Processo nº 5001924-60.2023.4.03.6102
ID: 262911730
Tribunal: TRF3
Órgão: 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto
Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL
Nº Processo: 5001924-60.2023.4.03.6102
Data de Disponibilização:
30/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
CAROLINA SILVA CAMPOS
OAB/SP XXXXXX
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JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO
OAB/SP XXXXXX
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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001924-60.2023.4.03.6102 / 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto IMPETRANTE: GG INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICOS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: CAROLINA SILVA CAMP…
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001924-60.2023.4.03.6102 / 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto IMPETRANTE: GG INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICOS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: CAROLINA SILVA CAMPOS - SP346266, JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - SP226577 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL S E N T E N Ç A Vistos. I. Relatório Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar no qual a parte impetrante pretende a concessão de ordem judicial para: “a) não incluir na base de cálculo de PIS e COFINS os valores referentes aos próprios PIS e COFINS, já que não constituem riqueza patrimonial da impetrante, sendo meros ingressos de titularidade de terceiros; b) não incluir na base de cálculo de IRPJ e CSLL no Lucro Presumido valores referentes a ICMS, IPI, PIS/COFINS e IRPJ/CSLL, já que não constituem receita bruta ou faturamento; c) não incluir na base de cálculo de IRPJ e CSLL os valores referentes à correção dos indébitos tributários, reconhecidos judicial ou administrativamente, pela Taxa SELIC, dada sua natureza indenizatória, o que demonstra a ausência de fato gerador das citadas exações; d) não calcular as contribuições parafiscais com base de cálculo superior a 20 salários mínimos; e) não submeter os indébitos tributários reconhecidos judicialmente à tributação pelo IRPJ e CSLL antes da homologação da compensação tributária ou do trânsito em julgado do cumprimento de sentença, já que não há, ainda, a quantificação acerca do crédito tributário a ser compensado, tampouco há, por ora, disponibilidade jurídica e econômica da renda/lucro, motivo pelo qual não ocorreu o fato gerador dos citados tributos quando do referido trânsito em julgado da ação judicial, e; f) excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (CPP) e adicional por Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) - exigidas nos termos do art. 22, incisos I e II da Lei 8.212/91 (PCPS) - as importâncias pagas a seus empregados a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos, de férias indenizadas, 15 primeiros dias de auxílio-doença e salário maternidade/paternidade”. Pleiteia, ainda, seja declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Apresentou documentos. Após a distribuição, houve aditamento à inicial para exclusão dos pedidos relativos a: “...A) não inclusão na base de cálculo de IRPJ e CSLL os valores referentes à correção dos indébitos tributários, reconhecidos judicial ou administrativamente, pela Taxa SELIC; B) exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (CPP) e adicional por Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) as importâncias pagas a seus empregados a título de salário maternidade”. Bem como, houve a inclusão do seguinte pedido: “...não incidência de CPP e RAT sobre as importâncias pagas a seus empregados a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos; de férias indenizadas; 15 primeiros dias de auxíliodoença; salário paternidade; vale-transporte; 15 primeiros dias do auxílioacidente; auxílio-educação; plano de saúde; diárias para viagem que não excedam 50% da remuneração mensal; auxílio-alimentação pago in natura, independentemente de o empregador estar inscrito no PAT ou haver obrigação imposta por convenção coletiva; auxílio-creche; seguro de vida contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, ou seja, desde que não seja um seguro individual; abono assiduidade; hora repouso alimentação; folgas não gozadas; prêmio em pecúnia por dispensa incentivada; licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia; auxílio-natalidade; e auxílio-funeral”. O pedido de liminar foi indeferido. A União foi intimada e ingressou no feito. A autoridade impetrada foi notificada e prestou as informações nas quais requereu a suspensão do feito até definição das teses em repetitivos ou repercussão geral e, no mérito, aduziu a improcedência. O MPF não foi intimado, uma vez que reiteradamente se manifesta pela ausência de interesse em feitos da mesma espécie. Foi proferida decisão que suspendeu o processo até julgamento final do Tema 1079. A parte impetrante interpôs embargos de declaração, sendo mantida a decisão. Sobreveio agravo de instrumento no qual foi determinado o prosseguimento. Vieram os autos conclusos. II. Fundamentos Preliminares Desistência parcial Homologo a desistência parcial da ação e extingo o processo, na forma do artigo 485, VIII, do CPC, quanto aos pedidos de: “...A) não inclusão na base de cálculo de IRPJ e CSLL os valores referentes à correção dos indébitos tributários, reconhecidos judicial ou administrativamente, pela Taxa SELIC; B) exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (CPP) e adicional por Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) as importâncias pagas a seus empregados a título de salário maternidade”. Legitimidade passiva Entendo desnecessárias as participações das pessoas jurídicas componentes do sistema “S” (SEBRAE, SENAI, SESI, SENAC, SENAR e SESC) no polo passivo desta ação. A partir da Lei 11.457/2007, as atribuições referentes à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros passaram à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, competindo à PGFN a representação judicial na cobrança de referidos créditos. Neste sentido, as entidades que recebem as receitas provenientes de contribuições a terceiros não detêm capacidade tributária ativa quanto às mesmas; basicamente não podem efetuar seu lançamento ou cobrança, mantida tal atribuição junto à União. Em assim sendo, não participam da relação tributária em nenhum momento, figurando apenas como destinatários daqueles recursos. Nesse diapasão, não detém interesse jurídico para figurar nas causas onde se discute a exigibilidade das contribuições destinadas a terceiros, mantendo apenas interesse econômico, haja vista eventual procedência do pedido resultar em diminuição dos recursos destinados. Logo, não se configura o litisconsórcio necessário entre a União e estas entidades, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva destas na causa. Confiram-se os precedentes do STJ e TRF3: “..EMEN: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS OU FUNDOS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DESTINATÁRIOS DA ARRECADAÇÃO: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI. 1. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º da Lei n. 11.457/2007), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, consoante a expressa previsão contida no art. 3º da referida norma, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Precedentes: AgInt nos EDcl no Ag 1.319.658/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2017; AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016. 2. A pretensão recursal, portanto, não merece prosperar, uma vez que a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central. 3. Recurso especial a que se nega provimento. ..EMEN:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Francisco Falcão (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1698012 2017.02.27329-8, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/12/2017 ..DTPB:.). AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC DE 1973. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas ao Relator pelo artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, em sua redação primitiva. 2. Tratando-se de agravo legal interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e observando-se o princípio "tempus regit actum", os requisitos de admissibilidade recursal são aqueles nele estabelecidos (Enunciado nº 02 do Superior Tribunal de Justiça). 3. Por ocasião do julgamento do recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no §3º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015. 4. As terceiras entidades às quais se destinam os recursos arrecadados (FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE) tem mero interesse econômico, mas não jurídico, sendo incabível a tese de tratar-se de litisconsórcio passivo necessário da União com as terceiras entidades beneficiadas. 5. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias. 6. A contribuição previdenciária prevista no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 incidem sobre as verbas de natureza remuneratória pagas pelo empregador, sendo exigível em relação à 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, férias gozadas, horas extras e salário maternidade. 7. A contribuição previdenciária prevista no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 não incidem sobre as verbas de natureza indenizatória, sendo inexigível em relação ao terço constitucional de férias, primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente e aviso prévio indenizado. 8. Agravos legais desprovidos. (AMS 00141743720144036100, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2016).” Prescrição Quanto à prescrição, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 566.621/RS, proclamou que a prescrição quinquenal, prevista na LC n. 118/2005, somente se aplica às ações ajuizadas após 9/6/2005. Assim, aplica-se o prazo quinquenal. Adequação da via eleita Entendo que o mandado de segurança é a via adequada para discutir a legalidade e constitucionalidade de exação tributária e o direito à compensação. Sem outras questões preliminares, passo ao mérito. Mérito Os pedidos são procedentes em parte. Quanto ao mérito propriamente dito, verifico a existência de direito líquido e certo que enseja a concessão em parte da segurança. Vejamos cada um dos pedidos. 1. PIS e COFINS na própria base de cálculo A parte impetrante também traz à tona matéria atinente à inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela correspondente às mesmas contribuições, no que se convencionou chamar de sistemática de cálculo “por dentro”, argumentando que deveria ser julgada nos mesmos moldes da tese estabelecida pelo STF no tema 69 de repercussão geral, relativamente ao ICMS. No que diz respeito especificamente à sistemática de cálculo “por dentro” inúmeros precedentes do próprio STF reconheceram sua legalidade e constitucionalidade. No julgamento do RE 212.209/RS, restou assentada a tese de que o valor do ICMS compõe a base de cálculo do ICMS. Segundo o então Ministro Nelson Jobim: “Sempre se disse que o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias é pago, ao fim e ao cabo, pelo consumidor final, porque esse valor passa a integrar, nas diversas sequências das operações, o preço do tributo”. No mesmo sentido quanto ao PIS e COFINS, cujo fato gerador é a própria receita bruta e o resultado compõe o preço final da mercadoria, cujo valor é transferido ao preço do produto e pago pelo consumidor final, como qualquer outro tributo indireto e, de maneira geral, como acontece com diversos outros custos da empresa, como por exemplo, pagamento de funcionários, aluguéis, IPTU, Imposto de Renda, etc. A tentativa de excluir todos estes valores do conceito de faturamento ou receita bruta equivale a somente permitir a existência de base de cálculo consistente no lucro, o que não é previsto na Constituição Federal. Val dizer, a redação do art. 3º, caput, da Lei 9.718/88, inclusive de forma expressa a partir da redação dada pela Lei 12.973, de 2014, autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência. Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos REsp 1.144.469/PR (Tema 313), adotou entendimento no sentido de que é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. Neste sentido, ainda, precedentes do E. TRF1: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PENDENTE DE JULGAMENTO (TEMA 1067). APLICAÇÃO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A redação do art. 3º, caput, da Lei 9.718/88, inclusive de forma expressa a partir da redação dada pela Lei 12.973, de 2014, autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência. 2. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos REsp 1.144.469/PR (Tema 313), adotou entendimento no sentido de que é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3. A matéria pertinente à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no julgamento de mérito realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral no RE 574.706/PR, tendo sido decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4. Não se pode pretender seja o entendimento adotado no RE 574.706/RS aplicado analogicamente, sobretudo porque se tratam de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese tratada nos autos. Tanto há efetiva distinção entre os temas que já existe um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar da questão ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que ainda se encontra pendente de julgamento, não tendo havido, porém, qualquer determinação de suspensão nacional dos processos pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 5. Não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS da sua própria base de cálculo. Precedentes do STJ e do TRF1. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais, ordinários e recursais, que não se aplicam na espécie (art. 25 da LMS; e Enunciados nº 512 da Súmula da jurisprudência dominante do STF e nº 105 do STJ). 7. Apelação não provida. (AMS 1006814-41.2023.4.01.4300, DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 31/10/2023 PAG.). TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E PENDENTE DE JULGAMENTO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DO STJ. RESP. 1.144.469/PR. NÃO APLICABILIDADE DO RE 574.706/PR. 1. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, estabelecem que as contribuições para o PIS e para a COFINS possuem como base de cálculo a receita bruta total. Ademais, a Lei nº 12.973/2014 acrescentou o § 5º ao art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, dispondo que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, isso porque a receita bruta da atividade principal corresponde ao valor do preço cobrado na fatura comercial, composto pelo somatório dos custos do bem ou serviço com o lucro previamente definido, e nesse cálculo não restam dúvidas de que, na composição dos custos, estão incluídos os tributos incidentes nas operações, os quais são repassados no preço final para o consumidor ou comprador. 2.Em relação à incidência de tributo sobre tributo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do REsp 1.144.469/PR, (tema 313), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de ser "legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva". 3. Quanto à extensão do entendimento fixado no RE nº 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral), ressalta-se que no citado recurso, não foi analisada a possibilidade de exclusão do PIS e da CONFINS das suas próprias bases de cálculo, tendo sido firmada a tese de que apenas "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. A distinção entre os temas fica ainda mais clara em razão da existência de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar de demanda idêntica à ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), em que se discute "à luz do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, a constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo". 5. Ainda que o RE 1.233.096/RS (tema 1067) esteja pendente de julgamento, não há determinação do STF no sentido da suspensão nacional dos processos versando sobre a matéria pelo STF, razão pela qual não se pode negar aplicação às leis que regulam a matéria e que permite a cobrança das contribuições considerando a base de cálculo formada com a inclusão dos valores da contribuição para o PIS e da COFINS, devendo, portanto, ser aplicado até a deliberação final do STF, a orientação vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de recurso especial repetitivo. 6. É legítima a incidência do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 7. A sentença está em desconformidade com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, razão pela qual deve ser reformada. 8. Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/09). 9. Apelação e remessa necessária providas para, reformando a sentença, denegar a segurança. (AMS 1021509-34.2021.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - CORTE ESPECIAL, PJe 17/10/2023 PAG.). Dessa forma, mantenho o entendimento anterior, prestigiando ampla e histórica jurisprudência sobre a questão. 2. Não inclusão na base de cálculo de IRPJ e CSLL no Lucro Presumido valores referentes a ICMS, IPI, PIS/COFINS e IRPJ/CSLL Em caso relativo ao ICMS, na sessão plenária de 26/03/2019, o STJ ordenou, nos autos dos Recursos Especiais nº 1.767.631/SC, afetar o processo ao rito dos recursos repetitivos e, por unanimidade, suspender a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive que tramitem nos juizados especiais, que tratam da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. No mesmo sentido, foi determinada a suspensão do julgamento do AgInt no REsp 1876273/PR, pela Primeira Turma do STJ, em 14/03/2022, até definição da tese aplicável no mesmo Tema 1.008, com o seguinte argumento: “...Embora o tributo a ser excluído da base de cálculo não seja idêntico ao do Tema Repetitivo 1.008/STJ, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que as mesmas regras aplicáveis aos casos de ICMS devem ser adotadas ao ISSQN. Portanto, por economia processual e em observância ao princípio da segurança jurídica, o presente feito deve igualmente retornar ao Tribunal de origem para aguardar a manifestação deste Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Precedentes.” Assim, prosseguindo no julgamento do Tema 1.008, em 10/05/2023, o STJ, por sua Primeira Seção, vencida a Sra. Ministra Relatora, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Gurgel de Faria, que lavrará o acórdão (RISTJ, Art. 52, II), com a fixação da seguinte tese em recurso repetitivo: Tema 1008: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". Convém anotar que o Ministro ressalvou ainda que o Tema 69/STF não se aplicaria à discussão por três razões: a) os contextos de julgamento eram diversos, uma vez que o Tema 1.008 estava sendo julgado à luz do plano infraconstitucional; b) a legislação federal, de constitucionalidade presumida, expressamente afirma que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e COFINS e; c) o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu que não seria aplicável o Tema 69 nos casos em que haja concessão de benefícios fiscais oferecidos ao contribuinte. Vale dizer, o elemento facultativo do regime do Lucro Presumido é preponderante para o julgamento da questão, dado que pode ser considerado regime menos gravoso de tributação e, dessa forma, configurar benefício fiscal em sentido amplo, sendo possível para as empresas que, em caso de interesse pela dedução de custos e despesas, possam optar, na verdade, pelo Lucro Real. Convém anotar que tal ressalva foi feita pelo STF ao julgar o Tema 1.048, e no qual se entendeu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, uma vez que, por opção do contribuinte, optou por regime de tributação menos gravoso. Mais uma vez, entendo ser necessário uma abordagem do sistema tributário como um todo para que o Poder Judiciário, legitimamente, possa alterar o conceito legal de faturamento, sob pena de se adotar parâmetro que não atenda a todos os princípios em conflito e crie verdadeiro paradoxo, inovando-se ao se adotar um conceito de “faturamento líquido”, não previsto em lei. Assim é que os contribuintes poderiam questionar a inclusão de qualquer tributo na base de cálculo de outro, inclusive, o próprio tributo. No caso dos autos, a parte impetrante pretende a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Poderia, também, pleitear a exclusão do ISSQN ou do ICMS da mesma base de cálculo, assim como, ao contrário, pleitear a exclusão do PIS, da COFINS e ISSQN da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), ou do PIS, da COFINS, do ISSQN e CPRB das próprias bases de cálculo ou, ainda, excluir o ICMS de sua própria base de cálculo. Enfim, a mudança de paradigma gera efeitos nefastos em todo o sistema tributário nacional, o qual, há várias décadas se encontra estruturado desta forma e, numa votação por maioria simples de 6 votos a 5, pelo STF, em julgamento relativo ao ICMS, se encontra na iminência de colapsar, dado que o conceito de receita bruta ou faturamento passou a ser entendido como receita líquido, muito próximo do conceito de lucro. Não me parece ser a solução adequada diante do ordenamento jurídico, a partir da Constituição Federal. O próprio argumento de que os tributos não pertencem à empresa e apenas passam por seu caixa é falho, dado que podem ocorrer inúmeras hipóteses em que os mesmos não são repassados a quem de direito, configurando, inclusive, hipóteses de crimes fiscais, como apropriação indébita. O ponto principal é o ingresso do recurso no caixa, ou seja, neste momento configura-se o fato gerador, de tal forma que o posterior repasse ao ente destinatário dos tributos que compuseram a base de cálculo é que confirma a natureza tributária dos mesmos. Somente então, deixam de ser faturamento para se tornarem tributos. Todavia, este fato é posterior ao fato gerador das contribuições que utilizaram o conceito de faturamento bruto para definir sua base de cálculo. O conceito de faturamento foi equiparado ao conceito de receita bruta, e não a definição de receita líquida. O faturamento, em conformidade com a Lei Complementar n. 70/1991, corresponde à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, e de serviço de qualquer natureza", assinalando-se, ainda, que deste modo, não há inconstitucionalidade na inclusão dos tributos e contribuições em questão na base de cálculo do PIS e da COFINS. O preço compreende o produto da venda e, consequentemente, será computado como receita da sociedade empresária, compondo o faturamento. Os tributos fazem parte do preço final da mercadoria integrando, portanto, juntamente com outros elementos, o valor final cobrado do adquirente. E justamente por estar embutido no preço total da operação, referidos tributos devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se precedente junto ao E. STJ, em caso semelhante, quanto ao ISSQN: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP 1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. A parte insurgente sustenta que o art. 535 do CPC/1973 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 3. Outrossim, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, o STJ firmou o entendimento de que "à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.". Aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. 3. Agravo Interno não provido. ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1596229 2016.00.92865-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:06/10/2016 ..DTPB:.).” Assim, por ora, ausente alteração de precedentes de Cortes Superiores em favor da tese invocada pelo contribuinte, o pedido se mostra improcedente. 3. Limite de 20 salários mínimos para a base de cálculo de contribuições parafiscais Quanto à limitação da base de cálculo a 20 salários mínimos em relação às contribuições devidas a terceiros, não verifico a existência do direito líquido e certo invocado pela parte impetrante. Após décadas de pagamento dos tributos questionados na forma como vem sendo cobrados atualmente, pretende, agora, a parte impetrante que lhe seja deferida a limitação prevista no artigo 4º, § único, da Lei n.º 6.950/81, para fins de cálculo das contribuições sociais destinadas a terceiros, in verbis: "Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros." Na época da edição da Lei n.º 6.950/81, vigia a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social), que assim dispunha: "Art. 69. O custeio da previdência social será atendido pelas contribuições: I - dos segurados empregados, avulsos, temporários e domésticos, na base de 8% (oito por cento) do respectivo salário-de-contribuição, nele integradas todas as importâncias recebidas a qualquer título; (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) II - dos segurados de que trata o § 2º do artigo 22, em percentagem do respectivo vencimento igual à que vigorar para o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado, com o acréscimo de 1% (um por cento), para o custeio dos demais benefícios a que fazem jus, e de 2% (dois por cento) para a assistência patronal; III - dos segurados autônomos, dos segurados facultativos e dos que se encontrem na situação do artigo 9º, na base de 16% (dezesseis por cento) do respectivo salário-de-contribuição; (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) IV - dos servidores de que trata o parágrafo único do artigo 3º, na base de 4% (quatro por cento) do respectivo salário-de-contribuição; (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) V - das empresas, em quantia igual à que for devida pelos segurados a seu serviço, inclusive os de que tratam os itens II e III do artigo 5º, obedecida, quanto aos autônomos, a regra a eles pertinente; (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) (...)" Veio, então, o Decreto-lei n.º 2.318/86, que dispôs: “Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981." Neste contexto, haveria verossimilhança na alegação da inicial no sentido de que o dispositivo supratranscrito afastou o limite de 20 (vinte) salários mínimos apenas para efeito de cálculos da contribuição da empresa (artigo 69, V, da Lei n.º 3.807/60), de tal forma que não se poderia falar em revogação do artigo 4º e § único da Lei n.º 6.950/81, já que permaneceu incólume em relação as demais contribuições ao INPS previstas na Lei Orgânica da Previdência Social, quais sejam, as contribuições dos segurados empregados, avulsos, temporários, domésticos e autônomos. Contudo, com a edição da Lei nº 8.212/91, que trouxe nova normatização sobre a Seguridade Social e seu Plano de Custeio, inclusive em relação ao salário-de-contribuição e seus limites mínimo e máximo, restaram revogadas todas as disposições em contrário (artigo 105 deste diploma legal), dentre as quais, o artigo 4º, caput e § único, da Lei nº 6.950/81, que fundamenta o pleito da parte impetrante. Confira-se: “Art. 104. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação. Art. 105. Revogam-se as disposições em contrário.” Portanto, a sujeição do salário-de-contribuição ao limite de 20 (vinte) salários mínimos para o cálculo das contribuições destinadas a terceiros teve vigência somente até 25/10/1991, noventa dias após a edição da Lei n.º 8.212/91, considerada a anterioridade nonagesimal. Neste sentido, os precedentes do E. TRF3: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO. ARTIGO 557, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. TETO LIMITE DE 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS PARA O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (DECRETO LEI Nº 2.318/86). AGRAVO LEGAL IMPROVIDO, MANTENDO-SE A DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR QUE ADOTOU A TÉCNICA PER RELATIONEM. 1. É válida a decisão unipessoal de relator, tomada com base no art. 557 do CPC, que adotou a técnica per relationem amplamente utilizada nas Cortes Superiores. 2. A Lei 6.950/81 estabeleceu que as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros teriam como limite o mesmo patamar estabelecido para as contribuições destinadas ao INPS. 3. A disposição do Decreto-Lei nº 2.318/86 removeu o limite somente para o cálculo da contribuição da empresa. Isto foi necessário, pois a contribuição da empresa era equivalente à do trabalhador, em conformidade com a disposição contida no inc. V do art. 69 da Lei nº 3.807/60, com redação dada pela Lei nº 6.886/80. Note-se que o teto de salário-de-contribuição para a contribuição do trabalhador continuou em vigor mesmo após a edição do mencionado dispositivo. 4. Houve remoção do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, como consequência lógica o limite para as contribuições a terceiros permaneceu, visto que nem o caput do artigo, nem o parágrafo único foram revogados. 5. Em síntese, a eficácia do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 foi preservada, tendo em vista que o caput do dispositivo permaneceu produzindo efeitos jurídicos; apenas deixou de ser aplicado para o cálculo do montante devido pelas empresas. 6. Dessa forma, conclui-se que a disposição contida no Decreto-Lei nº 2.318/86 não alcançou as contribuições relativas a terceiros, do que decorre que o limite de 20 vezes o maior salário mínimo vigente no País permaneceu até 25/10/1991, noventa dias após a edição da Lei nº 8.212/91, que no § 5º de seu art. 28 passou a disciplinar integralmente a limitação do salário-de-contribuição, revogando por completo o art. 4º da Lei nº 6.950/81." (TRF3, ApelRemNec 0019143-96.1994.4.03.6100, Sexta Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, DJe 17/12/2015). E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). INCRA. SEBRAE. SENAI. SESI. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EC 33/2001. ACRÉSCIMO DO § 2° DO ARTIGO 149, CF. TESE DE RESTRIÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O cerne da presente controvérsia consiste na constitucionalidade ou inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, que adotem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa. 2. O § 2º do artigo 149 da Constituição Federal não é proibitivo, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo. O objetivo do constituinte derivado não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem. 3. Consolidada a jurisprudência desta Corte a respeito da possibilidade de utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições referidas no caput do artigo 149 da Constituição Federal, frente à Emenda Constitucional 33/2001. 4. Reconhecida a repercussão geral do tema discutido nestes autos no julgamento do RE 603.624, que ainda pende de julgamento. Em verdade, o que se observa é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, presentemente, está orientada em sentido contrário à pretensão da apelante. 5. Quanto à alegação subsidiária da apelante de que deve ser afastada a exigência de tais tributos na parte em que exceder a base de cálculo de 20 salários-mínimos sobre a folha de salários, nos termos do parágrafo único do 4º da Lei nº 6.950/81 vislumbra-se que com a edição do Decreto-Lei nº 2.318/86 ocorreu expressa revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, preservando-se o limite somente para as contribuições a terceiros. Ainda, posteriormente, a Lei nº 9.426/96 determinou de forma expressa que a alíquota de 2,5% tem incidência sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sem qualquer imposição de limite. 6. A lei nº 9.426/96 constitui-se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição, de modo que a Lei nº 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a legislação previdenciária, não se pode sobrepor aos ditames da nova lei, posterior e específica, até porque suas disposições, na questão em foco, são eminentemente conflitantes com a nova regra. 7. Apelação desprovida. (ApCiv 5002018-37.2017.4.03.6128, Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/06/2019). E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. ENTIDADES NÃO ATUANTES NA EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ARTIGO 4º, § ÚNICO, DA LEI 6.950/81. LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO REVOGADA PELA LEI 8.212/91. RECURSO DESPROVIDO. I. O artigo 149, caput, da Constituição Federal dispõe que "compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas". E O artigo 3º da Lei n.º 11.457/2007, por sua vez, preceitua que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil as atribuições de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros. Cumpre à União Federal a instituição, arrecadação e repasse das contribuições das terceiras entidades, de modo que a relação jurídico-tributária se forma entre ela e o contribuinte, como sujeito ativo e passivo, respectivamente, do tributo. Dessa forma, nas ações em que se discute a inexigibilidade das contribuições às terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico. II. Pretende a parte agravante a aplicação da limitação prevista no artigo 4º, § único, da Lei n.º 6.950/81, para fins de cálculo das contribuições sociais destinadas a terceiros, in verbis: "Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros." Posteriormente, foi editado o Decreto-lei n.º 2.318/86, que dispôs, in verbis: "Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981." III. Neste contexto, considerando que o artigo 3º do Decreto-lei n.º 2.318/86 afastou o limite de 20 (vinte) salários mínimos apenas para efeito de cálculos da contribuição da empresa (artigo 69, V, da Lei n.º 3.807/60), não há de se falar em revogação do artigo 4º e § único da Lei n.º 6.950/81, já que permaneceu incólume em relação as demais contribuições ao INPS previstas na Lei Orgânica da Previdência Social, quais sejam, as contribuições dos segurados empregados, avulsos, temporários, domésticos e autônomos. IV. Contudo, com a edição da Lei n.º 8.212/91, que trouxe nova normatização sobre a Seguridade Social e seu Plano de Custeio, inclusive em relação ao salário-de-contribuição e seus limites mínimo e máximo, restaram revogadas todas as disposições em contrário (artigo 105 deste diploma legal), dentre as quais, o artigo 4º, caput e § único, da Lei n.º 6.950/81, que fundamenta o pleito da parte agravante. Sendo assim, conclui-se que a sujeição do salário-de-contribuição ao limite de 20 (vinte) salários mínimos para o cálculo das contribuições destinadas a terceiros teve vigência somente até 25/10/1991, noventa dias após a edição da Lei n.º 8.212/91, considerada a anterioridade nonagesimal. V. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AI 5025773-73.2019.4.03.0000, Juiz Federal Convocado NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/02/2020).” Entendo que assiste razão à autoridade impetrada quando alega que a boa técnica legislativa e de interpretação determina que os parágrafos e incisos de um artigo legal exercem função complementar à norma principal. Dessa forma, revogado o caput, não subsistem as disposições complementares subordinadas, sob pena de grave violação à vontade do legislador originário e, principalmente, ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, pois não mais presentes o contexto histórico que levou à edição da norma revogada, em especial, com a edição da Lei 8.212?91, que no §5º de seu art. 28 passou a disciplinar integralmente a limitação do salário-de-contribuição, revogando por completo o art. 4º da Lei nº 6.950/1981. Neste ponto, convém lembrar que os precedentes da 1ª Turma do E. TRF da 3ª Região são uníssonos neste sentido, conforma acima transcrito, de tal forma que devem ser privilegiados, pois consentâneos à melhor interpretação do direito vigente. Confira-se: “E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. ARTIGO 4º, § ÚNICO, DA LEI 6.950/81. LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO REVOGADA PELA LEI 8.212/91. RECURSO DESPROVIDO. I. Pretende a parte agravante a aplicação da limitação prevista no artigo 4º, § único, da Lei n.º 6.950/81, para fins de cálculo das contribuições sociais destinadas a terceiros, in verbis: “Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.” Posteriormente, foi editado o Decreto-lei n.º 2.318/86, que dispôs, in verbis: “Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.” II. Neste contexto, considerando que o artigo 3º do Decreto-lei n.º 2.318/86 afastou o limite de 20 (vinte) salários mínimos apenas para efeito de cálculos da contribuição da empresa (artigo 69, V, da Lei n.º 3.807/60), não há de se falar em revogação do artigo 4º e § único da Lei n.º 6.950/81, já que permaneceu incólume em relação as demais contribuições ao INPS previstas na Lei Orgânica da Previdência Social, quais sejam, as contribuições dos segurados empregados, avulsos, temporários, domésticos e autônomos. III. Contudo, com a edição da Lei n.º 8.212/91, que trouxe nova normatização sobre a Seguridade Social e seu Plano de Custeio, inclusive em relação ao salário-de-contribuição e seus limites mínimo e máximo, restaram revogadas todas as disposições em contrário (artigo 105 deste diploma legal), dentre as quais, o artigo 4º, caput e § único, da Lei n.º 6.950/81, que fundamenta o pleito da parte agravante. Sendo assim, conclui-se que a sujeição do salário-de-contribuição ao limite de 20 (vinte) salários mínimos para o cálculo das contribuições destinadas a terceiros teve vigência somente até 25/10/1991, noventa dias após a edição da Lei n.º 8.212/91, considerada a anterioridade nonagesimal. IV. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029819-08.2019.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 03/04/2020, Intimação via sistema DATA: 09/04/2020).” No mesmo sentido, precedente do E. TRF1: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA. SEBRAE, APEX - BRASIL, SESI, SENAI, INCRA E ABDI. ILEGITIMIDADE PASSIVA. LEI Nº 11.457/2007. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. LEI Nº 6.950/1981, ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Há expressa determinação legal quanto a legitimidade da Procuradoria-Geral Federal para representação judicial e extrajudicial que vise à cobrança ou à restituição de contribuições previdenciárias, como no presente caso (art. 16 da Lei nº 11.457/2007). 2. "Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. [...] In casu, a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central. [...] Quanto às contribuições previdenciárias, o Superior Tribunal de Justiça entende que incidem sobre salário-maternidade, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade pagos pelo empregador, por possuírem natureza indenizatória" (AgInt no REsp 1605531/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016). 3. Ademais, "não é inconstitucional a lei definir a folha de salário como base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico. 'A Emenda Constitucional 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força da imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico'." (EDAMS 0032755-57.2010.4.01.3300/BA, Relator Desembargador Federal Novély Vilanova, Oitava Turma, e-DJF1 de 26/09/2014). 4. No que tange ao limite de vinte salários mínimos, fixado no art. 4º, Parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, "conclui-se que a disposição contida no Decreto-Lei nº 2.318/86 não alcançou as contribuições relativas a terceiros, do que decorre que o limite de 20 vezes o maior salário mínimo vigente no País permaneceu até 25/10/1991, noventa dias após a edição da Lei nº 8.212/91, que no § 5º de seu art. 28 passou a disciplinar integralmente a limitação do salário-de-contribuição, revogando por completo o art. 4º da Lei nº 6.950/1981" (TRF3, ApReeNec 0019143-96.1994.4.03.6100, relator Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, Sexta Turma, e-DJF3 de 17/12/2015). 5. Apelação não provida. (AC 0030992-11.2016.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 01/02/2019 PAG.).” Admitir a vigência de norma revogada equivaleria a manter a eficácia de disposições legais deslocadas do tempo e espaço em que foram editadas, causando séria disfunção no sistema tributário, dado que o financiamento das entidades denominadas terceiros considera base de cálculo e alíquotas com vistas à prestação de serviços públicos essenciais, que podem ter sua fonte de financiamento abalada, causando oneração futura a toda sociedade, por meio de novos impostos ou outras alíquotas, resultando num verdadeiro sistema disfuncional, em especial, quando os tributos em questão vem sendo pagos desta forma, pelo menos, desde a Lei 8.212/91, portanto, há quase 30 anos. E foi justamente neste sentido que o C. STJ decidiu o Tema 1079. Confira-se: “a) o artigo 1º do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao Senai, Sesi, Sesc e Senac passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; b) o artigo 4º e parágrafo único da superveniente Lei 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; c) o artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986 revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do Senai, Sesi, Sesc e Senac, assim como seu artigo 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e d) a partir da entrada em vigor do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao Senai, Sesi, Sesc e Senac não está submetido ao limite máximo de 20 salários mínimos.” Portanto, neste tópico, o pedido, também, se mostra improcedente. 4. Direito de não submeter os indébitos tributários reconhecidos judicialmente à tributação pelo IRPJ e CSLL antes da homologação da compensação tributária ou do trânsito em julgado do cumprimento de sentença Quanto a este pedido, verifico a existência de parte do direito líquido e certo invocado pela impetrante. O artigo 531, da lei 9.430/96 determina que as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ e CSLL, na sistemática do lucro real e regime de competência, devem adicionar o valor recuperado de indébito, na hipótese em que o tributo indevidamente recolhido ter sido deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL como despesas operacionais, em período anterior, todavia, sem especificar o momento da ocorrência do fato gerador dos referidos tributos. Em data anterior, a Receita Federal do Brasil já havia formalizado o seu entendimento sobre essa questão através do ato declaratório interpretativo SRF 25/03, que dispôs: "Art. 5º Pelo regime de competência, o indébito passa a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído. § 1º No caso de a sentença condenatória não definir o valor a ser restituído, o indébito passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL: I - na data do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou II - na data da expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos à execução." Todavia, referido normativo foi omisso no que toca ao procedimento administrativo de compensação, via DCOMP. O fisco passou a entender que o simples trânsito em julgado da decisão que reconhece o indébito tributário já o tornaria líquido e certo para a compensação administrativa, conforme previsto na Solução de divergência COSIT 19/03 e na Solução de consulta DISIT 233/07. Entretanto, o simples trânsito em julgado de decisão judicial não torna o crédito líquido e muito menos configura a existência de sua disponibilidade jurídica ou econômica. Isto ocorre principalmente em ações de mandado de segurança em que o procedimento de compensação depende de prévio pedido do contribuinte via DCOMP e a necessária e consequente análise da Receita Federal do Brasil para operacionalizar o aproveitamento do indébito. Neste sentido, o invocado regime de competência deve ser compatibilizado com os princípios da capacidade contributiva e da razoabilidade, tendo em vista as características dos casos concretos, em especial, porque não há disponibilidade da renda no momento do trânsito em julgado, não se podendo exigir do contribuinte que efetue pagamento de tributos sobre valores de tributos a serem restituídos/compensados e que ainda não o foram pelo simples fato de que ainda depende de outros atos para sua correta quantificação. Assim, surgem duas hipóteses, ou seja, a identificação da tributação no momento da habilitação do crédito junto à Receita Federal ou sua posterior homologação, expressa ou tácita, da compensação administrativa, a qual é invocada nos autos pela parte impetrante. Entendo que a segunda solução é a que mais se adequa ao ordenamento jurídico pátrio, dado que o crédito reconhecido na decisão judicial somente estará disponível para utilização em favor do contribuinte após a homologação do seu pedido de habilitação junto ao fisco, pois os valores ainda não são certos, líquidos e exigíveis, de forma que a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco e que, portanto, somente nesse momento será devido o IRPJ e a CSLL. Portanto, à míngua da liquidez do crédito tributário reconhecido no mandado de segurança, a caracterização da disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo fisco. Neste sentido, os precedentes do E. TRF3: “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS RECUPERADOS EM DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. ART. 53, LEI Nº 9.430/96. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 25/2003. PIS/COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DE RENDA. REAJUSTE DE LUCRO. MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO. VALORES ILÍQUIDOS. HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO PELO FISCO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS, IRPJ E CSLL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Sobre a possibilidade de que a Administração Fiscal Federal possa tributar os valores recuperados a título de créditos tributários recolhidos de forma indevida ou maior que o devido, o artigo 53 da Lei nº 9.430/96 dispõe que 'deverão ser adicionados ao lucro presumido ou arbitrado para determinação do imposto de renda, salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro real ou que se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro presumido ou arbitrado'. 2. Conforme disposto no artigo 156 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos pagos indevidamente traz consigo a ideia de devolução de prestação pecuniária recolhida às margens da legalidade, ou seja, a restituição tributária revela-se, na prática, como um instrumento de recuperação de ativos para as empresas. 3. Não há como afastar o entendimento de que, se o tributo não deveria ter sido recolhido aos cofres públicos, os valores a ele referentes estariam incluídos nas receitas da empresa. Essa parte do capital, que foi indevidamente revertida para o pagamento de tributos, em caso de permanência nos cofres da empresa, sem dúvida integraria sua receita e, consequentemente, seu lucro líquido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. 4. No momento em que recuperados os tributos pagos indevidamente por meio de decisão judicial transitada em julgado, tais ingressos representam verdadeiro reajuste de lucro e submetem-se ao pagamento do IRPJ e CSLL. Trata-se de decorrência do conceito de lucro real ou lucro líquido ajustado, pois se a despesa foi deduzida por competência, a receita decorrente da restituição do tributo deve ser normalmente tributada. 5. O Ato Declaratório interpretativo RFB nº 25/03, em seu art. 2º, esclarece a não incidência de PIS e COFINS sobre esses valores recuperados e, no art. 3º, determina a incidência das quatro exações (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL) sobre os juros decorrentes do pagamento indevido, pois estes, considerados isoladamente, representam receita nova para a empresa. 6. Uma vez que a própria Administração Tributária Federal admite que o ressarcimento é recuperação de custo e não uma receita nova, carece de interesse processual a apelante quanto ao afastamento da exigibilidade do PIS e COFINS sobre os valores recuperados pela indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, decorrentes de sentença concessiva, transitada em julgado, no Mandado de Segurança nº 5000527-37.2017.4.03.6114. 7. O mesmo raciocínio não se aplica à incidência do IRPJ e CSLL, já que os valores recuperados representam verdadeiro reajuste de lucro. 8. A sentença concessiva no Mandado de Segurança nº 5000527-37.2017.4.03.6114 não é líquida, na medida em que apenas reconhece o direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando a repetição dos valores recolhidos indevidamente mediante a utilização do mecanismo de compensação tratado no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, regulamentado pela Instrução Normativa nº 1717/17 e suas alterações. Esta Instrução Normativa estabelece que 'na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo'. 9. O crédito somente estará disponível para utilização em favor do contribuinte após a homologação do seu pedido de habilitação de crédito. Antes desta última data não há disponibilidade jurídica do valor do crédito. Assim, até a decisão administrativa que homologa a habilitação creditória do contribuinte, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis, de forma que a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco e que, portanto, somente nesse momento será devido o IRPJ e a CSLL. 10. O Superior Tribunal de Justiça decidiu pela incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros moratórios devidos pela inadimplência contratual, afirmando sua natureza de lucros cessantes. No mesmo sentido, já decidiu esta Corte Federal. 11. A incidência de juros moratórios, sejam os legais ou os entabulados em contrato, não só ressarce o credor pelo recebimento a destempo, como acaba por remunerar o capital pelos prejuízos causados pelo atraso no pagamento. O mesmo se diga com relação à correção monetária. 12. Apelação provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004691-74.2019.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 24/07/2020, Intimação via sistema DATA: 29/07/2020)'. E M E N T A TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL POSTERGADA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DE INDÉBITO. TÍTULO ILÍQUIDO. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE COMPETÊNCIA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. 1. Na hipótese de reconhecimento judicial de indébito, configura-se hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL já que o valor, anteriormente deduzido do lucro/resultado, retornará para a contabilidade da empresa. 2. A Solução de Consulta Disit/SRRF-10 nº. 233/2007 determina a aplicação do regime de competência para a escrituração e recolhimento do IRPJ e da CSLL, com relação ao indébito, a partir do trânsito em julgado. 3. Tal orientação é viável na hipótese de sentenças líquidas, nas quais o "quantum" tenha sido definido, em contraditório. 4. Tratando-se de título ilíquido, como no caso concreto -- em que é necessária a apuração do ICMS efetivamente incluído na base do PIS e da COFINS e, portanto, recolhido indevidamente --, não é viável a aplicação do regime de competência, já que o crédito, por não estar apurado, não está disponível. 5. Ademais, a ação de origem, na qual reconhecido o crédito, é mandamental, razão por que é desnecessária a prévia quantificação, para fins de reconhecimento do crédito tributário, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no regime de julgamentos repetitivos: 6. Há, portanto, plausibilidade jurídica. 7. Agravo de instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5032948-21.2019.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 6ª Turma, Intimação via sistema DATA: 03/05/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.).” Vale apontar que os créditos se avolumam em razão do longo período de tramitação das ações, não sendo razoável exigir do contribuinte que pague antecipadamente o IRPJ e a CSLL sobre valores que ainda serão compensados no futuro. Desse modo, até a decisão administrativa que homologa a habilitação creditória do contribuinte, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis, de forma que a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco. Vale apontar que a edição da solução de consulta COSIT 183/2110, de 07/12/21, aponta para a evolução no entendimento anterior por meio dos seguintes tópicos: ..."46. O indébito tributário da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído. 47. Na hipótese de compensação de indébito tributário da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito deve ser oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL. 48. A receita decorrente dos juros de mora devidos sobre o indébito tributário deve compor as bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep no período em que for reconhecido o indébito principal que lhe dá origem. A partir desse momento, os juros incorridos em cada mês devem ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês." Todavia, tal entendimento ainda se mostra equivocado, pois, apesar de abandonar o critério do trânsito em julgado e reconhecer a necessidade de liquidez do crédito, insiste na ficção jurídica de que seria na primeira Declaração de Compensação que o crédito ficaria disponível, de tal forma que o indébito deveria ser oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL, ainda não homologada a referida DCOMP e não utilizado todo o crédito. Quanto à opção pela repetição de indébito judicial, aplica-se o mesmo entendimento, ou seja, deve ocorrer a liquidez do crédito, com o trânsito em julgado da decisão que o fixou no cumprimento de sentença, conforme requerido. 5. Exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (CPP) e adicional por Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) - exigidas nos termos do art. 22, incisos I e II da Lei 8.212/91 (PCPS) - as importâncias pagas a seus empregados a título de: 1. aviso prévio indenizado e seus reflexos; 2. de férias indenizadas; 3. 15 primeiros dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente; 4. salário paternidade; 5. vale-transporte; 6. auxílio-educação; 7. plano de saúde; 8. diárias para viagem que não excedam 50% da remuneração mensal; 9. auxílio-alimentação pago in natura, independentemente de o empregador estar inscrito no PAT ou haver obrigação imposta por convenção coletiva; 10. auxílio-creche; 11. seguro de vida contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, ou seja, desde que não seja um seguro individual; 12. abono assiduidade; 13. hora repouso alimentação; 14. folgas não gozadas; 15. prêmio em pecúnia por dispensa incentivada; 16. licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia; 17. auxílio-natalidade, e; 18. auxílio-funeral. Vejamos. Inicialmente, verifico que o E. STF já assentou que a matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos, de tal forma que não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada. Da mesma forma, também ratificou em várias decisões a jurisprudência segundo a qual a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. Neste sentido: “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada. 2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO , ROBERTO BARROSO, STF).” Assim, quanto ao tema em questão, o C. STJ já assentou como cabível a contribuição sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, férias gozadas e respectivo adicional, adicional de horas extras, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade e salário maternidade. Neste sentido: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. 1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ, em casos análogos, aos dos autos, adotam entendimento de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. 2. Assim, é pacífico o posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016. 3. No julgamento dos Recursos Especiais repetitivos 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário-paternidade, horas extras, adicional de periculosidade e adicional noturno. 4. No que tange às demais verbas (férias gozadas e adicional de insalubridade), também é pacífico o entendimento do STJ de que nelas incide a contribuição previdenciária patronal. 5. Recurso Especial não provido. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1814866 2019.01.40008-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/10/2019 ..DTPB:). Todavia, como recorrentemente ocorre no país, o Supremo Tribunal Federal (STF), desconsiderando seus próprios precedentes, passou a entender que a questão da licença maternidade teria viés constitucional. Assim, em recente decisão proferida em 04/08/2020, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 576967, com repercussão geral reconhecida (Tema 72), o Tribunal, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei 8.212/1991) que instituíam a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. No voto condutor da decisão, o relator do RE, ministro Luís Roberto Barroso, destacou que a Constituição Federal e a Lei 8.212/1991 preveem como base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos como contraprestação a trabalho ou serviço prestado ao empregador, empresa e entidade equiparada. No caso da licença-maternidade, no entanto, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador. Portanto, o benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial. Ainda segundo o relator, a regra questionada (artigo 28, parágrafo 2º, da Lei 8.212/1991) cria, por lei ordinária, nova fonte de custeio da seguridade social diversa das previstas na Constituição Federal (artigo 195, inciso I, alínea ‘a’). De acordo com a norma constitucional, a criação de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social exige a edição de lei complementar. Destacou, ainda, diversas pesquisas que demonstram a reiterada discriminação das mulheres no mercado de trabalho, com restrições ao acesso a determinados postos de trabalho, salários e oportunidades, de tal que não se poderia admitir uma incidência tributária que recaísse somente sobre a contratação de mulheres e mães, fato que, por si só, seria um fator de desequiparação de tratamento em relação aos homens, desestimulando a maternidade ou, ao menos, incutindo culpa, questionamentos, reflexões e medos em grande parcela da população, pelo simples fato de ter nascido mulher. Referida decisão, todavia, não se aplica à licença paternidade, dado que os fundamentos utilizados pelo STF, a respeito da discriminação da mulher no mercado de trabalho, não se aplicam aos homens. Assim, mantenho entendimento anterior do C. STF e do E. TRF3 a respeito da incidência da contribuição no caso da licença paternidade (ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021). Não há incidência, ainda, sobre os valores pagos a empregado durante os quinze primeiros dias de afastamento, em virtude de auxílio-doença ou auxílio-acidente. Há precedentes do C. STJ, aos quais me filio como razão de decidir, reconhecem a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas pagas a empregado durante os quinze primeiros dias de afastamento, em virtude de auxílio-doença ou auxílio-acidente (REsp nº 973.436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007, DJ 25.2.2008, p. 290; AgRg no REsp nº 1.042.319/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 2.12.2008, DJe 15.12.2008; REsp nº 768.255/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.5.2006; e REsp 762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ. de 07.11.2005). Tratam-se de verbas que não possuem natureza salarial, porquanto inexiste prestação de serviço nos primeiros quinze dias de afastamento: no tocante ao auxílio-doença, o empregado recebe verba de caráter previdenciário. Quanto ao auxílio-acidente, os valores são pagos exclusivamente pela Previdência Social, nos termos do art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91[1]. Assim, não incide contribuição previdenciária nestas hipóteses. Destaco, ainda, os precedentes do C. STJ, aos quais me filio como razão de decidir, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, auxílio-creche, sobre as férias recebidas em pecúnia, sejam elas indenizadas ou fruídas na forma de abono de férias. Vejamos: “As verbas de natureza salariais pagas ao empregado a título de auxílio-maternidade, adicionais noturnos, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório”. (Resp 973.436/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 25/02/2008 p. 290). As verbas devidas a título de aviso prévio não possuem natureza salarial, porquanto creditada ao empregado sempre que este é dispensado da empresa, sem que haja necessidade da contraprestação de serviço no período, em geral, de trinta dias. Entendo que incide a contribuição previdenciária sobre a respectiva parcela do 13º (1/12 avos) sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, na medida em que as Turmas que integram a Primeira Seção do STJ, em casos análogos, aos dos autos, adotam entendimento de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. Assim, é pacífico o posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016. Ainda no tocante às férias, verifico que, a teor do art. 28, § 9º, alínea “d”, tal verba não integra o salário-de-contribuição tão somente na hipótese de ser recebida a título de férias indenizadas, ou seja, estando impossibilitado seu gozo in natura, sua conversão em pecúnia transmuda sua natureza em indenização. Ao contrário, seu pagamento em decorrência do cumprimento do período aquisitivo, para gozo oportuno, configura salário, donde exigível a contribuição previdenciária incidente sobre tais verbas. No caso do abono de férias, em que o empregado opta por receber em pecúnia parte das férias, entendo que também possui a natureza indenizatória, na medida em que a necessidade do serviço obsta seu gozo. Neste sentido: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS VERBAS PERCEBIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS A TÍTULO DE ABONO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidaram posicionamento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas percebidas por servidores públicos a título de terço constitucional de férias, abono pecuniário resultante da conversão de um terço de férias e horas extras, pois possuem caráter remuneratório. Precedentes desta Corte. 2. Sobre as férias, a questão foi recentemente dirimida na Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 731.132/PE, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe de 20.10.2008), no qual foi consignado que: "A gratificação natalina (13º salário) e o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), por integrarem o conceito de remuneração, estão sujeitos à contribuição previdenciária." 3. Outrossim, no tocante às horas extras, vale ressaltar o julgado proferido monocraticamente pelo Ministro Francisco Falcão, nos EREsp 764.586/DF (DJe de 27.11.2008). Nessa ocasião, firmou-se o posicionamento já adotado em diversos julgados, segundo o qual "É da jurisprudência desta Corte que o adicional de férias e o pagamento de horas extraordinárias integram o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória dessas verbas, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária". 4. Recurso especial provido. (RESP 200701793160, DENISE ARRUDA, - PRIMEIRA TURMA, 11/05/2009).” Quanto ao adicional constitucional de férias, no julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o Egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC. A decisão foi modulada de forma a manter válidos os pagamentos já feitos pelas empresas e não questionados judicialmente até a decisão de 2020, no Tema 985, de tal forma que, como a presente foi proposta no ano de 2023, nenhum valor é devido em restituição à parte impetrante. Quanto aos abonos, apenas não há incidência sobre o chamado abono assiduidade, ou seja, pagamento em pecúnia que tem como causa premiar os empregados que não faltam ao serviço. Neste sentido: “..EMEN: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE, HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE, REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP e 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente; incidindo sobre o adicional noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade, e sobre as horas-extras. 2. Consolidou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa aos adicionais de periculosidade, insalubridade, décimo-terceiro salário, abono pecuniário, repouso semanal, auxílio-alimentação pago em espécie e adicional de sobreaviso. 3. A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre o valor pago a título de faltas abonadas. Todavia, de natureza indenizatória são as verbas pagas a título de abono assiduidade convertido em pecúnia, uma vez que tem por objetivo premiar o empregado que desempenha de forma exemplar as suas funções, de modo que não integram o salário de contribuição para fins de incidência da Contribuição Previdenciária. 4. Também já se encontra consolidado nesta Corte a orientação de que o adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3o. do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência (REsp. 1.581.122/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 31.5.2016). No mesmo sentido, citam-se: REsp. 1.217.238/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 3.2.2011; AgRg no REsp. 1.432.886/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 11.4.2014). 5. Quanto à verba recebida a título de prêmio desempenho, é firme o entendimento de que, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide Contribuição Previdenciária sobre as parcelas recebidas pelo empregado. 6. Agravo Interno da Empresa desprovido. ..EMEN: (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1566704 2015.02.88270-6, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/12/2019 ..DTPB:.). Também não incidem as contribuições em questão sobre as folgas não gozadas e, quanto aos prêmios, apenas sobre os valores pagos a título de prêmio pecúnia por dispensa incentivada, na forma da jurisprudência do STJ: “..EMEN: TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que se pretende declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao recolhimento das contribuições previdenciárias, das contribuições ao RAT/SAT, das contribuições ao Sistema S, das contribuições ao INCRA e das contribuições ao salário-educação incidentes sobre a folha de salário, referente (i) às férias usufruídas e indenizadas, ao terço constitucional de férias e ao abono de férias; (ii) às horas-extras, aos adicionais noturnos, de insalubridade e periculosidade, quando não habituais; (iii) ao aviso prévio gozado e indenizado e ao valor da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT; (iv) à remuneração paga durante os primeiros 15 dias do auxílio-doença/acidente; (v) ao auxílio-maternidade, ao auxílio-creche e ao salário-família; (vi) às diárias para viagens, ao auxílio transporte, aos valores pagos pelo empregado para vestuário e equipamentos e à ajuda de custo em razão de mudança de sede; (vii) ao auxílio-educação, ao convênio de saúde e ao seguro de vida em grupo; e (viii) às folgas não gozadas, ao prêmio-pecúnia por dispensa incentivada e à licença-prêmio não gozada; ordenando, por conseguinte, que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em definitivo, abstenha-se de exigir da autora o recolhimento desse tributo. II - Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de transferência. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.599.263/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 11/10/2016; AgInt no REsp n. 1.596.197/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/9/2016, DJe de 7/10/2016; AgInt no AgRg no AREsp n. 778.581/AC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 26/9/2016; AgInt no REsp n. 1.595.273/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016; AgInt no REsp n. 1.593.021/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016. III - Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.595.273/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016; AgInt no REsp n. 1.593.021/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016. IV - No julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno. Nesse sentido também: AgInt no REsp n. 1.621.558/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 14/2/2018; REsp n. 1.775.065/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018. V - A discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário pago no mês de férias usufruídas está abrangida pelo julgamento da Suprema Corte no RE n. 565.160 (Tema n. 20, regime da repercussão geral) e, conforme a tese firmada no leading case, há incidência do referido tributo. VI - Também é pacífico o entendimento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre: repouso semanal remunerado, adicional de insalubridade, férias gozadas e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado), Precedentes: REsp n. 1.775.065/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.693.428/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 11/5/2018; AgInt no REsp n. 1.661.525/CE, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26/4/2018; REsp n. 1.719.970/AM, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/3/2018; AgInt no REsp n. 1.643.425/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, Dje 17/8/2017; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.572.102/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.5.2017; AgRg no REsp n. 1.530.494/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 29/3/2016; REsp n. 1.531.122/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 29/2/2016; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.489.671/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.11.2015; REsp n. 1.444.203/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/6/2014. VII - Incide a contribuição previdenciária sobre "os atestados médicos em geral", porquanto a não incidência de contribuição previdenciárial em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doençal não pode ser ampliada para os casos em que há afastamento esporádico, em razão de falta abonada. Precedente: AgRg no REsp n. 1.476.604/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 5/11/2014; REsp n. 1.770.503/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 19/11/2018. VIII - A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.358.281/SP, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin (DJe 5/12/2014), e 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 18/3/2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, entendeu que incide a contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade e sobre as horas-extras. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.347.007/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017 . IX - Em relação às férias gozadas e, por analogia, ao aviso prévio gozado, a jurisprudência assentou o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a tal título, cujo período é computado, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço, integrando, pois, o salário-de-contribuição. X - Por outro lado, as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), "devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório", tais como: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019. XI - O STJ entende que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.125.481/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/12/2017; REsp n. 1.771.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 17/12/2018. XII - Na mesma linha de pensar acima destacada, consoante interpretação do art. 28, da Lei n. 8.212/91, as parcelas recebidas pelos empregados, referentes ao "convênio de saúde", não se enquadram nos pressupostos exigidos para se caracterizar como verba de natureza remuneratória. XIII - Relativamente ao auxílio-creche, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.146.772/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual "o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência do enunciado n. 310 da Súmula do STJ". XIV - Consoante a jurisprudência desta Corte, o seguro de vida contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário, não incidindo, assim, a contribuição previdenciária. Ademais, entendeu-se ser irrelevante a expressa previsão de tal pagamento em acordo ou convenção coletiva, desde que o seguro seja em grupo e não individual. Precedentes: REsp n. 660.202/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11/6/2010; AgRg na MC n. 16.616/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/4/2010; AgInt no AREsp n. 1.069.870/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018. XV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre as verbas pagas a título de abono assiduidade, folgas não gozadas, auxílio-creche e convênio saúde. Precedentes: REsp n. 1.620.058/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 3/5/2017; REsp n. 1.660.784/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017; AgRg no REsp n. 1.545.369/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016. AgInt no REsp n. 1624354/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 21/8/2017. XVI - Não incide contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. (REsp n. 712.185/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/9/2009, DJe 8/9/2009.) XVII - É firme, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia." (AgRg no AREsp n. 464.314/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/5/2014, DJe 18/6/2014; AgRg no REsp n. 1.560.219/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 10/2/2016. XVIII - Ante o exposto, deve ser dado parcial provimento ao agravo interno, para dar parcial provimento ao recurso especial para o fim de reformar o acórdão recorrido para considerar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas de: adicional de transferência; remuneração das férias usufruídas; salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno; salário pago no mês de férias usufruídas; repouso semanal remunerado, adicional de insalubridade, férias gozadas e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; atestados médicos em geral; sobre as horas-extras e sobre o aviso prévio gozado. XIX - Agravo interno parcialmente provido nos termos da fundamentação. ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1602619 2016.01.38589-4, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/03/2019 ..DTPB:.). Da mesma forma, não incidem as contribuições sobre os valores pagos a título de auxílio-alimentação em dinheiro ou em natura, seguro de vida em grupo e plano de saúde, pois há previsão no artigo 58, da IN/RFB nº 971/2009. Da mesma forma, quanto ao auxílio-creche, na forma da Súmula 310/STJ, c/c art. 28, §9º, “s”, da Lei 8.212/1991 e Tema 338, do C. STJ (REsp 1.146.772/DF) e Ato Declaratório nº 11/2008, que dispensa a União de contestar o pedido. Em relação ao auxílio-educação, aplica-se o disposto no artigo 21, da Lei 9.394/96, ou seja, não há incidência. Neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 2. Recurso Especial provido." (STJ, REsp 1666066/SP, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 30/06/2017) Também assiste razão à impetrante quanto aos valores pagos a título de auxílio-transporte em dinheiro. Ao julgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa. Assim restou ementado o acórdão: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento" De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale transporte. Confira-se: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal. 2. Assim, deve ser revista a orientação desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro. 3. Embargos de divergência providos." (STJ, 1ª Seção, EREsp. 816829, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 25/03/2011). PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. 1. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na medida cautelar, ainda que de modo superficial. 2. No caso dos autos, foi comprovada a fumaça do bom direito apta a viabilizar o deferimento da tutela cautelar. Isto porque a jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia. 3. Precedentes: REsp 1194788/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 14/09/2010; EREsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/03/2011, DJe 25/03/2011; AR 3394/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 23.6.2010, DJe 22.9.2010. Medida cautelar procedente. (MC 21.769/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014). Todavia, não cabe o abatimento de custos de transporte próprios oferecidos pela parte impetrante, dado que se insere no conceito de custo operacional e se dá mediante opção da empregadora, ausentes decisões de Tribunais Superiores a afastar a incidência nesta hipótese. Em relação aos valores pagos nos períodos de ausências justificadas dos empregados, chamados de faltas abonadas, o C. STJ firmou o entendimento de que a incidência tributária combatida não se reveste de qualquer ilegalidade por se tratar de afastamento esporádico em que a remuneração continua sendo paga independente da prestação de trabalho. Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PERÍODO ABONADO COM ATESTADO MÉDICO. INCIDÊNCIA. 1. A orientação firmada por esta Corte Superior sobre o tema é no sentido de que "incide a contribuição previdenciária sobre 'os atestados médicos em geral', porquanto a não incidência de contribuição previdenciária em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença não pode ser ampliada para os casos em há afastamento esporádico, em razão de falta abonada" (AgRg no REsp 1.476.207/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 21/8/2015). 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, Segunda Seção, AgRg no REsp 1428385/RS, Relatora Diva Malerbi, DJe 12/02/2016) Há incidência, ainda, sobre as importâncias pagas aos seus empregados a título de hora repouso alimentação (ou à verba indenizatória concernente à supressão do descanso intrajornadas), previsto na Lei nº 13.485/2017. Vejamos. O intervalo intrajornada é destinado à refeição e descanso dos trabalhadores durante a jornada de trabalho, buscando evitar, dentre outras finalidades, a fadiga e malefícios à saúde do trabalhador. Enquadra-se, nesse sentido, como incontestável norma de saúde, higiene e segurança do trabalho, a qual deve ser respeitada por todos os empregadores, eis que se trata de obrigatoriedade insculpida pelo artigo 7º, inciso XXII, da CF ("redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança"). E, conquanto o artigo 71, parágrafo 4º, da CLT (com redação dada pela Lei n. 13.467/17) tenha descrito que o período suprimido tem caráter indenizatório, é controversa a definição de sua natureza jurídica se concedido em pecúnia. Veja-se que a redação anterior era expressa em mencionar o caráter remuneratório da verba, sendo que o legislador, sem alterar a essência do instituto, apenas alterou o período que deve ser pago ao trabalhador pela supressão. Observe-se, a título elucidativo, como a norma se mostra confusa: a redação anterior do artigo 71, parágrafo 4º, da CLT, determinava que a supressão parcial (ou total) do intervalo intrajornada implicava no seu pagamento integral, e a isso atribuía caráter salarial, isto é, mesmo tendo usufruído de parte do intervalo, o pagamento total do período era reconhecido como verba remuneratória. Neste sentido, a Súmula n. 437 do C. TST: “Súmula nº 437 do TST INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.” O E. TRF3 tem entendimento de que o intervalo intrajornada não usufruído, pago em pecúnia, possui natureza salarial, devendo incidir contribuições previdenciárias sobre essa verba. Confira-se: "PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. AUXÍLIO MÉDICO E ODONTOLÓGICO. APELAÇÕES NEGADAS. (...) 7. O intervalo intrajornada é destinado à refeição e descanso dos trabalhadores durante a jornada de trabalho, buscando evitar, dentre outras finalidades, a fadiga e malefícios à saúde do trabalhador. Enquadra-se, nesse sentido, como incontestável norma de saúde, higiene e segurança do trabalho, a qual deve ser respeitada por todos os empregadores, eis que se trata de obrigatoriedade insculpida pelo artigo 7º, inciso XXII, da CF ("redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança"). 8. E, conquanto o artigo 71, parágrafo 4º, da CLT (com redação dada pela Lei n. 13.467/17) tenha descrito que o período suprimido tem caráter indenizatório, é controversa a definição de sua natureza jurídica se concedido em pecúnia. Veja-se que a redação anterior era expressa em mencionar o caráter remuneratório da verba, sendo que o legislador, sem alterar a essência do instituto, apenas alterou o período que deve ser pago ao trabalhador pela supressão. 9. Observe-se, a título elucidativo, como a norma se mostra confusa: a redação anterior do artigo 71, parágrafo 4º, da CLT, determinava que a supressão parcial (ou total) do intervalo intrajornada implicava no seu pagamento integral, e a isso atribuía caráter salarial, isto é, mesmo tendo usufruído de parte do intervalo, o pagamento total do período era reconhecido como verba remuneratória (vide Súmula n. 437 do C. TST); e a redação atual do aludido artigo dispõe que a supressão parcial (ou total) do intervalo intrajornada implica no pagamento apenas do período suprimido (período que, usufruído, é remuneratório), e a ele deu a nomenclatura de verba indenizatória. 10. É de se concluir, desta forma, que a norma não foi precisa sobre o conceito do termo "natureza indenizatória", deixando ao alvedrio dos intérpretes se o termo se refere à necessidade de ressarcimento aos empregados, em caso de não concessão do intervalo, ou se realmente buscou estabelecer que a verba, independentemente se tiver caráter habitual, não gerará reflexos e nem constituirá base de cálculo para contribuições. 11. Destaque-se, por fim, a previsão contida na Súmula nº 437, item IV, do C. TST, a qual expressamente reconhece a natureza salarial do intervalo intrajornada não concedido. (...) (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5005308-42.2020.4.03.6100, RELATOR DES. FED. VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 04/05/2021)" Observa-se, portanto, que o trabalhador fica à disposição do empregador, de tal forma que os valores pagos a tal título têm similitude com os valores pagos a títulos de horas extras, cuja natureza salarial é pacífica junto ao C. STJ, que já assentou como cabível a contribuição sobre os valores pagos a título de horas extras ao julgar o Tema 687, sob o rito dos repetitivos. Neste sentido: “As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.” O advento da Lei 13.485/2017, em nada altera o entendimento anterior, inclusive, já tendo o C. STJ reiterado sua jurisprudência sobre o tema em julgamentos posteriores. Confira-se: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. 1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ, em casos análogos, aos dos autos, adotam entendimento de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. 2. Assim, é pacífico o posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016. 3. No julgamento dos Recursos Especiais repetitivos 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário-paternidade, horas extras, adicional de periculosidade e adicional noturno. 4. No que tange às demais verbas (férias gozadas e adicional de insalubridade), também é pacífico o entendimento do STJ de que nelas incide a contribuição previdenciária patronal. 5. Recurso Especial não provido. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1814866 2019.01.40008-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/10/2019 ..DTPB:).” No mesmo sentido, precedentes do E. TRF3: “E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. HORAS EXTRAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - O E. STJ, no REsp 1.358.281/SP, decidiu que as horas extras e o e seu respectivo adicional, bem como os adicionais noturno e de periculosidade constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (Temas nº 687, 688 e 689). O mesmo entendimento aplica-se ao adicional de insalubridade. - Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu correspondente terço, nos termos do o art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991. - Apelação da impetrante desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5008628-36.2021.4.03.6110 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, TRF3 - 2ª Turma, Intimação via sistema DATA: 16/08/2023 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. HORAS EXTRAS. LEI 13.485/2017. 1. O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. 2. O artigo 11 da Lei nº 13.485/2017 trata exclusivamente do parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal, sendo inaplicável aos contribuintes não contemplados nesta lei especial. 3. DESPROVIMENTO à apelação da impetrante. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007394-24.2022.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 04/10/2023, Intimação via sistema DATA: 05/10/2023). MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. AUXÍLIO ACIDENTE - PAGAMENTO NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. - Determinado o sobrestamento deste feito quanto à questão relacionada à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o valor correspondente ao terço constitucional de férias, por força de decisão proferida pelo Ministro André Mendonça nos autos do RE nº 1.072.485/PR em 26/06/2023 (Tema 985). - Não incide a contribuição previdenciária patronal SAT/RAT sobre: quinzena inicial do auxílio doença ou acidente, conforme precedente do E. STJ ao decidir o Tema nº 738. - No REsp 1.230.957/RS foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 478: "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial." Por óbvio que não incidirá a tributação se o montante indenizado do aviso prévio tiver como parâmetro o contido na Lei 12.506/2011. - O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacificado no sentido da legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário. Nesse sentido, as Súmulas nº 207 e nº 688. - Com relação à respectiva parcela (avo) de décimo-terceiro salário, incidente sobre o aviso prévio indenizado, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento no sentido de que a gratificação natalina tem natureza remuneratória, incidindo as contribuições. - Férias gozadas tem conteúdo salarial, razão pela qual incidem contribuição previdenciária e SAT/RAT sobre essas verbas. - Os valores pagos a título de conversão em pecúnia de férias não gozadas ou de férias proporcionais, em virtude de rescisão de contrato, têm natureza indenizatória, sendo indevida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária, SAT/RAT. Também não há incidência de contribuição previdenciária em relação às férias pagas no valor correspondente ao dobro da remuneração imposta pelo art. 137 da CLT e o adicional de 1/3 constitucional, e às verbas recebidas a título de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, ante a expressa isenção contida no art. 28, §9º, "d" e "e", da Lei 8.212/1991. - O E. STJ, no REsp 1.358.281/SP, decidiu que as horas extras e o seu respectivo adicional, bem como o adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (Temas nº 687, 688 e 689). O mesmo entendimento aplica-se ao adicional de insalubridade. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - De ofício, determinado o sobrestamento parcial do feito no tocante à questão relacionada à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por força da decisão proferida em 26/06/2023 pelo E. Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 1.072.485/PR. Apelações e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004094-06.2018.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/09/2023, Intimação via sistema DATA: 25/09/2023).” III. Dispositivo Ante o exposto: 1. Homologo a desistência parcial da ação e extingo o processo, na forma do artigo 485, VIII, do CPC, quanto aos pedidos de: “...A) não inclusão na base de cálculo de IRPJ e CSLL os valores referentes à correção dos indébitos tributários, reconhecidos judicial ou administrativamente, pela Taxa SELIC; B) exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (CPP) e adicional por Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) as importâncias pagas a seus empregados a título de salário maternidade”; 2. JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de: a) não incluir na base de cálculo de PIS e COFINS os valores referentes aos próprios PIS e COFINS...; b) não incluir na base de cálculo de IRPJ e CSLL no Lucro Presumido valores referentes a ICMS, IPI, PIS/COFINS e IRPJ/CSLL..., e; d) não calcular as contribuições parafiscais com base de cálculo superior a 20 salários mínimos; 3. JULGO PROCEDENTES em parte os demais pedidos para: 3.1. assegurar o direito líquido e certo da impetrante a não submeter os indébitos tributários reconhecidos judicialmente à tributação pelo IRPJ e CSLL antes da homologação da compensação tributária ou do trânsito em julgado do cumprimento de sentença; 3.2. excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (CPP) e adicional por Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) - exigidas nos termos do art. 22, incisos I e II da Lei 8.212/91 (PCPS) - as importâncias pagas a seus empregados a título de: aviso prévio indenizado; 15 primeiros dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente; vale-transporte; auxílio-educação; plano de saúde; diárias para viagem que não excedam 50% da remuneração mensal; auxílio-alimentação pago in natura, independentemente de o empregador estar inscrito no PAT ou haver obrigação imposta por convenção coletiva; auxílio-creche; seguro de vida contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, ou seja, desde que não seja um seguro individual; prêmio em pecúnia por dispensa incentivada; licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia; auxílio-natalidade, abono assiduidade; folgas não gozadas e auxílio-funeral; 3.3. determinar à autoridade impetrada que se abstenha de lançar, cobrar e exigir da impetrante pagamento das contribuições previdenciárias patronais e sobre os riscos ambientais do trabalho (RAT), previstas no artigo 22, incisos I a III, da Lei 8.212/91, e as contribuições para terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e SALÁRIO EDUCAÇÃO), sobre as referidas verbas, e; 3.4. autorizar a parte impetrante compensar os valores indevidamente pagos, observada a prescrição, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, de quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei 9.430/96 e demais normas em vigor no momento em que ocorrerem, inclusive, devendo se observar, quanto aos terceiros, o previsto em regulamento. Incidirão juros e atualização nos termos do manual de cálculos da Justiça Federal (SELIC, desde 1/1/1996). Em relação à prescrição, aplica-se o prazo de 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Aplica-se ao caso o artigo 170-A, do CTN, quanto à compensação. À Administração cabe fiscalizar os valores envolvidos. Extingo o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC. Custas em 50% para cada parte. Sem honorários advocatícios a teor da Súmula 512 do STF. Sentença sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. RIBEIRãO PRETO, 29 de abril de 2025.
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