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Processo nº 5001540-34.2025.4.02.5107

ID: 294698393

Tribunal: TRF2 Órgão: 2ª Vara Federal de Itaboraí Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5001540-34.2025.4.02.5107

Data de Disponibilização: 10/06/2025

Polo Ativo:

WILSON JOSÉ DOS SANTOS

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

CLAUDIO DAVID DE ALMEIDA

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PROCEDIMENTO COMUM Nº 5001540-34.2025.4.02.5107/RJ AUTOR : WILSON JOSÉ DOS SANTOS ADVOGADO(A) : CLAUDIO DAVID DE ALMEIDA (OAB RJ147117) DESPACHO/DECISÃO WILSON JOSÉ DOS SANTOS move procedimento comu… PROCEDIMENTO COMUM Nº 5001540-34.2025.4.02.5107/RJ AUTOR : WILSON JOSÉ DOS SANTOS ADVOGADO(A) : CLAUDIO DAVID DE ALMEIDA (OAB RJ147117) DESPACHO/DECISÃO WILSON JOSÉ DOS SANTOS move procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, em face da UNIÃO, objetivando a anulação do parecer desfavorável da Comissão de Promoção de Praças (CPP) que o impediu de ser matriculado no Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais (C-ASEMSO/2025 - Turma I), bem como sua imediata matrícula no curso. O autor alega cumprir todos os requisitos objetivos da primeira fase do processo seletivo, conforme BONO Especial Geral nº 683/2024, incluindo: (i) 100 pontos de comportamento; (ii) Aptidão Média para a Carreira (AMC) de 9,31, superior ao mínimo de 8,5; (iii) aprovação em inspeção de saúde e Teste de Aptidão Física (TAF); (iv) ausência de inquéritos, processos penais ou conselhos de disciplina; e (v) média de Recomendações para o Oficialato (ROf) superior a 7,0. Sustenta que o parecer desfavorável da CPP, baseado em “declínio e/ou oscilação” nas avaliações de Aptidão para a Carreira (AC) e no parecer desfavorável de seu comandante, é genérico e inconsistente, pois suas avaliações de AC entre 2021 e 2023 foram majoritariamente “excelentes” (9,0 ou mais), com exceção de uma nota 8,2 em 2021.1. Afirma que a ausência de avaliação em 2024.1 deve-se a licença para cuidados familiares (esposa com câncer e filho com autismo) e que sua última avaliação (2024.2) demonstra melhoria, com nota 9,0. Requer tutela de urgência para garantir sua matrícula, sob pena de prejuízo à carreira, dado que a primeira prova do curso está marcada para 8 de julho de 2025. Intimada, a UNIÃO sustenta a legalidade do ato, argumentando que: (i) o processo seletivo possui duas fases eliminatórias; (ii) o autor foi reprovado na segunda fase por parecer desfavorável da CPP, fundamentado em oscilação nas avaliações de AC (nota 8,2 em 2021.1, abaixo do conceito "Excelente" de 9,0) e parecer desfavorável do Comandante; (iii) a seleção envolve discricionariedade da Administração Militar, conforme Publicação Naval DGPM-313; e (iv) não há ilegalidade ou arbitrariedade, pois o autor foi notificado, interpôs recurso, e a decisão foi motivada. Alega ainda que não há perigo de dano irreparável, pois novas turmas do curso podem ser oferecidas, e que a tutela esbarra na Lei nº 9.494/1997, que restringe liminares contra a Fazenda Pública ( evento 12, PET1 ). Relato o necessário. DECIDO. A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), exige a demonstração concomitante da probabilidade do direito ( fumus boni iuris ) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ( periculum in mora ). Já a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, sempre que verificada qualquer uma das hipóteses elencadas no art. 311 do CPC. A controvérsia reside na segunda fase do processo seletivo, na qual a CPP emitiu parecer desfavorável fundamentado em oscilação nas avaliações de AC, especificamente a nota 8,2 no primeiro semestre de 2021, inferior ao conceito “Excelente” (9,0), conforme conforme critérios estabelecidos pela Administração Naval, e em parecer desfavorável do Comandante. Pois bem. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu normas específicas sobre o ingresso e permanência na carreira militar, bem como acerca dos direitos e deveres dos servidores militares: Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. § 1º Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas. (...) § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra . No ponto, cumpre destacar que a organização da carreira militar e a promoção dos seus integrantes regem-se pelo disposto na Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares): Art. 59. O acesso na hierarquia militar, fundamentado principalmente no valor moral e profissional , é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoções, de conformidade com a legislação e regulamentação de promoções de oficiais e de praças, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado de carreira para os militares. Por sua vez, o Dec. nº 4.034/2001, ao disciplinar as promoções de praças da Marinha, reitera em seu art. 2º que “ o acesso na hierarquia militar, fundamentado, principalmente, no valor moral e profissional , é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoções, de conformidade com a legislação pertinente, bem como com os critérios e as condições estabelecidas por este Decreto, de modo a obter-se fluxo de carreira regular e equilibrado, para as praças ”. Como se infere dos dispositivos acima transcritos, para a obtenção da promoção por merecimento é necessário que sejam satisfeitos, além das condições de acesso, os conceitos profissional e moral , apreciados pelo órgão competente. Há, assim, elementos subjetivos que integram a análise da promoção por merecimento ao posto pretendido, que consistem em avaliação discricionária. Desse modo, a promoção do servidor militar pressupõe condições e limitações impostas na legislação e regulamentação específicas, sendo a fixação desses pressupostos, pelo Poder Público, ato administrativo interno e discricionário, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar o seu mérito, a pretexto de examinar a sua conveniência ou oportunidade, podendo, tão somente, apreciar a sua legalidade. Pois bem. O art. 51 do Dec. nº 4.034/2001 atribui ao Comandante da Marinha, ou autoridade delegada, a competência para expedir instruções necessárias à execução do regulamento, e o BONO Especial Geral nº 683/2024 estabelece o parecer favorável da CPP como requisito para matrícula no C-ASEMSO. A rigor, os documentos apresentados pelo autor ( evento 13, PET1 ) comprovam que, em 2021.1, sua avaliação de Aptidão para a Carreira (AC) foi 8,2, classificada como “Muito Bom”, o que, conforme a Publicação Naval DGPM-313 (2ª Revisão, inciso 4.5.1), citada pela União, configura oscilação por estar abaixo do conceito “Excelente” (nota igual ou superior a 9,0), critério exigido para a seleção ao Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais (C-ASEMSO/2025). A princípio, a norma administrativa, alinhada ao BONO Especial Geral nº 683/2024, estabelece que qualquer nota inferior a 9,0 nas últimas avaliações justifica o parecer desfavorável da Comissão de Promoção de Praças (CPP). A ausência de avaliação em 2024.1, motivada por licença para cuidados familiares, não altera o fato de que a oscilação registrada em 2021.1 é suficiente para embasar a decisão da CPP. Com efeito, a Aptidão Média para a Carreira (AMC) do autor foi considerada inferior à média aritmética dos demais concorrentes, conforme avaliação da Comissão de Promoção de Praças (CPP) em processos seletivos anteriores, como evidenciado no indeferimento de recurso de 2022. Deste modo, o parecer desfavorável da CPP baseou-se na oscilação na avaliação de AC, evidenciada pela nota 8,2 em 2021.1, que se afasta do padrão mínimo “Excelente” exigido pela DGPM-313; n a Aptidão Média para a Carreira (AMC) do autor, inferior à média aritmética dos demais concorrentes; e n o parecer desfavorável do comandante, que reflete a análise de atributos morais e profissionais, como liderança e dedicação, nos termos da discricionariedade conferida pela Administração Militar . Essa avaliação foi realizada pela CPP com base no histórico do autor, respaldada pelo artigo 51 do Decreto nº 4.034/2001, que autoriza o Comandante da Marinha a regulamentar o processo. Convém destacar que a promoção constitui ato administrativo, cuja efetivação depende do preenchimento do requisito objetivo previsto na norma e o requisito subjetivo decorrente do juízo de conveniência e oportunidade determinados pela Força respectiva , dentro do poder discricionário que a lei lhe confere. Não se verifica, a princípio, abuso ou desvio de poder que chancele a interferência do Judiciário na discricionariedade da Administração. Nesse sentido se manifestaram os Tribunais em casos semelhantes ao presente: ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. SANÇÃO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. DISCRICIONARIDADE DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. SENTENÇA MANTIDA. -Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava a anulação do ato que excluiu o autor do serviço ativo da Marinha. -In casu, pretende o demandante a anulação do ato que o excluiu do serviço ativo da marinha, "por ofensa a estabilidade funcional concedida pela instituição", bem como que seja reconhecido seu direito a ser reintegrado, reclassificado, incluso no Curso de Formação de Sargentos, relativo ao ano letivo de 2024 e, ao final, "promovido à graduação de terceiro sargento da Marinha do Brasil". -A promoção do militar é direito que pressupõe a verificação das condições e limitações impostas na legislação e regulamentação específicas. A fixação de tais pressupostos é ato administrativo discricionário, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e critérios de escolha dos que serão promovidos, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou patente inobservância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. -Na hipótese, o apelante foi licenciado, em 25/08/2023 (JFRJ, Evento 1, OUT18), ou seja, antes de adquirir a referida estabilidade, não sendo, portanto, constatada nenhuma ilegalidade ou arbitrariedade aparente no ato de licenciamento guerreado. -A Diretoria de Pessoal, da Marinha do Brasil, consignou que "(...) 1. Solicito que seja informado ao CB-OS 14.0373.35 RAPHAEL VICENTE DA SILVA - e faça constar em seus assentamentos - que, de acordo com a Resolução n° 1/2023, da Comissão de Promoções de Praças (CPP), o (a) referido (a) militar recebeu parecer DESFAVORÁVEL à matrícula no Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento (C-Esp-HabSG/2024), não preenchendo o requisito previsto na alínea g do inciso 2.22.3, do Plano de Carreira de Praças da Marinha (PCPM). 2. O parecer desfavorável da CPP foi motivado pela análise dos atributos morais e profissionais da Praça ao longo da carreira e, de modo especial, pelo fato dela possuir Aptidão Média para a Carreira (AMC) e média do pendor para acesso à graduação de 3ºSG abaixo da média aritmética dos demais concorrentes (média das AMC dos demais concorrentes, já subtraído o desvio padrão: 9,18 - AMC do militar: 9,03; e média do pendor dos demais concorrentes, já subtraído o desvio padrão: 9-média do pendor do militar: 8,7)" (JFRJ, Evento 1, OUT 17). -Conforme destacado na sentença, "Deve-se considerar, in casu, a discricionariedade da Administração, que no caso específico da caserna refere-se a avaliações que, mesmo ostentando aparente caráter subjetivo, vão além da simples ficha disciplinar (folha de alterações) do militar, relacionando-se com elementos fundamentais na manutenção da hierarquia da estrutura militar, elevando-se, desse modo, a avaliação da aptidão para determinado posto de comando a um nível diferenciado do processo de promoções" (JFRJ, Evento 35, Sent1). -Precedentes deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região citados. -Como bem registrado pelo Magistrado sentenciante, "É incontroverso o fato de que o autor não preencheu todos os requisitos para matrícula no curso almejado, porquanto por ele mesmo confessado na inicial, fato suficiente para o insucesso do pedido. Se tal não bastasse, não restou comprovada qualquer irregularidade em sua eliminação", bem como que "os documentos apresentados em sede de réplica, quais sejam, o resumo do desempenho de três candidatos, nada comprovam, porquanto, como já mencionado, o autor deixou de comprovar todos os requisitos necessários". -Na espécie, não cabe falar em nulidade do licenciamento, sendo certo que os juízos de valor realizados pela Administração Militar estão dentro de sua competência discricionária, ligados a avaliações de oportunidade e conveniência, não cabendo ao Poder Judiciário invadir tal seara, sob pena de violação ao princípio constitucional da Separação de Poderes. -Recurso de apelação do autor desprovido, majorando os honorários advocatícios em 1% sobre o valor anteriormente fixado pelo juízo a quo, suspensa sua exigibilidade em virtude da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15. DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF2 , Apelação Cível, 5112111-61.2023.4.02.5101, Rel. VERA LUCIA LIMA DA SILVA , 6a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - VERA LUCIA LIMA DA SILVA, julgado em 03/06/2024, DJe 04/06/2024) ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA. CURSO. COMISSÃO DE PROMOÇÃO DE PRAÇAS. PARECER DESFAVORÁVEL. 1. A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência no sentido de impedir o licenciamento do agravante e determinar, de forma imediata, sua matrícula no Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento (C-ESP-HABSG/2022). 2. A Comissão de Promoção de Praças - CPP opinou desfavoravelmente ao ingresso do agravante no curso pretendido, indicando como fundamento da negativa, de "possuir declínio nas últimas avaliações da Aptidão para Carreira; conjunto de contravenções disciplinares na carreira; Aptidão Média para Carreira (AMC) e média do pendor para acesso à graduação de 3º SG abaixo da média aritmética dos demais concorrentes (média das AMC dos demais concorrentes, já subtraído o desvio padrão: 9,29 - AMC do militar: 8,16; e média do pendor dos demais concorrentes, já subtraído o desvio padrão: 9,0 - média do pendor do militar: 7,1)" 3. Das normas aplicáveis, a CPP pode fundamentar o parecer desfavorável do militar pela análise da sua pontuação da Aptidão Média da Carreira - AMC abaixo da média aritmética dos demais concorrentes, sendo certo que os juízos de valor realizados pelas Comissões estão dentro da competência discricionária da Administração Pública Militar, ligados a juízos de oportunidade e de conveniência, razão pela qual ao Poder Judiciário cabe apenas, quando instado, apreciar a legalidade do procedimento e, no caso, não se verifica irregularidade. 4. Afasta-se a alegação de que ocorreu bis in idem pelo fato de a contravenção disciplinar cometida pelo agravante ter sido considerada como um dos motivos para o parecer desfavorável, tendo em vista que além de este não ter sido o único fundamento, a transgressão cometida pelo militar pode acarretar não só a aplicação das respectivas penas disciplinares, como também interferir na classificação do seu comportamento militar. Precedente (TRF - 2ª Região, 6ª Turma Especializada, AC 200651010008895, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ de 13/05/2010). 5. O licenciamento por conveniência do serviço do militar consiste em ato discricionário praticado pela Administração Castrense, cujos atos são respaldados pela presunção de veracidade e legalidade, não se vislumbrando qualquer irregularidade, neste exame preliminar, a justificar o deferimento do recurso, já que o agravante não possui dez anos de tempo de serviço e, portanto, não tem direito à estabilidade. 6. Agravo de instrumento desprovido. (TRF2 , Agravo de Instrumento, 5017787-27.2021.4.02.0000, Rel. LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO , 7a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, julgado em 06/04/2022, DJe 27/04/2022 ) CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO. EDITAL. PARECER DESFAVORÁVEL DE COMISSÃO DE PROMOÇÃO DE PRAÇA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por MARCOS SANTANA DA SILVA, servidor militar, impugnando decisão que indeferiu sua participação no Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais (C-ASEMSO), Turma I, com início do referido curso para o dia 21 de março de 2022. 2. Menciona que a Marinha divulgou a relação de participantes do curso por ele pretendido, para o qual foram oferecidas mil e quinhentas vagas. Aduz ter preenchido todos os requisitos para participação naquele curso e que seu nome constou na relação de suboficiais que dele participariam. No entanto, posteriormente fora publicada a bono (boletim de ordens e notícias) nº 083, na qual constava a relação de suboficiais, em ordem de antiguidade, selecionados para o C-ASEMSO, não constando de tal listagem o nome do agravante. 3. Alega ter sido preterido em razão do suposto não cumprimento do item k dos requisitos exigidos pelo edital do processo seletivo, qual seja, ter parecer favorável da comissão de promoção de praças. Tal comissão emitiu parecer desfavorável em razão de contravenções militares praticadas pelo agravante durante sua carreira militar. 4. O poder discricionário confere ao administrador margem de opção para identificar, no caso concreto, a solução que melhor atenda ao interesse público, exercendo juízo de conveniência e oportunidade. 5. Ao Poder Judiciário não cabe discutir o mérito administrativo, mas compete-lhe verificar se a decisão tomada no âmbito administrativo se deu à luz dos princípios da legalidade, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, dentre outros aspectos procedimentais formais . 6. Sustenta o agravante que fora preterido no processo seletivo para o curso almejado em razão do não cumprimento do item k elencado no edital do processo seletivo (bono nº 912), qual seja, a não obtenção de parecer favorável da comissão de promoção de praças. No entanto, ao discutir tal indeferimento, afirma que a preterição se deu em razão do não cumprimento do item j da lista de requisitos, in verbis: não ter sido condenado por crime ou punido pela prática de contravenções disciplinares atentatórias à honra pessoal, ao pundonor militar ou ao decoro da classe, previstas nos itens 21, 23, 33, 34 e 76 do art. 7 do Regulamento Disciplinar para a Marinha (RDM). 7. No caso em voga, o agravante fora preterido por não ter obtido parecer favorável da comissão de promoção de praças (item k). Tal análise, diversamente do requisito anterior, não se trata de ato vinculado, mas sim discricionário, podendo a administração levar em consideração não apenas demais infrações e contravenções militares praticadas pelo militar durante seu tempo de serviço na caserna - e não somente as elencadas no item j daquele edital -, como também a análise de toda sua conduta profissional no decorrer de seus anos de tempo de serviço. Precedentes desta corte: AC 0000786-86.2017.4.01.3200 , JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 22/06/2021; C 0001781-90.2004.4.01.3900 , JUIZ FEDERAL CIRO JOSÉ DE ANDRADE ARAPIRACA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 15/05/2019 e AC 0007082-81.2004.4.01.3200 , DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 03/05/2018. 8. Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. (TRF1, AI 10073473320224010000, 2ª Turma, Desembargador Federal João Luiz de Sousa, julgado em 02/08/2022). Ressalte-se que os atos administrativos gozam de presunção (relativa) de legitimidade, veracidade e legalidade e não restaram elididos de forma efetiva neste momento, diante da inexistência de prova robusta em seu desfavor, fazendo-se imprescindível a prévia oitiva da parte contrária. Portanto, por ora e à luz dos elementos postos nos autos, tenho que não merece acolhimento o pleito liminar . Assim, diante da ausência de pressuposto inserto no art. 300 do CPC, INDEFIRO o requerimento de tutela provisória. Deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC , tendo em vista a desistência expressa da parte ré manifestada nos ofícios nº 075/2016/PRU2/RJ/ES/GAB, 322/2016/PRFN 2ªR/GAB e 00006/2016/PSF-GAB/PSFNRI/PGF/AGU, bem como a interpretação que, afastando o rigor literal do art. 334, § 4º, I, do CPC e levando em conta os princípios que regem a autocomposição, considera suficiente a desistência de uma das partes, tendo em vista a baixa probabilidade de sucesso do ato nessas condições. Cite-se a parte ré para que ofereça resposta no prazo legal (art. 335, III, do NCPC), ocasião em que deverá especificar justificadamente , sob pena de preclusão, as provas que pretende produzir. Juntada a contestação ou transcorrido o prazo assinalado sem que a parte ré apresente resposta, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias , falar em réplica , devendo, na oportunidade, especificar, justificadamente , as provas que pretende produzir. O protesto genérico por provas será indeferido de plano.

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Processo nº 5015111-61.2023.4.02.5101

ID: 320648298

Tribunal: TRF2 Órgão: 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5015111-61.2023.4.02.5101

Data de Disponibilização: 09/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

JORGE JOSE DE FREITAS

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

JOELMA CORDEIRO DE SOUZA

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LARISSA CORDEIRO DE SOUZA

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RECURSO CÍVEL Nº 5015111-61.2023.4.02.5101/RJ RECORRIDO : JORGE JOSE DE FREITAS (AUTOR) ADVOGADO(A) : JOELMA CORDEIRO DE SOUZA (OAB RJ189031) ADVOGADO(A) : LARISSA CORDEIRO DE SOUZA (OAB RJ211552) D… RECURSO CÍVEL Nº 5015111-61.2023.4.02.5101/RJ RECORRIDO : JORGE JOSE DE FREITAS (AUTOR) ADVOGADO(A) : JOELMA CORDEIRO DE SOUZA (OAB RJ189031) ADVOGADO(A) : LARISSA CORDEIRO DE SOUZA (OAB RJ211552) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. ÓBITO POSTERIOR À MP 871/2019. A SENTENÇA JULGOU O PEDIDO PROCEDENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELO INSS, PARA EXTINGUIR O PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO, POR FALTA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL DA UNIÃO ESTÁVEL PRODUZIDA NOS 24 MESES ANTERIORES AO ÓBITO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA DESPROVIDO. 1.1. Por DECISÃO MONOCRÁTICA ( evento 42, DESPADEC1 ), dei parcial provimento ao recurso interposto pelo INSS: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONVÍVIO NOS 24 MESES QUE ANTECEDERAM À DATA DO ÓBITO. EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. SE O SEGURADO FALECE SEM FORMALIZAÇÃO DO VÍNCULO, É DA COMPANHEIRA O ÔNUS DE ALEGAR E COMPROVAR, PERANTE O INSS, SUA QUALIDADE DE DEPENDENTE, MANTIDA ATÉ A DATA DO ÓBITO, MEDIANTE PROVAS QUE, ALÉM DE DEMONSTRAREM A MERA PLAUSIBILIDADE DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL, RESULTEM EM JUÍZO DE CERTEZA. 2. PARA ÓBITOS ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA MP 871/2019, A PROVA MATERIAL NÃO É IMPRESCINDÍVEL. A AUSÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAIS DA MANUTENÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO ÓBITO DO SEGURADO AUTORIZA MAIOR RIGOR NA AFERIÇÃO DA SOLIDEZ DOS DEPOIMENTOS, MAS NÃO AUTORIZA O INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL. A SÚMULA 63/TNU NÃO IMPÕE O RECONHECIMENTO DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL (E SUA CONTINUIDADE ATÉ A DATA DO ÓBITO) COM BASE EM QUALQUER PROVA TESTEMUNHAL. CADA DEPOIMENTO DEVE SER VALORADO CONFORME O GRAU DE CONHECIMENTO DEMONSTRADO PELA TESTEMUNHA A RESPEITO DOS FATOS; SOMENTE DEPOIMENTOS DETALHADOS E CONSISTENTES CONTRIBUEM PARA A FORMAÇÃO DO IMPRESCINDÍVEL JUÍZO DE CERTEZA. 3. A MP 871, PUBLICADA EM 18/01/2019 (E POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 13.846/2019), ALTEROU A REDAÇÃO DOS §§ 5º E 6º DO ART. 16 DA LEI 8.213/1991 PARA EXIGIR PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA DA UNIÃO ESTÁVEL, SEM LIMITAÇÃO TEMPORAL. NÃO SÃO REGRAS PROCESSUAIS APLICÁVEIS DE IMEDIATO (SE FOSSEM, INCORRERIAM EM INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR VIOLAÇÃO DO ART. 62, § 1º, I, B, DA CRFB/1988); TRATA-SE DE ELEMENTO SUBSTANCIAL PARA QUE A UNIÃO ESTÁVEL POSSA PRODUZIR EFEITOS JURÍDICOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA, NÃO APLICÁVEL AOS ÓBITOS ANTERIORES A 18/01/2019. 4. A CONVERSÃO DA MP 871 NA LEI 13.846/2019, PUBLICADA E VIGENTE EM 18/06/2019, AGRAVOU A TARIFAÇÃO DA PROVA PARA EXIGIR QUE A PROVA MATERIAL DA UNIÃO ESTÁVEL SEJA DO PERÍODO DE 24 MESES IMEDIATAMENTE ANTERIORES AO ÓBITO. ESTA 5ª TURMA VEM DECIDINDO NO SENTIDO DA LEGITIMIDADE DESSAS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS, POIS NÃO HÁ QUALQUER DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL QUE IMPEÇA QUE A LEI IMPONHA MAIOR RIGOR EM RELAÇÃO ÀS PROVAS DA UNIÃO ESTÁVEL. BEM ASSIM, ESSAS INOVAÇÕES PARECEM COMPATÍVEIS COM A MODERNIDADE E COM A FACILIDADE DE DOCUMENTAR OS FATOS. A QUESTÃO É QUE A LEI ENTROU EM VIGOR NA DATA DA SUA PUBLICAÇÃO, SEM VACACIO . A CONSTITUIÇÃO NÃO PREVÊ QUALQUER REGRA OU PRINCÍPIO DE ANTERIORIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS BENEFÍCIOS (EMBORA O FAÇA EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES). A QUESTÃO É SABER SE ESSA RUPTURA NORMATIVA ABRUPTA É ADMISSÍVEL PELOS PRINCÍPIOS MAIS GERAIS DA CONSTITUIÇÃO. DEVE-SE DESTACAR QUE A INOVAÇÃO NORMATIVA PASSOU A IMPOR QUE O DEPENDENTE COLHESSE DOCUMENTOS AO LONGO DA VIDA, A FIM DE REALIZAR UMA FUTURA COMPROVAÇÃO DESSA DEPENDÊNCIA PERANTE A PREVIDÊNCIA. A MODIFICAÇÃO REPENTINA CAUSA SURPRESA À CLIENTELA PREVIDENCIÁRIA E, POR CONSEGUINTE, TRATA DE MODO MAIS GRAVOSO E DESIGUAL AQUELAS PESSOAS QUE, POR DESDITA, FORAM COLHIDAS PELO SINISTRO PREVIDENCIÁRIO NOS DIAS SEGUINTES À LEI, COM REDUZIDÍSSIMA POSSIBILIDADE DE TER CONHECIMENTO REAL DE SUAS INOVAÇÕES E DE BUSCAR PRODUZIR ESSA DOCUMENTAÇÃO ANTES DO ÓBITO - O QUE FERE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 5º, I, DA CRFB/1988). HÁ, IGUALMENTE, VULNERAÇÃO À NOÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA, GARANTIDA PELO ESTADO DE DIREITO E PELA CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO MATERIAL (ART. 5°, LIV, DA CRFB/1988). O ESTADO NÃO DEVE CAUSAR SURPRESA AO CIDADÃO QUE COLOQUE EM RISCO A SUA SUBSISTÊNCIA. A NECESSIDADE DE O PODER PÚBLICO MODIFICAR AS REGRAS DA PREVIDÊNCIA E DE BUSCAR MELHOR EQUILÍBRIO DAS CONTAS NÃO PODE SE DAR À CUSTA, NA PRÁTICA, DA REPENTINA SUPRESSÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE UM GRUPO DE PESSOAS, SEM PRAZO PARA ADAPTAÇÃO. IMPUNHA-SE QUE A MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA - UMA INOVAÇÃO INÉDITA NO SISTEMA - FOSSE ACOMPANHADA DE PERÍODO RAZOÁVEL DE TEMPO, A FIM DE QUE FOSSE FACTÍVEL OU PRESUMIDAMENTE FACTÍVEL A DIFUSÃO DA CORRESPONDENTE INFORMAÇÃO SOBRE A NECESSIDADE DE ARRECADAÇÃO DE DOCUMENTOS. OBVIAMENTE, A NINGUÉM É DADO DESCONHECER A LEI (LINDB, ART. 3º). NO ENTANTO, EM CONDIÇÕES NORMAIS, A LEI DEVE SER PRECEDIDA DE UMA VACÂNCIA, DURANTE A QUAL A POPULAÇÃO TENDE A TOMAR CONHECIMENTO DO SEU TEOR E DOS SEUS POTENCIAIS EFEITOS. O ART. 1º DA LINDB FIXA QUE A VACÂNCIA, SALVO DISPOSIÇÃO DIVERSA, É DE 45 DIAS. OBVIAMENTE QUE O LEGISLADOR PODE DISPOR DE MODO DIFERENTE, SE AS CIRCUNSTÂNCIAS ASSIM INDICAREM. NO ENTANTO, O LEGISLADOR NÃO PODE FAZER TUDO E A VACÂNCIA ZERO PARA A LEI 13.846/2019 NÃO SE MOSTRA MINIMAMENTE JUSTIFICADA OU INDICADA. PELO CONTRÁRIO, VULNERA GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E TENDE A SUPRIMIR DIREITOS DE PESSOAS QUE, POR UMA INFELICIDADE PARTICULAR ESPECÍFICA, TIVERAM OS RISCOS PREVIDENCIÁRIOS CONCRETIZADOS NO PERÍODO SEGUINTE AO DA VIGÊNCIA DA LEI. A 5ª TURMA CONCLUI, PORTANTO, PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA IMEDIATA DA LEI 13.846/2019, DE MODO QUE DEVE SER OBSERVADA A VACATIO LEGIS DE 45 DIAS. LOGO, A TARIFAÇÃO AGRAVADA É APLICÁVEL APENAS AOS ÓBITOS OCORRIDOS DESDE 02/08/2019. PRECEDENTE: RECURSO 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, J. EM 10/05/2021 (RELATOR JUIZ JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 5. O ÓBITO DO SEGURADO É POSTERIOR A 18/01/2019, DE MODO A SE APLICAR O REGRAMENTO INTRODUZIDO PELA MP 871/2019. NÃO HÁ QUALQUER COMPROVANTE QUE INDIQUE O ENDEREÇO EM COMUM PARA A AUTORA E O FALECIDO NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO ÓBITO. NÃO SE IGNORA A FARTA QUANTIDADE DA PROVA DOCUMENTAL, PORÉM, A SUA MAIORIA FOI PRODUZIDA EM PERÍODO ANTERIOR A 24 MESES ANTES DO ÓBITO E A PARTE PRODUZIDA DENTRO DO PERÍODO ESTÁ SOMENTE EM NOME DA PARTE AUTORA. A CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE FUNERÁRIA PELO AUTOR E AS NOTAS FISCAIS EM SEU NOME NÃO COMPROVAM, POR SI SÓ, A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL NO MOMENTO DO ÓBITO, PORQUE A SIMPLES CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVA O EFETIVO CUSTEIO. ALÉM DISSO, TAIS DOCUMENTOS NÃO PREENCHEM A LACUNA PROBATÓRIA REFERENTE AO PERÍODO DE CONVÍVIO NOS 24 MESES ANTERIORES AO ÓBITO. A CERTIDÃO DE NASCIMENTO DA FILHA EM COMUM NÃO É PROVA CONTEMPORÂNEA AOS 24 MESES ANTERIORES AO ÓBITO, PORQUE HÁ MUITO TEMPO FOI PRODUZIDA E É COMUM OS PAIS SEREM SEPARADOS. DESSA MANEIRA, O REQUISITO DE PROVA MATERIAL NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO ÓBITO NÃO RESTOU PREENCHIDO. DIANTE DA FRÁGIL COMPROVAÇÃO DE CONVÍVIO COM A FALECIDA NO PERÍODO ANTERIOR AO ÓBITO, MERECE PROVIMENTO O RECURSO DO INSS, PARA REFORMAR A SENTENÇA, PORQUE NÃO FOI COMPROVADO CONVÍVIO NOS 24 MESES QUE ANTECEDERAM AO ÓBITO. A AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL, COMO EXIGIDO PELA MP 871/2019, JÁ IMPEDIRIA A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. A SENTENÇA DEVE SER REFORMADA, DE MODO A EXTINGUIR O PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO, CONFORME A INTELIGÊNCIA DA TESE DO TEMA 629 DO STJ (“ A AUSÊNCIA DE CONTEÚDO PROBATÓRIO EFICAZ A INSTRUIR A INICIAL, CONFORME DETERMINA O ART. 283 DO CPC, IMPLICA A CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO, IMPONDO SUA EXTINÇÃO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 267, IV DO CPC) E A CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O AUTOR INTENTAR NOVAMENTE A AÇÃO (ART. 268 DO CPC), CASO REÚNA OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS À TAL INICIATIVA ”), QUE FOI FIRMADA EM HIPÓTESE ANÁLOGA (TARIFAÇÃO DA PROVA PARA COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO). 6. RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO EM PARTE, PARA EXTINGUIR O PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. 1. UNIÃO ESTÁVEL, O PROBLEMA DA SUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL (SÚMULA 63/TNU) E A EXIGÊNCIA DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA, DESDE O FINAL DE 01/2019, COMO ELEMENTO ESSENCIAL PARA QUE A UNIÃO PRODUZA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS 1.1. O segurado tem, em vida, a oportunidade de (i) formalizar escritura pública ou mesmo instrumento particular declaratório de união estável ou (ii) informar o CPF da companheira na declaração de imposto de renda. Se o segurado falece sem formalizar o vínculo, é da companheira o ônus de alegar e comprovar, perante o INSS, sua qualidade de dependente, mantida até a data do óbito. A união estável é, por definição, pública e notória, e a vida em comum deixa vestígios da relação de coabitação, afeto e dependência: mensagens e fotografias em redes sociais, contrato de aluguel, conta conjunta, declaração de visitação prestada por hospital, contas que comprovam a coabitação etc. Imprescindível é que o conjunto probatório produzido vá além da demonstração da plausibilidade da alegada união estável e resulte em juízo de certeza. 1.2. A regra do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991 limita-se a exigir início de prova material para a comprovação de tempo de serviço. Para a comprovação da união estável, até o advento da MP 871/2019 (convertida na Lei 13.846/2019), a Lei 8.213/1991 não exigia prova material, consoante orientação jurisprudencial consagrada pela Súmula 63/TNU: "A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material." No STJ, essa compreensão sempre foi seguida, seja na época em que a matéria era da competência das 5ª e 6ª Turmas (REsp 603.533, j. em 28/09/2005, 5ª Turma; REsp 326.717, j. em 29/10/2002, REsp 543.423, j. em 23/08/2005, e 182.420, j. em 29/04/1999, 6ª Turma), seja depois que a matéria passou a ser da competência das 1ª e 2ª Turmas (AREsp 891.154, j. em 14/02/2017, 1ª Turma; AgInt no AREsp 1.339.625, j. em 05/09/2019, mas com base em caso anterior a 2019, 2ª Turma). A ausência de provas documentais da manutenção da união estável no período imediatamente anterior ao óbito do segurado não autorizava o indeferimento do requerimento de prova oral; quando muito, poderia influir na formação de convicção dos magistrados, impondo maior rigor na aferição da solidez dos depoimentos. Por outro lado, a jurisprudência do STJ e a Súmula 63/TNU não impõem o reconhecimento da alegada união estável (e sua continuidade até a data do óbito) com base em qualquer prova testemunhal. Cada depoimento deve ser valorado conforme o grau de conhecimento demonstrado pela testemunha a respeito dos fatos; somente depoimentos detalhados e consistentes contribuem para a formação do imprescindível juízo de certeza. 1.3. A MP 871, publicada em 18/01/2019 (e posteriormente convertida na Lei 13.846/2019), atribuiu a seguinte redação aos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991, para exigir prova material contemporânea da união estável, sem limitação temporal: § 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento." § 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado. Há magistrados que consideram essas novas normas como regras de direito processual, imediatamente aplicáveis aos processos ajuizados a partir de 18/01/2019. Esse entendimento, com a devida vênia, é rejeitado por esta 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro. Caso se tratasse de regra de direito processual, haveria inconstitucionalidade formal, por violação do art. 62, § 1º, I, b, da Constituição da República, porque introduzida no ordenamento mediante medida provisória. Consoante entendimento do STF, o vício formal da medida provisória contamina a lei decorrente de sua conversão (ADI 3.090 MC, ADI 3.330). A ADI 6.096 discute a constitucionalidade dos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991. O parecer oferecido pela PGR é no sentido de que esses dispositivos (bem como a nova redação atribuída ao § 3º do art. 55) "estão inseridos no contexto dos procedimentos administrativos relacionados à concessão de benefícios previdenciários e possuem natureza de direito administrativo e previdenciário. Portanto, não causam interferência no direito das provas regulado pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil, de maneira que não se verifica inconstitucionalidade formal das normas." Na mesma linha, o juiz Luiz Clemente Pereira Filho considera que "a questão da aptidão probatória - o que prova e o que não prova determinado fato - é de direito material" e o juiz João Marcelo Oliveira Rocha ponderou que não se trata propriamente de matéria processual civil, "já que se cuida de critério de apuração do direito em sede administrativa." A existência de prova material contemporânea passa a integrar a substância do ato (semelhantemente ao que dispõem os arts. 108 e 109 do Código Civil/2002); não é questão de saber se o fato pode ser provado por outros meios, e sim de que, sem a prova exigida por lei, não produz efeitos jurídicos na esfera previdenciária. Em consequência disto, a prova material não é imprescindível nos requerimentos de pensão por morte fundados em alegação de união estável quando os óbitos forem anteriores a 18/01/2019. 1.4. Para os óbitos posteriores a 18/01/2019, incide a regra do § 5º, tornando exigível a apresentação de alguma prova material, sem limitação temporal. A conversão da MP 871 na Lei 13.846/2019, publicada e vigente em 18/06/2019, agravou a tarifação da prova para exigir que a prova material da união estável seja do período de 24 meses imediatamente anteriores ao óbito. Sobre essa questão, o juiz João Marcelo Oliveira Rocha votou no recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, julgado em 10/05/2021, no sentido de que: (i) Esta 5ª Turma vem decidindo no sentido da legitimidade dessas inovações legislativas, pois não há qualquer disposição constitucional que impeça que a lei imponha maior rigor em relação às provas da união estável. Bem assim, essas inovações parecem compatíveis com a modernidade e com a facilidade de documentar os fatos. a questão é que a lei entrou em vigor na data da sua publicação, sem vacacio . (ii) A Constituição não prevê qualquer regra ou princípio de anterioridade da lei previdenciária sobre os benefícios (embora o faça em relação às contribuições). A questão é saber se essa ruptura normativa abrupta é admissível pelos princípios mais gerais da Constituição. Deve-se destacar que a inovação normativa passou a impor que o dependente colhesse documentos ao longo da vida, a fim de realizar uma futura comprovação dessa dependência perante a Previdência. A modificação repentina causa surpresa à clientela previdenciária e, por conseguinte, trata de modo mais gravoso e desigual aquelas pessoas que, por desdita, foram colhidas pelo sinistro previdenciário nos dias seguintes à Lei, com reduzidíssima possibilidade de ter conhecimento real de suas inovações e de buscar produzir essa documentação antes do óbito – o que fere o princípio da igualdade (art. 5º, I, da CRFB/1988). Há, igualmente, vulneração à noção de segurança jurídica, garantida pelo estado de direito e pela cláusula do devido processo legal em sentido material (art. 5°, LIV, da CRFB/1988). O Estado não deve causar surpresa ao cidadão que coloque em risco a sua subsistência. A necessidade de o Poder Público modificar as regras da Previdência e de buscar melhor equilíbrio das contas não pode se dar à custa, na prática, da repentina supressão da proteção previdenciária de um grupo de pessoas, sem prazo para adaptação. Impunha-se que a modificação legislativa - uma inovação inédita no sistema – fosse acompanhada de período razoável de tempo, a fim de que fosse factível ou presumidamente factível a difusão da correspondente informação sobre a necessidade de arrecadação de documentos. Obviamente, a ninguém é dado desconhecer a Lei (LINDB, art. 3º). No entanto, em condições normais, a Lei deve ser precedida de uma vacância, durante a qual a população tende a tomar conhecimento do seu teor e dos seus potenciais efeitos. O art. 1º da LINDB fixa que a vacância, salvo disposição diversa, é de 45 dias. Obviamente que o legislador pode dispor de modo diferente, se as circunstâncias assim indicarem. No entanto, o legislador não pode fazer tudo e a vacância zero para a Lei 13.846/2019 não se mostra minimamente justificada ou indicada. Pelo contrário, vulnera garantias constitucionais e tende a suprimir direitos de pessoas que, por uma infelicidade particular específica, tiveram os riscos previdenciários concretizados no período seguinte ao da vigência da Lei. A 5ª Turma conclui, portanto, pela inconstitucionalidade da cláusula de vigência imediata da Lei 13.846/2019, de modo que deve ser observada a vacatio legis de 45 dias. Logo, a tarifação agravada é aplicável apenas aos óbitos ocorridos desde 02/08/2019. Precedente: recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, j. em 10/05/2021 (Relator Juiz JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 1.5. A título de consideração (não submetida ao colegiado no julgamento de algum caso concreto), mesmo para os óbitos ocorridos a partir de 02/08/2019, o Juízo pode, fundamentadamente, abrir espaço para as exceções previstas a título de "força maior" para a não apresentação de prova material. Por fim, a mesma lógica acima referida é aplicável à alteração do § 3º do art. 76 da Lei 8.213/1991 (que, no caso de cônjuges ou companheiros separados, só considera dependentes aqueles que recebam pensão alimentícia instituída por ordem judicial). 2.1. A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a existência de união estável e condenando o INSS a implantar e pagar pensão por morte desde o dia posterior ao da cessação do benefício recebido pela filha da falecida com o autor, sob NB 189.702.929-0, em 24/02/2023: [...] 2.2. O INSS, em recurso, argumenta que (i) não foi comprovada a existência de união estável em período imediatamente anterior ao óbito; (ii) a certidão de nascimento de filhos em comum é muito anterior ao falecimento; (iii) não há comprovante de residência em comum simultâneo em data próxima à do óbito, pois o comprovante em nome da falecida mais atual é de 2015 ( evento 1, END17 , fl. 26). 2.3. O óbito da segurada é posterior a 18/01/2019, de modo a se aplicar o regramento introduzido pela MP 871/2019. 3.1. O pedido na ação é o de concessão de pensão por morte desde a data imediatamente posterior à DCB da filha em comum (24/02/2023 - evento 1, INIC1 , fl. 11, e evento 8, EMENDAINIC1 ). 3.2. Não há qualquer comprovante que indique o endereço em comum para a autora e o falecido nos dois anos anteriores ao óbito. Embora expressamente intimada a apresentar comprovantes de residência em nome da falecida, emitidos no período de 06/2016 a 06/2020 ( evento 15, DESPADEC1 ), a parte autora não o fez. Apenas reafirmou que os comprovantes já estavam nos autos ( evento 18, PET1 ) e requereu a designação de audiência, que foi dispensada em sentença sob o argumento da suficiência da prova material. De fato, os comprovantes de residência em nome da falecida, apresentados nos autos, só comprovam a residência, no mesmo endereço indicado pela parte autora, até 08/2015, quando foi a emissão do mais atual ( evento 1, END17 , fls. 24 e 27). Já os comprovantes de residência em nome da parte autora, foram emitidos no período de 05/2016 a 09/2020 ( evento 1, END18 , fls. 01 e 06). Portanto, não há prova material do convívio produzida nos 24 meses anteriores ao óbito, como exige o art. 16, § 5º, da Lei 8.213/1991. Observa-se que há comprovantes de residência em nome dos demais filhos da falecida no imóvel vizinho (número 21) ao do indicado pelo autor (número 22), conforme evento 1, DECL20 , fls. 02/03 e 05/06, que é o endereço atribuído à falecida na certidão de óbito ( evento 1, CERTOBT13 ). Não se ignora a farta quantidade da prova documental, porém, a sua maioria foi produzida em período anterior a 24 meses antes do óbito e a parte produzida dentro do período está somente em nome da parte autora. 3.3. A contratação dos serviços de funerária pelo autor e as notas fiscais em seu nome ( evento 1, OUT14 ) não comprovam, por si só, a existência da união estável no momento do óbito, porque a simples contratação não comprova o efetivo custeio. Além disso, tais documentos não preenchem a lacuna probatória referente ao período de convívio nos 24 meses anteriores ao óbito. 3.4. A certidão de nascimento da filha em comum ( evento 1, CERTNASC12 ) não é prova contemporânea aos 24 meses anteriores ao óbito, porque há muito tempo foi produzida e é comum os pais serem separados. 3.5. Dessa maneira, o requisito de prova material nos dois anos anteriores ao óbito não restou preenchido. Diante da frágil comprovação de convívio com a falecida no período anterior ao óbito, merece provimento o recurso do INSS, para reformar a sentença, porque não foi comprovado convívio nos 24 meses que antecederam ao óbito. 4. A ausência de prova material, como exigido pela MP 871/2019, é fator que, por si só, já impediria a procedência do pedido. Contudo, a solução há de ser não a improcedência do pedido, e sim a extinção do processo sem exame do mérito, conforme a inteligência da tese do Tema 629 do STJ (“ a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa ”), que foi firmada em hipótese análoga (tarifação da prova para comprovação de tempo de serviço/contribuição). 5. Decido DAR PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS para reformar a sentença e extinguir sem apreciação do mérito o pedido da parte autora. Fica sem efeito a antecipação de tutela deferida na sentença. Novo requerimento de pensão deverá ser apresentado previamente na esfera administrativa, antes de eventual judicialização, necessariamente instruído com outras provas além das que constaram deste processo judicial. Sem custas. Sem honorários, ante o êxito recursal. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao JEF de origem. 1.2. A parte autora interpôs agravo interno ( evento 50, AGR_INTERNO1 ), alegando, em síntese, que (i) a prova material apresentada nos autos é suficiente para comprovar a união estável; (ii) subsidiariamente, seria o caso de anular a sentença para determinar a produção de prova testemunhal; (iii) alternativamente, deveria ser suspenso o feito com aplicação da teste firmada pela TNU no Tema 371. 2. A parte autora não impugnou as premissas de fato nem de direito tomadas pela decisão monocrática. A conclusão da decisão agravada foi de que inexiste nos autos início de prova material da coabitação nos 24 meses anteriores à data do óbito (06/2018 a 06/2020), pois desse período só foram apresentados comprovantes de endereço em nome da parte autora. As fotografias apresentadas, além de não serem datadas e de apresentem baixa qualidade (o que impede a identificação das pessoas ali registradas), não evidenciam intimidades de casal. Se houvesse o mínimo de prova material da coabitação em algum momento nos 24 meses anteriores ao óbito, a produção da prova testemunhal poderia ser viável. Porém, sem esse mínimo, eventual prova testemunhal seria inócua, pois, sozinha, não é admitida para provar a união estável. Até o momento, não há tese firmada para o Tema 371 da TNU e o texto citado pela parte autora é a questão a ser julgada, não a tese. A representatividade foi reconhecida sem, contudo, determinar a suspensão do processo dos processos envolvendo questão idêntica de direito. Não obstante, neste feito tal questão não foi controvertida, sendo distinto da questão afetada. Nas contrarrazões a parte autora não argumentou que seria inaplicável ao processo judicial a referida exigência em face do recurso interposto pelo INSS, que invocou o dispositivo legal que prevê a exigência. O caso é desprovido de complexidade e podia ter sido decidido monocraticamente, uma vez que o relator adotou a orientação jurisprudencial da Turma Recursal que integra. Proponho, por isso, que o colegiado negue provimento ao agravo interno. 3. Decido NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA , confirmando a decisão agravada. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem. ACÓRDÃO: Os juízes João Marcelo Oliveira Rocha e Gabriela Rocha de Lacerda Abreu decidem referendar a decisão do juiz Iorio D'Alessandri, disso resultando acórdão no sentido de negar provimento ao agravo interno interposto pela parte autora.

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Processo nº 5096203-61.2023.4.02.5101

ID: 317425685

Tribunal: TRF2 Órgão: 1ª Turma Recursal do Rio de Janeiro Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5096203-61.2023.4.02.5101

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

RIAN VITOR MAGNO DA SILVA BATISTA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

SIMONE VELLOSO RODRIGUES

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

RECURSO CÍVEL Nº 5096203-61.2023.4.02.5101/RJ RECORRENTE : RIAN VITOR MAGNO DA SILVA BATISTA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR) ADVOGADO(A) : SIMONE VELLOSO RODRIGUES (OAB RJ214090) DESPAC… RECURSO CÍVEL Nº 5096203-61.2023.4.02.5101/RJ RECORRENTE : RIAN VITOR MAGNO DA SILVA BATISTA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR) ADVOGADO(A) : SIMONE VELLOSO RODRIGUES (OAB RJ214090) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO REFERENDADA ASSISTENCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRA MISERABILIDADE. CRITÉRIO OBJETIVO DE RENDA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO NÃO IMPLICA EM PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE MISERABILIDADE. POSSBILIDADE DO JUIZ UTILIZAR DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PARA AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO SÓCIO-ECONÔMICA DO REQUERENTE E DE SUA FAMÍLIA. ENTENDIMENTO TNU. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de LOAS. Passo a decidir. Para o recebimento desse benefício é essencial o preenchimento dos seguintes requisitos: o não recebimento de outro benefício previdenciário; ter idade superior a 65 anos ou deficiência incapacitante para a vida independente e para o trabalho e possuir renda mensal inferior a ¼ do salário mínimo por pessoa da família. Ademais, com o advento da MP 871/2019 convertida na Lei nº 13.846/2019 também passou a ser necessário para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício a inscrição no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - Cadastro Único nos termos do art. 20, §12 da Lei nº 8.742/93. Nesse sentido corroborando a essencialidade da inscrição no CadÚnico, TNU firmou a seguinte tese: PUIL n. 0501636-96.2020.4.05.8105/CE Relator(a): JUIZ FEDERAL LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA Relator para o acórdão: JUIZ FEDERAL GUSTAVO MELO BARBOSA Assunto: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INSCRIÇÃO NO CADÚNICO. Ementa: ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – LOAS. REGULAR INSCRIÇÃO NO CADASTRO ÚNICO PARA PROGRAMAS SOCIAIS DO GOVERNO FEDERAL – CADÚNICO. REQUISITO INDISPENSÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A inscrição regular e atualizada no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CADÚNICO, para fins de concessão do benefício de prestação continuada – LOAS, é exigência prevista no § 12 do art. 20 da Lei n.º 8.742/1993, incluído pela Lei n.º 13.846/2019. 2. Dada a sua importância para todo o sistema de proteção social, a regular inscrição no CADÚNICO, bem como a manutenção dos dados atualizados, não podem ser substituídas pela perícia socioeconômica ou qualquer outra diligência judicial. 3. Tese fixada: “Para a concessão, manutenção e revisão do benefício de prestação continuada da assistência social, é indispensável a regular inscrição e atualização no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CADÚNICO, nos termos do § 12 do art. 20 da Lei n.º 8.742/1993, incluído pela Lei n.º 13.846/2019”. 4. Incidente de Uniformização conhecido e provido. Tese firmada: Para a concessão, manutenção e revisão do benefício de prestação continuada da assistência social, é indispensável a regular inscrição e atualização no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CADÚNICO, nos termos do § 12 do art. 20 da Lei n.º 8.742/1993, incluído pela Lei n.º 13.846/2019. Julgado em 10/02/2022 Relativamente ao Idoso, a Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) regulamentou, no artigo 34, que o benefício assistencial é assegurado para o idoso a partir de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, que não possua meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família. O mesmo ficou expresso na nova redação da Lei 8742/93. Dispõe ainda o parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003 que: Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas. Importante destacar que referida disposição legal foi declarada parcialmente inconstitucional pelo STF no RE nº 580.963/PR em virtude de omissão inconstitucional sem pronúncia de nulidade para conceder ao BPC recebido por deficientes e ao benefício previdenciário de valor mínimo recebido por idoso ou deficiente o mesmo tratamento dado pela lei ao BPC recebido por idoso. Tendo o STJ seguido o mesmo entendimento nos termos do tema 640 dos recursos repetitivos. Em relação ao requisito deficiência, sumulou a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que “para os efeitos do art. 20 § 2º da lei 8.742/93, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento” (Súmula 29). A ideia básica então é a de que a incapacidade deve ser aferida em cada caso e relacionada com o meio de vida usual do beneficiário. A Lei 12.435/11 acrescentou, ainda, que “pessoa com deficiência é aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas”. Por sua vez o art. 20, § 10 da Lei nº 8.742/93 dispõe que se entende por impedimento de longo prazo aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de dois anos, não sendo necessário que o impedimento seja permanente. Com relação ao cômputo deste prazo mínimo a TNU fixou a seguinte tese (Tema 173): Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação (tese alterada em sede de embargos de declaração). O requisito miserabilidade demanda a definição do que seja família, ao que a lei, em seu art. 20 com redação dada pela Lei 12.435/11, esclarece ser o requerente, o cônjuge ou o companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros, e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Devendo ser dada interpretação restritiva a tal disposição como já sedimentado pela TNU (Tema 73) Ainda com relação a esse segundo requisito, a Lei nº 8.742/1993 estatui em seu artigo 20, § 3º, que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. Já o Supremo Tribunal Federal, em 1998, pela maioria dos votos proferidos nos autos da ADI nº 1.232, decidiu que o critério censitário estabelecido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 era constitucional e absoluto, de modo a não permitir que a miserabilidade do requerente fosse aferida por outros meios de prova. Contudo, faz-se necessário observar que esse não é mais o entendimento da Corte, ao passo que, em 17/04/2013, foi retomado o julgamento do Recurso Extraordinário 567985/MT, onde prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes, no sentido de declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS, mas sem declarar sua nulidade até que o Congresso Nacional aprove uma lei definindo melhor os critérios de constatação de miserabilidade. O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do referido dispositivo. Ainda nesse sentido, em 18/04/2013, foi julgada a Reclamação 4374/PE, onde o INSS alegava afronta de decisão judicial da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco ao entendimento da Suprema Corte na ADI 1.232, e o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade do critério utilizado para a concessão do benefício assistencial, julgando improcedente a reclamação. Sendo assim, diante do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas, políticas, econômicas, sociais e jurídicas pelo qual passou essa norma e do esvaziamento da decisão tomada na ADI 1232/DF, conforme bem asseverou o relator da RCL 4374/PE, Ministro Gilmar Mendes, cabe ao julgador analisar cada caso concreto, sempre buscando dar maior concretização ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, consagrado pelo art. 1º, III, da Constituição de 1988, e ao artigo 203, V, da CF/1988, norma de eficácia plena. Então, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter se manifestado pela constitucionalidade do art. 20, §3º da LOAS no julgamento da ADI 1.232, reviu tal posicionamento, entendendo pela inconstitucionalidade de tal dispositivo legal, já que o critério do indicador de ¼ do salário mínimo se revela inadequado para os dias atuais, considerando que houve, desde o julgamento daquela ADI, uma proliferação de leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistencial. O Tribunal entendeu que, embora tenha decidido anteriormente, na ADIN 1232, pela constitucionalidade do limite legal inserto no mencionado art. 20, § 3.º, da LOAS, esse critério sócio-econômico sofreu, ao longo do tempo, um processo de inconstitucionalização em razão das mudanças políticas, econômicas e sociais ocorridas no país, além de mudanças jurídicas, que, após sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados para concessão de outros benefícios assistenciais, estabeleceram critérios mais benevolentes. Recentemente, foi promulgada pelo Senado Federal a Lei n° 13.981, de 23 de março de 2020, após votação pelo Congresso Nacional para derrubada de Veto Presidencial, pela qual se conferiu nova redação ao § 3º do artigo 20, da Lei nº 8.742/93. Então, de acordo com a nova redação do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, considerava-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/2 (meio) salário-mínimo. No entanto, esse novo critério foi preliminarmente suspenso pelo STF na ADPF 662 através de liminar. Posteriormente, foi promovida nova alteração na redação do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a edição da Lei nº 13.982/2020. Estabelecendo até 31/12/2020 o critério de renda per capita familiar igual ou inferior a ¼ salário mínimo, tendo sido o inciso II vetado pela Presidência da República. Diante da lacuna normativa que ocorreria a partir de 01/01/2021 foi publicada em 31/12/2020 a MP 1.023, posteriormente convertida na Lei nº 14.176, em vigor desde 23/06/2021 dispondo como critério de miserabilidade para o BPC/LOAS a renda per capita igual ou inferior a ¼ do salário mínimo. Foi ainda incluído pela Lei nº 14.176/2021 o art. 20, §11-A e art. 20 – B dispondo: § 11-A. O regulamento de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) Art. 20-B. Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o § 11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo:. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) I – o grau da deficiência;. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) II – a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) III – o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida.. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) § 1º A ampliação de que trata o caput deste artigo ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento.. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) § 2º Aplicam-se à pessoa com deficiência os elementos constantes dos incisos I e III do caput deste artigo, e à pessoa idosa os constantes dos incisos II e III do caput deste artigo.. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) § 3º O grau da deficiência de que trata o inciso I do caput deste artigo será aferido por meio de instrumento de avaliação biopsicossocial, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), e do § 6º do art. 20 e do art. 40-B desta Lei.. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) § 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência) De todo modo, destaco que sobre a forma adotada pelo legislador para aferição da miserabilidade, vem defendendo tanto o STJ como a TNU que o julgador não deve se ater somente ao critério objetivo e que a influência de outras provas pode servir para demonstrar tal condição de necessidade ou mesmo afastá-la: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. 3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001). 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável. 5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. 6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar. 7. Recurso Especial provido. (BRASIL – STJ, Processo REsp 1112557 / MG, RECURSO ESPECIAL 2009/0040999-9. Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Órgão Julgador TERCEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento 28/10/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 20/11/2009,RSTJ, vol. 217, p. 963) (...) A Terceira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.112.557/MG, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, firmou a compreensão de que o critério objetivo de renda per capita mensal inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo - previsto no art. 20, § 3°, da Lei 8.742/93 - não é o único parâmetro para aferir hipossuficiência, podendo tal condição ser constatada por outros meios de prova. (STJ. 2ª Turma. REsp 1797465/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21/03/2019.) TEMA 122 PEDILEF 5000493-92.2014.4.04.7002/PR Relator(a): JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO DA ROCHA Questão submetida a julgamento: Saber se o atendimento do critério objetivo da renda para a concessão do benefício assistencial pode ser afastado por outros meios de prova. Tese firmada: O critério objetivo consubstanciado na exigência de renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo gera uma presunção relativa de miserabilidade, que pode, portanto, ser afastada por outros elementos de prova. Ementa: PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MISERABILIDADE. O CRITÉRIO OBJETIVO DE RENDA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO NÃO EXCLUI A UTILIZAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PARA AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO SÓCIO-ECONÔMICA DO REQUERENTE E DE SUA FAMÍLIA. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE MISERABILIDADE, NOS TERMOS DA mais RECENTE JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU. APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 020 DESTE COLEGIADO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DO NOVO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. INCIDENTE FORMULADO PELO INSS CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 17, INCISOS I E II, DO RITNU). Julgado em 14/04/2016 Transitado em julgado em 09/05/2016 Ademais, nos termos dos art. 229 e 230 da Constituição Federal, o dever de prestar assistência deve recair primeiro sobre a família e somente depois, se necessário, sobre o Estado em respeito ao princípio da subsidiariedade. Nessa mesma linha de raciocínio decidiu a TNU: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL INADMITIDO. AGRAVO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. DEVER DE ASSISTÊNCIA SOCIAL IMPOSTO À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. QUESTÃO DE ORDEM N. 20, DA TNU. 1. O INSS interpõe agravo contra decisão, proferida pelo MM. Juiz Federal Presidente da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Pernambuco, que inadmitiu Pedido de Uniformização de Interpretação da Legislação Federal, porque o acórdão paradigma não guarda similitude fática e jurídica com o acórdão recorrido (questão de ordem n. 22, da TNU), uma vez que foram analisadas as condições pessoais do segurado para concessão do benefício, nos termos do enunciado n. 47, da súmula da jurisprudência da TNU. 2. Nas suas razões recursais, o INSS afirma que o acórdão, prolatado em julgamento de recurso inominado, diverge de entendimento da Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia (recurso n. 2007.33.00.710417-0). Aduz que a Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária de Pernambuco teria julgado procedente pedido para concessão de benefício de prestação continuada, desconsiderando a renda auferida pela genitora da demandante, a qual não faz parte do seu núcleo familiar, ao passo que o entendimento a 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia é no sentido de que a atuação do Estado, no que atine ao benefício assistencial, é supletiva. 3. Os autos foram-me distribuídos por decisão do MM. Ministro Presidente da Turma Nacional de Uniformização. 4. Em juízo de admissibilidade do recurso, verifico que, no acórdão impugnado, foi afirmada a miserabilidade econômica da parte autora, pois a renda familiar per capita seria inferior a ¼ do salário-mínimo. Para tanto, a Turma Recursal de origem afirmou que deveria ser desconsiderada a renda da sua irmã casada, com quem a autora coabitava, e de sua mãe, titular de benefício de pensão por morte, que morava em local distinto, à luz da interpretação dada ao art. 20 , § 1º , da Lei n. 8.742 /93, na redação anterior à dada pela Lei n. 12.453/01, c/c art. 16 , da Lei n. 8.213 /91. Em contrapartida, a Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia, no acórdão paradigma (recurso n. 2007.33.00.710417-0), analisou questão em que a parte autora não residia com seu pai, que mantinha vínculo empregatício e podia “participar da manutenção da autora”. Aquele colegiado, ao interpretar o art. 20 , § 1º , da Lei n. 8.742 /93, deu provimento ao recurso inominado interposto pelo INSS para julgar o pedido improcedente e deixou assente que: “Assim, mesmo que, na hipótese, o genitor não esteja prestando alimentos, certo é que, demonstrada a aptidão de prover ele o sustento de sua filha incapaz, não cabe substituir alimentos por benefício assistencial, onerando toda a sociedade, quando o suprimento de alimentos configura garantia legal para o incapaz e obrigação parental primeira”. 5. Embora o acórdão paradigma não contenha expressa referência à alteração promovida pela Lei n. 12.345/01 no texto do art. 20 , § 1º , da Lei n. 8.213 /91, observo que o cerne da divergência não perdeu relevância depois da modificação efetuada, persistindo a necessidade de uniformização da interpretação relacionada à questão controversa, qual seja: o benefício assistencial de prestação continuada somente deve ser concedido se o requerente não puder ter afastada sua condição de miserabilidade mediante a prestação de alimentos civis pelos devedores legais. 6. Portanto, demonstrado o dissídio jurisprudencial e presentes os demais pressupostos processuais, conheço o Pedido de Uniformização e passo à análise do seu mérito. 7. O benefício assistencial, previsto no art. 203 , inciso V , da Constituição da República de 1988, será pago, no valor de um salário mínimo, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso incapaz de manter a própria subsistência ou tê-la provida por sua família. A sua disciplina legal segue o disposto pelo art. 20 , da Lei nº 8.742 /93, com a redação dada pelas Leis nºs 12.435 /11 e 12.470 /11, que define os conceitos de família (§ 1º) - grupo, que viva em coabitação, formado pelo “requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e os enteados solteiros e os menores tutelados” - e de pessoa portadora de deficiência (§ 2º). O art. 20 , da Lei nº 8.742 /93, também fixa o patamar etário mínimo para descrição de pessoa idosa (65 anos) e o limite de ¼ do salário-mínimo vigente per capita, como parâmetro para aferição de miserabilidade da família. 8. A Constituição da República de 1988, a par do dever estatal de assistência social, dispõe que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (art. 229), bem como que “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida” (art. 230). Essas disposições constitucionais estão relacionadas à concorrência comum da família, da sociedade e do Estado no desenvolvimento e manutenção de laços de cooperação que possam assegurar as condições mínimas de existência digna às pessoas em situação de vulnerabilidade. As condições fáticas e jurídicas que possam conformar o conjunto dessas prestações não impedem que seja destacada a relevância da graduação constitucional, expressa no art. 230, dos deveres de assistência expressamente impostos sucessivamente à família, à sociedade e ao Estado. 9. A conjugação das atividades prestacionais do Estado com aquelas desempenhadas pela família e pela sociedade deve observar imposições conjuntas dos princípios da solidariedade e da subsidiariedade, sendo este relacionado a uma maior continência do Estado nas hipóteses em que as forças sociais estejam igualmente capacitadas para prestação de assistência (cf. Ernest Benda. “El Estado social de Derecho” in Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 540). A despeito da importante análise da evolução histórica e do conteúdo ético e jurídico da noção de subsidiariedade, nela estão reunidos os sentidos de “complementariedade” e “suplementariedade”, de sorte que “a intervenção da autoridade seja e eventual e cesse tão logo os particulares recuperem a capacidade para resolver o problema sem ajuda alheia” e que “quando alguma tarefa pode ser cumprida pelo homem ou grupos sociais, bem como pelo Estado, deve-se dar preferências aos primeiros” (José Alfredo de Oliveira Baracho. “O princípio da subsidiariedade: conceito e revolução. Revista de Direito Administrativo, 200 (1995), pp. 36, 44 e 51). 10. Nesse sentido, a interpretação do art. 20 , § 1º , da Lei n. 8.742 /93, conforme as normas veiculadas pelos arts. 203 , V , 229 e 230 , da Constituição da República de 1988, deve ser no sentido de que a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade sócio-econômica (arts. 1694 e 1697 , do Código Civil ), em obediência ao princípio da subsidiariedade. 11. Posto isso, voto pelo conhecimento e parcial provimento do Pedido de Uniformização para fixar a tese de que: o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção. Ante a necessidade de nova análise das condições fáticas, anulo o acórdão impugnado e determino o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para que proceda ao novo julgamento do recurso inominado, em obediência à tese jurídica firmada pela Turma Nacional de Uniformização (Questão de Ordem n. 20, da TNU). (TNU - PEDILEF: 05173974820124058300, Relator: JUIZ FEDERAL FÁBIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/02/2017, Data de Publicação: 12/09/2017) PUIL n. 0068530-58.2014.4.03.6301/SP Relator(a): JUÍZA FEDERAL TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL Assunto: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRESTAÇÃO ALIMENTAR. SUBSIDIARIEDADE DO DEVER DO ESTADO. Ementa: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO DEFICIENTE. MISERABILIDADE. SUBSIDIARIEDADE DO DEVER ESTATAL EM RELAÇÃO AO DEVER DE PRESTAÇÃO ALIMENTAR DA FAMÍLIA. PRECEDENTES DESTA TNU. QUESTÃO DE ORDEM 13 DA TNU. RECURSO NÃO CONHECIDO. Tese firmada: O benefício assistencial pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção. Julgado em 17/3/2020 Passo a análise do caso concreto Com relação ao requisito da deficiência, o laudo foi conclusivo pela inexistência: Conclusão: sem incapacidade atual - Justificativa: • A referência de uma sintomatologia não significa necessariamente a veracidade da existência dela (apesar de o perito sempre informar as queixas do autor). • A presença de uma doença nem sempre vem acompanhada de uma incapacidade ou sintomatologia. • Uma incapacidade não é necessariamente incapacitante para todos os tipos de atividades laborativas. • Esclarece que a simples existência de uma, duas ou múltiplas patologias não implica necessariamente em concluir-se pela incapacidade laborativa ainda que as causas sejam degenerativas, crônicas, hereditárias ou congênitas. • O item “Queixa Principal” descreve ipsis litteris a queixa incapacitante declarada pela parte autora, durante o momento pericial. • Os exames complementares e documentos importantes apresentados, quando relacionados a queixa/patologia informada, estão descritos no corpo do laudo. • As respostas aos quesitos usam como base os elementos contidos no laudo e os fundamentam. • Apesar de desejável, a medicina não é uma ciência exata. Por tal motivo, algumas respostas, se respondidas diretamente, trariam um erro técnico que consistiria em falha dolosa do perito. • F84.0: Autismo infantil (Síndrome de kanner; Psicose infantil) Transtorno do Espectro Autista CID11 6A02 Conforme DSM 5-Manual Diagnósticos e Estatísticas de Transtornos Mentais, em sua 5ª Edição, é um documento criado pela Associação Americana de Psiquiatria ou APA (American Psychiatric Association), para se enquadrar como TEA é necessário possuir três características concomitantes: 1º- Prejuízo na interação social; 2º Prejuízo na fala/comunicação social; 3º- Interesses/atividades/movimentos restritos e repetitivos; Não bastando uma ou duas destas características para se enquadrar como TEA, sendo condição SINE QUA NON os três requisitos ao mesmo tempo. O Transtorno do Espectro Autista é uma condição neurodesenvolvimental que diz respeito à comunicação, interação social e comportamento. É chamado de "espectro" porque engloba uma ampla gama de características e níveis de gravidade. Algumas pessoas com TEA têm dificuldades significativas na comunicação verbal e não verbal, enquanto outras têm habilidades de linguagem bastante desenvolvidas. Além disso, as pessoas com TEA podem apresentar padrões de comportamento repetitivos e interesses restritos. O TEA é geralmente detectado na infância, embora os sintomas possam variar de pessoa para pessoa. Os sinais de TEA podem incluir: Dificuldades na comunicação, como atraso na fala, uso limitado da linguagem, dificuldade em manter conversas e dificuldades em compreender nuances da linguagem. Dificuldades na interação social, como dificuldade em entender e expressar emoções, dificuldade em fazer amigos e dificuldade em interpretar as pistas sociais. Comportamentos repetitivos, como agitar as mãos, balançar o corpo ou fixar-se em interesses específicos. O TEA não é considerado uma deficiência no sentido tradicional, como uma deficiência visual, auditiva ou motora. Em vez disso, é classificado como um transtorno neuropsiquiátrico. No entanto, as pessoas com TEA podem enfrentar desafios significativos na vida cotidiana, especialmente na escola, no trabalho e nas interações sociais. Esses desafios podem variar de nível de gravidade, dependendo do indivíduo. Muitas vezes, o TEA é tratado com terapia comportamental, fonoaudiologia e intervenções educacionais que visam melhorar as habilidades de comunicação, interação social e reduzir comportamentos problemáticos. Algumas pessoas com TEA podem se beneficiar significativamente dessas intervenções e levar vidas produtivas e satisfatórias. É importante notar que as pessoas da TEA têm muitas habilidades e talentos únicos, e muitas delas interessantes de maneira valiosa para a sociedade. Reconhecer a diversidade do espectro autista e apoiar a inclusão e a compreensão é fundamental para garantir que todas as pessoas tenham oportunidades iguais e sejam tratadas com respeito e dignidade. Não apresenta os critérios mínimos para diagnóstico de TEA, conforme disposto em DSM 5-Manual Diagnósticos e Estatísticas de Transtornos Mentais, em sua 5ª Edição, é um documento criado pela Associação Americana de Psiquiatria ou APA (American Psychiatric Association), para se enquadrar como TEA é necessário possuir três características concomitantes: 1º- Prejuízo na interação social; 2º Prejuízo na fala/comunicação social; 3º- Interesses/atividades/movimentos restritos e repetitivos; Periciando(a) em boas condições clínicas e psíquicas, sem limitação funcional, sem déficit cognitivo ou motor. Não apresenta atraso no seu desenvolvimento, ou idade mental abaixo de sua faixa etária, não possuindo impedimentos de longo prazo. Não apresenta alteração do comportamento e do humor. Não reúne elementos técnicos de convicção para concluir-se pela incapacidade ou impedimentos de longo prazo, desenvolvimento dentro dos marcos temporais, não se enquadra como PCD. - Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO - Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO Ademais, quanto ao requisito de miserabilidade, a sentença está bem fundamentada no sentido de que não restou caracterizada situação de miserabilidade: Contata-se que o núcleo familiar é constituído pelo autor, sua mãe (32 anos) e irmã (15 anos). Não há renda oficial, salvo benefício do bolsa família. Com efeito, as fotos juntadas na verificação social demonstram que a residência da parte autora é constituída por apartamento de 2 quartos, sala, cozinha, banheiro e varanda, distribuídos em 80 m2. Trata-se de apartamento com boa acomodação, eis que possui piso em cerâmica pelos cômodos, e está guarnecido com móveis e eletrodomésticos em razoável estado de conservação. Constou ainda do relato que o imóvel é do avô, que pretende vendê-lo. No ponto, ainda que a família more em situação transitória, trata-se de efetiva ajuda do núcleo familiar, que não pode ser desconsiderada para fins de benefício da LOAS. Assim sendo, as condições retratadas da residência da parte autora levam a supor que ela está sendo mantida por renda superior ao limite de 1/4 do salário mínimo mensal. Dessa forma, com base no conjunto fático-probatório dos autos, a condição de miserabilidade que justifique a concessão do benefício, baseado em análise social que não se limita ao exame da renda per capita, não restou comprovada. Não se está aqui a dizer que a parte autora mantém um alto padrão de vida, mas é necessário observar que o benefício de amparo assistencial destina-se a retirar o cidadão idoso ou deficiente do estado de penúria, não visando, em hipótese nenhuma, a complementar renda ou a proporcionar maior conforto ao beneficiário. Concluo, portanto, não cumprido também o requisito econômico autorizador da concessão do benefício de assistência continuada pretendido na presente demanda. Com efeito, o benefício em apreço tem caráter excepcional não tendo como objetivo complementar renda, sendo destinado àqueles que não possuem condição de garantir a própria subsistência ou tê-la garantida por sua família, o que não restou configurado no caso concreto. Em que pese a situação da parte autora possa não ser considerada de conforto financeiro, não foi observada situação de extrema vulnerabilidade que enseje a concessão do benefício em apreço. Ante o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO e NEGAR SEU PROVIMENTO para manter a sentença recorrida na íntegra, por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente em honorários advocatícios, fixados em R$ 1.200,00, por se tratar de recorrente vencido na causa (artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95, combinado com artigo 1º da Lei nº 10.259/2001). Todavia, por ser a parte autora beneficiária da gratuidade de justiça que ora defiro, suspendo a cobrança dos honorários, por cinco anos, na forma do artigo 98. §3º do CPC. Intimem-se as partes. Passados os prazos recursais, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.

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