Processo nº 5018131-28.2023.8.08.0035
ID: 256011366
Tribunal: TJES
Órgão: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR
Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA
Nº Processo: 5018131-28.2023.8.08.0035
Data de Disponibilização:
14/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
GUILHERME CIPRIANO DAL PIAZ
OAB/ES XXXXXX
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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5018131-28.2023.8.08.0035 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ANA MARIA CARNEIRO TEIXEIRA APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS…
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5018131-28.2023.8.08.0035 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ANA MARIA CARNEIRO TEIXEIRA APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV e outros RELATOR(A): ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL DE VILA VELHA. FUNEVE. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO DESDE A ADMISSÃO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. REFLEXOS LIMITADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação ordinária ajuizada por servidora municipal aposentada, reconhecendo seu direito ao adicional de assiduidade no percentual de 8% (oito por cento), com pagamento retroativo respeitada a prescrição quinquenal, e determinando sua incorporação aos proventos de aposentadoria. Pleiteia a apelante a elevação do percentual do adicional para 18%, com base no tempo de serviço prestado desde 1976, bem como a extensão dos reflexos do adicional a todas as verbas calculadas sobre o vencimento-base e a majoração dos honorários sucumbenciais em razão do trabalho recursal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o cálculo do adicional de assiduidade deve abranger todo o período de serviço desde a admissão da servidora, anterior à edição da Resolução nº 13/86 da FUNEVE; (ii) estabelecer se os reflexos do adicional devem incidir sobre todas as verbas calculadas com base no vencimento; (iii) determinar se é cabível a majoração dos honorários advocatícios em razão da atuação em grau recursal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O artigo 2º da Resolução nº 13/86 da FUNEVE estabelece que o adicional de assiduidade corresponde a 1% por ano de serviço ininterrupto, e a Lei Municipal nº 3.012/95 assegura a manutenção dos direitos adquiridos pelos servidores transferidos da FUNEVE à Secretaria de Educação, legitimando o cômputo de tempo de serviço desde a admissão da servidora, em fevereiro de 1976, até janeiro de 1995. 4. O entendimento consolidado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é de que o adicional deve incidir sobre todo o período efetivo de serviço prestado até a extinção da FUNEVE, mesmo que anterior à edição da Resolução que instituiu o benefício, respeitada a prescrição quinquenal. 5. A assiduidade possui natureza remuneratória e caráter permanente, sendo devida a sua incorporação aos proventos de aposentadoria, mas seus reflexos devem incidir apenas sobre o vencimento/provento base, e não sobre outras vantagens pessoais ou gratificações, sob pena de violação à vedação constitucional do “efeito cascata” (CF/1988, art. 37, XIV). 6. Embora o adicional de assiduidade possua natureza remuneratória e caráter permanente, os reflexos financeiros do benefício não podem alcançar outras parcelas que compõem a remuneração do servidor, como vantagens pessoais, adicionais por tempo de serviço e gratificações funcionais, por possuírem natureza indenizatória ou estruturadas em fundamentos legais autônomos, não integrando a base de cálculo de outras verbas. 7. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0011422-85.2014.8.08.0000, em que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo declarou a inconstitucionalidade formal do artigo 85 da Lei Orgânica do Município de Vila Velha — dispositivo que previa a incorporação de adicionais por tempo de serviço — por vício de iniciativa, por tratar de matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, em afronta ao princípio da separação dos poderes. A decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conferindo eficácia ex nunc, e afastou qualquer direito adquirido à incorporação das vantagens declaradas inconstitucionais, inclusive em sede de reclamação constitucional posterior. 8. A majoração dos honorários advocatícios em sede recursal deve ser considerada quando houver trabalho adicional realizado nesta fase, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, ainda que a fixação definitiva da verba seja postergada para a fase de liquidação, conforme art. 85, § 4º, II, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13/86 da FUNEVE deve ser calculado considerando todo o período de serviço ininterrupto prestado até a extinção da fundação, inclusive os anos anteriores à edição da norma. 2. A incorporação do adicional aos proventos de aposentadoria é devida, com efeitos financeiros retroativos limitados pela prescrição quinquenal. 3. Os reflexos do adicional de assiduidade devem incidir apenas sobre o vencimento/provento base, sendo vedada sua aplicação sobre outras vantagens pessoais e gratificações. 4. A majoração dos honorários sucumbenciais pelo trabalho recursal deve ser observada quando da fixação definitiva da verba na fase de liquidação do julgado. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ANA MARIA CARNEIRO TEIXEIRA contra sentença proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Municipal de Vila Velha/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA - IPVV e MUNICÍPIO DE VILA VELHA, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar a requerida “ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade de 08% (oito por cento), desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, bem como a incorporação desse benefício nos proventos da Autora, o que será apurado em sede de liquidação de sentença.” Outrossim, condenou os requeridos ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais deixou para arbitrar após a liquidação do julgado, conforme determina o art. 85, §4º, II do CPC. Em suas razões recursais (ID n. 12794563), sustenta a apelante que a r. sentença limitou o pagamento do adicional de assiduidade ao período compreendido entre 1986 (data da Resolução nº 13/86 da extinta FUNEVE) e 1995 (extinção da fundação), fixando o percentual em 8%. Alega que, conforme a própria sentença reconhece, foi admitida em 1976, o que lhe garantiria o direito ao adicional de 1% por cada ano de serviço ininterrupto desde essa data até a extinção da FUNEVE, perfazendo 18 anos de efetivo exercício e, portanto, 18% de adicional. Sustenta que a Resolução 13/86 regulamentou um benefício já adquirido, sendo indevida a fixação de marco inicial diverso da data de admissão, sob pena de afronta ao direito adquirido. A recorrente também pleiteia o reconhecimento dos reflexos do adicional de assiduidade sobre todas as verbas que têm o vencimento como base de cálculo, e não apenas sobre 13º salário e férias, como reconhecido na origem. Fundamenta seu pedido no sentido de que a assiduidade possui natureza remuneratória permanente, devendo os reflexos da assiduidade sobre as demais vantagens pessoais, funcionais e outras cuja base de cálculo seja o vencimento. Por fim, requer a majoração dos honorários recursais, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, em razão do trabalho adicional realizado nesta fase do processo. Contrarrazões apresentadas no ID n. 12794566, pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL PJE N. 5018131-28.2023.8.08.0035 APELANTE: ANA MARIA CARNEIRO TEIXEIRA APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA - IPVV e MUNICÍPIO DE VILA VELHA RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR VOTO Consoante ao relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ANA MARIA CARNEIRO TEIXEIRA contra sentença proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Municipal de Vila Velha/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA - IPVV e MUNICÍPIO DE VILA VELHA, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar a requerida “ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade de 08% (oito por cento), desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, bem como a incorporação desse benefício nos proventos da Autora, o que será apurado em sede de liquidação de sentença.” Outrossim, condenou os requeridos ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais deixou para arbitrar após a liquidação do julgado, conforme determina o art. 85, §4º, II do CPC. Em suas razões recursais (ID n. 12794563), sustenta a apelante que a r. sentença limitou o pagamento do adicional de assiduidade ao período compreendido entre 1986 (data da Resolução nº 13/86 da extinta FUNEVE) e 1995 (extinção da fundação), fixando o percentual em 8%. Alega que, conforme a própria sentença reconhece, foi admitida em 1976, o que lhe garantiria o direito ao adicional de 1% por cada ano de serviço ininterrupto desde essa data até a extinção da FUNEVE, perfazendo 18 anos de efetivo exercício e, portanto, 18% de adicional. Sustenta que a Resolução 13/86 regulamentou um benefício já adquirido, sendo indevida a fixação de marco inicial diverso da data de admissão, sob pena de afronta ao direito adquirido. A recorrente também pleiteia o reconhecimento dos reflexos do adicional de assiduidade sobre todas as verbas que têm o vencimento como base de cálculo, e não apenas sobre 13º salário e férias, como reconhecido na origem. Fundamenta seu pedido no sentido de que a assiduidade possui natureza remuneratória permanente, devendo os reflexos da assiduidade sobre as demais vantagens pessoais, funcionais e outras cuja base de cálculo seja o vencimento. Por fim, requer a majoração dos honorários recursais, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, em razão do trabalho adicional realizado nesta fase do processo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo ao exame do mérito. Pois bem. Sobre a matéria em debate, a Lei Municipal nº 3.012, de 13 janeiro de 1995, criou a Secretaria Municipal de Educação, e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha – FUNEVE, a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, senão vejamos: Art. 20 – Fica garantido aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE, o direito de se transferir para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assume o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE, desde que se manifestem neste sentido no prazo de 30 (trinta) dias, a contar a partir da vigência desta Lei. Lado outro, o artigo 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Neste passo, a ora Apelante aduz justamente que o computo do referido percentual deve incidir todo o período de exercício desde a data de sua admissão no serviço público Municipal, em 24/02/1976 (ID n. 12794548), e calculado à base de 1% por ano trabalhado. Consoante entendimento pacífico deste e. Tribunal de Justiça, a legislação garantiu expressamente a manutenção das vantagens, de forma que “o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação” (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021). Neste mesmo sentido, este Sodalício entende ser é irregular a supressão do adicional de assiduidade previsto na Resolução n.º 13 da FUNEVE nos vencimentos dos servidores municipais, sendo-lhes garantidos, ainda, dada sua natureza pessoal e permanente (caráter remuneratório), o direito à incorporação do benefício, com o devido recálculo do valor dos proventos de aposentadoria Com efeito, a despeito de o benefício ser devido a partir da publicação da Resolução n.º 13, de 1986 da FUNEVE, posto que não se pode conceber que um ato normativo institua benefício remuneratório com efeitos retroativos à data da sua edição, o cálculo do percentual devido a título de Adicional de Assiduidade deve abranger todos os anos de efetivo serviço ininterrupto, conforme previsto na própria Resolução Assim, restando comprovado que a Apelante foi admitida em 24/02/1976, trabalhado de forma ininterrupta até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime jurídico, faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 18%, respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32. A propósito, este é o entendimento que tenho sustentado perante esta Colenda Câmara Cível, inclusive reconhecido de forma unânime em julgamento de caso análogo, vejamos: CIVIL E PROCESSO CIVIL – ADICIONAL DE ASSIDUIDADE – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – FUNEVE – CALCULO DO PERCENTUAL DEVIDO – TEMPO DE SERVIÇO EM ANOS ININTERRUPTOS – INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO - INCIDÊNCIA SOBRE OS REFLEXOS INDEVIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não se vislumbra prescrição de fundo de direito da pretensão autoral tratando os autos de prestação de trato sucessivo, aplicando-se a Súmula nº 85 do STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação, devendo ser rejeitada a preliminar suscitada. 2 - O artigo 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. 3 - Restando comprovado que a Apelante foi admitida em 13.08.1969, trabalhado de forma ininterrupta até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime jurídico, faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 25%, respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32. 4 - Embora o adicional de assiduidade seja uma vantagem pessoal de natureza remuneratória e permanente, deve incidir somente sobre o vencimento/provento base e não sobre outras vantagens pessoais e gratificações, especialmente no que diz concerne às demais vantagens pessoais como triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade, pois estas possuem caráter indenizatório conforme estabelece a Lei Complementar nº 06/2002 do Município de Vila Velha-ES. 5 – Recurso desprovido. (TJES - Apelação Cível nº 5015708-95.2023.8.08.0035; Relator: Aldary Nunes Junior; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 20.09.2024) Sendo no mesmo sentido o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça: AGRAVOS DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. PROFESSOR. FUNEVE. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. VERBA DEVIDA NO MONTANTE DE 1% POR ANO DE EFETIVO EXERCÍCIO, ATÉ A DATA DA EXTINÇÃO DA FUNEVE. REFLEXOS DO ADICIONAL SOBRE OUTRAS VERBAS. VEDAÇÃO AO EFEITO CASCATA. ART. 37, XIV, CRFB/1988. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CONFIGURADOS OS PRESSUPOSTOS DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO DA PARTE REQUERENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE REQUERIDA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Quanto à tese de prescrição da pretensão autoral, destaca-se, inicialmente, que a matéria constitui inovação recursal, porquanto não suscitada em primeiro grau. De todo modo, ainda que se entenda que a matéria é de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício e a qualquer tempo, a tese não merece acolhida, pois a pretensão de recebimento do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da Fundação Educacional de Vila Velha/ES (FUNEVE), por se tratar de verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, que não poderia ter sido suprimida dos proventos, e que deveria ser paga mensalmente, evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda. 2. Quanto ao termo final de incidência do adicional de assiduidade, destaca-se que a FUNEVE fora extinta em janeiro de 1995, pela Lei Municipal n.º 3.012/1995, que criou a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, marco a partir do qual se considera revogada, tacitamente, a Resolução nº 13/1986, que previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. 3. No que concerne à tese de que o adicional de assiduidade deve abranger todo o período de exercício efetivo da recorrente, e não apenas a partir da publicação da Resolução, assiste razão à autora/agravante, uma vez que, nos termos do art. 2º, da Resolução n.º 13/1986, da FUNEVE, ficou assegurado um prêmio de assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro da Fundação, no percentual de 1% por ano de efetivo serviço prestado, calculado sobre o vencimento-base. 4. Como a autora comprovou que ingressou nos quadros da FUNEVE em 07/03/1985, e a Fundação foi extinta em janeiro de 1995, o adicional de assiduidade devido alcança a monta de 9%, considerados os 9 (nove) anos de serviço efetivo prestados. 5. Acerca dos reflexos do adicional de assiduidade, a agravante argumenta que a assiduidade deve ser utilizada como base de cálculo das demais verbas que possuem o vencimento como parâmetro para apuração, não apenas para o cálculo do 13º e das férias. A despeito, contudo, de o adicional de assiduidade ser vantagem pessoal de natureza remuneratória e permanente, este benefício somente pode incidir sobre o vencimento/provento base, não podendo recair sobre outras vantagens pessoais e gratificações, consoante disposto na Lei Complementar n.º 06/2002 do Município de Vila Velha-ES. 6. Ressalta-se, por oportuno, que o adicional de assiduidade não configura reajuste do vencimento do servidor público, mas apenas um acréscimo decorrente de cada ano trabalhado, de forma que não pode ser considerado como inerente ao padrão de vencimento, o que, portanto, inviabiliza os reflexos pretendidos pela Agravante nas demais vantagens pessoais e gratificações por ela percebidas. Precedentes. 7. Vale consignar, ainda, que a própria Constituição Federal expressamente veda o chamado “efeito cascata”, vale dizer, os acréscimos pecuniários não serão acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores, o que reforça a necessidade de manutenção da decisão, no ponto em que esta considera o reflexo do adicional somente para efeito do cálculo do adicional de férias e do 13º vencimento. 8. Em relação aos honorários de sucumbência, merece acolhimento a tese da recorrente no sentido de o caso não comporta a fixação por equidade, diante da não configuração das condicionantes do § 8º, do art. 85, do CPC, sendo a hipótese de fixação com amparo no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. 9. Todavia, uma vez que a decisão em análise deve ser liquidada em fase processual posterior, devido a aplicação da regra prevista no artigo 85, § 4º, II, do CPC, a definição do(s) percentual(is) somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 10. Recurso da parte requerente conhecido e parcialmente provido. Recurso da parte requerida conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5013187-88.2023.8.08.0000; Relator: Sergio Ricardo de Souza; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 12.07.2024) Quanto aos reflexos do adicional de assiduidade, a agravante argumenta que esse adicional deve servir como base para o cálculo de outras verbas que se baseiam no vencimento, e não apenas para o cálculo do 13º salário e das férias. No entanto, embora o adicional de assiduidade seja uma vantagem pessoal de natureza remuneratória e permanente, deve incidir somente sobre o vencimento/provento base e não sobre outras vantagens pessoais e gratificações, pois estas possuem caráter indenizatório conforme estabelece a Lei Complementar nº 06/2002 do Município de Vila Velha-ES. Isso porque, o adicional de assiduidade não constitui um reajuste do vencimento do servidor público, mas sim um acréscimo anual, não podendo ser considerado parte do padrão de vencimento, não sendo aplicável aos reflexos pretendidos pela agravante nas demais vantagens pessoais e gratificações que recebe. Vale destacar, ainda, que especificamente quanto ao pleito de incorporação dos triênios e sextênios aos seus proventos de aposentadoria, tal pretensão encontra óbice no entendimento consolidado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0011422-85.2014.8.08.0000, declarou a inconstitucionalidade formal do artigo 85 da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, norma que instituiu referidas vantagens, por vício de iniciativa, ao dispor sobre matéria afeta ao regime jurídico dos servidores municipais sem a iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Naquela oportunidade, o Plenário deste Egrégio entendeu que se tratava de violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 17 da Constituição Estadual, em simetria com o art. 2º da Constituição Federal, vejamos: EMENTA. CONSTITUCIONAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL – REGIME JURÍDICO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – VÍCIO DE INICIATIVA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. A regulamentação da jornada de trabalho, do pagamento de adicional por tempo de serviço e da isonomia de vencimentos de determinada categoria de servidores, constitui matéria afeta ao respectivo regime jurídico-administrativo, cuja disciplina é admitida por meio de lei de iniciativa atribuída, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo, na forma do art. 63, parágrafo único, incisos III e IV, da Constituição do Estado do Espírito Santo. 2. A incursão legislativa da Câmara Municipal em matéria cuja iniciativa é de competência exclusiva do Chefe Poder Executivo Municipal fere o preceito constitucional da independência dos poderes, expressamente previsto na Constituição Estadual (art. 17), por simetria ao art. 2º, da Constituição Federal, caracterizando interferência ilegítima na autonomia do plano de gestão municipal do Poder Executivo. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140016914, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 21/09/2017, Data da Publicação no Diário: 28/09/2017) Importa destacar, ademais, que na mesma decisão foi determinada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com eficácia ex nunc, a fim de obstar apenas a devolução de valores recebidos de boa-fé pelos servidores que já percebiam a vantagem, sem, no entanto, conferir direito à incorporação da verba aos proventos, tampouco autorizar a extensão do benefício a outros servidores. Inclusive, esse entendimento foi reiterado em sede de Reclamação nº 0037791-43.2019.8.08.0000, também apreciada pelo Tribunal Pleno, ocasião em que se reafirmou a inexistência de direito adquirido à incorporação de vantagem declarada inconstitucional, mesmo diante da modulação dos efeitos, vejamos: EMENTA RECLAMAÇÃO ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À DECISÃO DO PLENÁRIO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADICIONAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE VILA VELHA - SEXTA PARTE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EX NUNC FINALIDADE DE EVITAR REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - VANTAGEM PECUNIÁRIA DECLARADA INCONSTITUCIONAL IMPROCEDÊNCIA. A modulação dos efeitos da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 0011422-85.2014.8.08.0000, que declarou a inconstitucionalidade da gratificação denominada sexta parte, prevista no art. 85, da Lei Orgânica n° 01/1990, do Município de Vila Velha, teve por objetivo, exclusivamente, obstar a devolução de valores percebidos de boa-fé pelos servidores que tiveram a gratificação implementada, não se prestando a garantir a incorporação da rubrica às respectivas remunerações ou a permitir que os demais servidores a implementem. [...] (TJES, Classe: Reclamação, 100190055812, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 08/10/2020, Data da Publicação no Diário: 19/10/2020) Não obstante, destaco os seguintes precedentes deste e. Tribunal de Justiça: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. PROFESSOR. FUNEVE. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RESOLUÇÃO Nº 13/1986 DA FUNEVE. LEI MUNICIPAL Nº 3.012/1995. SUPRESSÃO. DETERMINADA INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PAGAMENTO RETROATIVO DAS VERBAS NÃO QUITADAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REFLEXOS DOS ADICIONAIS (TRIÊNIOS, SEXÊNIO, DIFERENÇA DE SEXÊNIO, LICENÇA PRÊMIO, GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE). VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) É consabido que este e. Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, possui o entendimento no sentido de que o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13/86, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) é vantagem pecuniária de natureza pessoal e caráter permanente e que, após seu pagamento, não pode ser suprimido ou reduzido, visto que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. 2) Dessa forma, o adicional de assiduidade deve integrar-se à remuneração do servidor inativo e incorporar-se aos seus proventos, sendo devido o recálculo do valor dos proventos de aposentadoria, tendo em vista a sua natureza pessoal e permanente, observado o prazo prescricional. 3) Com a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução nº 13/86 fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92. 4) O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, autorizou a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE. 5) O percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação. 6) O fato do adicional de assiduidade ser calculado sobre o vencimento base e integrar a remuneração, por si só não autoriza a incidência dos reflexos na forma como pleiteado pelo agravante, ou seja, sobre as demais vantagens pessoais - triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade, pois estas possuem caráter indenizatório. 7) No julgamento da ADI nº 0011422-85.2014.8.08.0000, o Pleno deste Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, que instituiu os triênios e sexênios, razão pela qual a decisão deve ser mantida nesse ponto específico. 8) Com relação ao quantum fixado, entendo merecer reforma a decisão, uma vez que o decisum em análise deve ser liquidado em fase processual posterior, devido a aplicação da regra prevista no artigo 85, § 4º, II, do CPC, segundo o qual não sendo líquida a sentença em face da Fazenda Pública, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004314-02.2023.8.08.0000. Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data do Julgamento: 06/Nov/2023) AGRAVOS DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. PROFESSOR. FUNEVE. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. VERBA DEVIDA NO MONTANTE DE 1% POR ANO DE EFETIVO EXERCÍCIO, ATÉ A DATA DA EXTINÇÃO DA FUNEVE. REFLEXOS DO ADICIONAL SOBRE OUTRAS VERBAS. VEDAÇÃO AO EFEITO CASCATA. ART. 37, XIV, CRFB/1988. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CONFIGURADOS OS PRESSUPOSTOS DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO DA PARTE REQUERENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE REQUERIDA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Quanto à tese de prescrição da pretensão autoral, destaca-se, inicialmente, que a matéria constitui inovação recursal, porquanto não suscitada em primeiro grau. De todo modo, ainda que se entenda que a matéria é de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício e a qualquer tempo, a tese não merece acolhida, pois a pretensão de recebimento do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da Fundação Educacional de Vila Velha/ES (FUNEVE), por se tratar de verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, que não poderia ter sido suprimida dos proventos, e que deveria ser paga mensalmente, evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda. 2. Quanto ao termo final de incidência do adicional de assiduidade, destaca-se que a FUNEVE fora extinta em janeiro de 1995, pela Lei Municipal n.º 3.012/1995, que criou a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, marco a partir do qual se considera revogada, tacitamente, a Resolução nº 13/1986, que previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. 3. No que concerne à tese de que o adicional de assiduidade deve abranger todo o período de exercício efetivo da recorrente, e não apenas a partir da publicação da Resolução, assiste razão à autora/agravante, uma vez que, nos termos do art. 2º, da Resolução n.º 13/1986, da FUNEVE, ficou assegurado um prêmio de assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro da Fundação, no percentual de 1% por ano de efetivo serviço prestado, calculado sobre o vencimento-base. 4. Como a autora comprovou que ingressou nos quadros da FUNEVE em 07/03/1985, e a Fundação foi extinta em janeiro de 1995, o adicional de assiduidade devido alcança a monta de 9%, considerados os 9 (nove) anos de serviço efetivo prestados. 5. Acerca dos reflexos do adicional de assiduidade, a agravante argumenta que a assiduidade deve ser utilizada como base de cálculo das demais verbas que possuem o vencimento como parâmetro para apuração, não apenas para o cálculo do 13º e das férias. A despeito, contudo, de o adicional de assiduidade ser vantagem pessoal de natureza remuneratória e permanente, este benefício somente pode incidir sobre o vencimento/provento base, não podendo recair sobre outras vantagens pessoais e gratificações, consoante disposto na Lei Complementar n.º 06/2002 do Município de Vila Velha-ES. 6. Ressalta-se, por oportuno, que o adicional de assiduidade não configura reajuste do vencimento do servidor público, mas apenas um acréscimo decorrente de cada ano trabalhado, de forma que não pode ser considerado como inerente ao padrão de vencimento, o que, portanto, inviabiliza os reflexos pretendidos pela Agravante nas demais vantagens pessoais e gratificações por ela percebidas. Precedentes. 7. Vale consignar, ainda, que a própria Constituição Federal expressamente veda o chamado “efeito cascata”, vale dizer, os acréscimos pecuniários não serão acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores, o que reforça a necessidade de manutenção da decisão, no ponto em que esta considera o reflexo do adicional somente para efeito do cálculo do adicional de férias e do 13º vencimento. 8. Em relação aos honorários de sucumbência, merece acolhimento a tese da recorrente no sentido de o caso não comporta a fixação por equidade, diante da não configuração das condicionantes do § 8º, do art. 85, do CPC, sendo a hipótese de fixação com amparo no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. 9. Todavia, uma vez que a decisão em análise deve ser liquidada em fase processual posterior, devido a aplicação da regra prevista no artigo 85, § 4º, II, do CPC, a definição do(s) percentual(is) somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 10. Recurso da parte requerente conhecido e parcialmente provido. Recurso da parte requerida conhecido e desprovido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013187-88.2023.8.08.0000. RELATOR: SERGIO RICARDO DE SOUZA Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Data: 12/Jul/2024) Ademais, impende destacar que a própria Constituição Federal veda de forma expressa a chamada "duplicidade de vantagens" ou “efeito cascata”, que consiste na utilização de uma verba acrescida à remuneração como base para novos acréscimos remuneratórios, gerando aumentos sucessivos. Nestes termos, tal vedação constitucional reforça a correção da limitação imposta pela sentença quanto aos reflexos do adicional de assiduidade, restringindo sua incidência ao cálculo do terço constitucional de férias e do 13º salário, evitando, assim, a propagação indevida de vantagens sobre vantagens. Outrossim, deve-se destacar que a r. sentença de primeiro grau, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, deixou de fixar a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, postergando tal definição para a fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Deste modo, por ocasião da fixação definitiva da verba honorária a ser realizada na fase de liquidação de sentença, deve ser considerado também o trabalho recursal realizado, notadamente diante do desdobramento processual ocorrido em segunda instância, consoante disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto por ANA MARIA CARNEIRO TEIXEIRA e, no tocante ao mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar parcialmente a sentença objurgada, de modo a fixar o percentual do adicional de assiduidade da apelante em 18% (dezoito por cento), respeitada a prescrição quinquenal. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar
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