóteses e prazos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91. A prova da qualidade de segurado dá-se por meio de prova documental contemporânea à filiação ou inscrição, ou por meio de início de prova material também contemporâneo corroborado por prova testemunhal, não sendo admissível a prova exclusivamente testemunhal (art. 55, § 3º, Lei 8.213/91). Não perde a qualidade de segurado aquele que está em gozo de benefício previdenciário, exceto auxílio-acidente a partir de 18/06/2019 (Tema 350/TNU), norma também aplicável a quem tinha direito adquirido a benefício previdenciário, ainda que não requerido ou que indeferido indevidamente na via administrativa (art. 15, inc. I, Lei 8.213/91). Também é mantida a qualidade de segurado durante o denominado período de graça, isto é, por 12 meses após a última contribuição ao RGPS (art. 15, inc. II e § 4º, Lei 8.213/91), prazo que pode ser estendido por mais 12 meses se o segurado contar com 120 contribuições mensais sem perda de qualidade de segurado (art. 15, § 1º, Lei 8.213/91) ou por mais outros 12 meses, se o segurado for desempregado (art. 15, § 2º, Lei 8.213/91). O desemprego de que trata o art. 15, § 2º, da Lei 8.213/91 é o involuntário, porquanto aquele que opta por deixar de trabalhar não se enquadra no conceito de desempregado, mas apenas no de inativo. Não obstante, esse desemprego também pode ser provado por outros meios além do registro em órgão do Ministério do Trabalho, como a prova da dispensa por meio de comunicado de dispensa emitido pelo empregador (CD), termo de rescisão de contrato de trabalho por iniciativa do empregador (TRCT), deferimento de seguro-desemprego, saque de FGTS por motivo de demissão por iniciativa do empregador. Nos termos do Tema 255 da c. TNU, por outro lado, a extensão do período de graça prevista no § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 (120 contribuições sem perda de qualidade de segurado) pode ser contada em períodos de graça posteriores a nova perda de qualidade de segurado, ainda que tenha sido concedido benefício por incapacidade no período de graça anteriormente já estendido, porquanto não há exigência legal de necessidade de novo cumprimento de mais de 120 contribuições para extensão do período de graça em nova perda de qualidade de segurado. Eis o texto do enunciado: Tema 255/TNU O pagamento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, garante o direito à prorrogação do período de graça, previsto no parágrafo 1º, do art. 15 da Lei 8.213/91, mesmo nas filiações posteriores àquela na qual a exigência foi preenchida, independentemente do número de vezes em que foi exercido. Há ainda períodos de graça diferenciados, aos quais não se aplicam as extensões de prazo previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, quais sejam: 1) 12 meses: 1.1) após cessar a segregação compulsória em razão de doença (art. 15, inc. III, Lei 8.213/91); 1.2) após o livramento do segurado preso (art. 15, inc. IV, Lei 8.213/91); 2) 3 meses após o licenciamento do segurado incorporado às Forças Armadas (art. 15, inc. V, Lei 8.213/91); 3) 6 meses para o segurado facultativo (art. 15, inc. VI, Lei 8.213/91). Nos três primeiros casos (itens 1 e 2 acima), somente haverá esses períodos de graça diferenciados se o doente, o preso ou o licenciado para incorporação militar já forem segurados do RGPS ao tempo do início da doença, da prisão ou do licenciamento, pois, do contrário, não terá havido vínculo jurídico com a Previdência Social para ser suspenso durante esses eventos e mantido até o fim dos prazos previstos nos incisos III, IV e V do artigo 15 da Lei nº 8.213/91. Na dupla incidência de períodos de graça diversos previstos no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, prevalece o mais vantajoso ao segurado. A fim de resolver problema jurídico decorrente de divergência entre a perícia médica do INSS e do empregador, sem prejudicar o direito do segurado a proteção previdenciária, pacificou-se na jurisprudência da c. TNU que também é mantida a qualidade de segurado enquanto for mantido o vínculo empregatício, ainda que o empregador não tenha autorizado o retorno do empregado a suas atividades laborais por considerá-lo incapacitado, solução que igualmente adoto. Confira-se: Tema 300/TNU Quando o empregador não autorizar o retorno do segurado, por considerá-lo incapacitado, mesmo após a cessação de benefício por incapacidade pelo INSS, a sua qualidade de segurado se mantém até o encerramento do vínculo de trabalho, que ocorrerá com a rescisão contratual, quando dará início a contagem do período de graça do art. 15, II, da Lei n. 8.213/1991. Pacificou-se na jurisprudência da c. TNU, outrossim, que o termo inicial da contagem do período de graça do segurado em gozo de auxílio-doença é o primeiro dia do mês seguinte à cessação do benefício. Compartilho da mesma solução. Vejamos: Tema 251/TNU O início da contagem do período de graça para o segurado que se encontra em gozo de auxílio-doença, para fins de aplicação do disposto no artigo 15, inciso II e parágrafos 1º e 2° da lei nº 8.213/91, é o primeiro dia do mês seguinte à data de cessação do benefício previdenciário por incapacidade. A perda da qualidade de segurado, de seu turno, significa rompimento do vínculo jurídico do segurado com a Previdência Social e, por conseguinte, implica perda dos direitos inerentes a essa qualidade (art. 102, Lei 8.213/91), isto é, perda de direito a benefícios previdenciários. A perda da qualidade de segurado ocorre apenas depois do prazo para recolhimento da contribuição previdenciária devida pelo segurado contribuinte individual relativa à competência do mês em que terminado o período de graça, conforme regra expressa no § 4º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 regulamentado pelo artigo 14 do Decreto nº 3.048/99, do seguinte teor: Lei n 8.213/91 Art. 15. […] § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. Decreto nº 3.048/99 Art. 14. O reconhecimento da perda da qualidade de segurado no termo final dos prazos fixados no art. 13 ocorrerá no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos. Conforme previsto no artigo 30, inciso II, da Lei 8.212/91, o contribuinte individual tem prazo até o dia 15 do mês subsequente ao da competência para pagamento de sua contribuição previdenciária. A perda da qualidade de segurado, portanto, ocorre apenas no dia 16 do mês seguinte ao do término do período de graça. CARÊNCIA A carência é o número mínimo de contribuições previdenciárias mensais para que o segurado tenha direito a benefício previdenciário que a exige (art. 24, Lei 8.213/91) e, em regra, é de 12 contribuições mensais para os benefícios por incapacidade (art. 25, inc. I, Lei 8.213/91). No entanto, a carência é dispensada para o auxílio-acidente, (art. 26, inc. I, Lei 8.213/91) e nas hipóteses do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, quais sejam, incapacidade decorrente de acidente de qualquer natureza ou de doenças incapacitantes constantes de portaria ministerial. Atualmente, vige a Portaria Interministerial MTPS/MS nº 22/2022, cujo artigo 2º assim dispõe: Portaria Interministerial MTPS/MS 22/2022 Art. 2º As doenças ou afecções listadas a seguir excluem a exigência de carência para a concessão dos benefícios auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do RGPS: I - tuberculose ativa; II - hanseníase; III - transtorno mental grave, desde que esteja cursando com alienação mental; IV - neoplasia maligna; V - cegueira; VI - paralisia irreversível e incapacitante; VII - cardiopatia grave; VIII - doença de Parkinson; IX - espondilite anquilosante; X - nefropatia grave; XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida (Aids); XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; XIV - hepatopatia grave; XV - esclerose múltipla; XVI - acidente vascular encefálico (agudo); e XVII - abdome agudo cirúrgico. Parágrafo único. As doenças e afecções listadas nos incisos XVI e XVII do caput serão enquadradas como isentas de carência quando apresentarem quadro de evolução aguda e atenderem a critérios de gravidade. Após perda de qualidade de segurado, as contribuições mensais anteriores somente podem ser somadas para verificação do cumprimento da carência, no vínculo jurídico do segurado com a Previdência Social retomado, depois de o segurado contar com outro número mínimo de contribuições previsto na Lei sem nova perda de qualidade de segurado, de acordo com a seguinte sucessão de leis no tempo: 1) a partir de 27/06/2017, 6 contribuições mensais (art. 27-A, Lei 8.213/91, acrescido pela Lei 13.457/2017); 2) de 08/07/2016 a 04/11/2016 e de 06/01/2017 a 26/06/2017, 12 contribuições mensais (art. 27, parágrafo único, e art. 27-A, Lei 8.213/91, com as redações dadas pelas medidas provisórias 739/2016 e 767/2017); 3) até 07/07/2016 e de 05/11/2016 a 05/01/2017, 4 contribuições mensais (art. 24, parágrafo único, Lei 8.213/91). A jurisprudência da c. TNU já se pacificou no sentido de que deve ser observada a necessidade de cumprimento integral de novo período de carência de 12 meses após perda de qualidade de segurado, como previsto no artigo 27 da Lei nº 8.213/91 com a redação dada pela Medida Provisória nº 739/2016 no período de sua vigência (08/07/2016 a 04/11/2016), assim como no período de vigência da Medida Provisória nº 767/2017 (06/01/2017 a 26/06/2017), que acrescentou o artigo 27-A à Lei nº 8.213/91, posteriormente convertido em lei com a redação atual alterada. Confira-se: Tema 176/TNU Constatado que a incapacidade do(a) segurado(a) do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ocorreu ao tempo da vigência das Medidas Provisórias 739/2016 e 767/2017, aplicam-se as novas regras de carência nelas previstas. As contribuições válidas para contagem da carência são aquelas pagas na forma do artigo 27 da Lei nº 8.213/91, conforme a categoria do segurado, do seguinte teor: Lei nº 8.213/91 Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições: I - referentes ao período a partir da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), no caso dos segurados empregados, inclusive os domésticos, e dos trabalhadores avulsos; II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13. Para os segurados empregado e empregado doméstico, a carência é contada desde a filiação ao RGPS, isto é, independentemente do pagamento de contribuições, a partir do início do exercício de atividade laboral que os vincule obrigatoriamente à Previdência Social (art. 11, inc. I e II, Lei 8.213/91). As contribuições mensais para esses segurados, portanto, são presumidas, e bastante é a prova da atividade laboral para prova de qualidade de segurado e também de carência, porquanto o recolhimento de contribuições é obrigação legal do empregador (art. 30, inc. I e V, Lei 8.212/91). Para as demais categorias de segurado, porém, porque é delas a obrigação legal de recolhimento das próprias contribuições mensais do segurado (art. 30, inc. II e X, Lei 8.212/91), a carência somente é contada a partir do primeiro recolhimento sem atraso, podendo ser contados os recolhimentos extemporâneos posteriores ao primeiro sem atraso, desde que não tenha havido perda de qualidade de segurado. Destaca-se para o segurado especial a norma especial do artigo 39, inciso I, da Lei nº 8.213/91, que estabelece carência de atividade rural no período imediatamente anterior ao início da incapacidade pelo tempo equivalente à carência contributiva para concessão de benefícios por incapacidade de valor mínimo, cabendo a prova de contribuições na categoria de segurado facultativo apenas para benefícios por incapacidade de renda mensal superior ao salário-mínimo. Os segurados contribuinte individual e facultativo devem cumprir também o correto recolhimento de contribuições de acordo com a alíquota cabível e o mínimo legal para conferir direitos previdenciários, como previsto no artigo 21, caput e §§ 2º a 5º, e no artigo 28, ambos da Lei nº 8.212/91, do seguinte teor: Lei nº 8.212/91 Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição. […] § 2º No caso de opção pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a alíquota de contribuição incidente sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição será de: I - 11% (onze por cento), no caso do segurado contribuinte individual, ressalvado o disposto no inciso II, que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado e do segurado facultativo, observado o disposto na alínea b do inciso II deste parágrafo; II - 5% (cinco por cento): a) no caso do microempreendedor individual, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; e b) do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda. § 3º O segurado que tenha contribuído na forma do § 2º deste artigo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal mediante recolhimento, sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20% (vinte por cento), acrescido dos juros moratórios de que trata o § 3º do art. 5º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 4º Considera-se de baixa renda, para os fins do disposto na alínea b do inciso II do § 2º deste artigo, a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - CadÚnico cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos. § 5º A contribuição complementar a que se refere o § 3º deste artigo será exigida a qualquer tempo, sob pena de indeferimento do benefício. […] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […] § 3º O limite mínimo do salário-de-contribuição corresponde ao piso salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês. O recolhimento inferior ao mínimo legal, para os segurados contribuinte individual e facultativo, não surte efeitos jurídicos, porquanto não atende ao requisito legal do limite mínimo expresso no § 3º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 acima transcrito. Para os segurados empegado e empregado doméstico, porém, o recolhimento inferior ao mínimo legal é irrelevante, visto que suas contribuições mensais são presumidas e contadas para carência desde a simples filiação (art. 27, inc. I, Lei 8.213/91). O disposto no novo § 14 do artigo 195 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019, tem aplicação somente à aposentadoria programada, visto que não trata de carência, requisito ainda exigido para os benefícios por incapacidade, mas de tempo de contribuição, requisito estranho aos benefícios por incapacidade. Da mesma forma, as contribuições pagas pelo contribuinte individual e pelo segurado facultativo com as alíquotas reduzidas de 11% ou de 5%, previstas no § 2º do artigo 21 da Lei nº 8.212/91, somente surtem efeitos jurídicos se pagas regularmente, vale dizer, de acordo com as exigências e parâmetros legais. A alíquota de 11% é sempre válida para benefícios por incapacidade, visto que somente exclui o direito a aposentadoria por tempo de contribuição. De seu turno, a alíquota de 5%, além de excluir direito a aposentadoria por tempo de contribuição, apenas beneficia o microempreendedor individual – MEI (art. 18-A, caput e inc. IV, LC 123/2015), via de regra contribuinte individual (art. 11, inc. V, Lei 8.213/91), e o segurado facultativo de família de baixa renda. Destaca-se que não é todo segurado facultativo que pode se beneficiar da alíquota de 5%, uma vez que a lei é restritiva na aplicação dessa alíquota especial. Somente o segurado facultativo que atenda a 3 requisitos legais é beneficiado, quais sejam: 1) dedicação exclusiva ao trabalho doméstico; 2) sem renda própria; e 3) família de baixa renda. É classificada pela lei como família de baixa renda, por sua vez, aquela que atenda a dois critérios legais, a saber: 1) inscrição no CadÚnico; e 2) renda mensal familiar de até 2 salários-mínimos (art. 21, § 4º, Lei 8.212/91). O exercício de atividade remunerada, ainda que informal, afasta o segurado facultativo do benefício da alíquota especial de 5%, pois terá renda própria e não se dedicará exclusivamente aos afazeres domésticos. Nesse sentido, veja-se a jurisprudência da c. TNU: Tema 241/TNU O exercício de atividade remunerada, ainda que informal e de baixa expressão econômica, obsta o enquadramento como segurado facultativo de baixa renda, na forma do art. 21, §2º, II, alínea 'b', da Lei 8.212/91, impedindo a validação das contribuições recolhidas sob a alíquota de 5%. A inscrição no CadÚnico para prova de família de baixa renda deve ser prévia ao início da incapacidade, visto que é requisito necessário para validar as contribuições que compõem o requisito carência, este que deve ser contemporâneo ao início da incapacidade. Incabível, por conseguinte, pretender provar o limite de renda familiar apenas em juízo, sem referida prévia inscrição. Nesse sentido, vejamos a jurisprudência pacificada da c. TNU: Tema 181/TNU A prévia inscrição no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CadÚnico é requisito essencial para validação das contribuições previdenciárias vertidas na alíquota de 5% (art. 21, § 2º, inciso II, alínea "b" e § 4º, da Lei 8.212/1991 - redação dada pela Lei n. 12.470/2011), e os efeitos dessa inscrição não alcançam as contribuições feitas anteriormente. Por outro lado, é admissível a validação retroativa das contribuições do segurado facultativo de baixa renda, se essa validação depende de mera atualização do CadÚnico. Confira-se: Tema 285/TNU A atualização/revalidação extemporânea das informações do CadÚnico, realizada antes da exclusão do cadastro na forma regulamentar, autoriza a validação retroativa das contribuições pela alíquota de 5%, desde que comprovados os requisitos de enquadramento como segurado facultativo, na forma do art. 21, §2º, II, alínea b', da Lei 8.212/91. A complementação de contribuições prevista nos §§ 3º e 5º do artigo 21 da Lei nº 8.212/91 tem aplicação expressamente restrita ao requisito de tempo de contribuição para aposentadoria por tempo de contribuição ou para contagem recíproca. Não se aplica, de tal sorte, a benefícios por incapacidade, os quais não têm tempo de contribuição como requisito legal, mas exigem cumprimento de qualidade de segurado e de carência, os quais devem ser contemporâneos ao início da incapacidade laboral para surtir o efeito jurídico de aquisição do direito ao benefício. INCAPACIDADE LABORAL Para concessão da aposentadoria por incapacidade permanente a incapacidade para o trabalho deve ser de grau absoluto (qualquer atividade laboral, também dito total) e permanente (sem possibilidade de retorno à atividade habitual, nem reabilitação para outra atividade); ou, para o auxílio por incapacidade temporária, de grau relativo (somente para a atividade habitual do segurado, também dito parcial) e temporário (enquanto não recuperar a capacidade laboral para atividade habitual ou enquanto não reabilitado para outra atividade). A incapacidade temporária cuja recuperação laboral depende de reabilitação profissional, ou seja, permanente apenas para a atividade habitual do segurado (também chamada de parcial), excepcionalmente pode ensejar a concessão imediata de aposentadoria por incapacidade permanente, se verificada a impossibilidade de reabilitação profissional do segurado, dadas suas condições pessoais e sociais no momento da prolação de sentença. É o que se consolidou na jurisprudência, conforme o enunciado da Súmula 47 da c. TNU, a saber: Súmula 47/TNU Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez. A análise das condições pessoais e sociais do segurado significa que, em determinados casos é possível de antemão concluir pela inviabilidade concreta da reabilitação profissional, ainda que indicada no laudo pericial médico judicial, do que se conclui pela natureza absoluta e permanente da incapacidade. São exemplos desses casos especialmente dois: 1) segurado trabalhador braçal com mais de 50 anos de idade e baixa escolaridade, assim considerado aquele que não completou o ensino médio, e que não pode mais, definitivamente, exercer atividades que demandam esforços físicos, caso em que não é crível que possa receber escolaridade necessária e ser reinserido no mercado de trabalho em gama de atividades que possam garantir-lhe empregabilidade e renda suficiente para o próprio sustento; 2) segurado com mais de 60 anos de idade, qualquer que seja sua escolaridade e atividade habitual, caso em que pode ser aplicada por extensão a norma contida no artigo 101, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.213/91, que dispensa de reexame médico os aposentados por incapacidade permanente após completarem essa idade; com efeito, pressupõe-se na lei inviável a recuperação da capacidade laboral e, com igual razão, pode se pressupor a impossibilidade de reabilitação profissional para atividade diferente da habitual depois dos 60 anos de idade. Inútil, todavia, analisar as condições pessoais e sociais do segurado, se não há prova de incapacidade laboral, visto que nesses casos não nasce o direito a qualquer benefício por incapacidade. Nesse sentido, também a jurisprudência: Súmula 77/TNU O julgado não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual. A incapacidade para o trabalho somente dá direito a benefício se posterior ao ingresso ou reingresso do segurado no RGPS, ante expressa previsão legal (art. 42, § 2º, e art. 59, § 1º, Lei 8.213/91). Nesse sentido, vejam-se os enunciados de jurisprudência consolidada da c. TNU: Súmula 53/TNU Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social. Temas 38 e 40/TNU A incapacidade laboral pré-existente veda a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mesmo nos casos de reingresso no RGPS. De outra parte, a dependência de cirurgia para recuperação da capacidade laboral (art. 101, inc. III, Lei 8.213/91) não autoriza imediata conclusão pela permanência da incapacidade, nos termos do Tema 272 da c. TNU, do seguinte teor: Tema 272/TNU A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL A reabilitação profissional é devida nos casos em que o segurado é insuscetível de recuperação de sua capacidade laboral para sua atividade habitual (art. 62, Lei nº 8.213/91). Vale dizer, é devida a reabilitação diante de incapacidade relativa, isto é, apenas para a atividade habitual do segurado e por isso também denominada parcial, e temporária enquanto não reabilitado para outra atividade e por isso também dita permanente para a atividade habitual. Uma vez concluído pela impossibilidade de recuperação da capacidade laboral do segurado para sua atividade habitual, mas com possibilidade de reabilitação para outra atividade, então, é caso de condenar o INSS a proceder à análise da elegibilidade à reabilitação profissional, estando também obrigado o segurado a submeter-se a essa reabilitação sob pena de suspensão do benefício (art. 101, Lei 8.213/91). A análise de elegibilidade para reabilitação profissional pelo INSS, todavia, não poderá rever a conclusão judicial sobre a incapacidade definitiva do segurado para sua atividade habitual, tampouco rever a atividade habitual definida judicialmente para essa análise, salvo alteração da situação de fato depois da perícia judicial, tal como consolidado na jurisprudência, que se lê no Tema 177, item 2, da e. TNU: Tema 177/TNU 1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. ATIVIDADE HABITUAL A atividade habitual é aquela que o segurado exercia na DII ou, se desempregado, a última exercida antes do início da incapacidade considerada. Assim, é devida a reabilitação profissional ainda que o segurado já tenha exercido atividades anteriores que não sejam incompatíveis com sua limitação funcional atual, porquanto antes da conclusão do processo de reabilitação profissional não se pode ter por certo que estará imediatamente apto a retornar a atividades que não são mais a sua habitual. ADICIONAL DE 25% Apenas ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente pode ser devido adicional de 25%, se o aposentado necessitar de assistência permanente de terceiro em razão de sua invalidez (art. 45, Lei 8.213/91). Não é devido esse adicional ao beneficiário de outros benefícios, ainda que de auxílio por incapacidade temporária, ante a ausência de previsão legal e consoante restou pacificado no Tema 1.095 do e. STF, a saber: Tema 1.095/STF No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não sendo possível, por ora, a extensão do auxílio da grande invalidez (art. 45 da Lei n. 8.213/91) a todas às espécies de aposentadoria. O termo inicial desse adicional é fixado de acordo com o estabelecido no Tema 275 da c. TNU, do seguinte teor: Tema 275/TNU O termo inicial do adicional de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91, concedido judicialmente, deve ser: I. a data de início da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), independentemente de requerimento específico, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; II. a data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por invalidez no âmbito administrativo, na forma do art. 101 da Lei 8.213/91, independentemente de requerimento específico, no qual o INSS tenha negado ou deixado de reconhecer o direito ao adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; III. a data do requerimento administrativo específico do adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; IV. a data da citação, na ausência de qualquer dos termos iniciais anteriores, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; V. a data da realização da perícia judicial, se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente a data de início da necessidade da assistência permanente de outra pessoa em momento anterior. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII) A data do início da incapacidade (DII) é fato de grande relevância jurídica para análise do direito a benefício por incapacidade, visto que é nessa data que devem ser provados todos os requisitos do benefício, bem como é a data que define a legislação aplicável ao caso. Assim, deve ser definida de acordo com o que se pode ter de mais próximo à realidade, a partir da indicação da DII constante da perícia judicial, mas também das perícias do INSS, à vista de exames médicos constantes dos autos e também do histórico laboral do segurado. Nesse passo, a fixação da DII na data da perícia, por não ser logicamente real, somente pode ser admitida diante da absoluta impossibilidade de alcançar outra data mais próxima da realidade, mesmo após a perícia judicial e o exame de todos os demais elementos de prova constantes dos autos, caso em que a questão é solucionada de acordo com o ônus da prova (art. 373, CPC). Nesse sentido, confira-se: Tema 343/TNU A fixação da data de início da incapacidade (DII) na data da perícia constitui medida excepcional, que demanda fundamentação capaz de afastar a presunção lógica de que a incapacidade teve início em momento anterior ao exame pericial. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB) A data de início do benefício (DIB) do auxílio por incapacidade temporária é o 16º dia da data do afastamento do trabalho (DAT) em razão da incapacidade para o segurado empregado e a DII para os demais segurados (art. 60, caput, Lei 8.213/91), salvo quando requerido o benefício com mais de 30 dias da DII (afastamento do trabalho), caso em que é devido, para todas as categorias de segurado, apenas a partir da data do requerimento administrativo – DER (art. 60, § 1º, Lei 8.213/91). A DIB da aposentadoria por incapacidade permanente segue os mesmos critérios de fixação da DIB do auxílio por incapacidade temporária (art. 43, § 1º, Lei 8.213/91), salvo quando precedida de auxílio por incapacidade temporária, caso em que a DIB é o dia seguinte à cessação do auxílio (art. 43, caput, Lei 8.213/91). Constatada incapacidade laboral com início posterior à data do requerimento administrativo (DER), porém, deve ser aplicado o entendimento consolidado no verbete da Súmula 576 do e. STJ, que assim dispõe: Súmula 576/STJ Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. Cabe a aplicação do entendimento sumular nesses casos porque essa incapacidade posterior à DER somente terá sido de conhecimento do INSS na data da citação, o que se assemelha à ausência de prévio requerimento administrativo. Cabe observar nesse ponto ainda que esse entendimento sumular apenas é aplicável nos casos de agravamento da mesma enfermidade ou conclusão da perícia judicial diversa da conclusão da perícia do INSS. Constatada incapacidade laboral posterior à DER por enfermidade diversa daquela levada ao requerimento administrativo, é caso de falta de interesse de agir, devendo o segurado formular o devido prévio requerimento administrativo, em atenção à autoridade do Tema 350 do e. STF, que assim estabelece: Tema 350/STF I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; […] Cabe destacar ainda que, uma vez que a DIB do auxílio por incapacidade temporária é fixada na DER, quando requerido o benefício com mais de 30 dias da DAT ou da DII, não haverá direito ao benefício se constatada apenas incapacidade pretérita, isto é, anterior à DER, uma vez que, nessa hipótese, no período de incapacidade laboral não é devido o pagamento do benefício. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO (DCB) – incapacidade temporária O auxílio por incapacidade temporária, sem necessidade de reabilitação profissional, será sempre concedido com previsão de data de cessação do benefício (DCB), conforme previsto nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, que assim estatuem: Lei nº 8.213/91 Art. 60. […] § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. A impossibilidade de fixação de prazo estimado para recuperação da capacidade laboral no laudo pericial judicial impõe aplicar o disposto no artigo 60, §9º, da Lei 8.213/91, que estabelece a cessação do benefício após 120 dias contados da respectiva concessão, salvo pedido de prorrogação ao INSS. Nesse sentido, confira-se o tema 246 da c. TNU, segunda hipótese, o qual especifica o termo inicial desse prazo na data da efetiva implantação do benefício no caso de não haver tempo estimado para recuperação da capacidade laboral: Tema 246/TNU I – [...] II – Quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia. No caso de o laudo pericial estabelecer estimativa de recuperação da capacidade laboral, o prazo para recuperação deve ser contado a partir da data da própria perícia judicial, ressalvado o prazo mínimo de 30 dias contados da efetiva implantação, se o prazo estimado na perícia já estiver ultrapassado na data da ordem judicial de implantação. Nesse sentido, confira-se o tema 246 da c. TNU, primeira hipótese: Tema 246/TNU I – Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. A aplicação de qualquer uma das duas hipóteses do Tema 246 da c. TNU pressupõe que o segurado esteja incapacitado no momento da perícia, de maneira que incapacidade apenas pretérita à perícia constatada durante o exame não enseja aplicação do enunciado de jurisprudência, mas sim fixação de DCB conforme indicado no laudo pericial judicial, para pagamento apenas de prestações vencidas por meio de ofício requisitório. A concessão do auxílio por incapacidade temporária por determinação judicial não impede a cessação do benefício pelo INSS na data estabelecida, seja no curso da demanda ou após o trânsito em julgado, sendo dever da parte autora beneficiária requerer diretamente ao INSS a prorrogação do benefício, se ainda sentir-se incapacitada para o trabalho, sob pena de cessação do benefício, nos termos do § 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, regulamentado nesse ponto pelo § 2º do artigo 78 do Decreto nº 3.048/99. Nesse sentido, veja-se a jurisprudência: Tema 106/TNU A concessão judicial de benefício por incapacidade não impede a revisão administrativa pelo INSS, na forma prevista em norma regulamentadora, mesmo durante o curso da demanda judicial. A cessação do auxílio por incapacidade temporária com encaminhamento para reabilitação profissional, no entanto, é condicionada à conclusão do processo de reabilitação e, por conseguinte, nesses casos não se aplica o disposto nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91. RENDA MENSAL INICIAL (RMI) A renda mensal inicial (RMI) do auxílio por incapacidade temporária é de 91% do salário-de-benefício calculado na forma do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 (art. 61, Lei 8.213/91). Já a RMI da aposentadoria por incapacidade permanente deve observar o disposto no artigo 26, § 2º, inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, do seguinte teor: EC 103/2019 Art. 26. […] § 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos: […] III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e […] Destaca-se nesse ponto, porém, que a legislação aplicável à aposentadoria por incapacidade permanente precedida de auxílio por incapacidade temporária é aquela vigente na data do início da incapacidade que ensejou a concessão do benefício precedente. Assim, concedido auxílio-doença antes do início de vigência da EC 103/2019 e, pela mesma causa, ainda que com agravamento da mesma enfermidade, vier a ser transformado em aposentadoria por incapacidade permanente depois do início de vigência da emenda constitucional, deverá ser mantido o critério de cálculo da RMI já utilizado na concessão do auxílio-doença, previsto antes da EC 103/2019. RETORNO VOLUNTÁRIO O segurado que retorna voluntariamente a atividade laboral terá o benefício por incapacidade permanente ou temporária cancelado, nos termos dos artigos 46 e 60, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91. Não configura retorno voluntário à atividade laboral, contudo, o trabalho exercido depois de indeferimento de benefício por incapacidade revisto judicialmente, porquanto em tal hipótese deu-se retorno forçado do segurado à atividade laboral, ainda que com prejuízo da própria saúde, em razão do indeferimento indevido do benefício e da necessidade de manutenção da subsistência. Nesse caso, é devido o recebimento de benefício por incapacidade permanente ou temporária concedido judicialmente em período de concomitância com o trabalho. Nesse sentido, confiram-se o Tema 1013 do e. STJ e a Súmula 72 da c. TNU: Tema 1013/STJ No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente. Súmula 72/TNU É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou. INACUMULABILIDADE DE BENEFÍCIOS A aposentadoria por incapacidade permanente e o auxílio por incapacidade temporária são inacumuláveis com outros benefícios previdenciários, salvo a pensão por morte (art. 124, inc. I e II, Lei 8.213/91), e ressalvada também a cumulação de auxílio-acidente com auxílio por incapacidade temporária (art. 86, § 3º, Lei 8.213/91). Outrossim, são inacumuláveis com seguro-desemprego (art. 124, parágrafo único, Lei 8.213/91) e com benefícios de assistência social (art. 20, § 4º, Lei 8.742/93). O acolhimento da pretensão a esses benefícios por incapacidade, portanto, implica necessidade de opção pelo benefício mais vantajoso e compensação de valores de benefícios inacumuláveis recebidos no mesmo período. Sobre a inacumulabilidade do seguro-desemprego, veja-se a jurisprudência: Tema 232/TNU O auxílio-doença é inacumulável com o seguro-desemprego, mesmo na hipótese de reconhecimento retroativo da incapacidade em momento posterior ao gozo do benefício da lei 7.998/90, hipótese na qual as parcelas do seguro-desemprego devem ser abatidas do valor devido a título de auxílio-doença. AUXÍLIO-ACIDENTE DECORRENTE DE ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA A concessão do benefício de auxílio-acidente decorrente de acidente de qualquer natureza exige a prova de quatro requisitos (art. 86 combinado com o art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91): 1) qualidade de segurado; 2) acidente não decorrente de trabalho; 3) redução permanente da capacidade para exercício do trabalho habitual do segurado; e 4) nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade laborativa. O fato do qual surge o direito ao auxílio-acidente é o acidente, uma vez que este é o evento coberto pela proteção previdenciária do benefício em apreço. A data da consolidação das lesões apenas marca o fim do auxílio por incapacidade temporária e a data de início do auxílio-acidente (art. 86, caput e § 2º, Lei 8.213/91). De tal sorte, a lei aplicável ao auxílio-acidente é a vigente na data do acidente. Pela mesma razão, o requisito da qualidade de segurado deve ser provado não na data da consolidação das lesões, mas na data do acidente. Acidente de qualquer natureza – não decorrente de trabalho, pois aqueles decorrentes do trabalho são de competência da Justiça Estadual (art. 109, inc. I, CF/88) – foi bem definido no enunciado do Tema 269 da c. TNU, que assim esclarece: Tema 269/TNU O conceito de acidente de qualquer natureza, para os fins do art. 86 da Lei 8.213/91 (auxílio-acidente), consiste em evento súbito e de origem traumática, por exposição a agentes exógenos físicos, químicos ou biológicos, ressalvados os casos de acidente do trabalho típicos ou por equiparação, caracterizados na forma dos arts. 19 a 21 da Lei 8.213/91. Isso significa que, ressalvados os casos de doenças ocupacionais previstas nos artigos 20 e 21, incisos III, da Lei nº 8.213/91 – casos que não são da competência da Justiça Federal – a redução da capacidade laboral não provocada por acidente propriamente dito, mas por sequelas de doença não ocupacional, não gera direito a auxílio-acidente. Os beneficiários do auxílio-acidente, ademais, são expressamente restritos aos segurados empregado, empregado doméstico e segurado especial (art. 18, § 1º, da Lei 8.213/91), em razão do que não têm direito a esse benefício os contribuintes individuais. A questão já se encontra pacificada na jurisprudência: Tema 201/TNU O contribuinte individual não faz jus ao auxílio-acidente, diante de expressa exclusão legal. O grau de redução da capacidade laboral que enseja a concessão do auxílio-acidente não pode ser restringido por norma regulamentar, visto que não há restrição legal. Assim, conforme assentado no Tema 416 do e. STJ, qualquer grau de redução da capacidade laboral é suficiente para concessão do auxílio-acidente, presentes os demais requisitos cumulativos do benefício. Confira-se: Tema 416/STJ Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. Súmula 88/TNU A existência de limitação, ainda que leve, para o desempenho da atividade para o trabalho habitual enseja a concessão do benefício de auxílio-acidente, em observância a tese fixada sob o Tema 416 do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, deve-se observar que não há direito ao auxílio-acidente pelo resultado de sequelas de acidente, mas sim pela redução da capacidade laboral para a atividade habitual do segurado. Dessa maneira, sequelas de acidente que não impliquem redução dessa capacidade laboral, não geram direito ao benefício. Nesse sentido: Súmula 89/TNU Não há direito à concessão de benefício de auxílio-acidente quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que não reduzem a capacidade laborativa habitual nem sequer demandam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual. A data de início do benefício (DIB) do auxílio-acidente será sempre o dia seguinte à data da cessação do auxílio por incapacidade temporária, conforme previsto no artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91, visto que, para o auxílio-acidente, diversamente do que sucede com os demais benefícios por incapacidade, não há previsão legal para concessão a partir do requerimento administrativo. Nesse sentido, o e STJ e a c. TNU pacificaram suas jurisprudências: Tema 862/STJ O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ. Tema 315/TNU A data do início do benefício de auxílio-acidente é o dia seguinte à data da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária, que lhe deu origem, independentemente de pedido de prorrogação deste ou de pedido específico de concessão do benefício de auxílio-acidente, nos termos do art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observada a prescrição quinquenal dos valores atrasados. Isto não significa, porém, que possa haver hipóteses de requerimento de auxílio-acidente sem nenhum prévio requerimento administrativo. O Tema 862 do e. STJ e o Tema 315 da c. TNU não admitem o requerimento do auxílio-acidente diretamente em juízo, sem prévio requerimento de qualquer benefício por incapacidade. Entendimento contrário desafiaria a autoridade do Tema 350 do e. STF, que exige o prévio requerimento administrativo de benefícios previdenciários, notadamente quando há necessidade de análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento do INSS, como sucede com a consolidação das lesões com redução da capacidade laboral que enseja concessão de auxílio-acidente e é sempre posterior ao primeiro requerimento de benefício por incapacidade. Rememoremos o Tema 350 do e. STF: Tema 350/STF I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; […] Assim, observa-se que o Tema 862 do e. STJ e o Tema 315 da c. TNU tratam apenas de definir o termo inicial do auxílio-acidente, ao disporem que é sempre o dia seguinte à cessação do auxílio por incapacidade temporária, sendo irrelevantes as datas de requerimentos administrativos ante a previsão do artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91, mas não tratam de falta de interesse de agir e de dispensar o prévio requerimento administrativo de benefício por incapacidade. Não tendo havido pedido de prorrogação do auxílio por incapacidade temporária, então, o fato novo de que trata o item III do Tema 350 do e. STF, isto é, a consolidação das lesões com redução da capacidade laboral, deverá ser levado ao conhecimento prévio do INSS por meio de novo requerimento de benefício por incapacidade, ainda que não especificamente de auxílio-acidente, de molde a respeitar a autoridade do Tema 350 do e. STF. Nesse caso, segundo o Tema 862 do e. STJ e o Tema 315 da c. TNU, a data de início do benefício permanecerá sendo o dia seguinte da cessação do auxílio por incapacidade temporária, nos termos do artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91, sendo irrelevantes as datas de requerimento de prorrogação ou de benefício por incapacidade posterior. Na esteira do entendimento consolidado nesses temas, na hipótese em que não houve prévia concessão de auxílio por incapacidade temporária, como no caso de o segurado que requer esse benefício depois de 30 dias do acidente e já recuperado para o labor, em que não seria mais devido o auxílio por incapacidade temporária porque na DIB legal (data do requerimento) já não havia mais incapacidade para o trabalho, a DIB do auxílio-acidente excepcionalmente será fixada na data da consolidação das lesões com redução da capacidade para o trabalho provada nos autos. Postas as premissas jurídicas, passo ao exame do caso dos autos. O CASO DOS AUTOS Quanto ao requisito legal da incapacidade para o trabalho, a perícia concluiu, fundamentadamente, que a parte autora apresentou incapacidade total e temporária de 28/03/2020 até 12/05/2020, período de recuperação após cirurgia. A conclusão do perito judicial, bem fundamentada como no caso, não demanda complementação e sobreleva os atestados médicos da parte autora, assim como as conclusões da perícia médica do INSS, porquanto o perito judicial atua de forma equidistante e com conclusão tirada a partir de exame dos fatos sem relação pessoal direta com as partes. A parte autora realizou o pedido administrativo apenas em 27/07/2021, conforme indeferimento administrativo de ID 306929035. Alega, nesse sentido, que o atendimento presencial no INSS estava suspenso no período de incapacidade, devido à pandemia de Covid-19, impossibilitando a realização do pedido. Ocorre que, durante o período de suspensão do atendimento presencial, os pedidos continuaram sendo realizados de forma remota, por meio do site ou aplicativo "Meu INSS", assim como por contato telefônico (Central telefônica 135). Dessa forma, não houve suspensão dos pedidos de benefício por incapacidade, apenas restrição quanto à sua realização presencial. Nos termos do art. 60, § 1º da Lei 8.213/91, quando o segurado estiver afastado por mais de 30 dias da atividade, o benefício por incapacidade terá início a partir da data do requerimento administrativo. Tendo em vista que, na data do pedido, a parte autora já estava recuperada, conclui-se correto o indeferimento. Provada a recuperação da capacidade antes do pedido administrativo, realizado mais de 30 dias após o afastamento da atividade, descabe a concessão de qualquer benefício por incapacidade. DISPOSITIVO Posto isso, resolvo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e julgo IMPROCEDENTE o pedido. Sem custas, nem honorários advocatícios nesta instância (art. 1º da Lei nº 10.259/2001 e art. 55 da Lei nº 9.099/95). Expeça-se solicitação de pagamento ao perito, se o caso. Fica cientificada a parte autora de que o prazo para recurso de sentença é de 10 dias. Se discordar desta sentença e quiser recorrer e ainda não estiver representada por advogado, deverá contratar advogado ou requerer nomeação de advogado dativo (Assistência Judiciária Gratuita) ao Juizado Especial Federal, se não tiver condições financeiras para contratação de advogado, tudo dentro do prazo de 10 dias. Passado esse prazo sem recurso, a sentença não poderá mais ser modificada. Interposto recurso de sentença tempestivamente, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, se em termos, remetam-se os autos às turmas recursais. Sem recurso, transitada em julgado esta sentença, requisitem-se os atrasados. Publique-se. Intimem-se. São José do Rio Preto, data da assinatura eletrônica. Juiz Federal/Juiz Federal Substituto

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