Banco Santander (Brasil) S.A. e outros x Banco Santander (Brasil) S.A. e outros
ID: 320610980
Tribunal: TRT6
Órgão: Terceira Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000395-30.2023.5.06.0022
Data de Disponibilização:
09/07/2025
Advogados:
PEDRO RAMON JOSE BERNARDINO
OAB/PE XXXXXX
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ALVARO VAN DER LEY LIMA NETO
OAB/PE XXXXXX
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GUSTAVO HENRIQUE AMORIM GOMES
OAB/PE XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO TERCEIRA TURMA Relatora: MARIA CLARA SABOYA ALBUQUERQUE BERNARDINO ROT 0000395-30.2023.5.06.0022 RECORRENTE: VIVI…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO TERCEIRA TURMA Relatora: MARIA CLARA SABOYA ALBUQUERQUE BERNARDINO ROT 0000395-30.2023.5.06.0022 RECORRENTE: VIVIANE FELIPE DOS SANTOS E OUTROS (1) RECORRIDO: VIVIANE FELIPE DOS SANTOS E OUTROS (3) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência do Acórdão ID aad254e proferido nos autos PROCESSO TRT6 Nº 0000395-30.2023.5.06.0022 (RO) ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA REDATORA : DES. MARIA CLARA SABOYA A. BERNARDINO RECORRENTES : VIVIANE FELIPE DOS SANTOS E BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A RECORRIDOS : OS MESMOS ADVOGADOS : PEDRO RAMON JOSÉ BERNARDINO; ÁLVARO VAN DER LEY LIMA NETO PROCEDÊNCIA : 22ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE EMENTA: I. RECURSO ORDINÁRIO PROFISSIONAL. DIFERENÇAS DE PREMIAÇÕES. INDEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de denúncia de irregularidade no pagamento de premiações e uma vez apresentados, pelo réu, relatórios de produtividades e cartilhas dos programas (para demonstrar os critérios estabelecidos para a percepção das vantagens), pertencia à parte autora o ônus de demonstrar, ainda que por amostragem ou a título exemplificativo, as diferenças que entendia devidas, a título de remuneração variável, por se tratar de fato constitutivo do direito postulado (artigos 818 da CLT e 373, I, CPC), do qual não se desvencilhou satisfatoriamente. Recurso improvido, no ponto. II. RECURSO ORDINÁRIO EMPRESARIAL. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA CONFIGURADO. Em se tratando de bancário, a norma que regula a questão envolvendo jornada laboral é aquela contida no art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece, em seu caput, como regra geral, os limites de 06 (seis) horas diárias e 30 (trinta) semanais. A exceção fica restrita àqueles que exercem funções de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo" (§ 2º). Dois, então, revelam-se os requisitos para o enquadramento do empregado na hipótese excepcional retromencionada: o primeiro, relacionado à natureza da função exercida, em si; o segundo, à percepção de um plussalarial que, no mínimo, alcance um terço do salário do cargo efetivo ao qual está vinculado. A ausência de qualquer um torna o empregado absorvido pelo preceito geral, submetendo-se à jornada de seis horas diárias e trinta semanais. Em concreto, restou demonstrado que, no período contratual imprescrito, em que a postulante ocupou ocargo de Gerente de Relacionamento Especial/Gerente de Relacionamento Empresas, submeteu-se ao art. 224, §2º, Consolidado. Sim, porque, o banco réu acostou aos autos contracheques da parte autora, atestando que ela recebia comissão em valor superior a 1/3 do salário do cargo efetivo; e os elementos dos fólios evidenciam que, no desempenho das mencionadas funções, a demandante era detentora de atribuições de maior responsabilidade que os demais funcionários da unidade, ainda que fossem limitados os poderes de gestão, não havendo que se falar, portanto, em pagamento de horas extras pelas 7ª (sétima) e 8ª (oitava) horas laboradas. Recurso ordinário parcialmente provido, no particular. Vistos etc. Considerando que fui designada para a redação do acórdão, peço venia ao Desembargador Relator, Milton Gouveia, para transcrever o relatório e parte da fundamentação do voto, naquilo em que não houve divergência: "Recorrem, ordinariamente, os litigantes, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 22ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na Ação Trabalhista ajuizada por VIVIANE FELIPE DOS SANTOS em desfavor do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., nos termos da fundamentação de ID. e20c791. Embargos de Declaração opostos pelas partes- acolhidos os da autora e rejeitados os do réu, conforme sentença de ID.34cbe4e. Em razões de ID.0f178ec, a autora, preliminarmente, pede que seja afastada a condenação em honorários advocatícios, em virtude da concessão dos benefícios da justiça gratuita. Quanto ao mérito, insurge-se no tocante à limitação da condenação ao pagamento das diferenças salariais oriundas do "sistema de remuneração variável - SRV" em valores não correspondentes aos da inicial. Afirma que o réu não produziu nenhuma prova contrária às alegações da exordial. Defende, ainda, a natureza salarial da parcela SRV. Na sequência, insiste no pedido de condenação ao pagamento correspondente ao período de 10 dias de férias , o qual alega ter sido impedida de usufruir. Busca, ainda, a reforma do julgado, para majorar a condenação relativa às horas extras, em conformidade com a jornada indicada na exordial Por fim, pugna pela majoração do percentual arbitrado a título de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em que condenado o réu (10%). O réu, por sua vez, em razões de ID.9b8ed12, inicialmente, pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao apelo, sob a afirmativa de que "sofrerá danos de difícil reparação, visto que ao pagar as verbas que foram deferidas não haverá garantia de que a Autora terá condições de devolver os valores pagos pelo Banco Recorrido no caso de modificação do Sentença após a prolação do Acórdão pelo Tribunal Regional". Em seguida, suscita preliminares de nulidade processual, perseguindo o reconhecimento do cerceamento de defesa pela dispensa do depoimento da parte autora e pelo indeferimento da oitiva de testemunha por ele convidada , bem como requer o reconhecimento da suspeição da testemunha LUCAS HENRIQUE SILVA FREIRE, de iniciativa da autora, por litigar com o banco, requerendo, dentre outros, indenização por dano moral. Em sequência, investe em face da concessão da tutela inibitória, restabelecendo o pagamento da gratificação de função de bancária exercida pela autora, bem como em face da condenação ao pagamento da horas extras a partir da 6ª diária, invocando em seu favor o §2º, do art. 224, da CLT. Aduz, ainda, que eventual extrapolação do limite diário e semanal era devidamente quitado, de forma que nada é devido a título de horas extras e, em caso de manutenção da condenação, pugna pela exclusão da gratificação de função da base de cálculo das horas extras e dos reflexos sobre os sábados. Adiante, pugna pela aplicação da cláusula 11 da CCT 2018/2020, que trata da dedução entre os valor das horas extras e da gratificação de função ,durante todo o período imprescrito, sem limitações. Pede a redução do percentual a que condenado a título de honorários (10%); a limitação da aplicação de juros até o efetivo pagamento, apenas; questiona o fato gerador das contribuições previdenciárias e, também, o deferimento, à autora, dos benefícios da justiça gratuita. Arremata com o pedido de provimento do recurso. Contrarrazões apresentadas pelo réu e pela autora, respectivamente, sob os IDs.0adcc4b e 75ce8c6, tendo a demandante suscitado preliminar de não conhecimento do recurso ordinário interposto pelo demandado, por violação ao princípio da dialeticidade. Em conformidade com o art. 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 83 do Regimento Interno deste Sexto Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho. É o relatório. VOTO: Da atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Ordinário do réu Pugna o demandado pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso por ele interposto. No entanto, o artigo 899 da CLT prevê que as insurgências no processo do trabalho "terão efeito meramente devolutivo", salvo exceções legais, do que não se trata, de modo que a recepção da pretensão patrocinaria lesão à constitucional isonomia de tratamento a ser conferida aos litigantes. Ademais, de conformidade com as diretrizes da Súmula n.º 414 da Corte Superior Trabalhista, o meio próprio para se obter a suspensão requerida é a ação cautelar, procedimento não observado pelo interessado. Rejeitada, destarte, a pretensão. Da preliminar de não conhecimento do recurso ordinário interposto pelo réu, por ofensa ao Princípio da Dialeticidade, suscitada em contrarrazões pela autora À luz do teor do art. 1.010, II, do CPC e da Súmula 422, III, do TST, rejeito a preliminar suscitada, eis que a parte recorrente se contrapõe à decisão judicial, enfocando de modo fundamentado os pontos que lhe pareceram merecer insurgência. Da preliminar de nulidade processual. Cerceamento do direito de defesa. Dispensa do depoimento pessoal de parte adversa. Suscitada pelo réu em razões de recurso ordinário. O ponto controverso -alvo de protesto, inclusive - está na dispensa do depoimento pessoal do autor, qualificado pela recorrente de inconstitucional, por ferimento ao art. 5º, LV, da Constituição da República. No entanto, aos magistrados é dado dispensar depoimentos, eis que, a teor da norma contida no artigo 848 da CLT, o interrogatório das partes se constitui em prerrogativa do Juízo, que tem o poder de direção do processo, cuidando de zelar pela sua efetividade, celeridade e economia, ex vido disposto nos arts. 765 do mesmo diploma legal, 131 do CPC e no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, que se refere ao acesso à tutela jurisdicional célere como direito fundamental, sem que, como é curial, seja prejudicada a segurança jurídica, notadamente no âmbito do contraditório e do direito de defesa. É certo que em muitos casos revelar-se-ia extremamente útil e esclarecedor tomar as declarações orais dos litigantes. Não menos certo, porém, é que, para se contrapor à faculdade do Juízo, a parte teria que demonstrar a necessidade imperiosa da produção do ato, em face da defesa do direito em discussão, sobretudo se, considerando os demais elementos dos autos, revelarem-se desnecessários ao deslinde da controvérsia. É o caso, por exemplo, da existência de confissão real, de documento de teor incontroverso, etc. Trata-se de evitar a prática de atos inúteis, com vistas à celeridade e economia processual. Simples arguição de ferimento, desprovida de fundamento concreto, como fez a recorrente, conduz ao inacolhimento da pretensão, pela prevalência do disposto no art. 794 da CLT, que consagra a tese de que "só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". A esse propósito o seguinte aresto da Corte Superior Trabalhista, que expressa o entendimento jurisprudencial dominante: "(....)2. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPENSA DE DEPOIMENTO PESSOAL. O indeferimento da oitiva do depoimento pessoal não caracteriza o cerceamento de defesa, mormente quando o magistrado já reuniu todos os elementos probatórios para firmar seu convencimento e decidir de forma motivada, como ocorreu no caso concreto, consoante os arts. 5º, LXXVIII, da CF, 765 e 848 da CLT e 131 do CPC. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (....)" ( RR - 1185-65.2010.5.06.0023 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/02/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2014) In casu, o Juízo de Primeiro Grau dispensou o interrogatório de ambos os litigantes, em sucessivo passando a ouvir o depoimento das testemunhas presentes, não havendo falar em violação à ordem jurídica. Neste passo, preleciona Manoel Antônio Teixeira Filho, em sua obra "A prova no Processo do Trabalho", Editora LTr, 8ª edição, pagina 231, textual: "(...) no processo do trabalho, ao contrário do comum, o interrogatório (ou a audiência) das partes é ato de iniciativa exclusiva do Juiz. Nessa mesma linha de raciocínio, entendemos que o indeferimento, pelo Juiz, de requerimento da parte, no sentido de determinar a intimação da outra para vir a Juízo a fim de depor, não configura restrição de defesa, não sendo, pois, causa de nulidade processual, por suposto. O mesmo se diga na hipótese de, em audiência, o Juiz dispensar, 'sponte' sua, o interrogatório dos litigantes, ainda que presentes". (grifos nossos) Mediante tais considerações, rejeito a preliminar em epígrafe. Da preliminar de nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa, em razão do indeferimento de prova testemunhal, suscitada pelo réu. Objetivada, pelo demandado, a declaração de nulidade processual, por ferimento ao direito de defesa, sustentando que ficou impossibilitado de apresentar testemunhas para comprovar a tese defensiva. Alega que "não pôde apresentar nos autos as provas e contraprovas relativas aos pleitos lançados na exordial." O ponto controverso - alvo de protesto, inclusive - está no indeferimento da oitiva de mais uma outra testemunha (Sra. Nathalie Cavalcanti Montezuma Toscano), por ato do Juízo, qualificado pela recorrente de inconstitucional, por ferir o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Com efeito, os Juízes têm ampla liberdade na direção do processo, devendo zelar pelo andamento rápido das causas, na forma disposta no art. 765 da CLT e no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, que se refere ao acesso à tutela jurisdicional célere como direito fundamental, sem que, como é curial, seja prejudicada a segurança jurídica, notadamente no âmbito do contraditório e do direito de defesa. Destaque-se que podem e devem ser dispensados depoimentos quando substancialmente nada acrescentem para formar a livre convicção sobre os fatos (art. 371, CPC), sobretudo se, considerando os demais elementos dos autos, apresentarem-se desnecessários ao deslinde da controvérsia. Trata-se de evitar a prática de atos inúteis, com vistas à celeridade e economia processual. Não menos certo, porém, é que para se contrapor à faculdade do Juízo à parte impende demonstrar a necessidade imperiosa da produção do ato, em face da defesa do direito em discussão. Simples arguição de ferimento, desprovida de fundamento concreto, conduz ao inacolhimento da pretensão, pela prevalência do disposto no art. 794 da CLT, que consagra a tese de que "só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na espécie, entendo acertada a limitação da prova oral, porquanto, além da Sra. Nathalie ter afirmado que trabalhou pouquíssimo tempo com a autora e que desempenhou a função de Gerente "Van Gogh", sendo esta diversa da exercida pela demandante (Gerente de pessoa jurídica), o depoimento da primeira testemunha trazida por iniciativa do réu, Sra. Alexandra, a qual trabalhou com a acionante de 2021 a 2022, em duas agências diversas (Iputinga e Caxangá) atende a finalidade almejada, tendo em vista que o depoimento por ela prestado, o qual ocupou 3 páginas do arquivo PDF, versou, suficientemente, sobre os pleitos da inicial que demandaram a produção de prova oral. Nesse passo, rejeito a arguição de nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, em especial pela análise do mérito que se segue. Indeferido, por conseguinte, o pedido de reabertura da instrução processual. Da suspeição da testemunha da autora. Da nulidade processual, arguida pelo réu. Requer o reconhecimento da suspeição da testemunha da demandante, LUCAS HENRIQUE SILVA FREIRE, por litigar com o réu, requerendo, dentre outros, indenização por dano moral. Por essa razão, requer o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que seja proferida nova sentença. Não merece amparo a arguição. Da análise da ata da sessão de audiência de ID. 2927e72, observo que a Magistrada "a quo" assim se manifestou: "(...)O juízo rejeita a contradita por entender que o fato de possuir reclamação trabalhista não retira da testemunha a isenção de ânimo para depor,entendimento consolidado na súmula 357 do TST (...)" Escorreito o pronunciamento da julgadora, pois testemunha contra a empresa, ainda que objetivando a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, por si só, não desqualifica seu depoimento, por meio de parcialidade, capaz de impulsionar troca de favores. Ademais, cuida-se de espécie em que compromisso é prestado sob as penas da lei, com o realce de que o direito de ação é livre e está assegurado na Constituição Federal, revelando-se inconstitucional conduta em sentido contrário. A posição está em consonância, aliás, com os termos da Súmula 357 do C. TST, "in verbis": "TESTEMUNHA - AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA - SUSPEIÇÃO Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador." Inafastável, também, considerar que a hipótese não tem previsão definida no art. 829 da CLT. Curial que, igualmente, o dispositivo contido no art. 447 do CPC não a contempla. Nessas circunstâncias, o acolhimento da contradita ensejaria afronta ao art. 5º, II, da Constituição Federal. A corroborar tal posicionamento, colaciono os arestos que seguem: "RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. SÚMULA 357 DO TST. Nos termos da Súmula 357 do TST "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando contra o mesmo empregador". Logo, o fato de a testemunha contraditada haver arrolado o autor em ação que move contra o réu não implica, por sis ó, a sua suspeição. A alegação patronal da existência de troca de favores deve se cabalmente comprovada, mas isso não ocorreu no caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - RR 1104-60.2012.5.02.0443 - Sexta Turma - Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho - Julgado em: 03.08.2016 - DEJT 12.08.2016) "RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. SÚMULA Nº 357 DO TST. O simples fato de a testemunha litigar em face do mesmo empregador, ainda que a pretensão deduzida em juízo seja idêntica, não configura suspeição. 2. O interesse na causa determinante de suspeição não se presume, sob pena de comprometer o direito de defesa das partes, mormente quando importe absoluto cerceamento de produção de prova testemunhal, essencial no processo trabalhista. 3. Afronta o princípio constitucional da ampla defesa acórdão regional que mantém o indeferimento de inquirição de testemunha por considerá-la suspeita pelo simples fato de estar ligando contra o mesmo empregador e deduzir idêntico pedido. Incidência da Súmula nº 357 do TST. 4. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR 94-33.2010.5.15.0008 - Quarta Turma - Rel. Min. João Oreste Dalazen - Julgado em: 05.08.2015 - DEJT 14.08.2015)" Ainda válido pontuar que não se devem estreitar, por demais, os casos de prestação de testemunho, sob pena de ferir o próprio direito de postular e de se defender. Na verdade, o contraponto do compromisso prestado e possibilidade de penalização pelo perjúrio é o quanto basta, o mais das vezes, com realce de que, no caso, inexiste evidência de interesse próprio na solução da lide, não podendo tal parcialidade ser presumida. Rejeito. Da preliminar de nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, ante o indeferimento das provas digitais. (recurso do réu) O réu suscita a preliminar em epígrafe, defendendo que as provas digitais demonstrariam a verdadeira jornada praticada pelo autor Não lhe assiste razão. Na hipótese, o pleito de produção de provas digitais(prova de geolocalização do autor nos horários apontados como de realização de labor extraordinário) feito pelo demandado foi aduzido com o desiderato de demonstrar a jornada de trabalho desenvolvida pelo trabalhador. O MM. Juízo a quo rejeitou a produção da prova requerida por entender que " Considerando que o fato de o autor estar portanto o celular não significa, necessariamente, que estava à disposição do empregador, ou que quando estivesse no labor estaria portando o aparelho celular particular, entendo que o requerimento não deve prosperar. Ademais, o acolhimento do mesmo poderia gerar abalos ao direito da privacidade e ao sigilo dos dados telemáticos do indivíduo. " Com efeito, no tocante à apreciação dos elementos probatórios, incumbe ao julgador o seu livre arbítrio e convencimento, não havendo que se falar em gradação legal e, por tanto, inexiste nulidade em razão do convencimento formado com base em uma ou outra prova, de forma fundamentada e coerente com o conjunto probatório. Acrescento haver diversos julgados no âmbito desta Turma para compreender pela impossibilidade de fiscalização da jornada sobre empregados que exercem o mesmo cargo na mesma instituição financeira ora demandada: PROC. Nº TRT - 0000297-18.2022.5.06.0010 (Relator: Desembargador MILTON GOUVEIA),PROC. Nº TRT - 0000309-27.2021.5.06.0411 (Relator : Desembargador Milton Gouveia),PROCESSO TRT Nº - 0000603-08.2022.5.06.0391 (RELATORA : DES. MARIA CLARA SABOYA A. BERNARDINO). Ante o exposto, rejeito a nulidade. Da alegação de nulidade da sentença de embargos de declaração por negativa de prestação jurisdicional, suscitada no recurso do réu Alega o recorrente que, embora tenha apresentado Embargos Declaratórios para suprir omissões e obscuridade, quanto a alguns temas, e que fossem prestados esclarecimentos no que tange à sentença embargada, o Magistrado de 1º grau não atendeu com seu dever de entregar a prestação jurisdicional de forma completa e fundamentada. Não lhe assiste razão. Por outro lado, como se sabe, o simples fato do MM. Juízo de origem não haver acolhido a tese de que a sentença fora omissa ou necessitava de esclarecimentos, não constitui razão bastante para concluir que tenha ele deixado de cumprir o seu ofício. Essa é uma questão que se relaciona ao acerto ou ao equívoco do pronunciamento judicial, competindo à instância revisora, diante da eficácia devolutiva plena do apelo, a "apreciação e julgamento de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado"(art. 1.013, §1º do CPC). Rejeito a preliminar em epígrafe. Mérito Dada a conveniência e a conexão de temas evidenciadas, apreciarei os apelos em conjunto. Da tutela inibitória. Da supressão da gratificação de função (recurso do réu) Conforme acima relatado, rebela-se o reclamado contra a sentença, em face da concessão da tutela inibitória, que determinou a manutenção da autora nas condições de trabalho exercidas antes do ajuizamento da presente reclamação, mantendo-se o "mesmo cargo, atividades, enquadramentos e metodologia da folha de pagamento, incluindo a gratificação de função", além do pagamento da gratificação suprimida até o cumprimento da sentença, com as repercussões devidas, além de expedição de ofício aos órgão de controle. O MM. Juízo de origem assim decidiu, quanto à matéria ora em análise (ID 5b0c8e4), verbis: "Da tutela inibitória e da supressão da gratificação de função Nos autos do processo 0000395-30.2023.5.06.0022 a demandante requer a tutela inibitória pelo receio da parte reclamada alterar sua função, transferi-la para cargo inferior ou rebaixá-la, atingindo sua remuneração. Em que pese concordarmos inteiramente com os fundamentos expostos na decisão proferida em sede de tutela de urgência (fl. 790) a qual indeferiu o pleito, o caso concreto confirmou o receio da autora. Após o ajuizamento da ação, a reclamada afastou a reclamante do cargo exercido, destacando "sua remuneração mensal passará a ser composta somente pelo salário-base", utilizando expressamente como fundamento o ajuizamento da presente ação, conforme demonstrado no e-mail enviado pelo RH da empresa no dia 24.10.2023 (fl. 5108). Por tal conduta, a parte autora ingressou com a ação 0000960-91.2023.5.06.0022, conexa à presente decisão, requerendo o restabelecimento da verba Gratificação de Função, parcelas vencidas e vincendas. A parte ré contesta alegando que o "Reclamado não teve outra alternativa, senão acolher o pedido e ajustar a jornada do Reclamante..." (fl.6344). Temerária a conduta patronal em "acolher o pedido", como se fosse detentor do poder jurisdicional. Em nítido caráter de retaliação, a reclamada reduz a carga horária da reclamante para 6h e suprime seus direitos trabalhistas deixando-a apenas com seu salário-base, como destacado no e-mail enviado, certamente causando forte angústia à trabalhadora. Os documentos de fl. 5378 e seguintes comprovam a habitualidade da conduta da reclamada em relação a outros funcionários. Nesse aspecto, entendemos desnecessária a discussão de temas como irredutibilidade de salário, ou até mesmo poder do empregador, pois a conduta da reclamada vai além, fere o princípio do direito de ação, o que não depende do alcance da pretensão almejada, nem tampouco exige que o postulante de fato tenha razão sobre os fatos levados à apreciação do Poder Judiciário, mas garante o direito de qualquer cidadão de ter ameaça ou lesão a direito próprio devidamente analisada e resolvida por órgão dotado de poder jurisdicional. Assim, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (inciso LIIl do art.5º da CF). Pelos fundamentos acima e, considerando a nítida perseguição sofrida, julgamos PROCEDENTE a tutela inibitória requerida no item "a" (fl.51) nesta sentença, devendo ser mantida integralmente todas as condições de trabalho da obreira àquelas exercidas no mês anterior ao ajuizamento da presente ação (04.2023), observando o mesmo cargo, atividades, enquadramentos e metodologia da folha de pagamento, incluindo a gratificação de função, sendo igualmente PROCEDENTEo item "c" do rol de fl.5098. Concedida a tutela antecipada de urgência, independente do trânsito em julgado, a parte ré terá o prazo de 15 dias da ciência da presente decisão, para restabelecer a condição de trabalho da obreira, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada ao valor da causa devida até o devido cumprimemento da medida. Por consequência, julgamos PROCEDENTE o pedido de condenação das parcelas de gratificação de função suprimidas até o efetivo cumprimento da obrigação ora determinada, com incidência no FGTS (a ser depositado na conta vinculada da autora), devendo as partes, na fase de liquidação juntar a ficha financeira atualizada, para possibilitar a liquidação do valor devido (item "o", "p" e "r" fl. 5100). Não há que se falar em reflexo no aviso prévio, pois o contrato permanece ativo. Improcede o item "u" fl.5100. Por fim, com o intuito de coibir a conduta praticada pela reclamada, determinamos a expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho, à FEBRABAN e ao S. B. E. P. A. P. E. R. G. N., que já figura como terceiro interessado nos autos, para ciência da presente decisão, com a cópia integral dos presentes autos, a fim de providenciar o que entender de direito." Com a devida venia, tenho que a sentença merece reforma. Como bem definiu o Desembargador Ruy Salathiel, nos judiciosos fundamentos do voto por ele proferido no processo de nº 0000673-70.2021.5.06.0161, de sua relatoria, "A tutela inibitória destina-se a impedir a prática, a continuação ou a reiteração do ilícito e tem como fundamento o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88). Trata-se de medida à disposição do julgador que encerra o propósito de conferir efetividade às decisões judiciais, prevenindo não só a ofensa a direitos fundamentais mas também aos fundamentos da Constituição, dentre os quais se destaca a dignidade humana do trabalhador; e o parágrafo único do artigo 497, do CPC, diz que para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo." (destaques na origem)". In casu, a autora ocupa cargo de confiança (Gerente de Relacionamento Especial/Gerente de Relacionamento Empresas I e Espec. Clientes Empresas I), demissível ad nutum. Com efeito, o cargo de confiança possui natureza precária, característica que marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa sem motivação. Destaco o fato de que não estamos tratando de empresa de administração indireta, com a necessidade atos motivados. Assim, descabe o deferimento da tutela inibitória, bem como o pagamento da gratificação suprimida. Devo ressaltar, ainda, que a sentença determinou o restabelecimento da gratificação de forma retroativa, mesmo quando a autora não mais estava exercendo tal mister, sem qualquer prazo ad futuro, o que também não faz jus a autora. Por essas razões, julgo improcedente a tutela inibitória; excluindo da condenação a determinação de manutenção da autora no cargo de confiança anteriormente ocupado e, em consequência, excluir a obrigação de pagamento dos valores referentes à gratificação de função, bem como, o pagamento dos reflexos daí advindos. Excluo, ainda, a determinação de expedição de ofícios ao Ministério Público do Trabalho, à FEBRABAN e ao S. B. E. P. A. P. E. R. G. N. Prossigo, transcrevendo excerto do voto do Desembargador Relator: "Do Sistema de Remuneração Variável (ambos os recursos) Aduziu a autora, na peça de ingresso, que recebia salário variável, através da parcela denominada Sistema de Remuneração Variável - SRV. Afirma que, corriqueiramente, havia a ampliação de metas estipuladas no início de cada mês e que não era aquela corretamente calculada. Acrescenta que a inadimplência dos clientes era deduzida; que foram criados critérios subjetivos para avaliação do atendimento e dos procedimentos executados pelos empregados; que houve alteração prejudicial do sistema de remuneração variável ("Mais Certo" no lugar do "Super Hanking"). Pediu o pagamento de diferenças nos valores de R$ 4.000,00 mensais, além de 10.000,00 por semestre. Defendeu, ainda, a natureza salarial das parcelas pagas a tais títulos e requereu a integração delas à remuneração para todos os fins. Sem razão, no entanto, eis que entendo que a autora, à luz do art. 818, I, da CLT, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, posto que necessária a prova mínima das suas alegações. Uma vez adunados pelo réu as cartilhas dos programas (para demonstrar os critérios estabelecidos para a percepção das vantagens), impugnados genericamente, verifico que inexistem provas de manipulação de resultados e de que a política de premiação era violada, não sendo possível exigir da empresa que trouxesse documentos outros que a lei não a obriga. E, no tocante à documentação, destaco precedente desta Turma, sob o nº 0000859-57.2023.5.06.0312, de relatoria do estimado Des. Ruy Salathiel de Albuquerque Melo Ventura: "Neste sentido, já pôde expressar este Colegiado, "acerca dos relatórios de comissão, que não é possível exigir da empresa que trouxesse documentos que a lei não a obriga" (Processo nº. (ROPS) 0000565-19.2020.5.06.0018; relatoria do Desembargador Milton Gouveia; julgamento em 17.11.2022) - ou seja, eventual omissão da empresa reclamada na apresentação de determinada documentação (relatórios e análogos), na matéria (comissões), não representa, de per si, a sucumbência patronal, notadamente porque a imputação de dado montante devido, na peça de ingresso, não prescinde de indícios de prova claros, sob ônus obreiro, mesmo diante da ficta confessio das rés." Destaco que as alegações das testemunhas ouvidas não tiveram o condão de convencer este magistrado em sentido diverso. Ora, a fixação de metas e de parâmetros para a concessão de prêmios diz respeito exclusivamente ao empregador, em uso do poder diretivo a ele inerente, sendo, inclusive, esperada a fixação das metas com base nos indicadores mercadológicos, o que resulta na alteração habitual das metas. Demais disso, depreendo da própria postulação inicial - que, apesar de a trabalhadora não concordar com os critérios, quando atingidas as metas, havia o pagamento de prêmios. Do acervo probatório, é possível concluir que ao revés do que foi alegado pela autora, o sistema "super ranking" não foi extinto, mas sim substituído pelo "mais certo", e em que pese ela tenha apresentado a tese de que os prêmios não eram corretamente pagos, inexiste qualquer prova concreta de que o banco agia irregularmente na quantificação e pagamento do benefício ou que adotava procedimentos que impediam ou dificultavam o atingimento de metas e/ou recebimento da remuneração variável. Julgo, pois, improcedente o pedido de diferenças. Especificamente acerca da natureza da parcela, mantenho o julgado. Como bem destacado pela Magistrada sentenciante, a parcela em epígrafe trata-se de premiação, assim entendida como sendo a quantia paga ao empregado como resultado do alcance de metas pré-estabelecidas, ainda que mensais. E, como tal, difere de comissão, porquanto diz respeito à prestação de serviços com implemento de condições previamente especificadas (alcance de metas ou assiduidade, por exemplo). Trata-se de parcela-condição, paga apenas em razão do resultado alcançado. Exatamente, por isso, não possui natureza salarial. A habitualidade não tem, por si, o condão de conferir natureza salarial à parcela e, assim, de caracterizá-la como comissão extrafolha. Mister a comprovação da burla, o que, na espécie, não foi almejado. A Lei 13.467/2017 trouxe, aliás, modificações ao art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT, com vistas a pacificar tal entendimento. "In verbis": "Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (...) § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (...) § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades." Importante, ainda, destacar que, observando os comprovantes de pagamento anexados do período imprescrito, também não foi verificado ter o réu integrado aludida verba para fins de cálculo do INSS ou de outras parcelas. Ante o exposto, nego provimento ao recurso da autora e dou provimento ao recurso do réu para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais oriundas do "Sistema de Remuneração de Variável" (SRV) e excluir os reflexos nas demais verbas trabalhistas. Da venda "obrigatória" de férias (recurso da autora) A recorrente reitera a tese de que " teve que, compulsoriamente, vender 10 (dez) de seus 30 (trinta) dias de férias para o Recorrido." O direito não lhe socorre. Isso porque, além de não especificar qual conduta do empregador teria tolhido a manifestação de vontade da empregada em gozar os 30 dias de férias a que fazia jus, consta nas fls.1177 do PDF, o usufruto regular do período de descanso, inclusive com parcelamento em 2 etapas, no período de 2020 a 2022, período contratual citado nas fls.36 da inicial. E como bem pontuado na sentença, em reforço de fundamentação: "Ademais a testemunha obreira confirmou "que poderiam tirar 30 dias de férias, pois existe essa opção no sistema, mas, de um modo geral, não ficariam bem vistos pelo gerente geral da agência." Em arremate, respondendo aos argumentos recursais, pontuo que a testemunha de iniciativa da instituição financeira ré fez qualquer alusão específica à impossibilidade de a autora gozar, integralmente, o período de férias a que tinha direito. Nada a reformar. Da função de confiança. Dos pleitos relacionados à jornada de trabalho - bancário (ambos os recursos) A autora pede, como consequência da decretação da invalidade dos registros de ponto pelo Juízo de origem, a adoção da jornada de trabalho apontada na exordial, (Término da jornada às 18 h 30 min, nos dias normais, e nos dias de pico, cinco primeiros e cinco últimos dias do mês, término do labor às 19 h). Lado outro, o banco, requer, preliminarmente, a declaração de inconstitucionalidade progressiva do caput, do art. 224 da CLT, que estabelece a jornada de 06 (seis) horas diárias e 30 (trinta) semanais para os bancários. Defendendo a validade dos registros de ponto, pugna pela exclusão da condenação ao pagamento das horas extras e repercussões. Quanto ao reconhecimento da 7ª e a 8ª trabalhada como extras, sustenta que a autora exerceu cargo (GERENTE RELACIONAMENTO EMPRESAS) que se enquadraria no conceito técnico de confiança, eis que "a recorrida possuía total autonomia para que a atividade do Gerente Empresas não deve ser equiparada, em abrangência, poderes, complexidade, responsabilidades e autonomia, à atividade do caixa, por exemplo". Em caráter sucessivo, pugna pela exclusão da gratificação de função da base de cálculo das horas extras, pelo afastamento do sábado do cálculo do repouso semanal remunerado, pela dedução das horas extras já pagas no contracheque e pela aplicabilidade da Cláusula 11 da Convenção Coletiva da categoria, sob o argumento de que sua não adoção caracteriza ofensa aos arts. 5º, XXXVI, e 7º, XVI, da CF; à decisão do C. STF sobre o tema 1046; ao art. 611-B, X, da CLT; e ao entendimento sumulado nos verbetes 109 e 91 do C. TST. Quanto ao intervalo intrajornada, reitera a tese defensiva de que a empregada bancária usufruía, integralmente, do intervalo intrajornada de 1 hora. Acerca da matéria, eis o teor da sentença: "(...) Dos pleitos relativos à jornada de trabalho (horas extras e horas de intervalo intrajornada) Aduz a parte autora que sua jornada de trabalho ocorria "de segunda a sexta-feira, pode ser fixada como sendo das sete horas e trinta minutos às dezoito horas e trinta minutos, com trinta minutos de intervalo para repouso e alimentação. Ainda, nos períodos chamados "dias de pico", com ocorrência na primeira e última semana de cada mês, trabalhou continuamente em regime extraordinário, cuja média, nestes dias, pode ser fixada como sendo das sete horas e trinta minutos às dezenove horas, com trinta minutos de intervalo para repouso e alimentação". Aduz, ainda, que não era permitido a anotação correta da jornada nos cartões de ponto, bem como não havia pagamento das horas extras. Por fim, requer a inaplicabilidade da cláusula 11ª da CCT 2018/2020 e 2020/2022, bem como o pagamento das horas extras, horas de intervalo intrajornada e seus reflexos. A reclamada contesta aduzindo que a jornada era efetivamente registrada no ponto eletrônico, inexistindo horas extras laboradas. Diz que a autora no exercício da função de confiança, como Gerente de Relacionamento Especial e atualmente Gerente de Relacionamento Empresas I, enquadrava-se nos moldes do art. 244 da CLT, assim como a previsão da CCT diz que aqueles que recebem gratificação de função faz jus à jornada de 8 horas diárias, sendo indevida as horas extras requeridas. Diante da controvérsia existente na presente lide relativamente à duração do trabalho, detinha a ré o encargo processual de anexar aos autos os cartões de ponto da parte autora, sob pena de restar presumida a veracidade da jornada declinada na peça vestibular, se não desconstituída mediante prova robusta. Isso decorre de que, em se tratando de empregador que possua mais de dez empregados - ou a vinte empregados a partir da promulgação da Lei n.º 13.874/2019 -, subsiste obrigação legal da anotação dos horários de entrada e de saída do empregado, em registro manual, mecânico ou eletrônico, permitida a pré-assinalação do período de repouso (art. 74, §2º, da CLT, Súmula n.º 338 do TST). Ainda que a manutenção de controles de jornada pelo empregador não gere presunção absoluta (juris et de jure) da veracidade das informações nos documentos consignadas, sua apresentação sem vícios, imprecisões, contendo apontamentos variáveis ao longo do tempo, com registros de jornada extraordinária, se for o caso, transfere ao empregado o ônus da desconstituição da prova documental. A reclamada ofereceu defesa direta de mérito, trazendo aos autos os registros de horário do pacto laboral, assim como os contracheques e as fichas financeiras, sem registros de pagamentos de horas extras. Analisando os controles de frequência colacionados aos autos constatamos que as horas extras, apuradas no banco de horas, eram aquelas excedentes à 8ª diária. O exame da ficha financeira demonstra que não houve pagamento a título de horas extras ou intervalares. Quando ouvidas as testemunhas confirmaram que após o encerramento do ponto era possível continuar laborando, pois o gerente geral liberaria o acesso ao sistema e, ainda, que receberia uma advertência do RH do Banco caso registrasse horário fora das 8 horas diárias sem o prévio ajuste com o gerente geral. De forma uníssona, as testemunhas confirmaram que em sua função a reclamante poderia realizar visitas e atendimentos fora da agência para dar suporte aos clientes. A testemunha da reclamada complementou aduzindo que a demandante também realizava prospecção de novos clientes, cobranças, atendimento por telefone, por Whatsapp e e-mail. Por fim, restou evidenciado que a marcação do ponto dependia da orientação e autorização do banco, assim como a possibilidade de realização de tarefas externas ou sem a necessidade de registro no sistema e, portanto, havia o efetivo labor sem a correspondente anotação da jornada. Certamente as informações trazidas pelas testemunhas se harmonizam com o fato da reclamada ter como métrica de desempenho negativa a realização de horas extras, bem como o fato de advertir o registro correto da jornada realizada, gerando punições aos "funcionários elegíveis" ao zerar sua remuneração variável, conforme expressamente consta em seu manual de de composição do valor a ser recebido onde traz expressamente (fl.2140) "Para os funcionários elegíveis exclusivamente a este modelo com remuneração variável mensal, terão o valor total a receber de Remuneração Variável zerado, no mês em que houver o registro sistêmico da Carta de Advertência e/ou Suspensão". Dessa forma o Banco gera uma cultura organizacional em que o efetivo registro da jornada não é estimulado e traz prejuízos a remuneração variável individual do funcionário e, de forma coletiva, para a equipe. Assim, diante dos elementos trazidos aos autos, consideramos inválidos os registros consignados nos cartões de ponto acostados aos autos. No tocante ao enquadramento da exceção prevista no art.224 da CLT e a aplicação da cláusula 11ª da convenção coletiva, entendemos que estas não devem ser aplicadas. Ocorre que a gratificação de função recebida pelo bancário enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT não remunera a 7ª e 8ª horas trabalhadas como quer o demandado. A gratificação de função vincula-se ao exercício da função que diferencia o funcionário comum daquele empregado dotado de qualificação especial no exercício de tarefas diferenciadas e mais complexas. São, portanto, normas de natureza totalmente distintas, razão pela qual não é possível a sua compensação. Portanto, a compensação de tais valores recebidos a título de gratificação de função com o pagamento de horas extras retira, de forma indireta e mascarada, do empregado bancário submetido a uma jornada diária de oito horas trabalhadas o direito à remuneração pela sobrejornada porventura realizada, afrontando, assim, a norma constitucional (art. 7º, XVI, da Constituição Federal de 1988) e a norma legal prevista no art. 611-B, X, da CLT. Tal questão é analisada com maestria no RO do Processo 0000374-39.2022.5.06.0312 julgado pela 4ª Turma do TRT 6ª Região, tendo como relator o Desembargador José Luciano Alexo Silva. Ali o magistrado traz a decisão da Desembargadora Ana Claudia Petruccelli de Lima nos autos do processo 0001058-76.2018.5.06.0014 e esta traz a lume o processo 0001150-90.2018.5.03.0002 da lavra do Desembargador Fábio André de Farias. Todos, de forma unânime entendem que tal cláusula não trata apenas da prevalência do negociado sobre o legislado, mas revela uma intervenção privada na atividade jurisdicional, gerando uma obrigação para o Poder Judiciário que exorbita os limites dos destinatários das normas que são empregados e empregadores. Sendo assim e considerando pertinentes os precedentes citados, afastamos a aplicação da cláusula 11ª das normas coletivas e indeferimos o pedido do demandado para a realização a compensação do valor pago a título de gratificação de função do bancário submetido ao regime do art. 224, § 2º, da CLT com as horas extras porventura deferidas nesta decisão, tudo conforme Sum 109 do TST que possui a seguinte dicção: "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem." Por fim, diga-se que o afastamento da referida cláusula não fere a decisão do STF no Tema 1046 de Repercussão Geral. O fato de ser permitida redução de direitos previstos em normas legais por previsões contidas em normas coletivas não significa que tudo que for previsto na norma coletiva há de ser acatado pelo Judiciário. E as razões para a não aplicação da cláusula são várias e acima foram descritas. Quanto ao Tema de Repercussão Geral 1046 do STF, registramos que não há nenhuma violação à decisão. Ocorre que o parágrafo segundo da cláusula 8ª estabelece: "O cálculo do valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador." Como vemos pelo trecho acima grifado da referida norma esta não é taxativa quanto às parcelas de natureza salarial que ali nomeia. A norma fala dentre outras, o que significa que ordenado, tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação compensador são apenas alguns dos exemplos de verbas de natureza salarial. Portanto, todas as parcelas de natureza salarial pagas à obreira devem ser incluídas no cálculo das horas extras, inclusive, aquelas de natureza salarial variáveis como é o caso, por exemplo, de gratificações, comissões e prêmios cuja natureza salarial tenha sido reconhecida na sentença. Neste momento faz-se necessário a análise da caracterização do cargo de confiança e a consequente limitação das horas extras à 7ª e 8ª laboradas requeridas pela demandada. Mas esta não tem razão. Para enquadrar um empregado na regra contida no § 2º do art. 224 da CLT, é necessário que de forma cristalina esteja demonstrado o amplo poder de gestão outorgado pelo empregador, pouco importando a denominação atribuída à função. Paralelamente ao padrão salarial mais elevado, o cargo por ele ocupado deve ser de confiança excepcional, onde o resultado do seu trabalho comprometa a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento da atividade empreendedora. Da prova testemunhal produzida restou evidenciado que praticamente não havia na agência funcionários que se enquadrassem no art. 224, § 2º, da CLT, pois os gerentes realizavam essas atividades e todos eram subordinados ao gerente geral. Ademais, a reclamante não possuia poder de gestão, fiscalização ou direção, ao revés, sua carteira de clientes e até sua jornada eram submetidos ao gerente geral da agência. Portanto, independentemente do recebimento da gratificação de função superior, este remunerava a função desempenhada conforme acima exposto. Assim, não sendo caracterizada a hipótese contida no art. § 2º do art. 224 da CLT, aplicar-se-a o caput do referido artigo, cuja duração normal do trabalho será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas semanais. Quanto ao intervalo intrajornada a testemunha patronal, de forma firme e convincente, disse que a regra era do intervalo ser de 1h, contudo era habitualmente interrompido, sem o devido registro e cômputo no banco de horas. Diante do conjunto probatório produzido no feito, observando o princípio da razoabilidade e ponderando a existência de horas compensadas e "dias de pico", firmamos convencimento no sentido de que a reclamante laborava, em média, de segunda a sexta-feira das 7h30 às 18h00 com 30 minutos de intervalo para refeição e descanso. Diante do exposto, considerando o acima reconhecido, julgamos PROCEDENTE o pedido de horas extras e intervalo intrajornada formulado na inicial, devendo ser observado os seguintes parâmetros. - A condenação abrange todo o período contratual, observando-se a prescrição pronunciada. - Considere-se a jornada acima arbitrada para quantificação dos títulos deferidos. - Devem ser excluídos aqueles dias em que não houve a prestação do trabalho (faltas, férias, licenças e demais ausências, desde que devidamente registradas em documentos existentes nos autos, sendo defesa a juntada posterior), porquanto inexistindo trabalho, não há que se falar em sobrejornada. No tocante a faltas injustificadas, deverão ser levadas em consideração apenas no caso de existir o desconto respectivo em recibo de pagamento. Observe-se ainda o §1º do art. 58 da CLT. - Deduzam-se os valores pagos a idêntico título ao longo do contrato constantes dos documentos já anexados aos autos (OJ n.º 415, da SDI-1 do TST), sendo vedada a juntada posterior de documentos para tal finalidade. - Considerando que a parte reclamante percebia remuneração mista, parte fixa e a parte variável (comissões/prêmios). A parte variável tem natureza indenizatória, não integrando a base de cálculo. Contudo a gratificação de função possui natureza salarial, fixa, remunerando a responsabilidade do cargo, portanto, integra a base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST. Assim, inaplicável a Súmula 340 do TST. A base de cálculo das horas extras será composta pela parcela salarial fixa "00010-SALARIO BASE" e "00020-GRAT FUNCAO" constante nos autos, utilizando-se o divisor de 180. - Serão consideradas como extraordinárias aquelas horas laboradas a partir da 6ª hora diária ou 30ª hora semanal, observando a condição mais benéfica do PJeCalc. - A hora extra será remunerada com o acréscimo previsto em CCT ou ACT, inclusive quanto aos feriados e repousos trabalhados. - Ante a natureza salarial das horas extras são devidas as repercussões no repouso semanal remunerado e feriado, no 13º salário, nas férias +1/3, e no FGTS (a ser depositado na conta vinculada da autora) - O quantitativo do intervalo intrajornada deverá observar, o período indevidamente suprimido, conforme redação do art. 71, §4º, da CLT. - Considerando a natureza indenizatória, não há que se falar em reflexo do intervalo intrajornada.(...)" De início, não prospera o pleito de declaração de inconstitucionalidade progressiva do artigo 224, caput da CLT, uma vez que não há qualquer decisão do STF nesse sentido, mesmo após o advento da Lei 13.467/2017 que modificou, substancialmente, a legislação trabalhista consolidada". Prosseguindo na análise da matéria, primeiro, faz-se necessário dirimir a controvérsia acerca do enquadramento, ou não, da parte autora, na exceção prevista no art. 224, §2º, do Estatuto do Consolidado e, em consequência, o direito ao recebimento das 7ª (sétima) e 8ª (oitava) horas trabalhadas, como extras. Impende consignar que as atribuições concernentes aos cargos alinhados nos arts. 62, inciso II e 224, §2º, da Norma Celetista não se confundem. Distinguem-se pela amplitude dos poderes conferidos ao cargo de gestão tratado no art. 62, inciso II, do Diploma Laboral, assemelhando-se o empregado, no exercício de suas atribuições de mando e gestão, ao próprio empregador, posto se configurar em verdadeiro representante deste, no comando do empreendimento empresarial. O exercício do cargo de confiança, descrito no art. 224, §2º, da CLT, diz respeito a poderes bem mais restritos (fidúcia intermediária), conforme acentuado na doutrina e jurisprudência pátria. Nesse sentido, a propósito, sirvo-me de ensinamento do Ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, in: Curso de Direito do Trabalho, 3ª Edição, Ltr, pág. 355: "A caracterização do cargo de confiança bancário é, sem dúvida, específica, derivando do texto diferenciado do artigo 224, § 2º, da CLT. Nesta medida, não se confunde com a caracterização tipificada no artigo 62 consolidado. Os poderes de mando que lhe são exigidos (a lei fala em funções de direção, gerência, chefia e equivalentes) não são, inegavelmente, tão extensos e acentuados, uma vez que o exercício de chefia atende ao requisito legal (não se exige, necessariamente, chefia de departamento ou filial). A par disso, o dispositivo especial considera ocupante deste cargo também o exercente de funções de fiscalização embora não se tratando de chefe, tem de ter inquestionáveis poderes fiscalizatórios. Em face dessa tipificação mais atenuada do cargo de confiança bancária (em contraponto com o cargo de confiança geral, do art. 62, CLT), enquadram-se, regra geral, no modelo da lei os gerentes bancários, os tesoureiros de agência, os reais chefes do setor ou serviço. Em todos esses casos, evidentemente, deve estar evidenciado o exercício dos poderes de direção ou chefia, embora não tão amplos quanto os exigidos pelo modelo geral celetista (art. 62). Também de maneira geral os inspetores de agência, embora não sejam necessariamente chefes, tendem a se enquadrar na função de confiança bancária, uma vez que exercem notáveis atribuições de fiscalização. Registre-se, entretanto, que a presença de tais atribuições e poderes é matéria de fato, a ser aferida nos autos processuais." Assim, em se tratando de bancária, a norma que regula a questão, envolvendo jornada laboral, é aquela contida no art. 224 da CLT, que estabelece, em seu caput, como regra geral, os limites de seis horas diárias e trinta semanais. A exceção fica restrita àqueles que exercem funções de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo" (§2º). Dois, então, revelam-se os requisitos para o enquadramento da empregada bancária na hipótese excepcional retromencionada: o primeiro, relacionado à natureza da função exercida, em si; o segundo, à percepção de um plus salarial que, no mínimo, alcance um terço do salário do cargo efetivo ao qual está vinculado. A ausência de qualquer um deles - como o caráter técnico da função - torna o empregado absorvido pelo preceito geral, submetendo-se à jornada de seis horas diárias e trinta semanais, o que não é o caso dos autos. Pois bem. Em concreto, restou demonstrado que, no período contratual imprescrito, a postulante ocupou os cargos de Gerente de Relacionamento Especial e Gerente de Relacionamento Empresas, sujeita à jornada de trabalho disciplinada no art. 224, §2º, da CLT. Sim, porque, o banco réu acostou aos autos contracheques da autora, atestando que ela recebia comissão em valor superior a 1/3 do salário do cargo efetivo; e os elementos dos fólios evidenciam que, no desempenho das mencionadas funções, a demandante era detentora de atribuições de maior responsabilidade que os demais funcionários da unidade, ainda que fossem limitados os poderes de gestão. Nesse sentido, transcrevo trecho da sentença (ID 5b0c8e4): "[...] De forma uníssona, as testemunhas confirmaram que em sua função a reclamante poderia realizar visitas e atendimentos fora da agência para dar suporte aos clientes. À testemunha da reclamada complementou aduzindo que a demandante também realizava prospecção de novos clientes, cobranças, atendimento por telefone, por Whatsapp e e-mail. [...]" Ora, embora não constatadas atribuições relacionadas ao poder de gestão (o que seria necessário apenas se a discussão envolvesse a aplicação do art. 62, II, da CLT), é inegável que ela usufruía fidúcia especial, e, ainda, de padrão salarial diferenciado, enquadrando-se, portanto, na situação prevista no § 2.º do art. 224 da CLT. No mesmo sentido, transcrevo jurispridencia desta Terceira Turma, em processos contra o mesmo demandado: EMENTA: I - RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. INCIDÊNCIA DO § 2.º DO ART. 224 DA CLT. Não revelam as testemunhas, no caso, o exercício de função meramente técnica e, embora não constatadas atribuições relacionadas ao poder de gestão (o que seria necessário apenas se a discussão envolvesse a aplicação do art. 62, II, da CLT), é inegável que o autor usufruía de fidúcia especial, e subordinação apenas ao Gerente Geral, contando, ainda, com padrão salarial diferenciado, o que tipifica a situação prevista no § 2.º do art. 224 da CLT, em conformidade com o entendimento consolidado na Súmula n.º 287 do TST. Incabível, pois, a condenação ao pagamento das sétima e oitava horas como extras, e repercussões. Apelo provido, nesse aspecto. II - RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE AUTORA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DOENÇA PROFISSIONAL. CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Comprovado, em laudo pericial, o nexo de concausalidade das atividades exercidas com as enfermidades do trabalhador, não se exige, para responsabilização do empregador, que a lesão seja permanente. Portanto, o fato de a perita ter reconhecido a atual capacidade laborativa do demandante em nada altera a conclusão de que ocorreu o fato objetivo apontado na inicial, e, ainda, que resultou do comportamento adotado pela empresa. 2. A mera instituição de Programas de Prevenção de Riscos Ocupacionais (NR9) e Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (NR7), no âmbito empresarial, não exime o empregador, por si só, de ser responsabilizado, quando, constatado que, no mundo real, no dia a dia, as condições de trabalho causaram ou agravaram a enfermidade do empregado, como ocorreu no caso em análise. 3. Demonstrado, portanto, o fato que enseja o dano moral, bem assim o nexo de causalidade e a culpabilidade patronal, estão presentes os requisitos legais que autorizam a reparação civil (artigos 186 e 927 do Código Civil). 4. Apelo provido, nesse ponto. (TRT da 6ª Região; Processo: 0001055-15.2018.5.06.0017; Data de assinatura: 10-04-2023; Órgão Julgador: OJ de Análise de Recurso - Terceira Turma; Relator(a): DIONE NUNES FURTADO DA SILVA) EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. BANCÁRIO. GERENTE DE RELACIONAMENTO. ARTIGO 224 DA CLT. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO LEGAL. No que pertine à jornada máxima permitida, a CLT dispensa tratamento especial para a categoria profissional dos bancários (artigo 224 da CLT). A regra geral é de seis horas diárias e trinta horas semanais. A exceção fica restrita àqueles que exercem funções de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo". A par dessas duas situações, há também a possibilidade de o trabalhador estar incluído na regra do artigo 62, II, da CLT. Assim, dois são os requisitos para o enquadramento do bancário na hipótese excepcional do §2° do artigo 224 da CLT: o primeiro, relacionado à natureza da função exercida; e o segundo, à percepção de um plus salarial que alcance, no mínimo, um terço do salário do cargo efetivo ao qual está vinculado. Recurso ordinário patronal provido, no aspecto. (TRT da 6ª Região; Processo: 0000005-48.2022.5.06.0005; Data de assinatura: 29-06-2023; Órgão Julgador: OJ de Análise de Recurso - Terceira Turma; Relator(a): MARIA CLARA SABOYA ALBUQUERQUE BERNARDINO) RECURSO DO ORDINÁRIO EMPRESARIAL. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. CONFIGURADO. Em se tratando de bancário, a norma que regula a questão envolvendo jornada laboral é aquela contida no art. 224 da CLT, que estabelece, em seu caput, como regra geral, os limites de seis horas diárias e 30 semanais. A exceção fica restrita àqueles que exercem funções de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo" (§ 2º). Dois, então, revelam-se os requisitos para o enquadramento do empregado na hipótese excepcional retromencionada: o primeiro, relacionado à natureza da função exercida, em si; o segundo, à percepção de um plus salarial que, no mínimo, alcance um terço do salário do cargo efetivo ao qual está vinculado. A ausência de qualquer um torna o empregado absorvido pelo preceito geral, submetendo-se à jornada de seis horas diárias e 30 semanais. Em concreto, o reclamante, no período contratual imprescrito exerceu as funções de gerente de relacionamento, com fidúcia especial, auferindo gratificação superior a 1/3 do vencimento básico, submetendo-se a uma jornada contratual de oito horas diárias, nos termos do artigo 224, § 2º, c/c o artigo 58, caput, da CLT, não havendo que se falar em pagamento de horas extras pela sétima e oitava horas laboradas, merecendo reforma a sentença, portanto, sob tal enfoque. Recurso ordinário, parcialmente, provido. (TRT da 6ª Região; Processo: 0000207-35.2021.5.06.0401; Data de assinatura: 01-09-2022; Órgão Julgador: Desembargador Valdir José Silva de Carvalho - Terceira Turma; Relator(a): VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO) Por essas razões, tenho que procede o inconformismo patronal, com vistas a excluir a apuração das 7ª (sétima) e 8ª (oitava) horas laboradas, como extras, durante o período no qual a acionante exerceu o cargo de Gerente de Relacionamento Especial e Gerente de Relacionamento Empresas. Resta prejudicada a discussão acerca da compensação da gratificação de função com o pagamento das 7ª (sétima) e 8ª (oitava) como horas extras. No que diz respeito ao intervalo intrajornada, a própria testemunha de iniciativa do banco declarou que era comum a interrupção da pausa de descanso para a realização de atendimentos. Sendo assim, segue inalterada a sentença, no particular. Isto posto, nego provimento ao apelo da autora; e dou parcial provimento ao recurso interposto pelo réu, no particular, para excluir a condenação ao pagamento da 7ª (sétima) e 8ª (oitava) horas trabalhadas como extras. Prossigo, transcrevendo excerto do voto do Desembargador Relator: "Dos honorários advocatícios de sucumbência (ambos os recursos) A parte autora pugna pela majoração do percentual arbitrado a título de honorários A autora requer a majoração do percentual em que condenado o réu, enquanto que este busca reduzi-lo ao patamar mínimo, bem assim imputar responsabilidade à autora pelos honorários sobre os títulos julgados improcedentes. Com efeito, ajuizada a Ação Trabalhista durante a vigência da Lei n.º 13.467/2017 e julgados procedentes, em parte, os pedidos, impõe-se a manutenção da condenação da parte ré, ex vi do art. 791-A, da CLT, em percentual já fixado pelo Juízo a quo (10%), que reputo razoável e dentro dos contornos legais, não merecendo reforma, pois. Acresço que no entender deste Relator a condição de beneficiária da justiça gratuita da autora não retiraria a responsabilidade da autora pelo pagamento da parcela. Esse posicionamento, todavia, não é o prevalecente nesta Turma, que entende, em sua maioria, pela aplicação imediata do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 5766, que, declarando a inconstitucionalidade do §4º, do art. 791-A, da CLT, desobrigou o beneficiário dos préstimos da gratuidade da justiça deste encargo. Registro não desconhecer a referida decisão, porém no entender deste Relator necessário seria aguardar a publicação do acórdão e certidão da Corte do seu trânsito em julgado para a eficácia vinculante, sobretudo diante dos potenciais riscos que a produção de efeitos retroativos (ex tunc)do julgamento podem causar ao Princípio da Segurança Jurídica, haja vista a possibilidade de eventual modulação de efeitos, diante do que previsto nos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.868/99. Nada obstante, como dito alhures, em face do posicionamento majoritário que tem prevalecido perante esta E. 3ª Turma, por disciplina judiciária e à luz do Princípio da Eficiência Processual, ressalvo posicionamento pessoal e mantenho a sentença, que adotou idêntica linha. Apelos desprovidos. Multa por embargos de declaratórios protelatórios (recurso do réu) O demandado pugna pelo afastamento de sua condenação quanto à multa de Embargos de Declaração protelatórios. Analiso. A litigância temerária decorre da violação do Princípio da Lealdade e da Boa-Fé Processual. Acerca do tema, Humberto Theodoro Junior nos ensina que: "(...) as noções de lealdade e probidade, não são jurídicas, mas decorrem da experiência social. 'A lealdade é o hábito de quem é sincero e, naturalmente, abomina a má-fé e a traição; enquanto a probidade é própria de quem atua com retidão, segundo os ditames da consciência' (citando Andrioli)". Moacyr Amaral Santos, invocando os ensinamentos de Couture, define a má-fé no processo como a "(...) qualificação jurídica da conduta, legalmente sancionada, daquele que atua em juízo convencido de não ter razão, com ânimo de prejudicar o adversário ou terceiro, ou criar obstáculos ao exercício do seu direito (...)" (in Primeiras Linhas de PDC, 2º vol., p. 318/319). Nesse caminhar, à luz das circunstâncias que permearam o feito, não foi violado dever próprio da parte litigante (arts. 5º e 77, I a IV, do CPC), em atitude de má-fé (art. 80, II a VII, do CPC), e atentatória à dignidade da justiça (art. 774, do CPC), uma vez que considero que a parte ré, no emprego dos meios judiciais envidados, limitou-se a exercitar o seu direito de ação, defendendo legalmente, suas pretensões, em sede de embargos declaratórios. Assim, impõe-se a exclusão da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, imposta à ré, determinada no decisum, em favor do autor. Apelo a que se dá provimento, no ponto. Dos juros e correção monetária (recurso do réu) Sem razão a pretensão de incidência de juros de mora até a garantia do juízo, apenas. Com efeito, a sentença está em consonância com o novo cenário jurídico decorrente do julgamento definitivo e conjunto, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 58 e 59 e com o entendimento predominante nesta Turma julgadora, qual seja, a incidência do IPCA-E até a data do ajuizamento da ação, e, a partir de tal marco, a incidência da taxa SELIC (já incluídos juros e correção monetária) até o pagamento da condenação. Nada há a modificar. Do fato gerador da contribuição previdenciária (recurso do réu) Constatado que a sentença está em conformidade com as diretrizes traçadas pela Súmula 368, do C. TST, adiante transcrita, inclusive no que toca à aplicação da multa e juros incidentes sobre o desconto previdenciário, tenho não proceder o inconformismo do réu. "DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR. (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998). II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final) III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001). IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, "caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91. V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.460/96). VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 3.149/2015, observado o procedimento previsto". Recurso desprovido". Do prequestionamento. Por fim, acrescento que os motivos expostos na fundamentação não violam nenhum dos dispositivos da Constituição Federal, tampouco, preceitos legais invocados, sendo desnecessária a menção expressa, a cada um deles, a teor do disposto na Súmula nº 297 e OJ nº 118 da SDI-I, ambas, do C. TST. CONCLUSÃO: Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso ordinário interposto pelo réu, por ofensa ao Princípio da Dialeticidade, suscitada em contrarrazões pela autora, bem como as preliminares de nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa,em razão dos indeferimentos da oitiva da parte autora, da produção de provas digitais e de prova testemunhal, suscitadas pelo réu. No mérito, nego provimento ao recurso ordinário da autora; e dou provimento parcial ao recurso ordinário do réu, para: 1) julgar improcedente a tutela inibitória, excluindo da condenação a determinação de manutenção da autora no cargo de confiança anteriormente ocupado e, em consequência, excluir a obrigação de pagamento dos valores referentes à gratificação de função, bem como o pagamento dos reflexos daí advindos, excluindo, ainda, a determinação de expedição de ofícios ao Ministério Público do Trabalho, à FEBRABAN e ao S. B. E. P. A. P. E. R. G. N.; 2) excluir a condenação ao pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas, como extras; de diferenças salariais oriundas do "Sistema de Remuneração de Variável" (SRV) e reflexos; bem como a multa de 2%, a título de embargos de declaração tidos como protelatórios. Tudo, nos termos da fundamentação. Ao decréscimo condenatório, fixo o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Custas reduzidas, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso ordinário interposto pelo réu, por ofensa ao Princípio da Dialeticidade, suscitada em contrarrazões pela autora, bem como as preliminares de nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa, em razão dos indeferimentos da oitiva da parte autora, da produção de provas digitais e de prova testemunhal, suscitadas pelo réu. No mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso ordinário da autora; e, por maioria, dar provimento parcial ao recurso ordinário do réu, para: 1) julgar improcedente a tutela inibitória, excluindo da condenação a determinação de manutenção da autora no cargo de confiança anteriormente ocupado e, em consequência, excluir a obrigação de pagamento dos valores referentes à gratificação de função, bem como o pagamento dos reflexos daí advindos, excluindo, ainda, a determinação de expedição de ofícios ao Ministério Público do Trabalho, à FEBRABAN e ao S. B. E. P. A. P. E. R. G. N.; 2) excluir a condenação ao pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas, como extras; de diferenças salariais oriundas do "Sistema de Remuneração de Variável" (SRV) e reflexos; bem como a multa de 2%, a título de embargos de declaração tidos como protelatórios. Tudo, nos termos da fundamentação. Ao decréscimo condenatório, fixar o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Custas reduzidas, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). MARIA CLARA SABOYA ALBUQUERQUE BERNARDINO Desembargadora Redatora do voto prevalecente FUNDAMENTOS DO VOTO VENCIDO: Da tutela inibitória. Da supressão da gratificação de função (recurso do réu) [...] Na hipótese, a própria confissão da instituição financeira quanto à prática do ilícito denunciado pela parte autora (fls.6344) constitui fundamento suficiente para a manutenção das medidas determinadas pelo Juízo de origem, nos seguintes termos: "Pelos fundamentos acima e, considerando a nítida perseguição sofrida, julgamos PROCEDENTE a tutela inibitória requerida no item "a" (fl.51) nesta sentença, devendo ser mantida integralmente todas as condições de trabalho da obreira àquelas exercidas no mês anterior ao ajuizamento da presente ação (04.2023), observando o mesmo cargo, atividades, enquadramentos e metodologia da folha de pagamento, incluindo a gratificação de função, sendo igualmente PROCEDENTE o item "c" do rol de fl.5098. Concedida a tutela antecipada de urgência, independente do trânsito em julgado, a parte ré terá o prazo de 15 dias da ciência da presente decisão, para restabelecer a condição de trabalho da obreira, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada ao valor da causa devida até o devido cumprimemento da medida. Por consequência, julgamos PROCEDENTE o pedido de condenação das parcelas de gratificação de função suprimidas até o efetivo cumprimento da obrigação ora determinada, com incidência no FGTS (a ser depositado na conta vinculada da autora), devendo as partes, na fase de liquidação juntar a ficha financeira atualizada, para possibilitar a liquidação do valor devido (item "o", "p" e "r" fl. 5100). Não há que se falar em reflexo no aviso prévio, pois o contrato permanece ativo. Improcede o item "u" fl.5100. Por fim, com o intuito de coibir a conduta praticada pela reclamada, determinamos a expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho, à FEBRABAN e ao S. B. E. P. A. P. E. R. G. N., que já figura como terceiro interessado nos autos, para ciência da presente decisão, com a cópia integral dos presentes autos, a fim de providenciar o que entender de direito." Nego provimento. Da função de confiança. Dos pleitos relacionados à jornada de trabalho - bancário (ambos os recursos) [...] Relativamente ao enquadramento da autora, no exercício do cargos de GERENTE RELACIONAMENTO EMPRESAS, como detentora de fidúcia diferenciada, observa-se que a exceção estabelecida pelo § 2º do art. 224 da Consolidação Trabalhista tem como destinatários aqueles que exercem funções de direção, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, hipótese em que, se a gratificação paga em razão do exercício das aludidas atribuições for superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, poderá cumprir jornada de 8 (oito) horas. Nesse sentido, dispõe a Súmula 102, item I, do C. TST: "(...) A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou embargos. (...)" (destaquei) Sustentando fato impeditivo do direito pretendido pela demandante, caberia ao banco provar a tese defensiva (arts. 818 da CLT e 373 do CPC), sendo que, diante dos depoimentos, especialmente das declarações da testemunha do próprio réu, comungo do entendimento do Juízo "a quo", visto que, a despeito da percepção de gratificação de função em valor superior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo, as suas atribuições tinham caráter eminentemente técnico, ainda que consideradas as funções acumuladas reconhecidas pelo Juízo de origem. Nesse toar, em que pese a caracterização do cargo de confiança bancário não exija amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador, nos moldes do art. 62, II, da CLT, não afasta a exigência de que o seu ocupante exerça alguma função de chefia ou que possa ele exercer algum nível de influência nos meandros administrativos/gerenciais de seu empregador, o que não se vislumbra na hipótese, de acordo com teor da prova deponencial. Segundo o depoimento da testemunha de iniciativa do demandante, Sr.Lucas Henrique Silva Freire "que ele depoente e a reclamante, mesmo como gerentes,teriam acesso às mesmas informações que o caixa, por exemplo; que na agência apenas o gerente geral tem acesso diferenciado "(...) "que não tinham poderes para assinar contratos ou cheques administrativos; apenas o gerente geral ou gerente de atendimento; que, normalmente ele depoente e a reclamante trabalhavam com liberação de produtos pré-aprovados,não tinham liberdades de novas proposições sem o aval do gerente geral da agência(...)"(Destaques meus).Já a testemunha convidada pelo banco réu, Sra. Alexandra Vanessa Cavalcante de Matos Diaz, afirmou que " o gerente de relacionamento tem acesso ao SPC e SERASA, mas não ao imposto de renda dos clientes(...) que se o gerente de relacionamento receber solicitação de ampliação de limite, registra o pedido no sistema, mas não pode decidir de forma autônoma sobre isso(...) que o gerente de relacionamento não tem qualquer poder de negociar descontos aos clientes" Nessa esteira, consoante "caput" do art. 224 da CLT, mostra-se devido o pagamento da 7ª e da 8ª hora laboradas como extraordinárias. No exame dos cartões de ponto apresentados, tendo em vista o teor do depoimento das testemunhas ouvidas nos autos (realização de tarefas sem registro no sistema de ponto), comungo do entendimento da Magistrada de origem de que são inválidos os registros neles consignados. Contudo, a invalidade da prova documental não torna, automaticamente, verdadeira a narrativa da inicial. Nesse contexto, a relatividade da presunção de veracidade impende a análise do acervo probatório constante dos autos, o que foi observado pela Magistrada sentenciante, a qual considerando, inclusive, o teor do depoimento de iniciativa da autora, arbitrou a jornada média de trabalho das 7h30 às 18h00 com 30 minutos de intervalo. No que diz respeito ao intervalo intrajornada, a própria testemunha de iniciativa do banco que era comum a interrupção da pausa de descanso para a realização de atendimentos. E uma vez caracterizada a prestação habitual de horas extras, como cuida a hipótese, e acompanhando o acessório a sorte do principal, impõem-se os reflexos já deferidos em Primeiro Grau "Ante a natureza salarial das horas extras são devidas as repercussões no repouso semanal remunerado e feriado (inclusive os sábados desde que previstos em norma coletiva, observando o prazo de vigência convencional), no 13º salário, nas férias +1 /3, e no FGTS (a ser depositado na conta vinculada da autora)" Quanto à dedução dos valores já pagos a título de horas extras, a observância da cláusula compensatória já foi determinada em sentença. De igual modo, a exclusão dos dias não trabalhados (férias, afastamentos por motivos doenças etc.). No que toca aos demais parâmetros liquidatórios, a sentença de origem merece reforma, em relação à dedução das horas extras deferidas os valores auferidos a título de gratificação de função exercida, consoante previsão em norma convencional . Neste diapasão, necessário observar, a partir de 01.12.2018, a previsão estampada em norma coletiva, quanto aos descontos, a título de horas extras, de quantias pagas sob o pretexto de gratificação de função (v.ID.f12fc3c - Pág. 11), não sendo possível imputar mácula à norma, validamente produzida pela entidade sindical competente, no exercício regular da autonomia privada coletiva que lhe é inerente, não sendo óbice para sua incidência eventual falta de registro perante o Ministério do Trabalho e Emprego, dada a livre convenção entre os sindicados das categorias profissional e econômica. Não há olvidar o pronunciamento da Suprema Corte, no Tema 1046 (RE 1121633), fixando tese segundo a qual são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. Nesse sentido, aliás, a jurisprudência deste Regional em precedentes específicos envolvendo os bancários: RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMADO E DA RECLAMANTE. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. LIMITES DE JORNADA DA BANCÁRIA. HORAS EXTRAS. FUNÇÃO GRATIFICADA E DEDUÇÃO DE VALORES. Ao alegar, em defesa, fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à limitação de jornada da Reclamante na forma ordinariamente prevista em Lei, o Reclamado atraiu a si o ônus da prova, na forma preconizada pelo art. 818, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). De acordo com o item I da Súmula nº 102, a mais alta Corte Trabalhista do país pacificou o dissenso pretoriano, ao estabelecer que a materialização do que está insculpido no art. 224, § 2º, da CLT depende de prova das reais atribuições da Bancária. Acertada a Decisão em que o MM. Juízo da Vara do Trabalho de Pesqueira fixou a limitação diária em 6 (seis) horas e a semanal, em 30 (trinta) horas de mourejo, a teor do caput do artigo celetizado já aludido. Há, contudo, a necessidade de colmatação de períodos em que foram sonegados os cartões de ponto e, quanto ao outro interregno contratual, justa a invalidação declarada em Sentença, com base na prova oral colhida em Juízo, à luz do princípio da aptidão para a prova e do precedente vertical representado no item I da Súmula nº 338 do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST). Sob a vigência da CCT de 2018/2020, enquanto perdurou o liame empregatício, correta também a observância de norma coletiva que prevê os descontos, a título de horas extras, de quantias pagas sob o pretexto de gratificação de função. Apelo do Empregador improvido, no ponto, e Recurso Ordinário da Obreira parcialmente provido. (Processo: ROT - 0000791-25.2020.5.06.0341, Redator: Eneida Melo Correia de Araujo, Data de julgamento: 09/02/2022, Segunda Turma, Data da assinatura: 09/02/2022). I - RECURSO ORDINÁRIO DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. DESCARACTERIZAÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. Conforme previsão em norma coletiva, havendo decisão que afastou o enquadramento do reclamante na exceção prevista no §2o do art. 224 da CLT, o valor devido, relativo às horas extraordinárias e reflexos, deverá ser integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos efetivamente pagos ao empregado. Neste caso de previsão excepcional na norma coletiva, a determinação de compensação não importará em redução salarial, mas determinação de dedução de valores pagos a idêntico titulo, isto é, uma vez afastado o cargo de confiança do art. 224, §2°, da CLT, o valor adicional pago nos contracheques remunera não a maior responsabilidade das funções, mas o excesso de jornada, sendo este o fundo da vontade coletiva, a que se deve conferir prevalência, em conformidade com o art. 7°, inciso XXVI, da Constituição da República. Recurso a que se dá parcial provimento. (Processo: ROT - 0000742-80.2020.5.06.0018, Redator: Sergio Torres Teixeira, Data de julgamento: 01/12/2022, Primeira Turma, Data da assinatura: 01/12/2022)" No que diz respeito aos demais parâmetros liquidatórios, dou parcial provimento ao apelo do banco, para determinar que, na apuração do valor devido a título de horas extras, seja deduzido o valor da gratificação de função paga à trabalhadora. Isto posto, nego provimento ao apelo da autora e dou parcial provimento ao interposto pelo réu, para determinar que, na apuração do valor devido a título de horas extras, seja deduzido o valor da gratificação de função paga à trabalhadora. MILTON GOUVEIA Desembargador Relator CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária presencial realizada em 11 de fevereiro de 2025, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA CLARA SABOYA ALBUQUERQUE BERNARDINO, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Carlos Eduardo de Azevedo Lima e dos Exmos. Srs. Desembargadores Milton Gouveia (Relator) e Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra. Sustentação oral do reclamado-recorrente pelo Dr. Diogenes Ferraz e Silva. Acórdão pela Exma. Desembargadora Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino. Selma Alencar Secretária da 3ª Turma MILTON GOUVEIA Relator RECIFE/PE, 08 de julho de 2025. ANGELA AMELIA NOGUEIRA BARBOSA Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- SINDICATO DOS BANCOS DOS ESTADOS DE PERNAMBUCO, ALAGOAS, PARAIBA E RIO GRANDE DO NORTE
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