Processo nº 5000954-71.2025.4.03.6108
ID: 280589488
Tribunal: TRF3
Órgão: 3ª Vara Federal de Bauru
Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL
Nº Processo: 5000954-71.2025.4.03.6108
Data de Disponibilização:
27/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ANA FLORA VAZ LOBATO DIAZ
OAB/SP XXXXXX
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LUCIANA KRABBE VIGNATI
OAB/SP XXXXXX
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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000954-71.2025.4.03.6108 / 3ª Vara Federal de Bauru IMPETRANTE: OLIVEIRA & LOPES LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ANA FLORA VAZ LOBATO DIAZ - SP234317, LUCIANA KR…
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000954-71.2025.4.03.6108 / 3ª Vara Federal de Bauru IMPETRANTE: OLIVEIRA & LOPES LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ANA FLORA VAZ LOBATO DIAZ - SP234317, LUCIANA KRABBE VIGNATI - SP424981 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S à O VISTOS EM INSPEÇÃO. Trata-se de mandado de segurança impetrado por OLIVEIRA & LOPES LTDA, em face de suposto ato ilegal do Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BAURU, pelo qual postula a suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS sobre os valores correspondentes ao crédito presumido / outorgado de ICMS concedido pelos Estados do Mato Grasso do Sul e de São Paulo à impetrante (com base no TARE / Mato Grosso do Sul nº 474/2009 e no artigo 41, do Anexo II, do Livro VI, do RICMS/SP), durante a vigência da Lei n.º 14.789/2023 e até o julgamento final do presente writ, com base no artigo 151, IV, do CTN, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência desses valores, vedando-se a inclusão da impetrante em Cadastros de Inadimplentes, o protesto e a negativa de Certidão de Regularidade Fiscal. No mérito, requereu a concessão definitiva da segurança, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da impetrante não incluir nas bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes ao crédito presumido / outorgado de ICMS concedido pelos Estados do Mato Grosso do Sul e de São Paulo à impetrante (com base no TARE / Mato Grosso do Sul nº 474/2009 e no artigo 41 do Anexo III do Livro VI, do RICMS/SP, durante a vigência da Lei n.º 14.789/2023, bem como que seja garantido o direito líquido e certo à compensação dos valores indevidamente recolhidos ou pagos a maior. Atribuiu à causa o valor de R$ 200.000,00. Juntou procuração e documentos. É o breve relatório. Fundamento e decido. O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública. Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos previstos no inciso III, do artigo 7.º, da Lei n.º 12.016/09: a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade de ineficácia da medida se concedida apenas ao final do processo. De fato, os documentos juntados com a inicial e os argumentos lançados pela impetrante, demonstram o periculum in mora da não-análise, desde já, do pedido liminar e de seu possível indeferimento, visto que, não concedida a medida, há evidente risco de não serem cumpridos os compromissos assumidos para com os Estados outorgantes dos créditos presumidos de ICMS, pois estes foram concedidos com o fim de propiciar facilidade de investimentos pela impetrante naqueles locais. Presente, assim, o perigo da demora, passo à análise do fumus boni iuris. Os documentos de Id 363722029 demonstram que a impetrante foi beneficiária de incentivos fiscais pelo Estado de Mato Grosso do Sul por meio da concessão de créditos presumidos de ICMS. Ademais, o art. 41 do Anexo II, do Livro VI, do RICMS/SP prevê benefício para os estabelecimentos de produtos têxteis e a impetrante, conforme documento de Id 363722021, fl. 2, tem como atividade principal o comércio atacadista de tecidos. No caso dos autos, a impetrante requer os valores correspondentes ao crédito presumido / outorgado de ICMS não sejam incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ocorre que, para análise com relação a estes tributos, primeiro necessário analisar a possibilidade de exclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A respeito da possibilidade de exclusão, ou não, dos créditos presumidos de ICMS, decorrentes de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tema 957 de repercussão geral, o E. STF decidiu que a controvérsia, em verdade, não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional. Logo, sendo matéria de cunho infraconstitucional, deve prevalecer o entendimento já fixado pelo E. STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial - EREsp 1.517.492/PR, no qual decidiu não ser cabível a inclusão de créditos presumidos de ICMS, outorgados no contexto de incentivo fiscal, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por não ter natureza jurídica de renda ou lucro, em consonância, inclusive, com a tese fixada acerca do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo E. STF, no RE 574.706/PR, e em respeito ao princípio federativo. Veja-se a ementa (negrito nosso): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018.) Referido entendimento acerca dos créditos presumidos de ICMS foi reforçado no julgamento, pelo E. STJ, do Recurso Repetitivo Tema 1.182, ao distingui-los de outras espécies de incentivos ou benefícios fiscais outorgados pelos Estados, que devem atender os requisitos previstos em lei complementar para poderem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, diferentemente dos créditos presumidos, os quais não se submetem a esta condição. Veja-se (destaque nosso): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1182. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUE ENTENDEM PELA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Da limitação da tese proposta: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). 2. Da Jurisprudência firmada pelas Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça: A temática em julgamento foi objeto de sucessivos debates em ambas as Turmas de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais se podem extrair as duas posições formadas. 2.1. A Primeira Turma aplica o princípio federativo para excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1.222.547/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe de 16/3/2022). 2.2. A Segunda Turma aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ou seja, entende que deve ser verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp. n. 1.968.755-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/04/2022). 3. A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais". Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a Primeira Seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018). O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS. 4. Diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS: De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado "efeito de recuperação" que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de incidência. 4.1. O efeito de recuperação: O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo "imposto sobre imposto", como foi a opção brasileira para o ICMS. Adotado o método "imposto sobre imposto", uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal. Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência. 4.2. A não-cumulatividade do ICMS e o diferimento da incidência: A respeito do tema do efeito da recuperação no contexto da não-cumulatividade do ICMS, o professor Hugo de Brito Machado assevera que: "As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência. Para que isto não ocorresse, necessário seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes." (MACHADO, Hugo de Brito. Não-incidência, imunidades e isenções no ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 18, p. 27-39, mar. 1997. p. 39). Como assertivamente apontado pelo professor, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação. No mesmo sentido, ensina Ivan Ozai que "a isenção do imposto em relação a determinada operação implica a ausência de créditos para pagamento do imposto incidente na operação seguinte, produzindo o fenômeno que conhecemos por efeito de recuperação" (OZAI, Ivan Ozawa. Benefícios fiscais do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. P.148). Aqui reside a peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação. Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação. 4.3. A peculiaridade do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS: Dadas as características da não-cumulatividade adotada no sistema tributário brasileiro, a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam a atribuição de crédito, mas a desoneração (isenção, redução de base de cálculo, dentre outros). 5. Compreensão firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: No mesmo sentido, a Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.968.755/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/4/2022) que versou sobre a possibilidade de extensão aos demais benefícios fiscais de ICMS do entendimento firmado para o crédito presumido, compreendeu que "o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado. Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas. Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos". 6. Impossibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP n. 1.517.492/PR: Diante das premissas aqui seguidas, compreendo pela impossibilidade de se adotar a mesma conclusão que prevaleceu no ERESP 1.517.492/PR para alcançar outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros. 7. Da possibilidade de exclusão legal dos benefícios fiscais de ICMS: Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014. Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022). No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023. 8. Teses a serem submetidas ao Colegiado: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 9. Análise do caso concreto: Na hipótese dos autos, o recurso especial da Fazenda Nacional indica violação aos seguintes dispositivos legais: arts. 141, 320, 373 e 434, 489, §1º, V, e 1022, do CPC/2015; aos arts. 1º, 6º, 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; ao art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77; aos arts. 44, 108, § 2º, e 111, II, do CTN; aos arts. 2º e 26 da Lei nº 8.981/95; ao art. 1º da Lei nº 9.316/96; aos arts. 1º e 28 da Lei nº 9.430/96; ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação dada pela LC 160/17, e ao art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. Além da ocorrência de omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo TRF4, no mérito recursal a Fazenda Nacional sustenta: (a) inexistência de prova documental pré-constituída; (b) existência de decisão extra petita; (c) que é impossível a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por inaplicabilidade do EREsp 1517492/PR, sendo necessário o cumprimento das exigências legais para fins de dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No caso concreto, de início, afasta-se as alegações de omissão e obscuridade do acórdão proferido na origem pelo TRF4. Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento quanto à alegada violação aos artigos 1º e 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c arts. 320, 373 e 434 do Código de Processo Civil, pela incidência da Súmula 7/STJ. No que diz respeito à exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dou provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para permitir a pretendida exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), com exceção do benefício fiscal do crédito presumido (ao qual se aplica o entendimento da Primeira Seção firmado no ERESP 1.517.492/PR). Na hipótese, devem os autos retornarem para a Corte de Origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança). 10. Dispositivo: Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp n. 1.945.110/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/6/2023.) Em nosso entender, a posterior Lei n.º 14.789/2023 não tem o efeito de alterar a conclusão do E. STJ, pois sua disciplina não possui o condão de desnaturar o crédito presumido concedido pelos Estados para transformá-lo em lucro ou renda para fins de incidência dos tributos em comento, como também não serve para afastar os motivos considerados pela Corte Superior para distingui-lo de outros incentivos fiscais. Com efeito, a possibilidade de a pessoa jurídica, tributada pelo lucro real, ser beneficiária de crédito fiscal decorrente de subvenção dos Estados para implantar ou expandir empreendimento econômico, nos termos da Lei n.º 14.789/2023, não interfere na possibilidade de os Estados também concederem créditos presumidos de ICMS, de acordo com seus normativos próprios e lei complementar geral (art. 155, §2º, XII, ‘g’, CF), os quais, por não se caracterizarem como renda ou lucro da beneficiária, mas sim efetiva atribuição de crédito pelo Fisco estadual, decorrente de política fiscal para materialização de sua autonomia, própria do pacto federativo, não podem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de minimizar/ prejudicar o intuito estatal. O mesmo raciocínio deve ser aplicado, a nosso ver, também para as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, visto que o crédito de ICMS, igualmente, não caracteriza faturamento ou receita, conforme já decidiram o E. STJ e Tribunais Regionais Federais (negrito nosso): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASEDE CÁLCULO DO IRPJ, DA CSLL, DO PIS E DA COFINS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ÂMBITO DOS ERESP N 1.517.492/PR, DJE 1º/2/2018. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a parte autora pretende provimento jurisdicional para afastar a inclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ, da CSLL do PIS e da COFINS. Na sentença a segurança foi concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como do PIS e da Cofins, observado que tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição. Verifica-se ainda que a inclusão do referido crédito, na base de cálculo dos referidos tributos, acaba por violar o pacto federativo, pois a medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais concedidos pelos estados. Nesse mesmo sentido, destacam-se: (AgInt no AgInt no REsp n. 1.673.954/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJe 24/6/2020, AgInt no AgInt no REsp n. 1.657.064/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe 4/5/2020 e AgInt no REsp n. 1.813.047/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020.) III - No mérito, compulsando detidamente os autos, verifica-se que a decisão proferida pelo Tribunal de origem, de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e CSLL, tendo em vista que não caracteriza acréscimo de faturamento que repercuta na base de cálculo da contribuição, vai ao encontro da jurisprudência do STJ. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.813.018/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe 1º/10/2021; e AgInt no AREsp 1.898.563/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021. IV - Registra-se que a novel legislação (Lei Complementar n. 160/2017), que acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei n. 12.973/2014, estabeleceu condições para excluir os benefícios fiscais de ICMS considerados subvenção para investimento da base de cálculo da tributação incidente sobre o lucro real. V - Deve ser afastada a tese da Fazenda Nacional sobre a aludida incidência. VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.958.353/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Os valores provenientes do crédito presumido de ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IV - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.969.318/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022.) TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. LEI COMPLEMENTAR N.º 160/2017. PREJUÍZO FISCAL DE IRPJ E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. 1. Conforme o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores provenientes de crédito presumido de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por não constituírem acréscimo patrimonial ou receita. Mesmo com o advento das alterações produzidas pelos artigos 9º e 10 da Lei Complementar n.º 160, de 2017, o STJ reafirmou esse entendimento. 2. As Turmas especializadas em matéria tributária desta Corte, pela sistemática do art. 942 do CPC, ratificaram o entendimento de que o contribuinte do IRPJ/CSLL apurados pelo lucro real tem o direito de excluir das respectivas bases de cálculo os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei n.º 12.973/14 e alterações da LC n.º 160/2017. 3. Os créditos presumidos do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Considerando que a exclusão dos créditos presumidos de ICMS pode levar ao surgimento ou majoração do prejuízo fiscal de IRPJ e da base de cálculo negativa de CSLL apurados nos respectivos exercícios, não há óbice para que a impetrante utilize-se dos valores reconhecidos como indevidos no bojo deste mandado de segurança em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário, para abatimento dos resultados positivos nos exercícios seguintes. 5. Os créditos a serem apropriados em oportunidade futura devem ser atualizados pela taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei n.º 9.250/1995. (TRF4 5007710-52.2020.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/11/2023) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. MATÉRIA DIVERSA DA EXCLUSÃO DO ICMS DEVIDO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NULIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. REEXAME. CAUSA MADURA. TEMA PACIFICADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO. 1. Cabível a remessa oficial, que se tem por submetida, em razão do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009; e prejudicado o exame monocrático terminativo, em função do presente julgamento colegiado. 2. Configurado o julgamento extra petita quanto à exclusão de benefícios e/ou incentivos fiscais de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, decota-se da sentença os pontos excedentes, sem embargo do exame do mérito quanto ao pedido formulado e acolhido. 3. Encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crédito presumido de ICMS configura incentivo fiscal voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado Estado-membro, não assumindo, portanto, natureza jurídica de receita ou faturamento para efeito de composição da base de cálculo do PIS/COFINS. Observa-se que a jurisprudência da Corte Superior sobre o tema encontra-se há muito consolidada, evidenciando que não se trata de matéria sujeita à modulação eficacial discutida nos embargos de declaração ao julgamento do RE 574.706. 4. Reconhecido o indébito fiscal, na forma especificada, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 5. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado respectivo, ao fazer referência expressa a "precatório", registra o entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). Partindo de tais premissas, o ressarcimento do contribuinte por indébito fiscal, quando judicial a condenação (título judicial condenatório), apenas cabe por compensação ou repetição, modalidade esta que, porém, não se compatibiliza com decisão proferida em mandado de segurança (Súmulas 269 e 271/STF), vedada, ainda, a restituição administrativa em situações que tais. 6. Apelação desprovida e remessa oficial, tida por submetida, provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007001-27.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 02/12/2022, DJEN DATA: 09/12/2022) Igualmente, não altera referido entendimento o fato de a Lei n.º 14.789/2023 ter revogado os incisos X do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e IX do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003, os quais estabeleciam, expressamente, não integrarem a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS “as receitas de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público”. Como já explicado, na esteira do entendimento do E. STJ no Tema Repetitivo 1.182, somente a outras espécies de subvenções e incentivos fiscais relacionados ao ICMS, diversas do crédito presumido, podem ser aplicados requisitos ou condicionantes para fins de serem excluídas da base de cálculo dos tributos em questão; em outras palavras, como regra, essas outras espécies (ex. isenções, diferimento etc.) não podem ser excluídas da base de cálculo, salvo quando atendidos os requisitos legais, sendo, assim, a elas aplicável o novo regramento trazido pela Lei 14.789/2023. Já os créditos presumidos, por representarem um efetivo dispêndio de valores por parte do Fisco ao contribuinte beneficiado, afastando o chamado efeito de recuperação, não caracterizam acréscimo de faturamento ou de patrimônio e, assim, não podem ser incluídos na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, independentemente de qualquer condicionante ou previsão legal, sob pena de limitar a eficácia dos benefícios fiscais concedidos pelos Estados. Logo, os créditos presumidos concedidos à impetrante não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, visto que não podem ser considerados lucro, renda ou receita da pessoa jurídica contribuinte. Por fim, saliento que a suspensão dos processos que versam sobre a matéria relativamente ao PIS e a COFINS, determinada pelo E. STF nos autos do Tema 843 de Repercussão Geral, não impede o exame e a concessão de medida liminar em caso de situação de perigo, como aqui já restou evidenciada. Ante todo o exposto, defiro a medida liminar requerida para reconhecer a inexigibilidade da tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS outorgados pelos Estados de Mato Grosso do Sul e São Paulo à impetrante, garantindo a exclusão de tais créditos presumidos das bases de cálculo dos referidos tributos, sem a necessidade de atendimento aos requisitos da Lei nº 14.789/2023 e mesmo após as alterações por ela promovidas nas Leis 10.637/2003 e 10.833/2003. Intime-se e, se ainda necessário, notifique-se a autoridade impetrada. Apresentadas as informações e cumprida a liminar, deverá o feito ser sobrestado nos termos do decidido pela Suprema Corte nos autos do RE 835.818, Tema 843 de Repercussão Geral. Int. Cumpra-se. Bauru, data da assinatura eletrônica. Maria Catarina de Souza Martins Fazzio Juíza Federal Substituta
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