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Leonicia Pedro Honorio Vieira x Jcv Empreendimentos Imobiliarios Ltda

ID: 292653080

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de São José do Rio Preto - 9ª Vara Cível Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1021267-92.2024.8.26.0576

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

LEONICIA PEDRO HONORIO VIEIRA

Polo Passivo:

JCV EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

Intimação

Advogados:

RODOLFO CHIQUINI DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FLAVIANO SANCHEZ SOGA SANCHES FABRI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1021267-92.2024.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - DIREITO CIVIL - Leonicia Pedro Honorio Vieira - Jcv Empreendimentos Imobiliarios Ltda - Vistos. RELATÓRIO Leonicia Pedro Honorio Viei… Processo 1021267-92.2024.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - DIREITO CIVIL - Leonicia Pedro Honorio Vieira - Jcv Empreendimentos Imobiliarios Ltda - Vistos. RELATÓRIO Leonicia Pedro Honorio Vieira propôs a presente "Ação de Rescisão Contratual e Restituição de Valores Pagos c/c Tutela de Urgência" em face de Jcv Empreendimentos Imobiliarios Ltda, alegando, em síntese, que, celebrou contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária junto à requerida, onde efetuou o pagamento de R$ 49.682,85. No entanto, aduz enfrentar uma crise financeira, necessitando rescindir o contrato. Requer, portanto, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, bem como da tutela de urgência, para suspender a exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas do contrato. No mais, pugna pela procedência da ação, decretando-se a rescisão contratual e condenando a requerida na devolução de 90% dos valores pagos, em parcela única. Juntou procuração e documentos (fls. 12/34 e 39/46). Os pedidos de justiça gratuita e de tutela foram deferidos (fls. 47/48). Devidamente citada (fl. 56), a parte ré contestou (fls. 57/67). No mérito, em apertada síntese, consignou que a requerente é quem dá causa à rescisão contratual pleiteada, devendo-se respeitar, portanto, as cláusulas contratuais estipuladas entre as partes. Impugna o pedido de restituição de 90% do valor efetivamente pago, devendo ser autorizada a retenção de percentual considerável pela requerida, de 40% à 30%, levando-se em consideração o tempo de cumprimento da avença, de ocupação do lote e a impossibilidade de comercialização do imóvel, ressaltando que a autora encontra-se na posse efetiva do lote há mais de cinco anos. Consigna, ainda, que deve ser descontados dos valores a serem devolvidos, o percentual de 0,75% do valor atualizado do contrato, referente à taxa de fruição, bem como àqueles referentes às despesas incidentes sobre o imóvel. Nos pedidos, pugnou pela improcedência da ação. Juntou procuração e documentos (fls. 68/80). Réplica (fls. 84/106). Intimadas (fl. 81), a parte autora manifestou desinteresse na dilação probatória, ao passo que o réu nada alegou (126/127). A audiência de conciliação designada restou infrutífera (fls. 107/110 e 121). É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Passo a conhecer diretamente o pedido, nos termos do art. 355, inciso I do Código de Processo Civil por ser desnecessária maior dilação probatória, já que a prova documental já produzida basta para o adequado equacionamento das questões relevantes ao desfecho da ação. Ademais as partes não demonstraram interesse na especificação de provas. No mérito, a ação merece ser julgada parcialmente procedente. É incontroverso que, entre as partes, formalizou-se um "Contrato de Compromisso de Compra e Venda", nos termos da documentação anexa, para aquisição lote 20, da quadra 04, do loteamento denominado Villa de Santa Barbara, registrado sob a matrícula 16.014 do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Buritama/SP. Tratando-se de típica relação de consumo, incide o art. 53, "caput" do Código de Defesa do Consumidor: Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Com efeito, os artigos 2° e 3° da Lei Consumerista apresentam os conceitos de consumidor e fornecedor, bem como os de produto e serviço: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Assim, resta claro o enquadramento da autora na definição de consumidores e da ré na de fornecedora, não havendo que se afastar o CDC do caso em deslinde. De fato, o Código de Defesa do Consumidor resulta das metas desenvolvidas pela Política Nacional das Relações de Consumo previstas na Constituição Federal (artigo 5º, inciso XXXII, e artigo 170, inciso V, da C.F.) e configura mecanismo de proteção ao consumidor que objetiva resgatar o equilíbrio das relações de consumo em que, quase sempre, alguém atua por interesse frente a outrem, que age por necessidade. Em virtude desses dispositivos constitucionais e do Código de Defesa do Consumidor, aquela espécie de contrato essencialmente privado e paritário, representa hodiernamente uma pequena parcela do mundo negocial. Na verdade, o que se percebe em algumas situações é a mitigação da liberdade contratual que se concentra, muitas vezes, na legislação consumerista. Logo, a livre iniciativa assegura a liberdade para contratar, com a ressalva de que existem instrumentos reguladores que servem para inibir as denominadas cláusulas abusivas que emprestam acentuado desequilíbrio nas relações de consumo. Nesses casos, o Estado intervém na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo para um plano secundário e estabelecendo o que a doutrina comumente denomina de dirigismo contratual. Observado o mercado de consumo relativo à compra e venda de imóveis de grandes incorporadoras, considero que o contrato firmado entre as partes configura típico produto de massa, perfeitamente enquadrado nas hipóteses de proteção da legislação consumerista, em que se verifica verdadeira subordinação dos contratos de adesão, com cláusulas estandartizadas, oferta homogênea, etc. Aplicável ao caso, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, não havendo dúvida da possibilidade de o consumidor desistir do negócio, ainda que esteja inadimplente, e ver parte do valor pago devolvido em uma só oportunidade, aplicando-se ao caso o disposto no artigo 53 do CDC, como mencionado alhures. No caso concreto é incontroversa a culpa da compromissária compradora pela rescisão, que apresentou como justificativa estar passando por dificuldades financeiras, tornando difícil o adimplemento. Todavia, o contrato celebrado entre as partes foi firmado após a entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), devendo ser estabelecido como teto para a retenção o percentual de 25% da "quantia paga", nos termos do previsto no artigo 67 A, da Lei nº 4591/64, alterada pela lei supramencionada. Resumindo, deve a demandada devolver à parte autora os valores por ele pagos. De outra banda, a parte autora deverá arcar com indenização pela rescisão culposa do contrato, correspondente aos gastos próprios de administração e propaganda feitos pela compromissária vendedora. Tal medida dá-se em conformidade com entendimento sumulado do TJ-SP, senão vejamos: Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Ressalto serem descabidas digressões acerca dos precedentes que formaram a súmula supramencionada quanto a tratarem de situações em que seria necessária a comprovação da ausência de condições de manter a obrigação por impossibilidade financeira, já que a própria súmula nada menciona a respeito. No mesmo diapasão é a Súmula 543 do STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. De se consignar, por oportuno, que sobre as parcelas acima mencionadas não incidirá juros, ante à ausência de culpa por parte da ré. Assim deve ser feito para que não haja enriquecimento ilícito, seja por parte da requerida, que pode dispor do imóvel, seja por parte da requerente, que devem indenizar todos os prejuízos causados à ré com sua conduta. Deve-se, ainda, declarar a rescisão contratual pleiteada pela parte autora, sem oposição, quanto a isto pela requerida. Consequentemente, a liberação do bem para comercialização também é medida que se impõe. Anoto que o sinal/arrasprestado pela parte consumidora, pelo seu valor, circunstâncias e natureza do negócio jurídico, irretratável, refere-se aarrasconfirmatórias, que visam a tornar certa a concretização do negócio, não tendo validade a previsão que prevê sua perda. Nesse sentido o entendimento consolidado do STJ de que "o arrependimento do promitente comprador só importa em perda do sinal se asarrasforem penitenciais, não se estendendo àsarrasconfirmatórias" (AgRg no Ag 717.840/MG, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), Terceira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 21/10/2009), bem como que: "compreendem-se no percentual a ser devolvido ao promitente comprador todos valores pagos à construtora, inclusive asarras" (REsp 355.818/MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 22/04/2003, DJ 25/08/2003, p. 311, REPDJ 13/10/2003, p. 366). No caso em questão, a parte autora ao negociar o imóvel não estava ciente de que, no valor apresentado pela ré para a venda do imóvel, já estava incluída a quantia referente à comissão decorretagem. Note-se que sequer há previsão da comissão decorretageme dos respectivos valores no preço e condições de pagamento (fl. 25). Portanto, não eram tais valores sabidamente pagos a título de comissão decorretagem, razão pela qual há direito de receber a devolução dacorretagem. No tocante àfruiçãodo bem pelo tempo que a compradora permaneceu na posse do bem (no caso terreno residencial), a incidência da chamada taxa defruiçãosomente seria justificável pela demonstração, no caso concreto, de efetiva ocupação do lote ou prova de algum proveito econômico da adquirente, o que não restou demonstrado, até porque o contrato tem por objeto lote de terreno. Assim, ausente prova de uso e gozo do imóvel ou qualquer prejuízo descabe, no caso, indenização a título defruição. Em relação a verbas tais como IPTU e taxas condominiais, decorrem estas da posse do imóvel. Logo, os valores devidos a tais títulos são de responsabilidade da parte autora. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para, DECLARAR nulas as cláusulas em sentido contrário e CONDENAR a ré a devolver os valores pagos pela parte autora, inclusive eventual valor a título de corretagem, em uma única e imediata parcela (Súmulas 02 do TJSP e 543 do STJ), descontado o percentual de 25% a título de perdas e danos, além de eventuais débitos a título de IPTU. O valor deverá ser corrigido monetariamente a partir do pagamento de cada parcela e acrescido de juros moratórios legais a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos do Tema 1002 do STJ (Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão). Deverão ser aplicados os seguintes índices e taxas: Antes da vigência da Lei nº 14.905/24 o índice de correção monetária será a Tabela Prática do Tribunal de Justiça e os juros moratórios legais de 1% ao, conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1º, do CTN c/c a antiga redação do artigo 406 do CC. Após a vigência da Lei nº 14.905/24 até a data do pagamento o índice de correção monetária a ser utilizado é o IPCA (artigo 389, parágrafo único, do CC) e os juros moratórios legais corresponde ao percentual decorrente da subtração da Taxa SELIC do índice IPCA (nova redação do artigo 406, parágrafo 1º, do CC e Resolução CMN nº 5.171, de 29 de agosto de 2.024). Tendo em vista as sucumbências suportadas - que são objetivas e não admitem compensação (artigo 85, parágrafo 14º, do CPC): A) arcará a ré com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, ora arbitrados, de acordo com o artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da condenação. b) arcará a parte autora com dos honorários advocatícios do patrono da ré referente a parte do pedido julgado improcedente, ora fixados, de acordo com o art. 85, parágrafo 6º e 8º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor atribuído ao pedido rejeitado (diferença entre o valor a ser pago e o valor da causa), observando que por se tratar de parte beneficiária da Justiça Gratuita, somente será obrigatório o pagamento no caso do beneficiado poder com elas arcar sem prejuízo próprio ou sustento da família (artigo 98, parágrafo 3º, do CPC/2015). Oportunamente, com o trânsito em julgado, poderá a parte interessada dar início ao cumprimento de sentença, devendo providenciar o cadastramento digital (advirto, que não se trata de distribuição, e sim de cadastramento) da petição como cumprimento de sentença - Código 156 e, doravante, as demais peças deverão ser cadastradas como petição intermediária e dirigidas ao cumprimento de sentença, com a observância do novo número do processo adotado por ocasião do seu cadastramento. Nesse caso, cabe à parte interessada, em fase de cumprimento de sentença, apresentar os correspondentes cálculos devidamente discriminados, conforme acima determinado, nos moldes do artigo 509, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil/2.015. Na inércia, aguarde-se provocação no arquivo. Outrossim, na hipótese de interposição de apelação e considerando o disposto no art. 1.010, § 3º, do CPC, independentemente de nova deliberação judicial, intime-se a parte adversa a apresentar suas contrarrazões, nos termos do § 1º, do mencionado dispositivo legal. Após, regularizados os autos, remetam-se ao Egrégio TJSP, observadas as formalidades legais. P.I. São José do Rio Preto, 04 de junho de 2025. - ADV: FLAVIANO SANCHEZ SOGA SANCHES FABRI (OAB 167411/SP), RODOLFO CHIQUINI DA SILVA (OAB 300537/SP)

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Processo nº 0824434-33.2017.8.14.0301

ID: 262517852

Tribunal: TJPA Órgão: 1ª Turma de Direito Público - Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 0824434-33.2017.8.14.0301

Data de Disponibilização: 30/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ALESAT COMBUSTIVEIS S.A.

Decisão

Advogados:

THIAGO JOSE MILET CAVALCANTI FERREIRA

OAB/PE XXXXXX Desbloquear

PROCESSO Nº 0824434-33.2017.8.14.0301 1ª TURMA DE DIREITO PUBLICO APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADA: ALESAT COMBUSTIVEIS S.A. RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO MONOC… PROCESSO Nº 0824434-33.2017.8.14.0301 1ª TURMA DE DIREITO PUBLICO APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADA: ALESAT COMBUSTIVEIS S.A. RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra a sentença (ID 23072117) proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Execução Fiscal da comarca da Capital que, nos autos da Ação Anulatória (Processo nº 0824434-33.2017.8.14.0301), ajuizada por ALESAT COMBUSTIVEIS S.A., julgou procedente o pedido formulado na inicial e declarou extinto o processo com resolução de mérito (art. 487, I do CPC), para declarar a nulidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000403-3, bem como condenou o requerido ao pagamento do reembolso em favor da autora das taxas, custas e despesas judiciais antecipadas, tudo em conformidade com o que preceitua o art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015 e em honorários advocatícios, estabeleceu nos patamares mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º do CPC, observado o respectivo escalonamento (§5º). Inconformado, ESTADO DO PARÁ interpôs APELAÇÃO (ID 23072118), alegando que a apelada foi flagrada mantendo em estoque quantidade de combustível superior àquela escriturada em seus registros fiscais, levando, portanto, a ausência de expedição dos respectivos documentos fiscais de entrada, viabilizando a saída da mercadoria também sem nota e sem escrituração, e ensejando a falta de pagamento do imposto. Afirma que inexiste prova nos autos quanto a alegação de que a diferença a mais constatada de estoque deu-se em decorrência do aumento volumétrico da mercadoria líquida e volátil (combustível Biodiesel B100) por conta da elevação da temperatura, como arguido pela autora e aceito pelo juízo a quo, correndo o risco de incentivar a prática ilegal de receber combustíveis de forma clandestina, isto é, sem escrituração, estocá-lo - juntamente com o combustível regulamente escriturado e pois antecipadamente tributado -, e dar-lhe saída sem o recolhimento do imposto sobre a comercialização da sobra. Acrescenta que, mesmo que assim não fosse, é dever legal da Apelada o controle das variações de estoque, a escrituração de suas perdas e ganhos com a expedição dos respectivos documentos fiscais, salientando que o aumento do volume do estoque da Apelada configura inquestionável elevação de receita. Conclui que o único meio idôneo de o Fisco flagrar o contribuinte nessa circunstância infracional é promover o levantamento analítico do seu estoque, e uma vez encontrada diferença em relação aos livros e documentos fiscais, aplicar a multa e cobrar o imposto, como foi feito na espécie dos presentes autos. Argumenta que não se está negando a possibilidade da ocorrência desses fenômenos naturais, mas apenas apontando que não há indícios de que tenham ocorrido no caso em concreto, enfatizando ainda que, mesmo que ocorridos, não dão ensejo à dispensa do pagamento do imposto incidente sobre o volume aumentado de combustível, uma vez que constatada uma quantidade de combustível maior do que aquele escriturado nos registros fiscais é irrelevante a causa dessa diferença para efeito de incidência do ICMS nos termos dos arts. 2º, I da LC nº 87/96 e 1º, I da Lei Estadual nº 5.530/89. Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão autoral, reconhecendo como legal e devido o crédito tributário decorrente do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000403-3. Contrarrazões apresentadas no ID 23072122. No ID 24315667, o Ministério Público manifesta pela ausência de interesse público para justificar sua intervenção nos autos. RELATADOS. DECIDO. Conheço do recurso, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade. O cerne da questão recursal discutida é se restou ou não comprovada a dilatação de combustível aferida pelo Fisco e se decorreu de mera alteração volumétrica em razão da variação de temperatura, em caso positivo, e se esta situação se enquadra na circulação de mercadoria a incidir o fato gerador do ICMS e justifica a autuação sofrida pela Notificação Fiscal nº 172015510000403-3. A ação anulatória de origem visa o reconhecimento da ilegalidade da exigência do crédito de ICMS formalizado por meio do AINF nº 172015510000403-3 (vide ID 23072050), sob a justificativa de que a autora/apelada teria deixado de recolher o imposto estadual incidente sobre operações – ICMS sobre o excedente de 11.796 litros do produto Biodiesel B100, não registrado realizadas entre janeiro e dezembro/2012. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em caso semelhante ao do presente feito, que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em fenômeno físico de dilatação volumétrica, o qual escapa a hipótese de incidência tributária do ICMS, pois não se está diante de uma nova operação tributável, ou seja, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão natural de uma mercadoria volátil por natureza. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1 .022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS . VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO . NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1 .022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3 . A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto . Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel . Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6 . Recurso especial não provido.(STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020 RSTJ vol. 259 p. 205) – grifo nosso. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS . COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DIFERIMENTO. PEDIDO DECLARATÓRIO DO DIREITO AO CREDITAMENTO. SÚMULA 213/STJ . APONTADAS IRREGULARIDADES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO VALOR DO FRETE COM BASE NO ART. 13, § 1º, INCISO II, B, DA LC 87/96. DISPOSITIVO LEGAL NÃO PREQUESTIONADO . SÚMULA 211/STJ. VENDA INFERIOR AO VALOR DA PAUTA FISCAL. DEVOLUÇÃO DESCABIDA. ADI 1 .851/AL. CREDITAMENTO EM DECORRÊNCIA DA EVAPORAÇÃO DA GASOLINA. IMPOSSIBILIDADE. FENÔMENO NATURAL . RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO INCIDENTE SOBRE O ÁLCOOL ANIDRO POR DIFERIMENTO. OFENSA AO ART. 128 DO CTN E CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE NA CADEIA DE PRODUÇÃO DO ÁLCOOL (PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE) . FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Hipótese em que o recorrente, Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes no Rio Grande do Sul, impetrou mandado de segurança coletivo a fim de assegurar aos seus filiados o creditamento de ICMS decorrente de supostas irregularidades levadas a efeito pela Administração tributária no concernente à base de cálculo desse imposto nas operações envolvendo o comércio de combustíveis . 2. A Primeira Seção decidiu que "o creditamento na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ, 'o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'" (EREsp 727.260/SP, de minha relatoria, DJ 23/3/2009). A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição . 3. Não é possível conhecer das razões recursais relativas à exclusão do frete da base de cálculo e à legitimidade da forma de recolhimento diferido do ICMS incidente sobre o álcool anidro, uma vez que os artigos de lei nela invocados, quais sejam, os arts. 13, § 1º, inciso II, b, da LC 87/96, e 128 do CTN, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foram devidamente prequestionados junto à instância de origem. Da mesma forma, o pedido de creditamento do ICMS incidente no processo de fabricação do álcool não foi apreciado pelo Tribunal de origem . Incide, no ponto, o óbice da Súmula 211/STJ. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pelo que se depreende dos recentes precedentes a seguir colacionados, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 1.851/AL, no qual se reconheceu a constitucionalidade das disposições do Convênio 13/97, não ampara o pleito de creditamento de ICMS em face de vendas ocorridas com preço inferior ao presumido na pauta fiscal . Precedentes: AgRg no REsp 930.900/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/5/2010; AR 3.147/GO, Rel . Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 16/4/2010; RMS 24.374/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26/2/2010; EDcl no RMS 22.725/PE, Rel . Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/2/2009. 5. Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS. Precedentes: EDcl no RMS 12.779/GO, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 31/3/2003; REsp 152 .258/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 29/5/2000. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte . (STJ - REsp: 1122126 RS 2009/0023228-2, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 22/06/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2010) – grifo nosso. Nesse contexto, forçoso destacar que a apuração do ICMS ST, no momento da saída da mercadoria da refinaria para as distribuidoras, tem por base o volume aferido à temperatura padrão de 20ºC, assim como determinava a Portaria nº 27/1959 do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e a Resolução nº 06/1970 do extinto Conselho Nacional de Petróleo (revogada pela Resolução nº 894/2022), e prevê a Resolução Conjunta ANP/INMETRO nº 01/2013 -, já a fiscalização fazendária realizada nas distribuidoras leva em consideração o combustível em temperatura ambiente, o que pode ocasionar uma variação no volume do combustível (retração ou dilatação), em função do clima e temperatura de cada região, em comparação ao volume mensurado na refinaria. Neste diapasão, a jurisprudência pátria entende ser tolerável a diferença volumétrica abaixo de 0,6% (seis décimos por cento), isto é, passou-se a presumir que pequenas proporções aferíveis (inferior a 0,6%) eram fenômenos naturais, decorrentes da dilatação volumétrica do combustível em razão da variação de temperatura e da volatilidade dos fluidos, não se amoldando, portanto, à descrição normativa hipotética (hipótese de incidência tributária) que constitui o fato gerador do ICMS combustível. Nesse sentido: EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COMBUSTÍVEL . SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO . INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS ST. COMPROVAÇÃO DAS SAÍDAS DE COMBUSTÍVEL PELA DISTRIBUIDORA. NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA E SOBRA DESCONSIDERADAS PELA FISCALIZAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS E/OU EXTINTIVOS DO DIREITO DA DISTRIBUIDORA. OMISSÃO QUANTO AO LEVANTAMENTO DA GARANTIA PRESTADA. VERIFICADA . SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. De acordo com o entendimento pacífico do STJ e deste Tribunal, a dilatação volumétrica do combustível decorrente da variação de temperatura e da volatilidade dos fluidos, aferível em pequenas proporções (inferior a 0,6%), enquanto fenômeno natural, não se amolda à descrição normativa hipotética (hipótese de incidência tributária) que constitui o fato gerador do ICMS combustível, posto que inexiste nova entrada ou saída intermediária de combustível não considerada para o cálculo do imposto antecipado (ST). II . No caso, o Estado de Goiás não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC) em demonstrar a omissão de emissão de notas fiscais de entrada (gasolina A e óleo diesel A) e saída (óleo combustível) de combustível, visto que, além da prova pericial não concluir nesse sentido, os documentos apresentados pela distribuidora (notas fiscais, planilhas, relatórios e parecer técnico) não foram especificamente impugnados, a fim de demonstrar o acerto das autuações pelo fisco estadual. III. Constatada a omissão do ato judicial, justifica-se a reforma do ato judicial para autorizar que a parte autora, após o trânsito em julgado da sentença de procedência dos pedidos formulados na petição inicial, efetue o levantamento da garantia prestada em juízo. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E 1ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 2ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO 51680531520168090051, Relator.: ALTAIR GUERRA DA COSTA - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/07/2024) – grifo nosso. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Tributos – Ação anulatória – ICMS – Combustível – Variação volumétrica – ANP – Limite – 0,6% – Perícia – AIIM – Procedência parcial – Itens do AIIM mantidos – Percentual que ultrapassar o limite de 0,6% – Omissão e obscuridade – Inexistência – Observação – Possibilidade: – Extrapolado o limite de 0,6% de variação volumétrica, subsiste o AIIM somente quanto ao percentual que ultrapassar tal limite. (TJ-SP - EMBDECCV: 10212678420198260506 SP 1021267-84.2019.8 .26.0506, Relator.: Teresa Ramos Marques, Data de Julgamento: 19/09/2022, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/09/2022) – grifo nosso. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. AÇÕES ANULATÓRIAS DE DÉBITO FISCAL. COMBUSTÍVEIS . ICMS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. EFEITO TERMOFÍSICO. DILATAÇÃO NÃO TRIBUTADA . NÃO É CONSIDERADA NOVA MERCADORIA O EXCEDENTE VOLUMÉTRICO ATÉ 0,6%. REDUÇÃO DA MULTA DE 200%. DISPOSIÇÃO LEGAL. HONORÁRIOS COBRADOS EM CIMA DA MULTA REDUZIDA PARA 90% . RECURSOS DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Trata-se a presente demanda na alegação da parte autora de que o combustível é adquirido a uma temperatura controlada de 20º C e vendido em temperatura ambiente o que, portanto, pode ocasionar variação de volume em razão da dilatação do líquido, sendo por lei tolerado ser tributável apenas o excesso do limite de 0,6% do ganho de combustível, vez que não se caracteriza nova mercadoria, a expansão de volume ocorrida dentro do referido limite. Alega a parte apelada que não houve a extrapolação do limite referenciado e que, portanto, requer a nulidade do débito fiscal em comento . 2. Como é sabido, a hipersensibilidade dos combustíveis às temperaturas ambientes provoca uma dilatação volumétrica e este plus em volume de combustível é anulado pela Resolução 06 do Conselho Nacional do Petróleo, que determina que sejam observadas, na comercialização dos derivados do petróleo, as tabelas de correção. 3. O referido órgão nacional determina que as distribuidoras no momento da compra do combustível e durante a sua estocagem até o momento da venda procedam à quantificação dos volumes dos combustíveis dentro do padrão de temperatura de 20ºC utilizando as tabelas de conversão de densidade e volume . 4. É importante acentuar as variações nos volumes dos combustíveis, levando-se em conta a mudança de temperatura. A própria legislação específica explicita que os produtos devem ser adquiridos da Refinaria e da Usina (produtores) na temperatura de 20º C e vendidos à temperatura ambiente. A diferença da temperatura a ser adotada pelos produtores e distribuidores ocasionou a diferença apurada na ocasião da autuação, posto que a empresa apelada preencheu a Declaração de Informação do Contribuinte (DIC) levando em conta a temperatura ambiente para escriturar os volumes adquiridos . 5. Praticamente todas as substâncias, sejam sólidas, líquidas ou gasosas, dilatam-se com o aumento da temperatura e contraem-se quando sua temperatura é diminuída e o efeito da variação de temperatura, especialmente a dilatação. A dilatação é proporcional ao aumento de temperatura e varia conforme o material. 6 . Apesar do Estado apelante alegar em sua peça recursal que o que está sendo cobrado é o volume que ultrapassa o limite tolerável de ganho volumétrico do combustível (qual seja 0,6% do total adquirido no momento de realização da venda), às fls. 72 dos autos em anexo, o próprio apelante afirma que: "releva precisar que o crédito tributário foi considerado sobre o excedente de volume de Óleo Diesel, excedente este que só é verificado quando submetido à variação de temperatura, situação em que não se há de falar em pagamento prévio de ICMS, situação em que não se há de falar em pagamento prévio do ICMS na substituição tributária." Mais à frente declara: "(...) NÃO SE ESTÁ TRIBUTANDO O VOLUME DECLARADO AO SISTEMA FAZENDÁRIO E SUBMETIDO À TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, MAS O GANHO DE COLUME DECORRENTE DA VARIAÇÃO DE TEMPERATURA. Nessa hipótese, esse ganho representa mercadoria excedente comercializada sem tributação prévia, que exatamente por ser excedente, não foi submetida ao pagamento do ICMS por substituição tributária antecipada". 7. Restou incontroverso que o motivo de insurgência do Estado apelante é o imposto relativo à dilatação proveniente da variação de temperatura, o que é previsto legalmente e normatizado pela sua não tributação, isto por não ser considerada mercadoria nova circulante, e sim o efeito do fenômeno natural físico do combustível (dilatação) . O Tribunal Administrativo Tributário do Estado considera tributável somente o excesso do limite de 0,6% do ganho de combustível. 8. Tem-se que "A mera e suposta variação volumétrica não representa circulação de mercadoria. 4 . Não quer isso dizer que não se poderia tributar o saldo de estoque não respaldado em Notas Fiscais. Afinal, através de Levantamento Analítico de Estoque, confrontando-se as entradas, as saídas e os estoques declarados no SCANC, poder-se-ia aferir a existência de volume de combustível não submetido à antecipação do ICMS-ST e, neste caso, tributar-se- ia não o ganho do volume pela variação da temperatura, mas a mercadoria omitida."19. É mister pontuar que a parte apelante não requereu a produção de provas modificativas do direito do autor, por considerar desnecessária a fase de produção de provas, ou seja o fisco não comprovou que tenha havido qualquer operação de saída do combustível além daquelas já tributadas antecipadamente . Consoante se observa no trecho à seguir, às fls. 86, da sentença vergastada:"A Fazenda Estadual, intimada para manifestar-se sobre o depósito do montante integral do tributo, desde logo apresentou resposta à demanda, sob a forma de contestação, aduzindo que o crédito tributário fora constituído sobre o ganho volumétrico decorrente da variação de temperatura, sendo incontroverso nos autos, este fato. Assevera, outrossim, a ocorrência de autêntica omissão de entrada e, consequentemente, de saída de mercadorias, terminando por requerer a improcedência dos pedidos formulados pela postulante. Intimadas para especificarem as provas a produzir, a autora requereu, genericamente, a produção de prova pericial e documental, enquanto o Ente tributante declarou a desnecessidade de produção de novas provas, afirmando ser meramente jurídica, a questão proposta, vindo-me, então, os autos, relacionados para julgamento ."10. Quanto à redução da multa imposta, tem-se que esta deve guardar relação com a infração cometida pelo contribuinte, em razão do não recolhimento do imposto, sendo aplicada para repelir sonegação fiscal e inadimplência. O demonstrativo do crédito tributário indica que a multa aplicada foi à razão de 200% sobre o valor do ICMS que a empresa, supostamente teria deixado de recolher para o Estado de Pernambuco. 11 . Em sendo assim, por disposição legal (Lei Estadual nº 15.600/2015), para efeitos de base de cálculo (valor da causa) do cômputo dos honorários devidos, a multa de 200% deve ser reduzida para 90%. 12. Por todo o exposto, dá-se parcial provimento do recurso de apelação apenas para reduzir o valor da multa cobrada no patamar de 90% (noventa por cento), mantendo-se a sentença em seus demais termos, pelos seus próprios fundamentos, corroborados pelos argumentos desta relatoria .13. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJ-PE - APL: 5115920 PE, Relator.: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 04/12/2018, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/12/2018) – grifo nosso. No caso concreto, a empresa autuada/autora/apelada comprovou, por meio de documentos trazidos aos autos (ID 23072082, 23072083, 23072084, 23072085 e 23072086), e não contestados especificamente pelo ente público estadual, que a variação aferida de combustível não foi superior a 0,6%, mas de 0,47%, conforme afirmado em trecho das Contrarrazões Recursais (ID 23072122, fl. 12) abaixo em destaque: “Como se vê, o volume autuado (classificado como Ajuste de Inventário), ao comparar com o volume total de entradas, corresponde a uma variação de apenas 0,47%, o que significa que o excesso de volume autuado pela fiscalização se encontra dentro da margem de presunção de 0,6% estabelecida pela Portaria ANP n° 26/92, sobre a qual não se configura o fato gerador do imposto”. Destarte, diante deste quadro fático e probatório e considerando que o Estado do Pará não teceu, em suas razões recursais, qualquer argumento contrário de que a dilatação aferida de combustível - objeto da pretensão de cobrança do ICMS - limitou-se a 0,47%, estando, desta feita, dentro do parâmetro presumível de que decorre de fenômeno natural, logo, não tributável, entendo que a autuação deve ser anulada, não merecendo qualquer reforma a sentença do juízo a quo. Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação para manter a sentença proferida. Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC. Belém, 28 de abril de 2025. Desa. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

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