Processo nº 0814943-08.2023.8.20.5124
ID: 300209851
Tribunal: TJRN
Órgão: 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal
Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL
Nº Processo: 0814943-08.2023.8.20.5124
Data de Disponibilização:
17/06/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ANDREIA CRISTINA MARTINS DARROS
OAB/RS XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Contato: ( ) - Email: MANDADO D…
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Contato: ( ) - Email: MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0814943-08.2023.8.20.5124 Impetrante: ATACADÃO S.A. Advogada: ANDREIA CRISTINA MARTINS DARROS Impetrado: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (SET/RN) Ente Público: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Procuradora: VANESKA CALDAS GALVAO S E N T E N Ç A Vistos, etc. ATACADAO S.A., qualificado na inicial e representado por advogado, impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA em face de suposto ato ilegal e abusivo perpetrado pelo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (SET/RN) alegando, em síntese, que: a) é consumidora de energia elétrica, figura como contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a operação de circulação jurídica da mercadoria, nos termos em que dispõe o art. 155, inciso II cc. §3º, da CF/88, e inciso X, art. 3º da LC nº 87/96, alterada pela LC194/2022, e para fins de verificação de sua condição de consumidor de energia elétrica, apresentou recentes contas de energia elétrica, para apuração dos montantes que serão considerados indevidos; b) ainda que com a publicação em 23/06/2022, a LC 194/2022, a qual considerou a não incidência do ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, verificou que, no procedimento de cálculo do ICMS, o Fisco Estadual tem integrado à sua base de cálculo, determinados valores cujas operações de origem não se encontram abarcadas pela hipótese legal de incidência do ICMS, o custo pela transmissão da energia elétrica pelo Poder Concedente até as concessionárias, o custo de distribuição desta mesma energia em favor dos consumidores finais TUSD, EUSD e o PIS e a COFINS; c) sendo eles, devido pelo uso das instalações de distribuição, calculado pelo produto da tarifa de uso pelos respectivos montantes de uso do sistema de distribuição e de energia contratados ou verificados, bem como demandas que eventualmente não são efetivamente consumidas, bandeiras tarifárias e perdas de transformação e todas as Concessionárias deveriam discriminar, na conta de luz, a composição tarifária, com a indicação da parcela referente à taxa de transmissão e de distribuição, ou o valor pago a título de EUSD, e no caso concreto, verificou que nas contas de luz não há a composição tarifária, o que é um verdadeiro absurdo, pois sequer permite que indique com precisão as parcelas correspondentes a esses tarifários; d) não restou alternativa senão ajuizar o presente mandamus para que não se sujeitem à cobrança do ICMS sobre a TUST, TUSD e EUSD, bem como sobre demandas que não sejam efetivamente consumida, bandeira tarifárias e perdas de transformação, tendo em vista a publicação da LC 194/2022 a qual definiu que combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo são essenciais, com isso, a lei limitou a cobrança do ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada sobre as operações em geral nos estados e no Distrito Federal, e na prática, isso significa que essa alíquota não poderá ultrapassar 17% ou 18%, a depender da unidade da federação; e) mas o que pouco tem se discutido é que o artigo 2º da LC 194/22 incluiu uma disposição no artigo 3º da Lei Kandir para definir que não incide ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, não podemos deixar de citar, que a LC 194/22 é importante para garantir que os entes federativos não cobrem o ICMS sobre os serviços e encargos vinculados às operações de energia elétrica, o que a alteração deveria ser desnecessária caso os entes federativos simplesmente cumprissem a CF/88; f) esses serviços e encargos não se amoldam à hipótese de incidência do ICMS, uma vez que o artigo 155, inciso II, da CF/88, define que compete aos estados e ao DF instituir impostos sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior autorizando a instituição do ICMS sobre a circulação de mercadorias, a energia, por ficção jurídica, é considerada mercadoria para fins de incidência do imposto estadual, assim, considerando que os serviços de distribuição e transmissão e encargos vinculados às operações com energia elétrica não podem ser classificados como mercadorias, tais grandezas não se sujeitam à incidência do ICMS; g) e CF/88 prevê, em seu art. 5º, incisos LXIX e LXX, a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, e todos os dias com a exação inconstitucional no que se refere aos tributos incidentes na sua fatura de energia elétrica, de forma que clara a possibilidade de ajuizamento do presente mandamus e em matéria tributária geralmente não se cogita de ameaça, no sentido de um ato anunciador da prática lesiva ao direito do contribuinte, o justo receio decorre da própria existência de lei inconstitucional ou de norma infra legal contrária à lei; h) há um estado de ameaça permanente, que tem início com o surgimento de situação de fato que enseja a incidência da lei, ou outra norma desprovida de validade jurídica, e vai até a prática efetiva da lesão, ou seja, até a aplicação da norma inválida, não se há de cogitar decadência antes de consumada a lesão ao direito do contribuinte e e esta, em regra, somente acontece com a inscrição do crédito tributário como dívida ativa, e as faturas de energia elétrica são estruturas complexas, de forma que diversos pontos compõem a totalidade do valor que cabe ao contribuinte final, quando de seu pagamento, contudo, como se verá no decorrer da presente demanda, diversas são as rubricas que não significam circulação de mercadorias, qual seja, consumo de energia elétrica, sejam elas de natureza regulatória, punitiva ou até mesmo tributária; i) a chamada demanda contratada corresponde a negócio pelo qual o consumidor realiza pagamento por certa quantidade de energia que lhe será disponibilizada se necessário for incumbindo-lhe adimpli-la independentemente do que for efetivamente consumido, o preço pago nesse ajuste é questão exclusiva da relação privada, para fins tributários, essencial que se realize o fato gerador, e no caso do ICMS, exige-se circulação de mercadoria, o que, tratando-se de energia elétrica, somente ocorre no momento em que há entrega pela concessionária ao ramal de registro; j) a energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela CF/88, conforme interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º, e por sua vez, a legislação tributária nacional em vigor prevê expressamente que o fato gerador do ICMS ocorre com a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte e que o imposto deve ser exigido quando ocorrer a efetiva transferência de titularidade da mercadoria com a respectiva entrega definitiva do bem ao seu destinatário; l) a relação na cadeia do fornecimento de energia elétrica carrega particularidade em relação às demais operações com incidência do ICMS, veja que apenas naquele caso temos na mão do próprio ente tributante o aumento do montante tributável, uma vez que as leis regulatórias que criam encargos não são normas tributárias, portanto, não se submetendo aos princípios e regras tributárias vigentes, como por exemplo, os inscritos no art. 150 da CF, em especial o da legalidade e anterioridade; m) a União Federal, através da Agência Reguladora não possa exercer a atribuição constitucional em realizar o controle da geração e distribuição de energia no território brasileiro, contudo, a Carta Magna não lhe concedeu o condão de proceder aumento de tributo e a Agência Nacional de Energia Elétrica é uma Agência Reguladora, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede no Distrito Federal, com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as Políticas e Diretrizes do Governo Federal; n) a base de cálculo para incidência do ICMS é realizada somando-se os valores da TUST (Transmissão), da TUSD, (Distribuição), encargos compreendidos como Encargos Setoriais, das perdas de Transformação, das bandeiras tarifárias, com as cores verde, amarela e vermelha as quais indicam o custo de geração de energia, e que, da mesma forma, não representam consumo efetivo de energia, sendo a TUSD um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição e a TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo §6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951; n) atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins de faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003; o) o sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos, a sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD); p) as bandeiras refletem a variação do custo da geração de energia, quando ele acontece, quando a bandeira está verde, as condições hidrológicas para geração de energia são favoráveis e não há qualquer acréscimo nas contas. Se as condições são um pouco menos favoráveis, a bandeira passa a ser amarela e há uma cobrança adicional, proporcional ao consumo; q) tal tributação não deve acontecer pelos fundamentos, no que tange especificamente ao ICMS, correspondente a maior parcela da carga tributária discutida, o STJ, pela súmula 391, pacificou o entendimento de que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, portanto, não ocorre, no caso das bandeiras tarifárias, o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços; r) pretendem a segurança do seu direito líquido e certo para que as obriguem a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, bem como de perdas de transformação, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do TJ/SP, com a consequente repetição ou compensação do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos; s) o Fisco Estadual vem incluindo as contribuições sociais ao PIS e a COFINS pagos na fatura de energia elétrica, como base de cálculo do ICMS incidente nas contas de energia elétrica, ou seja, o entendimento fiscal parte da premissa de que o PIS e a COFINS incidentes sobre o consumo de energia elétrica compõem o seu preço e, assim, serviria de base de cálculo para o ICMS, o que se mostra flagrantemente inconstitucional o STJ, no REsp 1.299.303/SC, julgado em sede de recurso repetitivo, pacificou o entendimento de que o consumidor final é a pessoa legitima para pleitear o indébito fiscal, uma vez que o ônus da obrigação tributária é suportada de fato por ele; t) o consumidor está suportando uma sobrecarga de tributação, uma vez que o PIS e COFINS incluídos na fatura de energia elétrica é um mero repasse da concessionária para União Federal, não integrando o faturamento da fornecedora e nem tampouco compondo o custo do produto, logo não há que constituir a base de cálculo para incidência do ICMS, e exatamente sob essa lógica posicionou-se o STF no julgamento do RE 240.785/MG sobre o qual entendeu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo o seu fundamento no fato de se tratar de tributo não cumulativo, repassado ao Estado, pois não integra o patrimônio da pessoa jurídica e nem compõe o preço do produto/mercadoria comercializado; u) por conta da existência de inconstitucionalidade perpetrada pela inclusão das rubricas mencionadas na base de cálculo do ICMS energia elétrica, o Impetrante requer que seja declarado, o direito à restituição e compensação dos créditos acumulados de ICMS, decorrentes do recolhimento a maior, nos termos dos art. 66 da Lei 8.383/91 e art. 74 da Lei 9.430/1996 respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, atualizados monetariamente desde cada recolhimento indevido até o efetivo e pleno ressarcimento, com base na taxa SELIC; v) sobre os valores indevidamente recolhidos devem incidir correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF/88; Ao final, requer a concessão da segurança, para que sejam excluídas da base de cálculo do ICMS as rubricas constantes da fatura de energia elétrica, quais sejam, as de demandas que não sejam efetivamente consumidas pela Impetrante e suas filiais, e sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, e de perdas de transformação e excluídas da base de cálculo do ICMS às contribuições sociais ao PIS e a COFINS incidentes nas operações de energia elétrica, declarado, o direito à restituição e compensação dos valores já pagos até o trânsito em julgado com débitos futuros de ICMS, nos termos do art. 170-A, do CTN, respeitados os períodos não prescritos previstos no art. 168 do CTN, com os valores atualizados até a data do trânsito em julgado da demanda através da taxa SELIC, e a devolução das custas processuais. Junta à inicial os documentos de IDs 106870468 a 107923971. Proferida decisão, defiro o pedido formulado em sede liminar, em caráter sucessivo, para fins de autorizar a Parte Impetrante a promover o depósito judicial, mês a mês, do valor ora em discussão (ICMS incidente sobre a base de cálculo da energia elétrica que inclua quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, perdas de transformação, PIS e COFINS), como condição para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora pugnada (ID 107986908). Juntada de informações prestadas pela Parte Impetrada (IDs 108891299 páginas 1 a 10). Defesa do Ente Público ao ato coator, Estado do Rio Grande do Norte, arguindo preliminarmente a decadência, a impossibilidade uso da via mandamental no caso concreto e a ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição do ICMS (ID 109091124), nos seguintes termos: a) energia elétrica, expressamente reconhecida como mercadoria pela CF/88 em seu art. 155, § 2°, inc. X, alínea “b”, e gerada nas usinas e posteriormente transmitida ate os centros consumidores através de linhas de transmissão trifásicas em alta tensão, e essas linhas são interligadas por meio de subestações, onde se localizam os vários transformadores necessários para controlar o nível de tensão; b) as subestações de distribuição, geralmente localizadas dentro do perímetro urbano das cidades, são utilizadas para abaixar o nível de tensa o ate o patamar característico de sua distribuição na cidade, e a partir dessas subestações de distribuição, a energia elétrica e distribuída aos consumidores através de uma rede elétrica, formada por duas sub-redes: a primária e a secunda; c) rede prima ria e constituí da por alimentadores prima rios formados por linhas trifásicas, ou a três fios, que saem de uma subestação de distribuição e seguem pelas ruas das cidades, podendo ter instalação aérea em postes ou instalação subterrânea via cabos isolados (usada normalmente nos centros das cidades); d) para atender aos consumidores residenciais e comerciais de pequeno porte, e necessário se obter tensões ainda menores, e para tanto, utilizam-se transformadores trifásicos redutores de tensa o que interconectam a rede primária a rede de alimentação secundaria, formada por alimentadores trifásicos a quatro fios; e) para que a energia elétrica tenha aproveitamento comercial e indispensável que ela chegue ate o ponto de consumo, nas residências e nas fabricas, necessitando, para que isso aconteça, passar pelas linhas de transmissão, estações rebaixadoras e linhas de distribuição, o que caracteriza, pela transformação do produto de alta tensa o em tensa o comercial, praticamente uma transformação da “mercadoria” energia elétrica; f) não há hipótese de se desvincular economicamente as atividades da cadeia de geração da energia elétrica (produção → transmissão → distribuição → comercialização), visto que esta o intimamente ligadas, a ponto de ocorrerem ao mesmo tempo, e a divisa o da operação mercantil de comercialização de energia elétrica etapas não descaracteriza sua natureza física unitária, ou seja, de que a geração, a transmissão e o consumo ocorrem simultaneamente; g) importante para a compreensão da mate ria controvertida nos autos, que consideram transmissão e distribuição como atividades complementares ou paralelas – o que absoluta e evidentemente não são – que a energia elétrica e gerada por uma “unidade produtora” (usina hidrelétrica, termoelétrica, solar, eólica, biomassa, etc) e “transportada” desta unidade “industrial” e posteriormente entregue ou distribuí da ao consumidor final; h) quando se fala em transportar, entende-se que ocorre um fenômeno de transmissão – fato distinto do mero transporte -, porque, na verdade a energia elétrica não é estocada e não tem um lugar físico no espaço, ou seja, o fenômeno físico e também jurídico do consumo e praticamente simultâneo; i) desse modo, apesar de haver uma subdivisão presente nas contas de energia, com o único intuito de demonstrar transparência e dirimir possíveis du vidas sobre os valores destas para o cliente final de forma didática, e inconcebível uma analise fragmentada; j) ainda como consequência da natureza da energia elétrica, pode-se afirmar que, em um sistema elétrico interligado como o brasileiro, onde praticamente todas as empresas geradoras – ou transformadoras – de energia elétrica alocam sua produção em um sistema nacional para transmissão e distribuição, na o se pode determinar qual ponto de consumo recebe determinada energia gerada ou transmitida; l) não se tributa separadamente cada operação da cadeia de geração da energia elétrica, pois estas representam meios necessários à prestação desse serviço público e compõem o preço final do produto entregue pela distribuidora ao consumidor, e a desvinculação ou separação das atividades acima descritas na o tem a capacidade de alterar a definição final da mercadoria energia elétrica, vez que o produto não tem valor econômico algum enquanto na o estiver disponível para consumo no local do estabelecimento do usuário; m) a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD emerge da leitura do art. 34, § 9º, do ADCT, o qual afirma que as empresas distribuidoras de energia elétrica serão as responsáveis, por ocasião da saí da do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final; n) deve se considerar, inicialmente, que a circulação da energia elétrica dar-se em um setor altamente regulado, sujeito as disposições normativas da ANEEL, que resultam em peculiaridades que precisam ser bem compreendidas na analise sobre a tributação nela incidente, e uma das principais peculiaridades do setor consiste na nomenclatura utilizada, que, inegavelmente, pode conduzir a confusões interpretativas; o) a LC 87/1996, lei de regência do ICMS, conhecida como Lei Kandir, determina em seu art. 13, inciso I, que a base de cálculo do imposto incidente por ocasião da saída da energia para o consumidor e “o valor da operação, e ainda, dispõe o §1°, inciso II, do citado dispositivo legal que a base de calculo do imposto será também integrada por todos os valores correspondentes a seguros, juros, fretes e demais despesas observadas na cadeia produtiva da mercadoria; p) o fornecimento de energia, assim como qualquer outra operação de circulação de mercadoria, envolve toda uma cadeia produtiva, e essa cadeia produtiva implica em custos que refletira o na fixação do preço final, não havendo como nem por que se destacar dessa composição de preço a TUSD, bem como das contribuições PIS e COFINS, afinal, todas essas parcelas integram um único processo de circulação, formado por etapas indissociáveis; q) o valor da operação para fins de tributação na o se confunde com o valor puro da geração da energia elétrica, que compõe a chamada TE – Tarifa de Energia, pressupondo, na verdade, todos os elementos que são adicionados ao custo da mercadoria para formação do preço final (tarifa de aplicação) a ser repassado ao consumidor; r) não se desconhece que no valor da operação de circulação da energia elétrica, assim como nas operações de circulação de qualquer outra mercadoria, são embutidos diversos custos, tais como lucro da empresa, os custos operacionais, como a importância destinada a distribuição, dentre diversas outras variáveis, e justamente a integração de todas essas varia veis que perfazem o preço final do valor da operação, ou seja, a base de calculo sobre a qual incidira a alíquota do imposto; s) os custos atrelados as instalações de cabos, condutores, transformadores, fios, tecnologia, postes e demais equipamentos destinados a suprir o consumidor com potencia e, por conseguinte, permitir o recebimento da energia, devem compor o valor final da operação de circulação da mercadoria e o recebimento da energia elétrica pelo consumidor não seria possível sem as instalações elétricas que permitem a efetiva distribuição da energia, motivo pelo qual a transmissão e a distribuição da energia elétrica não constituem fases anteriores ao consumo, mas sim pressupostos necessários para a realização do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica; t) os custos, seja de instalação, seja de manutenção ou de substituição de todos os equipamentos necessários a distribuição da energia elétrica, refletem na tarifa, vale dizer, compõem o preço final do fornecimento do bem ao consumidor, de modo que retira-lo da base de calculo representara , além do aspecto econômico nefasto, um descompasso com as disposições normativas já citadas; u) ainda nesta esteira, deve-se perceber que o quadro contido nas faturas de energia discriminando os custos da “composição de consumo”, dentre eles incluso o custo da TUSD, é resultado de uma política de transparência imposta pela ANEEL, não significando multiplicidade de operações e, por conseguinte, não servindo para afastar qualquer daqueles montantes da base de cálculo do imposto incidente sobre a única operação ali verificada: o fornecimento de energia para consumo pelo usuário; v) tendo em vista que a distribuição da mercadoria “energia elétrica também faz parte do valor da operação de fornecimento de energia ao consumidor, e certo que esta na o pode ser excluí da do calculo do imposto, sob pena de violação a norma constitucional do Art. 155, II da CF, que faz alusão a “operações relativas à circulação de mercadoria; x) o que consta na conta de energia e tão somente o custo de cada uma das operações individualizadas, em respeito ao determinado pela ANEEL na Resolução Normativa nº 166/2005, e tal separação, no entanto, na o possui o condão de alterar a base de calculo do ICMS energia elétrica, que e o valor final da operação, assim, forçoso destacar que os precedentes do STJ na o tratam da mate ria em seus devidos termos, aplicando de forma indevida o verbete sumular n.º 166, o qual na o se aplica ao caso ante as particularidades da tributação da energia elétrica; z) não há como nem por que fazer-se qualquer discriminação na composição do preço, não havendo um segundo contrato apenas para distribuição e transmissão da energia elétrica, e o consumo se verifica a partir de uma única operação, e a base de calculo do ICMS deve ser o valor dessa operação final e ponto, assim com toda e qualquer mercadoria, cujo valor final resultara de uma composição de preço, resultado do somatório de todas as etapas da cadeia produtiva. Por fim, requer seja denegada a segurança pleiteada. Com vista dos autos, o representante do Ministério Público opinou pela continuidade do feito, sem sua intervenção, ressalvada a superveniência de causa que a justifique (artigo 493 do CPC) (ID 110457680). Proferida decisão determinando a suspensão do feito por este Juízo no aguardo do julgamento dos REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme Tema 986 (ID 111276301). Petição da Parte Impetrante, requerendo, em síntese, o imediato levantamento da suspensão e prosseguimento do feito, a fim de que seja aplicado ao presente processo o que restou decidido no leading case. (ID 144643280). Ultimado o julgamento, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a decidir. É cediço que o Mandado de Segurança desponta como o remédio jurídico previsto em nossa Carta Constitucional que pode ser insurgido com o fito de proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. (art. 5º, LXIX, CF/88). Nesta mesma orientação seguiu a Lei nº 12.016/2009, a qual, em seu artigo 1º, estatui que: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” É requisito imprescindível, para a admissibilidade do writ, que seja comprovada violação a direito líquido e certo do impetrante. Não basta que se vislumbre uma perspectiva ou simples fumaça de direito. Este deve ser incontestável, claro e irrefutável, inclusive, com previsão legal, e sua violação há de ser patente. Nesta linha, e bastante oportuna a doutrina do eminente Hely Lopes Meirelles, para quem: “O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresse em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.1 Ainda segundo as lições dos mestres Hely Lopes Meirelles e Celso Agrícola Barbi: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.2 “Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico mandado de segurança”.3 No presente caso, trata-se de Mandado de Segurança no qual requer a parte impetrante, como mérito, que sejam excluídas da base de cálculo do ICMS as rubricas constantes da fatura de energia elétrica, quais sejam, as de demandas que não sejam efetivamente consumidas, e suas filiais, e sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, e de perdas de transformação e excluídas da base de cálculo do ICMS às contribuições sociais ao PIS e a COFINS incidentes nas operações de energia elétrica, declarado, o direito à restituição e compensação dos valores já pagos até o trânsito em julgado com débitos futuros de ICMS, nos termos do art. 170-A, do CTN, respeitados os períodos não prescritos previstos no art. 168 do CTN, com os valores atualizados até a data do trânsito em julgado da demanda através da taxa SELIC, e a devolução das custas processuais. arguindo preliminarmente a decadência, a impossibilidade uso da via mandamental no caso concreto e a ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição do ICMS. Por sua vez, o Ente Público interessado, Estado do Rio Grande do Norte, arguiu em sua defesa as preliminares de decadência, de impossibilidade uso da via mandamental no caso concreto e de ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição do ICMS, o que reclama o prévio enfrentamento. I - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA SUSCITADA PELO ENTE PÚBLICO: Arguiu inicialmente o Ente Público, por ocasião da defesa ao ato coator, a existência de decadência no pleito autoral, sob o fundamento de que, verifica-se, ademais, que a legislação contra a qual se insurge a impetrante remonta ao ano de 2015, com efeitos a partir de 28 de janeiro de 2016, o que atrai mais uma preliminar, qual seja, a decadência do prazo para impetração do mandamus, logo, se a exação questionada passou a ser exigida desde janeiro de 2016, na o há como deixar-se de reconhecer a configuração da decadência, uma vez ultrapassado, em muito, o prazo decadencial previsto na Lei n. 12.016/2009 1, ja que ajuizou a presente ação aos 23/10/2019. Nesse contexto, acerca da preliminar ora suscitada, dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, in verbis: “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.” Contudo, é imperioso observar que nos atos ilegais ou abusivos de trato sucessivo, o prazo decadencial para a impetração do mandamus renova-se a cada ocasião em que verificada a nova lesão ao direito da Parte Impetrante, nada havendo que se discutir quanto ao tempo da interposição da ação mandamental, consoante entendimento já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REDUÇÃO DE VENCIMENTO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.164.514/MA, DJe 25/2/2016, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, firmou a orientação no sentido de que "a redução do valor de vantagem nos proventos ou remuneração do Servidor, ao revés da supressão destas, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito, motivo pelo qual o prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo que se falar, portanto, em decadência do Mandado de Segurança". 2. Precedentes: AgInt no AREsp 1.209.783/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/3/2020; AgInt no REsp 1.327.257/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/5/2019; AgInt no REsp 1.325.493/PI, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11/10/2017. 3. Embargos de declaração acolhidos, para fins de esclarecimentos acerca do prazo decadencial, sem efeitos modificativos." (EDcl no AgInt no RMS 55.909/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 24/09/2021). No caso dos autos, evidencia-se que o ato coator impugnado nos autos refere-se à cobrança do ICMS devido na conta de energia elétrica incidente sobre uma base de cálculo que inclua a TUSD, TUST, encargos setoriais, as bandeiras tarifárias, PIS e COFINS, ou sobre a demanda contratada e não utilizada, ou seja, a relação jurídica tributária existente entre o ente estadual e o contribuinte que acarreta obrigação sucessiva de recolhimento. E conforme farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança não se submete ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias quando o justo receio se renova enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado (Precedentes: REsp n. 539.826/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11/1/2004; REsp n. 228.736/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 15/4/2002; e RMS n.º 11.351/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 20/8/2001). No sentido, já decidiram as demais Cortes Pátrias em situações idênticas ao presente caso, senão vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - MEDIDA LIMINAR. PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - REJEITADA 1. Tratando-se de lei estadual que impõe recolhimento mensal de ICMS às microempresas e empresas de pequeno forte, forçoso o reconhecimento de relação de trato sucessivo, devendo ser afastada a prejudicial de decadência para impetrar mandado de segurança. (…) (TJ/MG: Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.124950-7/001, Relator: Des. José Eustáquio Lucas Pereira, 5ª Câmara Cível, julgamento em 05/03/2020, publicação da súmula em 10/03/2020) “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PEP do ICMS. Limitação de acréscimos financeiros à Taxa Selic. PROCESSUAL CIVIL. Sentença incongruente com o pedido e causa de pedir. Causa madura para julgamento, nos termos do art. 1.013, § 3º, II do CPC. Decadência. Inocorrência. Prestação de trato sucessivo. Violação ao direito líquido e certo que se renova a cada parcela indevidamente onerada com acréscimos financeiros inconstitucionais.” (…) (TJ/SP: Apelação/Remessa Necessária 1001492-16.2021.8.26.0053; Relator: Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Julgamento: 12/11/2021; Registro: 12/11/2021). “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARACTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. (…) 3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do c. STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". No caso dos autos, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese. 4. Tratando-se o ato impugnado de cobrança de tributo, de trato sucessivo, o "justo receio" renova-se enquanto a ilegalidade puder ser perpetrada, de modo que não há o decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração.” (…) (TJ/DF: 07008470320218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2021, publicado no DJE: 14/10/2021). APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA QUE SE REJEITA FRENTE AO CARÁTER PREVENTIVO DA MEDIDA. EXIGÊNCIA DO ESTADO DA ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DISPOSIÇÃO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE. À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, CONFIRMANDO A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO." (TJ/RS: Apelação e Reexame Necessário, Nº 70035048552, 21ª Câmara Cível, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 31-03-2010). Sendo assim, tratando-se o ato coator, de cobrança mensal de ICMS supostamente ilegal, de uma suposta violação a direito líquido e certo que se renova a cada mês, fica afastada a preliminar ora enfrentada. II - PRELIMINAR DE IMPRESTABILIDADE DO USO DO MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PRETÉRITOS: Por sua vez, o Ente Público, por ocasião da defesa ao ato coator, também suscitou preliminarmente a imprestabilidade do uso da via mandamental no caso concreto sob o argumento de que este pressupõe a violação de um direito líquido e certo por um ato comissivo ou omissivo emanado de autoridade publica ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Publico alem da exclusa o da TUSD e TUST, PIS e COFINS da base de calculo do ICMS, a condenação do ente público à restituição do que entende ter sido pago a maior, todavia, o pedido de restituição do valor recolhido a maior na o e possível ser realizado pela via da açao mandamental, tendo em vista que o Mandado de Segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, conforme dispo e a Sumula 269 do STF. Ocorre que, em análise ao pedido formulado na inicial, percebe-se que a Parte Impetrante não formulara pedido de restituição de indébito tributário, mas sim, de compensação, senão vejamos, no ID 106870466 - Pág. 31: "XI – DOS PEDIDOS: (...) d) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA pleiteada,..." (...) e) Consequentemente, deverá deverá ser declarado, o direito da Impetrante, matriz e filiais, à restituição e compensação dos valores já pagos até o trânsito em julgado com débitos futuros de ICMS, nos termos do art. 170-A, do CTN, respeitados os períodos não prescritos previstos no art. 168 do CTN; f) Ainda, que os valores reconhecidos como indevidamente recolhidos pela Impetrante atualizados até a data do trânsito em julgado da demanda através da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC;" Neste contexto, em se tratando de pedido de compensação, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua súmula nº 213 consolidou entendimento de que o mandado de segurança seria via adequada para obtenção de declaração do direito à compensação tributária, in verbis: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Apenas não cabendo à impetrante, nos próprios autos do MS requerer, após garantido o direito, a execução da quantia indevidamente nos últimos cinco últimos anos, ante o óbice das súmulas 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal (vedação do MS como sucedâneo de ação de cobrança). Para evitar confrontos do entendimento sumulado no Verbete nº 266 com aquele que se extrai das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça tem gradativamente delineado os contornos de sua aplicação, inclusive na sistemática dos recursos repetitivos, para fins de unificação dos julgados. Após a aprovação da Súmula 213, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou outras vezes sobre a matéria, cabendo destacar, para o deslinde da controvérsia posta, os julgamentos do REsp 1.111.164/BA e do REsp 1.124.537/SP, ambos na sistemática do recurso repetitivo (art. 543C, CPC/73). Assim, no primeiro julgado (REsp 1.111.164/BA), a Corte Superior se pronunciou, in verbis: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. 1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). (…) 4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009) (grifado). Portanto, resta evidente que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, todavia, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Nesse sentido, refiro-me aos seguintes julgados: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. DESCABIMENTO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. [...] 5. O mandado de segurança não é a via adequada para se pleitear a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ademais, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula 269/STF); portanto, a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente. [...] 7. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RMS: 21.202/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 18/12/2008). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO – IPI. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM SENTENÇA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 461 DO STJ. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA E NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DISTINTAS PARA O INDUSTRIAL E O PRESTADOR DO SERVIÇO DE INSTALAÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA IMPULSIONAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. 1. Ausência de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto. Houve, inclusive, expressa manifestação quanto ao art. 100 da Constituição Federal e à possibilidade de execução na via administrativa do direito reconhecido em sentença transitada em julgado. 2. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996. […] 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 22/03/2016) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS – REINTEGRA. PERCENTUAL DETERMINANTE PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO FISCAL. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO PODER EXECUTIVO. CRITÉRIO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. […] 8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016). 9. Recurso Especial conhecido parcialmente, apenas em relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, provido parcialmente para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial." (REsp 1.873.758/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 17/09/2020) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DIREITO À DEVOLUÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. DIREITO À COMPENSAÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. (…) 3. "O creditamento de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'." (EREsp 727.260/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 23/03/2009). (...) 5. A pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, aqui na forma de creditamento, pode ser deduzida tanto em ação mandamental (Súmula 213 do STJ) quanto em ação ordinária (vide: REsp 978.957/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25/03/2009), tendo o provimento judicial nelas proferido efeitos meramente prospectivos, que em nada impedem o fisco de fiscalizar o encontro de contas a ser realizado na escrituração da recorrente. Precedentes. 6. Segundo a jurisprudência deste Sodalício os créditos escriturais, via de regra, devem ser apropriados pelo seu valor nominal, sem correção monetária, salvo se o seu oportuno aproveitamento foi indevidamente obstado pelo fisco (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC/1973). 7. Agravo regimental da contribuinte provido, para tornar sem efeito a decisão agravada. Agravo fazendário conhecido para conhecer parcialmente de seu recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento." (AgRg no Ag 351.420/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 04/05/2018). Portanto, como se vê, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante os termos de sua Súmula nº 213, há muito se firmou no sentido de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Apenas nos casos em que o pedido mandamental refere-se à restituição ou compensação de um montante determinado é que aquele Sodalício vem entendendo pela inviabilidade do writ, na medida em que, nessas hipóteses, é imprescindível dilação probatória. Em sendo assim, e considerando-se que o pedido de mérito da ação mandamental é no sentido da declaração do direito da parte impetrante quanto à compensação dos valores que forem recolhidos de forma supostamente indevida, resta afastada a preliminar arguida. III - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À LEGITIMIDADE DA IMPETRANTE PARA POSTULAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO: Por fim, o Ente Público interessado levantou preliminar de ilegitimidade ativa da parte impetrante para figurar na presente ação mandamental, por não demonstrar seu direito quanto a postular restituição e/ou compensação, já que este direito, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na situação dos autos, não exonera o contribuinte de observar o regramento próprio previsto no CTN, especificamente a norma contida no seu art. 166, segundo o qual, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la. Com efeito, quanto a matéria preliminar arguida pelo Ente Estadual, cabe inicialmente enfatizar que, ao seguir a tendência da moderna doutrina, o Código de Processo Civil restringiu as condições da ação a apenas duas, quais sejam: o interesse e a legitimidade. A possibilidade jurídica do pedido deixou de ser condição da ação. Assim, dispôs o novo Diploma Processual, em seu artigo 17, que: “Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.” Configura-se o interesse de agir quando o provimento jurisdicional postulado for capaz de efetivamente ser útil ao demandante, operando uma melhora em sua situação na vida comum, ou seja, quando for capaz de trazer-lhe uma verdadeira tutela, a tutela jurisdicional. Sobre o tema em discussão, ensina Liebman: "Legitimação para agir (legitimatio ad causam) é a titularidade ativa e passiva da ação. O problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e, pois, a ação) e a pessoa com referência à qual (nei cui onfronti) ele existe; em outras palavras, é um problema que decorre da distinção entre a existência objetiva do interesse de agir e a sua pertinência subjetiva1". Como se vê, a legitimidade é pertinência subjetiva da ação, ou seja, quais pessoas têm uma qualidade especial para postular em juízo, pois têm ligação direta com a pretensão posta em juízo. No processo de conhecimento a legitimidade deve ser aferida no plano abstrato. Desse modo, está legitimado aquele que se afirma titular do direito e em face de quem o direito é postulado. Assim, ao cuidar da legitimidade para a propositura da ação, estatui em seu artigo 18 que: “Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.” Portanto, a legitimidade de parte ou legitimidade para a causa (ad causam) se refere ao aspecto subjetivo da relação jurídica processual. A relação jurídica processual deve ser composta, em regra, pelas mesmas partes que compõem a relação jurídica de direito material que originou a lide. Sendo assim, autor e réu devem ter uma relação jurídica de direito material que os una para que sejam partes legítimas para integrarem a relação jurídica processual. Dito isso, cabe enfatizar que, na situação dos autos, no que pertinente à matéria preliminarmente arguida pelo Estado do Rio Grande do Norte ora em análise, se pretende a não inclusão na base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica da Parte Impetrante, matriz e filiais, de acréscimos decorrentes de encargos de transmissão, distribuição e setoriais, bandeiras tarifárias, PIS e COFINS, e sobre a demanda de potência contratada mas não utilizada, sob o fundamento da aplicabilidade do disposto no art. 166, do CTN, o qual possui a seguinte redação: "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." De fato, conforme exaustivamente relatado, trata-se de discussão acerca da composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas mensais de energia elétrica (TUSD, TUST, EUSD, bandeiras tarifárias, demanda de potência, PIS, COFINS) compõem a totalidade do valor sobre o qual incidirá o ICMS, cabendo ao consumidor final o respectivo pagamento, restando claro que se trata de discussão no sentido de que, tais contribuições podem, ou não, integrar a base de cálculo do ICMS, e tratando-se de tributos com incidência não-cumulativa e indiretos, o real contribuinte é o próprio consumidor. Nestas hipóteses, doutrina e jurisprudência são pacíficas quanto ao entendimento de que os contribuintes de fato, mesmo sendo chamados de contribuintes, não são considerados como tal, diante do art. 121 do Código Tributário, para sujeição passiva tributária. Embora arquem com o ônus financeiro, não se enquadram na definição nem de contribuinte e nem de responsável tributário. Neste diapasão, sujeito ativo da ação repetitória, são o contribuinte e o responsável tributário, porquanto, o contribuinte de direito, apesar da denominação de contribuinte, não está inserido no art. 121 do CTN. A previsão legal no Código Tributário está no art. 165 e o seu sujeito ativo é somente o sujeito passivo da obrigação tributária, por isso, somente o contribuinte e o responsável tributário, em qualquer uma de suas duas modalidades, podem propor a ação de repetição de indébito tributário. O consumidor final, de fato, não é contribuinte para o direito tributário, e isso gera um entrave ao direito constitucional de acesso à Justiça para casos semelhantes ao presente. Em razão disto, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido da legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica para o ajuizamento de demandas desta natureza, vez que, em se encontrando o consumidor de energia numa posição vulnerável, não poderia ter a legitimidade ativa afastada, sobretudo, para a repetição do indébito. Logo, para a Corte Superior, nestas condições, ostenta o contribuinte de fato legitimidade ativa, porquanto, figura como consumidor final para pleitear a repetição do indébito que tenha por objetivo afastar a cobrança do ICMS, conforme reconhecido em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, sendo esta a conclusão à qual chegou a Corte naquela ocasião, que amolda-se ao presente feito, senão vejamos: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (STJ, REsp 1299303 SC 2011/0308476-3, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe 14/08/2012) Portanto, e com suporte no entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, fica afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, ad causam, da parte Impetrante, formulada pelo Estado do Rio Grande do Norte em sua defesa. IV - MÉRITO: DA INCLUSÃO DA TUSD E DA TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - TEMA REPETITIVO Nº 986/STJ: Quanto ao mérito, busca a Parte Impetrante a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o Estado Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) bem como os encargos setoriais, para que seja definida a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, pelo Estado do RN, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança. Como se vê, a discussão posta diz respeito a inclusão à base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica dos custos pertinentes às tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, sob o fundamento de que não se subsumem à hipótese de incidência do tributo. Inicialmente, cabe destacar que, quanto à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, dispõe o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I (Importação) e II (Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." (grifei). Como se infere do dispositivo transcrito, para a incidência do imposto em discussão, mostra-se necessária a presença de três elementos: (i) operações; (ii) circulação; e (iii) mercadorias. Então, impõe-se acentuar, desde logo, que apenas na coexistência dos três elementos (operações, circulação e mercadorias), na forma como acima delimitado, é que a Constituição autoriza aos Estados (e ao Distrito Federal) a cobrança do ICMS, e, a contrário sensu, veda a imposição na falta de qualquer deles. Vê-se, também, que apenas os impostos elencados (ICMS, Imposto de Importação (II) e Imposto de Exportação (IE)) podem incidir sobre a energia elétrica, o que não afasta a incidência de outras espécies de tributo. Este é o sentido que se colhe da Súmula 659, do Superior Tribunal de Justiça: "É legítima a cobrança da Cofins, do PIS e do Finsocial sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país." A tributação do ICMS também teve regulamentação constitucional no artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, mormente no § 9º, o qual definiu a base de cálculo, admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS, nos seguintes termos: "Art. 34: (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação." A matéria ora em discussão também encontra base legal na Lei Complementar nº 87/96, - Lei Kandir, a qual, no inciso II, do art. 9º, assim dispõe: "Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação." Já no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Estadual nº 6.968, de 30/12/1996, sobre a incidência do ICMS, estatui da seguinte forma: “Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) §1º O imposto incide também sobre: (...) III - a entrada, no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais; Portanto, de acordo com a sistemática obtida a partir da legislação vigente (art. 155, §3º, CF/88; art. 34, §9º, ADCT; art. 9º, §1º, II, LC 87/96; e art. 1º, §1º, III, Lei Estadual 6.968), pode inferir-se que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica compreende desde a primeira até a última operação, o que admite a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia e, ainda, dos encargos setoriais, para fins de incidência da alíquota do tributo. Por sem assim, a incidência do ICMS sobre a totalidade da fatura mensal da energia elétrica incide fatalmente sobre as parcelas de sua composição, incluindo aí a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e os encargos setoriais, sendo estas o ponto de irresignação sustentado pela parte Autora. Com efeito, as tarifas ora em discussão encontram previsão legal no art. 3º, inciso XVIII, alíneas “a” e “b”, da Lei Federal nº 9.427/96, que instituiu o órgão regulador do sistema elétrico, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, dispondo nos seguintes termos: "Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1º, compete à ANEEL: (...) XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; Os encargos setoriais corresponde à remuneração de determinados fins e serviços específicos do setor elétrico como a universalização do serviço de energia elétrica, incentivo à geração de energia a partir de fontes alternativas, funcionamento do Operador Nacional do Sistema Elétrico, além da fiscalização e regulação econômica pela ANEEL. segundo a própria ANEEL envolvem: (i) Conta de Desenvolvimento Energético - CDE; (ii) Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica - PROINFA; (iii) Reserva Global de Reversão - RGR; (iv) Encargos de Serviços do Sistema - ESS; (v) Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos - CFURH; (vi) Contribuição ao Operador Nacional do Sistema - ONS; (vii) Pesquisa e Desenvolvimento e Eficiência Energética - P&D/EE; (viii) Encargo de Energia de Reserva - EER; e (ix) Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE. 28. A definição da base de cálculo pelo art. 34, § 9º, ADCT admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS. 29. Não se pode olvidar a especificidade do ICMS sobre energia elétrica, uma vez que a exação ocorre apenas nos estados em que a energia é consumida, enquanto os entes que a produzem recebem a compensação financeira adimplida através de um encargo setorial, qual seja, a Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos com base no art. 20, § 1º, da Constituição Federal. 30. Assim, a sistemática do ICMS sobre energia elétrica equivale à do combustível e derivados, por força do art. 155, § 3º, da Constituição Federal. 31. Essa condição peculiar justifica a inclusão na base de cálculo de todas as etapas para o consumo da energia elétrica, já que não há tributação das fases anteriores, como ocorre com o regime geral do ICMS. 32. Em outras palavras, são compreendidas na base de cálculo do imposto a geração, a transmissão (TUST) e a distribuição (TUSD) da energia, não se podendo limitar a incidência à geração. 33. Na mesma linha, colaciono doutrina de Roque Antônio Carrazza. "(...) o ICMS - Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo da energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. E, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço a cobrança, junto a este, de um único ICMS. [...] Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será a teor do dispositivo constitucional transitório em, o preço então praticado na operação final. Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida." A matéria discutida nos autos fora objeto de recurso representativo de recursos repetitivos, objetivando determinar a inclusão, ou não, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Ao analisar a controvérsia, o relator do caso na Primeira Seção, Ministro Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos Estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada nesses casos, apresentando proposta de afetação e determinando a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão, nos seguintes termos: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (ProAfR no Recurso Especial Nº 1.692.023 - Mt (2017/0170364-8). Primeira Seção. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 28/11/2017) Assim, a Primeira Seção da Corte Superior, decidindo que a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS será definida em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, através do julgamento de três recursos (REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020), editou o tema cadastrado sob o número 986, nos seguintes termos: "Tema 986/STJ - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica." Por sua vez, após decorrido o regular curso processual, sobreveio acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Foi aprovada, por unanimidade, a seguinte tese jurídica, no tema 986: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Como visto, a Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, oportunidade em que fora ressaltado pelo voto condutor que a exclusão das tarifas do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS violaria o princípio da igualdade e obsta a concorrência, o que não é permitido pelo art. 173, §4º, da Constituição Federal de 1988, conforme se vê dos seguintes trechos: "A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação. Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (art. 118, I, do CTN). "Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996." (...) "Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação." Portanto, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que devem ser inclusas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Prosseguindo no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos do acórdão proferido, estabelecendo como marco o julgamento pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que até aquele momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, e mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Logo, para a Corte Superior, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. No presente caso, a presente demanda fora ajuizada apenas em 12/09/2023, ademais, a medida liminar fora concedida em caráter sucessivo, para fins de autorizar a Parte Impetrante a promover o depósito judicial, mês a mês, do valor ora em discussão (ICMS incidente sobre a base de cálculo da energia elétrica que inclua quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, perdas de transformação, PIS e COFINS) (alíneas "c" e "d", da modulação dos efeitos do julgamento). Por ser assim, enquadrando-se a situação da Parte Impetrante no precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no regime de recursos repetitivo, e não sendo abarcado pela modulação dos efeitos do julgamento, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" (grifou-se) Tendo em vista o entendimento sedimentado pelo Tema Repetitivo nº 986, do Superior Tribunal de Justiça, quanto a legalidade no ato de inclusão na base de cálculo do ICMS de energia elétrica das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, inafastável a denegação da segurança, ficando prejudicados os pedidos sucessivamente formulados na inicial (restituição/compensação). De fato, considerando a tese firmada no julgamento do Tema 986 pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS nos casos de lançamento na fatura de energia como um encargo a ser pago pelo consumidor final, bem como considerando que o caso dos autos não é atingido pelos efeitos da modulação, a denegação da segurança é a medida que ora se impõe. Corrobora com esse entendimento a recentíssima jurisprudência exarada pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - INCIDÊNCIA DE ICMS - TEMA 986/STJ - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que versava sobre a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" decidiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, razão pela qual não há que se falar na reforma da decisão que é de acordo com o paradigma firmado por Tribunal Superior.” (TJ/MG: Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.163719-8/001, Relator: Des. Edilson Olímpio Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2024, publicação da súmula em 17/05/2024). "APELAÇÃO – Ação declaratória c.c. repetição de indébito – Pleito que visa à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Sentença de procedência – Questão apreciada quando do julgamento do REsp n.º 1.163.020/RS e outros (Tema nº 986/STJ), em que se fixou a tese no sentido de que as tarifas TUST e TUSD devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Tese firmada de aplicação imediata, independentemente da publicação do acórdão – Inteligência do art. 927, III, do CPC – Modulação dos efeito do julgamento que tem como termo final o dia 27/03/2017 – Tutela de urgência indeferida no caso – Sentença reformada - Recurso provido." (TJ/SP: Apelação Cível 1006574-62.2016.8.26.0066; Relator: Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/06/2024; Data de Registro: 16/06/2024). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). CABIMENTO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 986/STJ). MANIFESTAÇÃO DE CONCORDÂNCIA DA PARTE APELANTE COM A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INCLUSÃO DE OUTROS ENCARGOS SETORIAIS, BEM COMO DE IMPOSTOS E PERDAS DO SETOR ELÉTRICO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NOS INCISOS I E II, ALÍNEA "A", DO § 1º DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LICITUDE. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião dos recursos especiais nº 1734946/SP, nº 1692023/MT, nº 1699851/TO e nº 1734902/SP, submetidos ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 986), firmou tese no sentido de que [a] Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 1.1. Tendo em vista que a parte apelante manifestou concordância com a aplicação da tese firmada sob o Tema nº 986/STJ ao caso em exame, mostra-se caracterizada a perda do interesse recursal quanto à pretensão de reforma da r. sentença em relação ao julgamento de improcedência da pretensão de exclusão dos valore relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 2. De acordo com os incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, integram a base de cálculo do ICMS, o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle e o valor correspondente às demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. 3. Muito embora a Lei Complementar nº 194/2022 tenha acrescido o inciso X ao artigo 3º da Lei Complementar nº 87/1996, estabelecendo a não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o colendo Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195, para suspender os efeitos do aludido dispositivo legal, até o julgamento de mérito da ação. 4. Deve ser considerada lícita a inclusão de os valores reativos a impostos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, na base de cálculo do ICMS referente ao consumo de energia elétrica, porquanto amparada nas disposições contidas nos incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996. 5. Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida. Honorários recursais majorados." (TJ/DF: 07071446520178070018, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 14/5/2024, publicado no DJE: 3/6/2024). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. TUST. TUSD. BASE DE CÁLCULO. CONSUMIDOR CATIVO. A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, NO MERCADO CATIVO, SERÁ O PREÇO FINAL DA OPERAÇÃO, O QUAL SE COMPÕE PELO PREÇO DA DISTRIBUIÇÃO, DA TRANSMISSÃO E DA PRODUÇÃO DA ENERGIA; PORTANTO, REGULAR A INCLUSÃO DAS DENOMINADAS "TUST" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO) E "TUSD" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO ATRAVÉS DO JULGAMENTO DO TEMA 986 PELO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA". (Apelação Cível, Nº 50104272920218210016, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 04-06-2024). Por outro lado, com a edição da Lei Complementar n. 194/2022, restou alterado o artigo 3° da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), no sentido da exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais, da base de cálculo do ICMS. Ocorre que, diversos dispositivos da Lei Complementar nº 194/2022, dentre eles o mencionado art. 2º, fora objeto da Ação Direta de Constitucionalidade nº 7.195 ajuizada pelos Governadores dos Estados, e dado a relevância do assunto, o referido dispositivo teve seus efeitos suspensos, desde a decisão cautelar proferida em 09/02/2023 (Rel. Min. LUIZ FUX), devidamente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 06/03/2023, nos seguintes termos: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO.(...) 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. (...) 8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poder repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). (...) (STF: ADIn 7195. Relator: Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 6/03/2023). Deste modo, e considerando-se a concessão da medida cautelar no curso da ADI 7195, referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, há que ser afastada a aplicabilidade do disposto no art. 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 194/2022, impossibilitando a exclusão da TUST, TUSD, encargos setoriais da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, também após a vigência do diploma legal elencado. V - MÉRITO: DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE AS BANDEIRAS TARIFÁRIAS: Por sua vez, pretende a Parte Impetrante que também seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária com o Estado do Rio Grande do Norte que a obrigue a recolher o ICMS sobre o adicional de bandeiras tarifárias, restringindo assim, a base de cálculo, apenas aos valores correspondentes ao fornecimento e consumo de energia elétrica. Neste contexto, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" Por sua vez, a Lei Kandir (LC 87/2003), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em seu art. 9º, §1º, I e II, estabelece: Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Desta forma, o cálculo do ICMS sobre a energia elétrica será efetuado sobre o preço praticado na operação final, razão pela qual não há vinculação estrita à energia consumida, o que possibilita a incidência do ICMS também sobre o adicional de bandeiras tarifárias. Nesta linha estabelece o artigo 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", ao consignar que integram a base de cálculo do ICMS os seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim como o frete caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. De fato, a base de cálculo do ICMS é constituída, portanto, por todos os valores que compõem o custo da operação. Sobre o adicional de bandeira tarifária, a Agencia Nacional de Energia Elétrica - ANEEL - editou, em 16/04/2013, a Resolução Normativa nº 547/2013, que dispôs sobre o sistema de bandeiras tarifárias nas contas de energia elétrica, a ser implantado a partir de janeiro de 2015, nestes termos: Bandeira verde: condições favoráveis de geração de energia. A tarifa não sofre nenhum acréscimo; Bandeira amarela: condições de geração menos favoráveis. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,015 para cada quilowatt-hora (kWh) consumidos; Bandeira vermelha - Patamar 1: condições mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$0,040 para cada quilowatt-hora kWh consumido. Bandeira vermelha - Patamar 2: condições ainda mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$0,060 para cada quilowatt-hora kWh consumido. Portanto, a utilização das bandeiras tarifárias busca refletir a repercussão econômica causada por fatores climáticos na composição dos custos de produção da energia elétrica, vinculando-se preço indicado na operação final, que irá compor a base de cálculo do ICMS. E por se tratar de parcela que integra o custo final do produto e que reflete a variação dos custos de produção, a tarifa de bandeiras constitui base de cálculo do ICMS. Acerca da matéria, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da legalidade da cobrança ora discutida, senão vejamos os seguintes precedentes: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.º 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", todos, da Lei Complementar n.º 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp n.º 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes. 7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1809719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 25/06/2020). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. [...] o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e 13, § 1º, II, alíneas "a" e "b", da Lei Complementar n. 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n. 547/2013 da ANEEL. [...]" (REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe 25/6/2020 Corrobora com esse entendimento a posição adotada pelas demais Cortes Pátrias, senão vejamos os seguintes acórdãos: “APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA - CUSTOS DA OPERAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - LEGALIDADE. - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (art. 155, II, da CR/88). - O cálculo do ICMS sobre a energia elétrica será efetuado sobre o preço praticado na operação final, no qual está incluído o adicional de bandeira tarifária, por se tratar de parcela que integra o custo final do produto e que reflete a variação dos custos de produção.” (TJMG: Apelação Cível 1.0000.22.297034-5/001, Relator(a): Des. Magid Nauef Láuar (JD Convocado), 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/2023, publicação da súmula em 16/02/2023) "APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL QUE INTEGRA O CUSTO DA PRODUÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "É assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do"valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020. 3. Agravo interno não provido" (AgInt no AREsp n. 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023) (TJ/SC: APL: 50559536620218240038, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 15/08/2023, Segunda Câmara de Direito Público). "REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DA OPERAÇÃO. ADICIONAL RELATIVO ÀS BANDEIRAS TARIFÁRIAS. INCIDÊNCIA DEVIDA. Por meio da interpretação sistemática dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar nº 87/1996 e da Resolução Normativa nº 547/2013 da ANEEL, conclui-se que é possível a inclusão do adicional relativo às bandeiras tarifárias na base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, tendo em vista que compõe o custo da operação, razão pela qual a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais é medida que se impõe. Precedentes do STJ e do TJGO. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA." (TJ/GO: APL: 57382450820198090051 GOIÂNIA, Relator: Des. SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ). Deste modo, conforme fartamente fundamentado acima, o adicional das bandeiras tarifárias, portanto, vincula-se ao custo da produção e integra o valor final do produto, integrando o preço praticado na operação final, razão pela qual não há ilegalidade na sua utilização na base de cálculo do ICMS, de modo que a rejeição do pedido autoral é a medida que ora se impõe. VI - MÉRITO: ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA E PERDAS DE ENERGIA - TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 176/STF: Ademais, suscita a Parte Impetrante o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada da energia elétrica faturada mensalmente pela concessionária e repassada aos cofres do Estado do Rio Grande do Norte. Como se vê, o cerne da questão a ser dirimida prende-se ao exame da legalidade da exação sobre a reserva de potência/ultrapassagem, de energia elétrica contratada mas não utilizada. Para a resolução da controvérsia, mister verificar se e quando ocorre o fato gerador do ICMS relativo às operações de transmissão de energia elétrica, bem como, qual a sua base de cálculo, nos termos da legislação pertinente. Inicialmente, cabe tecer algumas considerações iniciais quanto a hipótese específica de ICMS relativo às operações de transmissão de energia elétrica. Neste contexto, ocorre o fato gerador do imposto quando da saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou a utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas, nos termos do artigo 2º, inciso VI, do Convênio ICM nº 66/1988, firmado entre o Ministério da Fazenda e todas as Secretarias de Fazenda e Finanças dos Estados. O referido convênio estabelece que a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. O fornecimento de energia elétrica é sempre precedido de um contrato entre concessionária e consumidor, contendo, entre outras cláusulas, a da demanda de potência elétrica - sendo que os consumidores do Grupo B (que demandam menor potência) celebram um contrato de adesão, e os demais, do Grupo A (que demandam maior potência), celebram um contrato específico, para atender às suas necessidades especiais. As cláusulas e condições desse contrato são aquelas previstas no artigo 23 da Resolução 456/2000 - ANEEL, entre elas as que dizem respeito à potência de energia elétrica demandada pelo consumidor e que deverá ser disponibilizada pela concessionária. São estas as cláusulas relativas à demanda de potência. Essa Resolução traz, em seu artigo 2º, as definições que elucidam o tema, in verbis: "Art. 2º. Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições mais usuais: (...) III - Consumidor: pessoa física ou jurídica, ou comunhão de fato ou de direito, legalmente representada, que solicitar a concessionária o fornecimento de energia elétrica e assumir a responsabilidade pelo pagamento das faturas e pelas demais obrigações fixadas em normas e regulamentos da ANEEL, assim vinculando-se aos contratos de fornecimento, de uso e de conexão ou de adesão, conforme cada caso. (...) V - Contrato de adesão: instrumento contratual com cláusulas vinculadas às normas e regulamentos aprovados pela ANEEL, não podendo o conteúdo das mesmas ser modificado pela concessionária ou consumidor, a ser aceito ou rejeitado de forma integral. VI - Contrato de fornecimento: instrumento contratual em que a concessionária e o consumidor responsável por unidade consumidora do Grupo "A" ajustam as características técnicas e as condições comerciais do fornecimento de energia elétrica. (...) VIII - Demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela da carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado. IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (KW)." E extremamente relevante para a presente celeuma fazer a devida distinção entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada. Assim como a energia ativa (que, tecnicamente, é medida e expressa quantidade de quilowatts-hora [kWh] - art. 2º, inciso XII, da Resolução ANEEL 456/2000), também a potência elétrica utilizada no consumo está sujeita a medição que, tecnicamente, se expressa em quilowatts - (kW) (art. 2º, inciso XXVII, da Resolução ANEEL 456/2000). A medição da potência elétrica é atividade rotineira e indispensável em relação aos consumidores do Grupo A. É que, em relação a eles, que demandam potências especiais, a fixação da tarifa mensal de energia é estabelecida, não simplesmente pela quantidade de energia, mas também pelo modo como o consumo ocorre, considerando-se os níveis e condições de utilização da demanda de potência. A propósito, o Decreto nº 62.724/68 - que define normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica - dispõe, em seu artigo 14 que: "O custo do serviço de fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido, entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber". Nessa linha, o artigo 2º da Resolução 456/2000, referindo-se à estrutura tarifária (definida, no inciso XV, como "conjunto de tarifas aplicáveis às componentes de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas de acordo com a modalidade de fornecimento"), dividiu os consumidores em dois grupos: A e B: Para os consumidores do Grupo B, que não necessitam de potência elétrica especial (e que, por isso, ajustam o fornecimento mediante contrato de adesão, como já afirmado), ou que por outra razão foram incluídos em tal grupo, a tarifa mensal é determinada levando em conta um valor unitário fixo do quilowatt (kW), o qual não leva em consideração o modo como se dá o consumo, mas apenas a quantidade consumida no período (tarifa monômia). Quanto a esses, a medição do consumo se dá apenas por quantidade. Já para os consumidores do Grupo A, o valor da tarifa mensal leva em consideração, não apenas a quantidade de kWh consumida no período de faturamento, mas também, o modo como esse consumo ocorreu nesse período. Neste caso, o valor unitário de cada kW consumido leva em conta dois elementos (tarifa binômia), a saber: (a) um de valor unitário fixo, que é multiplicado pela quantidade de kWh consumida no período, e outro (b) de valor unitário variável, fixado de acordo com as condições de utilização da demanda de potência elétrica no período de faturamento, para o que se considera, entre outros fatores, (b.1) o horário do dia em que o consumo se deu (nos horários de ponta a energia é mais cara; de madrugada é mais barata), (b.2) o dia da semana em que ocorreu o consumo (nos dias úteis é mais cara; nos domingos e feriados é mais barata), (b.3) a época do ano em que a energia é consumida (em época de seca é mais cara; em período úmido é mais barata), e assim por diante. A especificação desses elementos de cálculo constam dos artigos 49 a 52 da Resolução ANEEL 456/2000. Destarte, para efeito de faturamento da tarifa de energia consumida por unidades do Grupo A (em que o valor unitário do kWh consumido é composto também por um elemento variável), torna-se indispensável o permanente monitoramento do modo em que o consumo ocorre. Nesses casos, a medição da quantidade consumida (o que se faz por uma aparelhagem), e pela demanda potência elétrica utilizada no consumo (também realizado por aparelhagem própria). Daí a distinção feita expressamente no artigo 2º da Resolução ANEEL 456/2000, entre demanda contratada e demanda medida, assim conceituada: "Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)". Em vista disso, a demanda medida pode ser menor, igual ou maior do que a demanda contratada. É o que também decorre do mesmo art. 2º da Resolução, que estabelece no inciso X: "Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW)". Constata-se que, segundo o sistema vigente, o faturamento mensal da energia é proporcional à quantidade do consumo, devendo cada um dos elementos que compõem a tarifa ser especificamente discriminado na fatura. Todavia, nos casos em que se aplica a tarifação binômia, um dos elementos do valor unitário da tarifa é fixado levando em consideração, entre outros fatores, a demanda contratada de potência, salvo se esta for menor que a demanda medida, ou seja, salvo quando há demanda de ultrapassagem. Se os limites contratados forem excedidos, sobre a parcela da demanda medida que superar a respectiva demanda contratada, será aplicada a tarifa de ultrapassagem (...)" (art. 56 da Resolução ANEEL 456/2000), assim definida no inciso XXXVII do art. 2º: "Tarifa de ultrapassagem: tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos". Do exposto acima, extrai-se que a demanda contratada é a demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser disponibilizada pela concessionária ao consumidor, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento, que pode ou não ser utilizada durante o período de faturamento. Assim, demanda de potência contratada não é demanda utilizada e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia gerada e muito menos posta em circulação. Em vista disso, o modo de cálculo que leva em consideração o valor da demanda simplesmente contratada pode ser legítimo para o fim de fixar a tarifa do serviço público de energia. Contudo, para efeito de base de cálculo de ICMS - que supõe sempre o efetivo consumo - a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, considerada como tal a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução 456/2000 - ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir – e efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas, certamente, não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Isso não significa dizer que o ICMS jamais poderia incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada. Como acima ressaltado, nestas operações, o fato gerador do ICMS não é oriundo da simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo, pois, em relação à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui, por si só, fato gerador do imposto. Mas, tal afirmação não pode sustentar, a contrário sensu, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao fato gerador deste tributo. Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas sobre o contrato de demanda levam à conclusão de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim, o seu fato gerador. Corroborando com essa posição, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, após decidir inúmeros recursos em casos idênticos ao presente, editou a Súmula nº 391, vazada nos seguintes termos: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.2" O entendimento sumulado tem fundamento no fato de que, não obstante a não incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência, a contrario sensu, há hipótese de incidência do tributo sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, para efeito de sua base de cálculo, o valor da tarifa utilizado é aquele correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, considerando-se a demanda medida, segundo os métodos de medição adotados pela Agência Reguladora de Energia - ANEEL. A partir desta nova posição jurisprudencial, a questão foi enfrentada em sede de recurso repetitivo pela Primeira Secção daquela Corte, quando do julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, cujo arresto restou vazado nos seguintes termos: "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009). (grifado). Na esteira deste recente posicionamento do STJ, seguiram as Cortes Estaduais, a exemplo do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, como denotam os acórdãos a seguir expostos: "ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. RESERVA DE POTÊNCIA. COMPENSAÇÃO. 1 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, e não sobre a reserva de potência (súmula n. 391 do STJ). (...) (TJ-DF: 20100110182757APC, Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em 16/02/2011, DJ 24/02/2011 p. 210). (grifado). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE RESERVA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NA SÚMULA N. 391 DO STJ. LEGITIMIDADE `AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA AÇÃO. RECONHECIMENTO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. POSSIBILIDADE, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. O consumidor final, qualidade de contribuinte de fato e de direito, tem legitimidade para propor demanda visando a restituição de valores indevidamente descontados a título de ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica, sendo a empresa concessionária de energia a mera responsável pelo recolhimento do imposto. Precedentes deste Tribunal e do STJ. No julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, eleito representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção do STJ sedimentou o entendimento de que a base de cálculo do ICMS que incide sobre a energia elétrica corresponde "à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento", sendo "indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada". Mantida a inexigibilidade da cobrança do tributo sobre o valor apurado a título de demanda contratada não utilizada, incumbe ao ente público a devolução dos valores indevidamente recolhidos a esse título, desde que não atingidos pela prescrição qüinqüenal. Sentença confirmada." (RJ-RS: Apelação Cível Nº 70038735056, Segunda Câmara Cível, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 07/02/2011). (grifado). "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. CALCULO DE ICMS. EFEITO MODIFICATIVO. NECESSÁRIO ESCLARECIMENTO DO DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA UTILIZADA. SÚMULA 391 DO STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRIGENTES. PRECEDENTES.” (…) 2. De acordo com os termos da Súmula 391 do STJ, tem-se como possível a incidência de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (TJ-RN: Embargos de Declaração em Mandado de Segurança: Relator: Des. João Rebouças. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 24/08/2011). (grifado). Mais recentemente, a matéria em debate nestes autos restou enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, sob nº 593.824/SC, julgado em 27/04/2020,resultando na obrigatoriedade de sua aplicação em casos similares pelas instâncias inferiores, que deverão adotá-lo a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e a reforma de seus julgados. Vejamos o teor da Ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento." (grifado) No caso dos autos, a Parte Autora afirma e comprova ter celebrado com a COSERN Contrato de Demanda/Potência Reservada, integrante do Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, com o fim de assegurar, até determinado limite estipulado, o fornecimento de energia elétrica, e como contraprestação, pagaria determinado valor por Kwh reservado pela citada Concessionária, independentemente do consumo observado. Assim, pretende que o ICMS recaia somente sobre o valor da energia efetivamente fornecida pela COSERN e consumida no período de apuração (Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica), excluindo de sua base de cálculo o valor da energia fora deste conceito (Demanda/Potência Reservada e Tarifa de Ultrapassagem), para que seja obstada qualquer cobrança do imposto incidente sobre a demanda/potência contratada e a tarifa/demanda de ultrapassagem, não utilizadas. Desta forma, mostra-se perfeitamente legítima a incidência do ICMS sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida pela Parte Impetrante, sendo ilegal a exação sobre a parcela correspondente à demanda que, embora contratada, não fora utilizada pela consumidora. Por fim, em razão do entendimento acima destacado, segundo o qual, somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, igualmente se presume que a perdas de energia não correspondem a efetivo consumo de energia elétrica. Em razão disto, também assiste razão à Parte Impetrante ao afirmar que o ICMS não deve incidir sobre as perdas de energia, tendo em vista que a base de cálculo do tributo, como o próprio nome do tributo aponta-, incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, o que não ocorre no tocante às 'perdas de energia' (que não são nem mercadorias nem serviços). Deste modo, as perdas de energia não constam da incidência do ICMS, relativa à circulação de mercadoria e serviços, porquanto, circulação deve ser jurídica e econômica, não meramente física. De fato, tributo que deve incidir apenas sobre energia elétrica efetivamente entregue ao consumidor, não abrangendo as denominadas "perdas de energia".(Súmula nº 391 do STJ). Assim, as perdas de energia não estão sujeitas à tributação e, certamente, aqui se fala em perdas efetivas, e não meramente presumidas. Neste sentido, confira-se os seguintes julgados exarados pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PERDAS DE ENERGIA. INCIDÊNCIA. Discussão sobre a incidência de ICMS sobre demanda contratada (demanda de potência) para o caso em tela, focado nas perdas de energia que não correspondem a efetivo consumo. O ICMS não deve incidir sobre as perdas de energia, conforme entendimento consolidado na Súmula 391 do STJ e na jurisprudência do STF no Tema 176, que determina a incidência do imposto apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica. Recurso desprovido.” (TJ-SP: Recurso Inominado Cível: 10146680720238260566 São Carlos, Relator.: Gustavo Santini Teodoro - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 21/11/2024, 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 21/11/2024). “Apelações. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Energia elétrica. Demanda de potência. Efetivamente utilizada. O ICMS incidirá nas operações de circulação de energia elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for entregue ao consumidor. As perdas de energia efetivas não estão sujeitas a tributação. Recursos não providos.” (TJ-RO - APL: 00127639020138220001 RO 0012763-90.2013.822 .0001, Data de Julgamento: 08/02/2019). “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - REPASSE AO CONSUMIDOR FINAL - MANUTENÇÃO - PERDAS DE ENERGIA - NÃO INCIDÊNCIA - ENCARGOS SETORIAIS NÃO ESPECIFICADOS - ANÁLISE PREJUDICADA - MATÉRIA DISTINTA DO TEMA REPETITIVO Nº 986 DO STJ - SUSPENSÃO AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cediço que a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação referente à circulação da mercadoria ou no preço do serviço prestado, salvo exceções previstas em Lei. 2. Segundo remansosa jurisprudência, no caso do consumo de energia elétrica, é legítimo o repasse das despesas relativas às contribuições de PIS/PASEP e COFINS pela concessionária do serviço aos consumidores finais por meio do preço da operação, de modo que também compõem a base de cálculo do ICMS devido. 3. Por sua vez, considerando que o ICMS nas operações de circulação de energia elétrica incidirá somente em relação ao percentual que efetivamente for entregue e utilizado pelo consumidor, nos moldes da Súmula nº 391 do STJ, as perdas de energia não estão sujeitas à tributação. Precedente.” (…) (TJ-MG: AI: 10000180362337001 MG, Relator.: Raimundo Messias Júnior, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data de Publicação: 18/12/2018) Nessa compreensão, o pedido deve ser acolhido, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária somente em relação à demanda de potência contratada, mas não utilizada, bem como, as perdas de transformação, e o direito à compensação das parcelas do ICMS sobre os valores pagos a este título, através das vias previstas na legislação de regência. VII - MÉRITO: DO PIS E DA COFINS INCIDENTES NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA: Por fim, enfatiza a Parte Impetrante que o Fisco Estadual vem incluindo as contribuições sociais ao PIS e a COFINS pagos na fatura de energia elétrica, como base de cálculo do ICMS incidente nas contas de energia elétrica, o entendimento fiscal que parte da premissa de que o PIS e a COFINS incidentes sobre o consumo de energia elétrica compõem o seu preço e, assim, serviria de base de cálculo para o ICMS, o que se mostra flagrantemente inconstitucional, assim, pretende ver declarada a inconstitucionalidade de tais tributos ao integrarem a base de cálculo do ICMS, nos termos do posicionamento atual do STF quando do julgamento do RE 574.706. Como visto, trata-se a presente discussão acerca da inclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, em suposta violação ao artigo 155, II, da Constituição Federal, e ao artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996. Neste contexto, a respeito do assunto, dispõe inicialmente o artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), enumera em seu artigo 1º, do seguinte modo: "Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior." Ademais, a acima referida Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 2º, traz o rol das hipóteses de incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, in verbis: "Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua." Por fim, a Lei Complementar nº 87/96, deixa claro em seu art. 13, inciso I e §1º, que a base de cálculo do ICMS é “o valor da operação” ou “preço do serviço”, senão vejamos: "Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;" Portanto, em se tratando do ICMS sobre circulação de mercadoria, a base de cálculo do referido tributo é o "valor da operação", nos termos do supramencionado artigo art. 13, I, c/c § 1º, I e II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/96, abarcando o valor do imposto, e o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, nada tendo a ver com a base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS. No caso dos autos, alegou a Parte Impetrante que é sociedade empresária limitada, cujo objeto social é o comércio varejista de produtos alimentícios, e no desempenho destas atividades, é contribuinte do ICMS, nos termos do artigo 155, II, da CF/88, arts. 2º, 4º, 7º, 8º e 13 da LC 87/1996 – Lei Kandir; e do Decreto nº 31.825/2022 (RICMS/RN). Todavia, se valendo de uma interpretação claramente expansiva, a autoridade coatora exige que o recolhimento do ICMS seja efetuado com a inclusão dos valores referentes ao PIS e a COFINS na sua base de cálculo, apesar destes tributos não possuírem qualquer relação com a operação de venda e, por conseguinte, com a base imponível do ICMS, razão pela qual impetra a ação mandamental. Ocorre que, conforme enfatizado acima, a matéria trazida a julgamento na presente ação mandamental já se encontra definitivamente consolidada em sede de recurso repetitivo, porquanto, ao julgar os Recursos Especiais Repetitivos de nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido da legitimidade da inclusão das referidas contribuições (PIS e COFINS) na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, in verbis: "TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado." (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024). Portanto, já houve o julgamento definitivo da matéria em debate nestes autos, vez que restou enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, resultando na obrigatoriedade de sua aplicação em casos similares pelas instâncias inferiores, que deverão adotá-lo a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e a reforma de seus julgados. E como cediço, e em se tratando de precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no regime de repercussão geral, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" Como visto. em julgamento de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso III, do CPC, decidiu-se pela legalidade da incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, de modo que não há direito líquido e certo ao afastamento desta forma de cálculo e cobrança, tampouco à restituição ou compensação de valores como pretendem as impetrantes. Logo, dirimida a matéria de modo definitivo, através do julgamento dos REsp nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP em sede de repercussão geral (Tema Repetitivo nº 1.223), consolidando o entendimento no sentido da legalidade quanto à inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, sendo perfeitamente aplicável à situação dos autos o teor do aludido julgamento, razão pela qual a denegação da segurança é a medida que ora se impõe. Em situações idênticas, colhe-se os seguintes julgados exarados pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – TEMA 1223 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo o Tema nº 1223 do STJ: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico." 2. Logo, não há direito líquido e certo ao afastamento da inclusão do PIS e COFINS na fase de cálculo do ICMS, tampouco à consequente restituição ou compensação de valores como pretende o apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido." (TJ-MS - Apelação Cível: 08549054020228120001 Campo Grande, Relator: Desª Elisabeth Rosa Baisch, Data de Julgamento: 24/01/2025, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2025). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DE VALORES REFERENTES AO PIS E COFINS. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação em mandado de segurança em que as impetrantes alegam possuir direito líquido e certo no sentido de apurar o ICMS devido com a exclusão do PIS e da COFINS de sua base de cálculo, haja vista ser indevida à inclusão destas contribuições sobre a base de cálculo do ICMS. 2. Tema 1.223 do STJ. Acórdão no Resp 2.091.202/SP publicado em 16/12/2024, firmando a tese de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". O Superior Tribunal de Justiça entende pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 3. A presente hipótese é distinta da do Tema 69 do STF, por ser justamente inversa, ou seja, a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações mercantis. Desta forma, a tese fixada no Tema 69 não se aplica à hipótese destes autos. 4. Ausência de ilegalidade no ato administrativo de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, não existindo, portanto, direito líquido e certo a amparar a pretensão das impetrantes. 5. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO." (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00488240220228190038 202500102810, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 15/01/2025, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 21/01/2025). "APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. (...) ANÁLISE DO MÉRITO. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA DEFINIDA PARA O TEMA 1223 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 (RE 475.606). DISTINÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1223, definiu a tese jurídica de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico" (STJ, REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 16/12/2024)." (TJ-SC: Apelação: 50149476720248240008, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 04/02/2025, Terceira Câmara de Direito Público). "APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PEDIDO DE EXCLUSÃO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICÁVEL. HIPÓTESE INVERSA. LEGALIDADE RECONHECIDA. TEMA 1.223 STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A empresa Apelante sustenta seus argumentos no precedente firmado no julgamento do RE 574.706, onde restou consignado o Tema 69 - 'O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS'. Ocorre que, naquela situação, a posição do STF era pelo descabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, enquanto o caso em comento corresponde à inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, situação totalmente adversa à do precedente mencionado. 2. Nesse contexto, a jurisprudência do STJ se encontra sedimentada no sentido do reconhecimento da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS, na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido." (TJ-AC - Apelação Cível: 07011433920248010001 Rio Branco, Relator: Desª. Waldirene Cordeiro, Data de Julgamento: 31/01/2025, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 31/01/2025). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. Exceção de pré-executividade não acolhida. Inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Possibilidade. Mero repasse econômico que integra o valor da operação. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, dada a distinção jurídica das matérias. Observância, ainda, do Tema 1.223 do Superior Tribunal de Justiça. Aplicação de juros superiores à taxa SELIC nas frações de mês. Não configuração. CDAs que atendem aos requisitos exigidos pelo artigo 2º, da LEF, e artigos 202 e 203, do CTN. Previsão expressa no campo "fundamento legal" das CDAs de que, a partir de 1/11/2017 a taxa de juros de mora equivale, por mês, à taxa Selic e, nas frações de mês, a 1%, nos termos da Lei nº 16.497/2017. Lei Federal nº 9.250/1995, que prevê cobrança idêntica para tributo federal. Precedentes desta Câmara. Decisão mantida. Recurso não provido." (TJ-SP: Agravo de Instrumento: 23842095220248260000 São Paulo, Relator: Jose Eduardo Marcondes Machado, Data de Julgamento: 03/02/2025, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/02/2025). Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança pretendida na inicial para fins de reconhecer o direito líquido e certo da Parte Impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada, bem como, sobre as perdas de transformação, a luz do Tema de Repercussão Geral 176/STF, e o consequente direito à compensação dos valores já pagos a este título, através das vias legalmente previstas, ficando, todavia, afastadas as demais pretensões formuladas na inicial, que sejam, quanto a não inclusão nesta mesma base de cálculo da TUSD, TUST, e encargos setoriais - nos termos do Tema Repetitivo 986/STJ e modulação dos efeitos do julgado, da não inclusão das bandeiras tarifárias e das perdas de transformação, e e enfim, da inclusão do PIS e da COFINS, de acordo com o Tema Repetitivo 1.223/STJ. Custas satisfeitas. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Decorrido o prazo para recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. Publique-se, intime-se. Natal/RN, 11 de junho de 2025. Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06) 1 Manual do ICMS: teoria e prática. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2017, p.308-310.
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