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Processo nº 5042465-28.2024.8.08.0024

ID: 280828973

Tribunal: TJES Órgão: Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5042465-28.2024.8.08.0024

Data de Disponibilização: 27/05/2025

Polo Ativo:

V N FERNANDES SOLUCOES DE ECOMMERCE LTDA

Polo Passivo:

Intimação - Diário

Advogados:

JAILSON SOARES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua … ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5042465-28.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: V N FERNANDES SOLUCOES DE ECOMMERCE LTDA COATOR: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: JAILSON SOARES - SP325613 SENTENÇA Vistos em inspeção. 1. RELATÓRIO. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, impetrado por V N FERNANDES SOLUÇÕES DE ECOMMERCE LTDA e sua filial V N FERNANDES SOLUÇÕES DE ECOMMERCE LTDA., em face da iminência de ato coator do GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, vinculado ao ESTADO DO ESPIRITO SANTO. A inicial, veio acompanhada de documentos no ID 52499615. Aduz o Impetrante, sem síntese que: a) é pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade econômica principal é o comércio varejista de outros artigos de uso pessoal e doméstico, entre outros, conforme mencionado em seu contrato social, cujos produtos são adquiridos para revenda direta a consumidores finais através de plataformas de vendas on-line (Market Place), tais como MERCADO LIVRE, AMAZON, SUBMARINO, MAGALU, e pelo seu próprio site de vendas; b) o Estado do Espirito Santo tem exigido o recolhimento do DIFAL com base na Lei nº 11.623, de 24 de maio de 2022, sobre as operações de venda de mercadorias realizadas pela Impetrante, enquanto contribuintes do ICMS localizado em outra unidade federativa de mercadorias para contribuidores finais não contribuintes desse imposto situados neste Estado; c) atualmente, as exigências relativas ao recolhimento do DIFAL no presente Estado têm sido cumpridas pela Impetrante. Como será demonstrado, a exigência do DIFAL não pode ocorrer neste Estado no caso específico das operações realizadas pela Impetrante no exercício de 2022, pelas razões indicadas no resumo da lide, as quais serão examinadas em detalhe abaixo; d) contudo, mesmo diante da invalidade jurídica da cobrança, se a Impetrante deixar de recolher o DIFAL sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidades, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado, em caráter preventivo, para que a Impetrante não se sujeite ao recolhimento indevido do referido tributo, tendo em vista que a Lei nº 11.623, de 24 de maio de 2022 foi publicada depois da LC 190/2022, logo, nos exercícios de 2022, deve-se levar em consideração os princípios da anterioridade tributária. Busca-se, portanto, afastar, em caráter preventivo, os atos coatores a serem praticados pela Autoridade Coatora especificamente na aplicação da Lei nº 11.623, de 24 de maio de 2022 e da LC 190/22, ao caso concreto da Impetrante. Aduz ainda, que o objetivo da presente ação é obter decisão judicial que, de forma preventiva, suspenda atos coercitivos relacionados à cobrança de supostos débitos referentes ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). Esses débitos são exigidos nas operações interestaduais realizadas pela Impetrante, envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espirito Santo. Os fundamentos jurídicos que sustentam o direito líquido e certo da Impetrante são, em resumo, os seguintes: (i) A disciplina dada pela LC 190/22 à cobrança do DIFAL nas operações de venda de mercadorias por contribuinte de ICMS localizado em outra unidade da federação para consumidor final, não contribuinte de ICMS localizado neste Estado, é ineficaz antes da existência de uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL, conforme dispõe o art. 24-A, §3º, da própria LC 190/22. Atualmente, essa ferramenta não existe, como reconhecido pelos próprios Estados. Portanto, a cobrança do DIFAL é ilegal até que o Portal Nacional do DIFAL, instituído pelo Convênio ICMS n. 235/2021 do CONFAZ, passe a contemplar uma ferramenta que permita a apuração centralizada do DIFAL e a emissão das guias de recolhimento para cada Unidade da Federação. (ii) A cobrança do DIFAL pelo Estado do Espirito Santo no periodo de 2022, em observância aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, em vista da edição da lei estadual. Dito isso, pleiteia que a concessão da liminar, inaudita altera parte, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil e artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, para impedir que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança do DIFAL ao Estado do Espirito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o julgamento de mérito do presente writ. Despacho no ID 52509472, determinando a emenda da exordial. Petição no Impetrante no ID 53296130. Decisão deferindo de forma parcial a liminar no ID 53361919. Informações prestadas pela autoridade coatora no ID 53711760. O Ministério Público manifestou-se pela ausência de interesse público que justificasse sua intervenção ativa – ID 61399478. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO. Trata-se Mandado de Segurança de uma Ação Constitucional de natureza civil, com rito próprio e célere, estabelecido pela legislação de regência, destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante, sempre que houver lesão ou ameaça de lesão àquele direito, por parte de autoridade pública ou de pessoa jurídica de direito privado no exercício delegado de funções do Estado (DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional. 12. ed. São Paulo: Editora Foco, 2024). Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O ato coator constitui em ato de autoridade, ou seja, a ação ou omissão de autoridade pública no exercício de atribuições do Poder Público que ameace ou viole direito líquido e certo. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles (in Mandado de Segurança, 18 ed., Malheiros editores, p. 31/54/55) leciona que: Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. [...] Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Noutro vértice, é condição do mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória. Nesse sentido, vejamos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA. ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. CONDUTA TEMERÁRIA DA PARTE. AGREGAÇÃO DE TESES E PEDIDOS NO CURSO DA MARCHA PROCESSUAL. PROVOCAÇÃO DE INCIDENTES MANIFESTAMENTE INFUNDADOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração. 3. Hipótese dos autos em que o prosseguimento de cumprimento de sentença contra o cônjuge da impetrante não viola, em qualquer medida, seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, tampouco implica, por si só, em qualquer constrangimento ilegal à sua esfera patrimonial. 4. Na ausência de proveito econômico certo e imediatamente aferível, é possível a fixação do valor da causa por estimativa, como de fato procedeu a parte impetrante na espécie. 5. Reputa-se como litigante de má-fé aquele que procede de modo temerário no processo, modificando o teor das argumentações recursais à medida que reste vencido. Conduta que revela falta de compromisso com a ética e com a boa-fé esperada de todos aqueles que participam do processo judicial, prejudicando a eficiente prestação jurisdicional. Aplicação da multa prevista no art. 81, § 2º, do CPC/2015. 6. Agravo interno não provido, com aplicação de multa. (STJ - AgInt no RMS: 65504 SC 2021/0014561-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022) Cinge-se a controvérsia dos autos em aferir se há ilegalidade ou não na tributação ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo, no curso do ano-calendário de 2022, em atenção ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. No caso, verifica-se que a parte impetrante sustenta a impossibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, que instituiu e regulamentou a cobrança do DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE nº 1.287.019/DF, viola o princípio da anterioridade tributária. Com efeito, recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no Tema nº 1.093 de Repercussão Geral, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). O E. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87/2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”. Em razão dessa orientação, o E. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário. Sobreveio, então, em 05 de janeiro de 2022, a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Com essas modificações, incluiu-se dispositivo normativo que embasa a cobrança das alíquotas diferenciais de ICMS. Importa pontuar que, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da Lei Complementar nº 190/2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal. Isto porque a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela EC nº 87/2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema, no Estado do Espírito Santo: Lei Complementar Estadual nº 7.000/2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181/ 2020. Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, o qual já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022, em atendimento à determinação da Suprema Corte. Ocorre que o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 assim dispõe: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal. Sobre o mencionado dispositivo legal, o E. Supremo Tribunal Federal, em 29 de novembro de 2023, ao julgar as ADIs nº 7066, nº 7078 e nº 7070, entendeu pela constitucionalidade da previsão de sujeição à regra da anterioridade nonagesimal, de modo que o recolhimento do ICMS-DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final somente deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, para fins do ICMS-DIFAL regulado pela Lei Complementar nº 190/2022, não deve ser aplicado o princípio da anterioridade anual mas, sim, o princípio da anterioridade nonagesimal. Vejamos: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. Desse modo, nos termos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do ICMS-DIFAL não contraria o princípio da anterioridade tributária previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal e, à luz das regras gerais da LC nº 190/2022, deve obedecer apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, em razão da expressa previsão legal. Entendimento este que vem sendo acompanhado também pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado: TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações judiciais em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do DIFAL/ICMS, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. (TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 5006439-02.2022.8.08.0024,1ª Câmara Cível, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 20/Oct/2023) Nesse sentido, deve ser parcialmente acolhida a pretensão autoral para combater o ICMS-DIFAL somente dentro da anterioridade nonagesimal, contados os 90 dias a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. 3. DISPOSITIVO. Ante todo o exposto, sem maiores delongas, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, a fim de assegurar o direito de a parte impetrante não ser submetida ao ICMS-DIFAL incidente sobre o período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado do Espírito Santo. Com relação ao crédito tributário de ICMS-DIFAL eventualmente cobrado nesse período, declaro o direito da parte impetrante de obter a restituição pela via administrativa ou por meio de ação de cobrança, no período que for anterior à data de impetração deste Mandado de Segurança. Quanto ao período eventualmente abrangido a partir da data da impetração, poderá ser executado via cumprimento. Em tempo, indefiro, desde logo, eventual pedido de compensação, tendo em vista que não há norma legal autorizativa para tanto. Via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Considerando a hipótese de sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de eventuais custas e despesas processuais de forma pro rata, visto que entendendo que a parte impetrante sucumbiu em 75% (setenta e cinco por cento) de seus pedidos enquanto o Estado do Espírito Santo sucumbiu em apenas 25% (vinte e cinco por cento). Assim, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais, enquanto condeno a parte impetrante ao pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) das custas processuais. Dispenso o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, haja vista isenção de que goza em relação às taxas (art. 20, inciso V, Regimento de Custas/CGJ-ES). Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça). Publique-se. Intimem-se. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/09. Tudo cumprido, certifique-se o trânsito e, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais. Diligencie-se. VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato. Juiz(a) de Direito

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Processo nº 5038476-48.2023.8.08.0024

ID: 280814146

Tribunal: TJES Órgão: Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5038476-48.2023.8.08.0024

Data de Disponibilização: 27/05/2025

Polo Ativo:

ENGAGE INFO COMERCIO E SOLUCOES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP

Polo Passivo:

Intimação - Diário

Advogados:

SACHA CALMON NAVARRO COELHO

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JULIANA JUNQUEIRA COELHO

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua … ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5038476-48.2023.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENGAGE INFO COMERCIO E SOLUCOES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: GERENTE FISCAL DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA - SUBSER - SEFAZ/ES, GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SUBGERENTE DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SUBGERENTE DE DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, PROCURADOR CHEFE DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) IMPETRANTE: JULIANA JUNQUEIRA COELHO - MG80466, SACHA CALMON NAVARRO COELHO - MG9007 SENTENÇA Vistos em inspeção 1. RELATÓRIO. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por ENGAGE ELETRO COMÉRCIO LTDA, em face de atos praticados pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, GERENTE FISCAL DA SUBSECRETARIA DO ESPÍRITO SANTO, SUBGERENTE DE ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA, SUBGERENTE DA DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA DA FAZENDA e do PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, requerendo que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a fim de assegurar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de remessa de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado neste Estado, até 1º de janeiro de 2023, em razão do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. A inicial, veio acompanhada de documentos no ID 34174758. Em prol de sua pretensão, afirma a impetrante, em síntese, que após o julgamento pelo STF do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral) que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquotas alusivo ao ICMS introduzido pela EC nº 87/2015, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL. Sustenta que em respeito ao princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, os Estados apenas podem cobrar o imposto a partir de 01/01/2023. Alega que, não obstante isso, é público e notório que os entes federados discordam desse entendimento, existindo manifestações no sentido de que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, motivo pelo qual não haveria necessidade de se observar o princípio da anterioridade. Portanto, faz-se necessária a impetração do mandamus para que se tenha garantido o direito líquido e certo de realizar suas operações de venda de produtos a destinatários consumidores finais não contribuintes no exercício de 2022 sem a obrigação de recolher o ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Dito isso, pleiteia a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS-DIFAL (e seus adicionais) sobre as operações interestaduais realizadas em 2022 pela Impetrante com a remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS e situados neste Estado, de modo que os referidos débitos não sejam óbice à emissão das certidões de regularidade fiscal e não causem a indevida inscrição da Impetrante em cadastros de inadimplentes, nos termos do art. 151, IV, do CTN. No mérito, pugna pela confirmação da liminar requerida, concedendo-se a segurança para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante, decorrente da anterioridade tributária, de não ser obrigada a pagar o ICMS-DIFAL (e seus adicionais) sobre as operações interestaduais realizadas em 2022 pela Impetrante com a remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS e situados neste Estado, determinando que as autoridades coatoras se abstenham, por si ou por seus subordinados, de praticar quaisquer atos de lançamento, constituição, inscrição em dívida ativa e cobrança do respectivo crédito tributário sobre as mencionadas operações, extinguindo os atos eventualmente realizados e o crédito tributário que deles seja objeto, nos termos do art. 156, X do CTN. Em consequência do acolhimento do pedido formulado no mérito, pugna seja garantido o direito líquido e certo da Impetrante de utilizar como créditos, em compensações tributárias, os valores indevidamente pagos a título do tributo aqui discutido, determinando à autoridade coatora que se abstenha de rejeitar as compensações por qualquer meio, ressalvada sua prerrogativa de conferir a exatidão dos créditos; Ainda em consequência do acolhimento do pedido postulado no mérito, seja garantido o direito líquido e certo da Impetrante à restituição dos valores indevidamente pagos a título do tributo aqui questionado, quer nesses próprios autos mediante Cumprimento de Sentença ou na via administrativa, à escolha da Impetrante. Subsidiariamente, caso este juízo entenda pela aplicação apenas do art. 3º da Lei Complementar nº 190, de 2022 (cobrança a partir de 05/04/2022), pede a Impetrante a concessão parcial da segurança, para que os pedidos acima sejam acolhidos em consideração à cobrança indevida entre os dias 01/01/2022 e 05/04/2022. Decisão proferida no ID 34611319, indeferindo o pedido liminar. O Estado apresentou informações e defesa técnica ID 35110657, sustentando a constitucionalidade da cobrança do DIFAL a partir de 2022 com base na modulação de efeitos determinada pelo STF no julgamento do Tema 1093 e na existência de legislação estadual (Lei nº 11.181/2020) que teria instituído validamente o tributo. Embargos de declaração apresentado pelo Impetrante no ID 35764876. Contrarrazões aos Embargos no ID 36406850. Decisão no ID 42250009 acolhendo parcialmente os embargos de declaração para, sanando o erro material apontado, corrigir a decisão liminar de id 34611319, devendo constar: “Contudo, não obstante esse Juízo ter se manifestado em outras oportunidades no sentido da necessidade de observância da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, a Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proferiu em 17/02/2022 decisão nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 deferindo o pedido do Ente Estatal para suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos nº 5002519-20.2022.8.08.0024, que havia determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica”. Parecer do Ministério Público em ID nº 44948286, entendendo que, no caso dos autos, a intervenção do Ministério Público não se faz necessária, pugnando pelo prosseguimento do feito. Novos Embargos de declaração apresentado pelo Impetrante no ID 45819991. Contrarrazões aos Embargos no ID 47023452. Decisão no ID 50578546 acolhendo os embargos de declaração dando provimento aos presentes Embargos para corrigir a decisão atacada para constar: “No mais, MANTENHO a r. decisão incólume em seus demais termos.” Parecer do Ministério Público em ID nº 57222449, reiterando a cota ministerial do ID 44948286. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO. DO MÉRITO. Trata-se o mandado de segurança de uma ação constitucional de natureza civil, com rito próprio e célere, estabelecido pela legislação de regência, destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante, sempre que houver lesão ou ameaça de lesão àquele direito, por parte de autoridade pública ou de pessoa jurídica de direito privado no exercício delegado de funções do Estado (DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional. 12. ed. São Paulo: Editora Foco, 2024). Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O ato coator constitui em ato de autoridade, ou seja, a ação ou omissão de autoridade pública no exercício de atribuições do Poder Público que ameace ou viole direito líquido e certo. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles (in Mandado de Segurança, 18 ed., Malheiros editores, p. 31/54/55) leciona que: Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. [...] Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Noutro vértice, é condição do mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória. Nesse sentido, vejamos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA. ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. CONDUTA TEMERÁRIA DA PARTE. AGREGAÇÃO DE TESES E PEDIDOS NO CURSO DA MARCHA PROCESSUAL. PROVOCAÇÃO DE INCIDENTES MANIFESTAMENTE INFUNDADOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração. 3. Hipótese dos autos em que o prosseguimento de cumprimento de sentença contra o cônjuge da impetrante não viola, em qualquer medida, seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, tampouco implica, por si só, em qualquer constrangimento ilegal à sua esfera patrimonial. 4. Na ausência de proveito econômico certo e imediatamente aferível, é possível a fixação do valor da causa por estimativa, como de fato procedeu a parte impetrante na espécie. 5. Reputa-se como litigante de má-fé aquele que procede de modo temerário no processo, modificando o teor das argumentações recursais à medida que reste vencido. Conduta que revela falta de compromisso com a ética e com a boa-fé esperada de todos aqueles que participam do processo judicial, prejudicando a eficiente prestação jurisdicional. Aplicação da multa prevista no art. 81, § 2º, do CPC/2015. 6. Agravo interno não provido, com aplicação de multa. (STJ - AgInt no RMS: 65504 SC 2021/0014561-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022) Cinge-se a controvérsia dos autos em aferir se há ilegalidade ou não na tributação ICMS-DIFAL, pelo Estado do Espírito Santo, no curso do ano-calendário de 2022, em atenção ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. No caso, verifica-se que a parte impetrante sustenta a impossibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, que instituiu e regulamentou a cobrança do DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE nº 1.287.019/DF, viola o princípio da anterioridade tributária. Com efeito, recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no Tema nº 1.093 de Repercussão Geral, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). O E. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87/2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”. Em razão dessa orientação, o E. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário. Sobreveio, então, em 05 de janeiro de 2022, a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Com essas modificações, incluiu-se dispositivo normativo que embasa a cobrança das alíquotas diferenciais de ICMS. Importa pontuar que, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da Lei Complementar nº 190/2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal. Isto porque a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela EC nº 87/2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema, no Estado do Espírito Santo: Lei Complementar Estadual nº 7.000/2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181/ 2020. Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, o qual já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022, em atendimento à determinação da Suprema Corte. Ocorre que o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 assim dispõe: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal. Sobre o mencionado dispositivo legal, o E. Supremo Tribunal Federal, em 29 de novembro de 2023, ao julgar as ADIs nº 7066, nº 7078 e nº 7070, entendeu pela constitucionalidade da previsão de sujeição à regra da anterioridade nonagesimal, de modo que o recolhimento do ICMS-DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final somente deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, para fins do ICMS-DIFAL regulado pela Lei Complementar nº 190/2022, não deve ser aplicado o princípio da anterioridade anual mas, sim, o princípio da anterioridade nonagesimal. Vejamos: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. Desse modo, nos termos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do ICMS-DIFAL não contraria o princípio da anterioridade tributária previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal e, à luz das regras gerais da LC nº 190/2022, deve obedecer apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, em razão da expressa previsão legal. Entendimento este que vem sendo acompanhado também pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado: TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações judiciais em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do DIFAL/ICMS, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. (TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 5006439-02.2022.8.08.0024,1ª Câmara Cível, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 20/Oct/2023) Nesse sentido, deve ser parcialmente acolhida a pretensão autoral para combater o ICMS-DIFAL somente dentro da anterioridade nonagesimal, contados os 90 dias a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. 3. DISPOSITIVO. Ante todo o exposto, sem maiores delongas, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, a fim de assegurar o direito de a parte impetrante não ser submetida ao ICMS-DIFAL incidente sobre o período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado do Espírito Santo. Com relação ao crédito tributário de ICMS-DIFAL eventualmente cobrado nesse período, declaro o direito da parte impetrante de obter a restituição pela via administrativa ou por meio de ação de cobrança, no período que for anterior à data de impetração deste Mandado de Segurança. Quanto ao período eventualmente abrangido a partir da data da impetração, poderá ser executado via cumprimento. Em tempo, indefiro, desde logo, eventual pedido de compensação, tendo em vista que não há norma legal autorizativa para tanto. Via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Considerando a hipótese de sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de eventuais custas e despesas processuais de forma pro rata, entendendo que a parte impetrante sucumbiu em 75% (setenta e cinco por cento) de seus pedidos enquanto o Estado do Espírito Santo sucumbiu em apenas 25% (vinte e cinco por cento). Assim, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais, enquanto condeno a parte impetrante ao pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) das custas processuais. Dispenso o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, haja vista isenção de que goza em relação às taxas deste Poder Judiciário (art. 20, inciso V, Regimento de Custas/CGJ-ES). Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça). Publique-se. Intimem-se. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/09. Tudo cumprido, certifique-se o trânsito e, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais. Diligencie-se. VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato. Juiz(a) de Direito

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Processo nº 5006439-26.2025.4.04.7110

ID: 320456048

Tribunal: TRF4 Órgão: 3ª Vara Federal de Pelotas Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5006439-26.2025.4.04.7110

Data de Disponibilização: 09/07/2025

Polo Ativo:

CLAUDINEI COUTO RUBIRA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

LAUTIANE GOMES MENEGONI

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LUCAS DA SILVA LEMOS

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MATHEUS CARPES MARTINS

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VANESSA DE SOUZA SOUZA

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GRACIELE CAROLINE NOBRE COUTINHO

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PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5006439-26.2025.4.04.7110/RS AUTOR : CLAUDINEI COUTO RUBIRA ADVOGADO(A) : GRACIELE CAROLINE NOBRE COUTINHO (OAB RS126621) ADVOGADO(A) : VANESSA DE SOUZA SOU… PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5006439-26.2025.4.04.7110/RS AUTOR : CLAUDINEI COUTO RUBIRA ADVOGADO(A) : GRACIELE CAROLINE NOBRE COUTINHO (OAB RS126621) ADVOGADO(A) : VANESSA DE SOUZA SOUZA (OAB RS122304) ADVOGADO(A) : MATHEUS CARPES MARTINS (OAB RS118673) ADVOGADO(A) : LUCAS DA SILVA LEMOS (OAB RS122371) ADVOGADO(A) : LAUTIANE GOMES MENEGONI (OAB RS112351) DESPACHO/DECISÃO Concedo o benefício da assistência judiciária gratuita . 1. Indefiro, por ora, o pedido de tutela de urgência, em razão da ausência de elementos de prova suficientes a formação de um juízo de convicção no presente momento processual. 2. Intime-se a parte autora para que anexe aos autos comprovante de endereço atualizado nos autos, preferencialmente em nome do autor, na competência do ajuizamento da ação, no prazo de cinco dias. 3. D etermino, desde já, a realização de perícia médica com especialista cadastrado junto a esta Subseção Judiciária, para que responda aos seguintes quesitos: 1. Solicita-se ao Sr. Perito que faça um breve relato da história clínica atual e pregressa do(a) autor(a) e do exame físico. 2. O(A) autor(a) encontra-se acometido(a) por alguma(s) doença(s)? Indique o CID correspondente. 3. Há modificações nas funções e estruturas do corpo, que gerem impedimentos (de natureza física, mental, intelectual ou sensorial) ou limitações/restrições ao desempenho das atividades habituais ou da vida diária? Essa resposta deve estar baseada e fundamentada na CIF - Classificação Internacional das Funcionalidades , lembrando que o termo Funcionalidade compreende todas as funções do corpo, atividades e participação; de maneira similar, incapacidade é um termo que abrange incapacidades, limitação de atividades ou restrição na participação. A CIF também relaciona os fatores ambientais que interagem com todos estes. 4. Eventuais impedimentos, em interação com diversas barreiras , podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, especialmente no tocante às condições de prover o próprio sustento (atividades laborativas)? 4.1. Tratando-se de criança/adolescente, há limitação para o desempenho de atividades próprias à faixa etária e à etapa de desenvolvimento e/ou restrição da participação social em igualdade de condições com os semelhantes? 4.2. Favor traçar correlação entre as limitações, as barreiras e as atividades habituais. 5. Eventuais impedimentos/limitações são de natureza temporária ou permanente ? 5.1. Se temporários, qual o tempo estimado de duração? 5.2. São considerados de longo prazo (ou seja: podem se estender por tempo igual ou superior a dois anos , mesmo realizando tratamento médico adequado)? 5.3. Se permanentes, informar se o quadro está estabilizado; ou se há possibilidade de alcançar controle/estabilização dos sintomas com tratamento médico? 5.4. Quais os tratamentos/medicamentos de que o(a) autor(a) faz uso? Há demonstração de adesão ao tratamento? 5.5. Especificar se haveria tratamentos (clínico, cirúrgico, fisioterápico ou medicamentoso) ainda não prescritos, que poderia(m) otimizar a recuperação/estabilização do(a) autor(a), bem como os efeitos/resultados esperados (sobre a capacidade laborativa), de acordo com os protocolos preconizados pela comunidade médica. 6. Informe o Sr. Perito, do ponto de vista do exercício de atividade laborativa, se a incapacidade do(a) autor(a) é parcial (atinge parte das funções) ou é total (atinge todas as funções diretamente relacionadas com a capacidade laboral), justificando sua conclusão. 6.1. Se parcial, há capacidade residual para o exercício de atividades que já desenvolveu, preteritamente; ou necessitaria de treinamento, readaptação ou reabilitação para o desempenho de (outra) atividade laborativa? 6.2. Há anomalias ou lesões (hereditárias, congênitas ou adquiridas) irreversíveis ou permanentes, que permitam o enquadramento no conceito de pessoa portadora de deficiência ? 6.3. Favor traçar correlação entre fator(es) incapacitante(s) e o gesto profissional, exemplificando que tipo(s) de habilidade(s) ainda detém e em que ramo(s) de atividade(s) poderia atuar, no mercado de trabalho (formal ou informal)? 6.4. Detém o(a) autor(a) alguma capacidade de gerar renda para o próprio sustento, nas condições em que se encontra ou após realizar tratamento de curto ou médio prazo. 7. A que data/época remonta a invalidez/incapacidade observada? Indicar com base em que informação foi possível estabelece-la. 7.1. Em não havendo possibilidade de fixar a data exata, o Sr. Perito deverá, à vista dos exames e documentos juntados, da literatura médica e da sua experiência profissional, fazer uma estimativa do momento mais aproximado; e, especificamente, esclarecer se o quadro clínico melhorou, piorou ou permaneceu inalterado, desde a data do requerimento administrativo perante o INSS até a data da perícia judicial? 8. O(a) autor(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa ? Em caso positivo, para realizar quais atividades dependeria dessa assistência? 8.1. Informe o Sr. Perito se a doença ou deficiência afeta a rotina familiar, gera impacto financeiro à família ou implica a utilização de produtos/equipamentos especiais? Especificar quais. 9. Referir quaisquer outros dados ou informações que entenda serem pertinentes para uma melhor elucidação da causa. 10. Para responder aos questionamentos acima, o Sr. Perito deverá ter em vista os seguintes conceitos e parâmetros legais: I - deficiência - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; II - deficiência permanente - aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - incapacidade - uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. 10.1. É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias 1 : I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; bem como visão monocular, conforme Lei 14.126/2021; IV - deficiência mental - funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização da comunidade; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla - associação de duas ou mais deficiências. 10.2. A avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a avaliação médica considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades. 10.3. A avaliação da deficiência e do grau de impedimento tem por objetivo: I - comprovar a existência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial; e II - aferir o grau de restrição para a participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade, decorrente da interação dos impedimentos a que se refere o inciso I com barreiras diversas. 10.4. Em se tratando de Benefício de Prestação Continuada às crianças e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade, sendo dispensável proceder à avaliação da incapacidade para o trabalho. 11. O(a) autor(a) possui capacidade para se autodeterminar, vale dizer, capacidade para exprimir sua vontade e praticar os atos da vida civil, ou apresenta alguma incapacidade nos termos do art. 4º do Código Civil? Se positivo, indique qual, se transitória ou permanente e sua extensão . 4. Agende-se data, horário e local para a realização da perícia. 5. Intimem-se as partes, por meio de seus procuradores, da data e do local designados, bem como para que, caso entendam necessária a complementação dos quesitos, deverão formular seus próprios questionamentos específicos, juntando-os a este processo no prazo de 5 (cinco) dias, a contar da ciência da data da perícia. Saliento que as partes deverão ficar cientes de que não serão submetidos ao(à) perito(a) quesitos genéricos, impertinentes e/ou já abrangidos/subentendidos nos quesitos do processo (acima). 6. Desde já, fica o(a) autor(a) cientificado de que, sob pena de julgamento antecipado do feito , deverá comparecer à perícia munido(a) de documento oficial de identidade com foto e com os originais de todos os receituários, prontuários, atestados e exames médicos (imagens e laudos) referentes à(s) enfermidade(s) que fundamenta(m) o pedido. Frise-se que o não comparecimento a perícia leva à extinção do feito sem exame do mérito (art. 51, I da Lei 9.099/95); sendo que será relevada apenas a ausência à perícia que seja devidamente justificada, assim entendida aquela ocasionada por caso fortuito ou força maior, a ser comprovado(a) na primeira oportunidade em que falar nos autos; ou aquela impossibilidade de comparecimento previamente justificada, mediante apresentação de justificativa razoável no prazo de 5 (cinco) dias da data agendada; casos em que poderá ser designada outra data para a realização do ato pericial. 7. Tendo em vista que o rito especial dos JEF pressupõe a concentração de atos, ressalto que incumbe à parte-autora assegurar que esteja nos autos do processo eletrônico toda prova material da(s) respectiva(s) doença(s) alegada(s) ou deficiência e/ou da hipossuficiência. Para tanto, em única oportunidade , faculto à parte autora que, no prazo de 10 (dez) dias, junte aos autos eventuais documentos que possua e que ainda não tenham sido juntados, bem como que especifique outras provas que pretenda produzir e, se for o caso, acoste rol de testemunhas aptas a comprovar conhecimento direto dos fatos. 8. Cientifique-se o(a) perito(a) de que deverá identificar a pessoa submetida ao exame pericial por meio de documento oficial de identidade com foto e de que o laudo deverá contemplar as respostas a todos os quesitos apresentados, bem como de que deverá apresentar o laudo no prazo de 15 (quinze) dias após a realização do exame, exceto se houver necessidade de exames complementares. 9. Havendo imprescindibilidade de algum exame complementar para elucidar o caso, intime-se o(a) autor(a) para que o providencie no prazo de 30 (trinta) dias (seja custeando-o, seja pelo Sistema Único de Saúde), sob pena de julgamento antecipado . 10. Na mesma oportunidade, faça-se o estudo socioeconômico . Intime-se a Assistente Social integrante do quadro de peritos desta Subseção, para que informe a data para realização da avaliação; bem como, para que responda aos seguintes quesitos (o estudo social deverá ser instruído com fotografias da residência, suas peças internas, pátio e cercanias): 1. Quais pessoas constituem o grupo familiar da parte autora (inclusive as que não residem no mesmo endereço) e qual o grau de parentesco entre elas (ou seja, a parte autora conta com avós, pais, marido/esposa/companheiro(a), filho(a), enteado(a) e/ou irmão(ã) vivos)? OBS.: Todas as pessoas integrantes do grupo familiar devem ser qualificadas com nome completo, número de CPF, idade e ocupação/profissão. Além disso, devem ser coletadas informações com vizinhos e outras pessoas das redondezas que possam ter tido contato com o(a) autor(a), especialmente sobre a efetiva residência do autor(a) no local periciado e sobre as atividades laborativas habituais ou eventuais, se busca trabalho e de quem porventura recebe auxílio para as despesas de subsistência. 2. Das pessoas descritas na resposta ao primeiro quesito, quais efetivamente residem com a parte autora ou compartilham das mesmas dependências (casas conjugadas ou contíguas, ou mesmo independentes mas no mesmo terreno) e quais auferem algum tipo de renda, ainda que proveniente de atividade informal (em caso de divórcio/separação, há recebimento de pensão?) Qual o valor médio percebido por cada uma delas mensalmente? 3. Enumere a assistente social as principais despesas suportadas pelo grupo familiar (se possível comprovadas documentalmente) e informe o local em que são comprados/obtidos os mantimentos (atacado, supermercado, açougue, padaria...). 4. Descreva a assistente social o imóvel em que reside a parte autora, indicando o material utilizado na construção (alvenaria, madeira etc.), o número de cômodos e estado de conservação geral. O imóvel é próprio (ou da família do periciando), alugado ou é cedido gratuitamente? Qual o valor do aluguel e demais encargos? 5. Há veículos, telefones fixo ou celular, eletrodomésticos e outros utensílios na casa em que reside a parte autora? Quais e quantos? Estão em bom estado? 6. A parte autora ou algum integrante do grupo familiar faz uso contínuo de medicamentos? Quais? Podem ser obtidos gratuitamente em posto de saúde? Caso negativo, qual o gasto mensal com a respectiva aquisição? Foram apresentados documentos comprobatórios de sua efetiva aquisição ou de indicação pelo médico (notas fiscais, receitas etc.)? 7. O grupo familiar demonstra estar em situação de miserabilidade, de vulnerabilidade social ou dificuldade financeira? 8. Caso a parte autora informe padecer de doença que possa acarretar grande estigma social, avalie as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais do(a) autor(a), voltadas a viabilidade de sua inserção no mercado de trabalho: a) hanseníase, obesidade mórbida, doenças de pele grave , etc.; b) HIV/AIDS , descreva e avalie: b.1) O padrão de vida do periciando; o grau de escolaridade (escola pública ou privada) e as atividades laborativas pregressas/atuais; b.2) O periciando frente ao HIV/AIDS, vale dizer, o impacto do vírus/doença em sua vida, relatando o antes e depois da soropositividade; "o que" e "se" algo mudou em sua vida; se a família/amigos/comunidade em que está inserido(a) tem conhecimento da sua situação; se sofre de preconceito (porque e como). Aqui relatar também episódios específicos em que se sentiu excluído; b.3) Se faz uso correto da medicação para controle do HIV; se apresenta efeitos colaterais (quais); b.4) Se procurou inserir-se no mercado de trabalho e, caso positivo, quando buscou emprego revelou ser soropositivo; b.5) Preste outros esclarecimentos que entender pertinentes. 11. Intimem-se a(o) assistente social, cientificando-a(o) de que deverá apresentar o estudo social no prazo de 10 (dez) após a realização da visita; bem como intime-se o réu para acompanhamento da diligência e a parte autora para permitir o acesso da profissional a sua residência. 12. Intimem-se as partes, por meio de seus procuradores, da data designada, bem como para que, caso entendam necessária a complementação dos quesitos acima, deverão formular seus próprios questionamentos específicos, juntando-os a este processo no prazo de 5 (cinco) dias, a contar da ciência da data da perícia. Saliento que as partes deverão ficar cientes de que não serão submetidos à perita quesitos genéricos, impertinentes e/ou já abrangidos/subentendidos nos quesitos do processo (acima). 13. Com a juntada do laudo, solicite-se o pagamento dos honorários periciais nos termos da Resolução nº 305 de 2014 do Conselho da Justiça Federal , que fixo em R$ 362,00 (trezentos e sessenta e dois reais) para as perícias médicas; e, fixo em R$ 270,00 (duzentos e setenta reais) para as avaliações socioeconômicas realizadas na zona urbana de Pelotas e de Jaguarão e, em R$ 400,00 (quatrocentos reais) para a zona rural ou em outro Município desta Subseção, consideradas a distância do centro urbano desta Subseção e as despesas inerentes ao deslocamento. 14. Abra-se vista à parte autora pelo prazo de 5 (cinco) dias, para manifestação sobre o(s) laudo(s) pericial(is). 15. Cite-se o INSS para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar contestação ou proposta de conciliação. 16. Apresentada proposta de conciliação, intime-se a parte autora para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 17. Nada mais sendo requerido, façam os autos conclusos para julgamento. 1. Decreto nº 3.298/99

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Processo nº 5006439-35.2025.4.04.7107

ID: 274805051

Tribunal: TRF4 Órgão: 1ª Vara Federal de Caxias do Sul Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5006439-35.2025.4.04.7107

Data de Disponibilização: 27/05/2025

Polo Ativo:

MAIKEL DOS SANTOS GONCALVES

Polo Passivo:

Ato ordinatório

Advogados:

ISABELA LAGEANO BENITES

OAB/MS XXXXXX Desbloquear

LUCIANE SENGER

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5006439-35.2025.4.04.7107/RS AUTOR : MAIKEL DOS SANTOS GONCALVES ADVOGADO(A) : ISABELA LAGEANO BENITES (OAB MS025157) ADVOGADO(A) : LUCIANE SENGER (OAB PR11… PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5006439-35.2025.4.04.7107/RS AUTOR : MAIKEL DOS SANTOS GONCALVES ADVOGADO(A) : ISABELA LAGEANO BENITES (OAB MS025157) ADVOGADO(A) : LUCIANE SENGER (OAB PR118873) ATO ORDINATÓRIO Considerando o disposto no artigo 221 da Consolidação Normativa da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região, estabelecida pelo Provimento nº 62, de 13 de junho de 2017, e por ordem dos magistrados desta Unidade Judiciária: LINK PARA O FORMULÁRIO REFERIDO NO ITEM 3 DO PRESENTE ATO ORDINATÓRIO: FORMULÁRIO PARA ADITAMENTO À INICIAL O presente ATO ORDINATÓRIO é expedido de forma AUTOMÁTICA no processo ( automatização de movimentação a partir do assunto cadastrado no ajuizamento) com o escopo de propiciar maior celeridade processual, fundado no princípio colaborativo , expressamente previsto no art. 6º do Código de Processo Civil, que dispõe que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Ademais, o princípio da eficiência , recepcionado no art. 8º do mesmo Código, impõe ao juiz que impulsione o processo de modo eficiente, ou seja, promova a prestação jurisdicional adequada no prazo mais célere possível, emitindo, por exemplo, o menor número possível de atos processuais. A gestão diária dos processos revela acúmulo de petições iniciais para exame de admissão por conta de suas insuficientes ou deficientes instruções, retardo que vem em prejuízo não apenas daquele processo em exame, mas também de todos os demais, pois toma tempo adicional dos servidores e juízes, pela edição e reiteração de atos judiciais com solicitações de complementos de documentos e informações. Assim, fundado no sucesso de experiências anteriores, nesta e em outras unidades jurisdicionais, emite-se o presente ato de modo automatizado com vistas a antecipar medidas saneadoras da petição inicial que irão facilitar e abreviar seus exames de admissão, com ganho significativo de tempo cartorial e dos juízes, ampliando a produção de todos e resultando na entrega mais célere da prestação jurisdicional. Fica, portanto, a parte autora intimada dos principais pressupostos para prosseguimento desta ação, com base no entendimento dos juízes federais desta Unidade Judiciária. 1. Dos documentos gerais necessários à instrução processual: 1.1 Devem instruir a ação: a) procuração; b) declaração de pobreza firmada pela parte autora ( em caso de requerimento de gratuidade da justiça ); c) documento de identificação com foto ( com assinatura, de forma a permitir a conferência daquela aposta na procuração e na declaração de hipossuficiência ); d) comprovante de endereço atualizado ( conta de água, luz, telefone, contrato de locação preferencialmente em seu nome, ou em nome de terceiro, sendo que, nesse caso, deverá haver declaração por escrito do titular do comprovante informando que o(a) demandante reside no endereço ); e) íntegra da carteira de trabalho (CTPS); f) memória do cálculo ( que conduza à apuração do valor atribuído à causa, inclusive quanto ao valor da RMI empregada ), ou , alternativamente ao cálculo do valor da causa, renúncia expressa ao valor excedente a 60 (sessenta) salários mínimos à data do ajuizamento da ação - sendo que, nesse caso, a renúncia abrangerá a soma das parcelas vencidas com 12 (doze) vincendas, conforme o disposto no artigo 292, §1º e §2º, do Código de Processo Civil. Esta poderá ser firmada pelo(a) próprio(a) autor(a) ou por meio do advogado, desde que a ele outorgados expressamente poderes específicos para renúncia ao teto dos Juizados Especiais Federais . A parte autora poderá utilizar as planilhas disponibilizadas no site da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (cálculos judiciais), bem como deverá diligenciar junto ao INSS os elementos necessários para a realização do cálculo (dados do CNIS ou INFBEN), uma vez que este Juizado não os fornece (já que definidor da competência para processamento da ação); g) contrato de honorários (caso o procurador pretenda ver destacados os honorários por ocasião da requisição do pagamento, em caso de procedência do pedido); h) íntegra do processo administrativo . Desta forma, caso o processo não esteja suficientemente instruído com a documentação acima referida a parte autora deverá providenciar na respectiva juntada aos autos. 1.2 Advertência de ordem geral Por conta de inúmeros episódios registrados em processos desta Vara, e em razão da potencial gravidade das consequências que podem advir destes registros, cumpre ao juízo lançar advertência de ordem geral às partes e seus procuradores, alertando-os quanto à exigência de idoneidade formal e material da documentação que eventualmente juntem ao processo para a realização de saques bancários, levantamentos de valores por precatórios/RPV's ou separação de quantia para atender em separado da conta principal o pagamento de honorários contratados com seu advogado. É que, havendo dúvida do juízo quanto à veracidade material ou formal do documento, notadamente a assinatura da parte em procuração ou contrato de honorários, que evidentemente não pode ser fruto de mera colagem da firma extraída de outro documento, deverão ser apresentados os documentos originais juntados digitalmente, cuja manutenção da guarda é dever do advogado, os quais, se não apresentados no prazo assinado, não importa a justificativa dada para tanto, obriga o juízo a oficiar ao Ministério Público para que aquela autoridade, se assim entender, promova a apuração dos crimes de falsidade ideológica e/ou material, os quais são de mera conduta, dispensando o resultado (CPP, Art. 40) . Roga-se às partes e seus procuradores, portanto, especial cuidado com esta situação. 2. Da prova: 2.1. Documentação necessária para comprovação das alegações sobre TEMPO ESPECIAL , conforme detalhamento abaixo: a) Para os períodos até 28/04/1995: I - atividades enquadradas nos Decretos n.ºs 53.381/64 e 83.030/79: CTPS, ficha funcional ou outro documento que comprove o desenvolvimento da atividade; II - atividades sujeitas a agentes nocivos: CTPS e formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030, ou PPP; III - atividades sujeitas a ruído, calor ou outro agente que dependesse de apuração técnica: CTPS, formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030, ou PPP, e laudo técnico de condições ambientais de trabalho. b) Para os períodos entre 29/04/1995 e 05/03/1997: I - atividades sujeitas a agentes nocivos: CTPS e formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030, ou PPP; II - atividades sujeitas a ruído, calor ou outro agente que dependesse de apuração técnica: CTPS, formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030, ou PPP, e laudo técnico de condições ambientais de trabalho. c) Para os períodos entre 06/03/1997 e 02/12/1998: CTPS, formulários DSS-8030/DIRBEN-8030/SB-40, ou PPP, e laudo técnico de condições ambientais de trabalho. d) Para os períodos entre 03/12/1998 e 31/12/2003: CTPS, formulários DSS-8030/DIRBEN-8030/SB-40, ou PPP, e laudo técnico de condições ambientais de trabalho. Em havendo questionamento sobre EPIs consignados em tais documentos como eficazes, também recibos de recebimento dos equipamentos e documentação a respeito de treinamento e fiscalização do seu uso, ou prova de que inexistem ou de que a empresa se negou a fornecê-los. e) Para os períodos a partir de 01/01/2004: CTPS, formulário PPP e, preferencialmente, laudo técnico de condições ambientais de trabalho, já que, diversas vezes, os formulários não são suficientemente preenchidos (com informação do responsável técnico e com esclarecimento sobre a forma de exposição a eventuais agentes nocivos - registrando a média ou a habitualidade e permanência), sendo que a apresentação de PPP insuficiente pode acarretar a improcedência do pedido. Em havendo questionamento sobre EPIs consignados em tais documentos como eficazes, também recibos de recebimento dos equipamentos e documentação a respeito de treinamento e fiscalização do seu uso, ou prova de que inexistem ou de que a empresa se negou a fornecê-los. f) Aplicam-se, ainda, as seguintes orientações: - Inexistindo, comprovadamente, laudo técnico de condições ambientais de trabalho contemporâneos à prestação do labor, pode ser apresentado o documento atual da empresa ou, ainda, laudos técnico-periciais elaborados em reclamatória trabalhista movida pelo próprio segurado (autor da ação) contra o empregador ou emitidos por determinação da Justiça do Trabalho em acordos ou dissídios coletivos. - A prova documental materializada no formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (DIRBEN-8030/DSS-8030/SB-40/PPP) é aquela emitida pela empresa ou seu preposto, cujos poderes deverão estar devidamente comprovados, e que descreva o local onde foram realizados os serviços, as atividades executadas pelo segurado e os agentes nocivos ou os produtos químicos manipulados, com a explicitação do órgão emissor (com CNPJ/CGC da empresa ou matrícula no INSS e local, data, assinatura, identidade e qualificação do responsável). - Tratando-se de empresa extinta ou inativa, e não dispondo o segurado do formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais devidamente preenchido, resta dispensada a apresentação do documento, não sendo aceito como prova válida aquele preenchido pelo sindicato ou pelo síndico de massa falida apenas com base em informações prestadas pelo próprio segurado ou em sua CTPS, por estar em desacordo com a legislação (artigo 58, § 1º, da Lei n.º 8.213/1991 c/c artigos 162 da Instrução Normativa n.º 118/2005 e n.º 20/2007 e artigo 260 da Instrução Normativa n.º 77/2015 do INSS). Na hipótese de extinção ou inatividade da empresa, o autor poderá juntar laudo de perícia realizada em estabelecimento similar ou laudo de condições ambientais de trabalho referente a empresa similar, desde que comprovada documentalmente nos autos - ou evidenciada por início de prova material, confirmada por prova testemunhal - a função efetivamente desempenhada pelo segurado na empresa extinta, o setor em que trabalhava e/ou o equipamento que manuseava, de modo a propiciar a verificação da correlação entre sua profissão, cargo ou especialidade e a(s) atividade(s) da empresa periciada. A inatividade da empresa, salvo se notória (artigo 374,I, do CPC), deve ser comprovada mediante apresentação de documento hábil emitido pela Junta Comercial, pela Receita Federal ou por outro órgão da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal ou do Poder Judiciário. - Com relação aos períodos laborados a partir de 19/11/2003, em que se pretende o reconhecimento da especialidade do trabalho em face da exposição ao ruído, aplica-se a tese jurídica firmada no Tema 174 da TNU: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". Para viabilizar o atendimento desta decisão, fica desde logo determinado à(s) empresa(s) em que a parte autora trabalhou, caso ainda não o tenha(m) feito, que, mediante apresentação deste ato, forneça diretamente à parte ou diretamente no processo eletrônico (por meio do advogado da empresa) referidos formulários, laudos (podendo os laudos ser atuais ou mais recentes que o período de labor em caso de inexistência de laudos contemporâneos) e comprovantes de fornecimento e treinamento de EPIs, ou, ainda, informem motivadamente eventual impossibilidade de fornecimento. Vale destacar que, conforme artigos 378 e 380 do CPC/2015, “ ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade” e “Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento; II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder. Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias”. Nessa senda, vale referir, por oportuno, que é do conhecimento do Juízo que muitas empresas, por cautela ou razões de segurança, não fornecem laudos diretamente às partes, promovendo o seu encaminhamento para o e-mail institucional desta Vara Federal. Advirta-se, no entanto, que caso a empresa se recuse a fornecer a documentação à parte, deverá ela própria promover a sua juntada diretamente no processo eletrônico em referência, por meio de procurador habilitado , diante da previsão do art. 246, § 1º, do CPC, no sentido de que “com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos , para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio” . Vale dizer, se a empresa optar por não fazer a entrega da documentação à parte deverá promover sua juntada diretamente nos autos, e não mediante encaminhamento ao endereço eletrônico desta Unidade Judiciária, sob pena de desobediência . A Secretaria está autorizada a devolver eventual documentação que desatenda tal ordem, mediante certificação nos autos, ficando a empresa ciente de que o descumprimento poderá ensejar sanção civil e penal, na forma dos artigos 378 e 380 do Código de Processo Civil e 330 do Código Penal Brasileiro. 2.2 Documentação necessária para comprovação das alegações sobre TEMPO RURAL , conforme detalhamento abaixo: a) Para análise do pedido de reconhecimento de tempo de serviço rural em regime de economia familiar o processo deverá ser instruído com documento em nome do segurado ou genitor/cônjuge/irmãos que comprove o exercício de atividade rural em regime de economia familiar (sem auxílio de empregados), como, por exemplo: b) Certidão do INCRA; c) Certidão de casamento, onde conste qualificação como “agricultor”; d) Certidão de nascimento dos filhos onde conste como qualificação “agricultor”; e) Título eleitoral onde conste como qualificação “agricultor”; f) Cópia de Carteira de Trabalho e Previdência Social com contrato na função de trabalhador rural; g) Certificado de reservista onde conste como qualificação “agricultor”; h) Contrato de arrendamento rural; i) Escritura pública de compra e venda de imóvel rural; j) Cópia da matrícula do imóvel rural; l) Ficha ou carteira de associado junto ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais; m) Notas de Produtor Rural; n) Guias de Recolhimento de Imposto Territorial Rural; o) Certificado de conclusão do curso primário ou histórico escolar; p) Fotografias; q) Justificação administrativa e/ou entrevista rural; b) Com o advento da MP n. 871, de 18/01/2019, convertida na Lei n. 13.846, de 18/06/2019, que modificou os arts. 106 e § 3º e 55 da Lei n. 8.213/91, a comprovação da atividade do segurado especial passa a ser determinada por intermédio de autodeclaração , corroborada por documentos que se constituam em início de prova material de atividade rural e/ou consulta às bases governamentais. Desse modo, se ainda não constar dos autos, deverá ser preenchido o formulário de Autodeclaração do Segurado Especial Rural, disponível no seguinte link: https://www.gov.br/inss/pt-br/centrais-de-conteudo/formularios/Anexo_I___Autodeclaracao_do_Segurado_Especial_Rural.pdf ; Observe a parte autora que é necessário o preenchimento de uma autodeclaração correspondente a cada grupo familiar trabalhado no período. Se, por exemplo, a parte autora iniciou a atividade rural pretendida no processo em grupo familiar composto com seus pais e após casar passou a trabalhar em outro grupo familiar composto por sua nova família (esposa ou marido), será necessário o preenchimento de duas autodeclarações. A autodeclaração, devidamente assinada pelo segurado, deverá conter: - dados do segurado (Nome, Filiação, CPF, RG, domicílio atual); - a forma que exerce ou exerceu a atividade de segurado especial, se exerceu atividade em regime de economia familiar como titular ou componente - neste caso, indicar dados dos componentes do grupo familiar (nome, data de nascimento, nome da mãe); - narrativa dos fatos pertinentes para a comprovação do período controvertido, período, detalhes sobre a natureza da atividade desempenhada, endereço do imóvel, registro ITR (se possuir), nome do proprietário (se for o caso), área total do imóvel, se possui empregados ou prestador de serviço, nome e endereço dos vizinhos; - marca, modelo e espécie de equipamento utilizados, tipo de cultura realizada ou criação de animais, quais os locais onde comercializa a produção, se houve processo de beneficiamento/industrialização artesanal sem incidência de IPI; - informação sobre se já está/esteve afastado da atividade rural, se mora/morou em lugar diverso do meio rural, se exerce/exerceu outras atividades e se recebe/recebeu outras rendas, se participa/participou de plano de previdência complementar, cooperativa, se possui outro imóvel urbano ou rural. 2.3 Documentação necessária para análise do pedido de concessão/revisão de benefício com inclusão/retificação de tempo de contribuição e/ou verbas remuneratórias reconhecidas em ação trabalhista: Deverá juntar a íntegra dos autos da(s) reclamatória(s) trabalhista(s) (petição inicial e documentos que instruíram a peça exordial, sentença, acórdão, trânsito em julgado, cálculos de liquidação, decisão que homologa os cálculos de liquidação e comprovante de recolhimentos previdenciários). 3. Do aditamento à inicial exigido para o prosseguimento deste processo De posse de toda a documentação necessária ao prosseguimento deste processo, a parte autora deverá apresentar o FORMULÁRIO DISPONÍVEL NESTE LINK , que deverá ser juntado aos autos por meio da movimentação processual com a utilização do tipo de petição "PETIÇÃO - EMENDA À INICIAL" e com a escolha do tipo de documento "EMENDA À INICIAL" com os campos devidamente preenchidos. O referido formulário deverá ser preenchido com absoluta correção e fidelidade ao pleito pretendido pela parte requerente, uma vez que orientará, a partir de sua apresentação, o rumo do processo. Significa dizer que a análise do pedido se pautará no formulário e não mais à vista da petição inicial apresentada, desconsiderando-se eventuais requerimentos dele divergentes formulados antes de tal aditamento. Frise-se que a petição inicial seguirá hígida em seus termos, notadamente por conter os fundamentos que embasam o pedido da parte autora. A medida é proposta no intuito de padronizar a rotina de exame da petição inicial. Com a padronização obtida pelo preenchimento do formulário, poder-se-á destacar força de trabalho em Secretaria especialmente dedicada a esta tarefa, o que certamente colaborará para o incremento da atividade, já que um maior número de petições iniciais poderão ser apreciadas no mesmo tempo. Consequentemente, haverá a redução do tempo de tramitação de cada processo ajuizado. 4. Prazo para apresentação do aditamento à inicial Intima-se a parte autora acerca deste ato ordinatório com prazo de 10 (dez) dias. No entanto, fica desde já autorizada a Secretaria a deferir eventual pedido de dilação de prazo formulado pela parte autora em até 30 (trinta) dias, renováveis, notadamente nos casos em que houver necessidade de busca por novos documentos. Desta forma, mediante prévio requerimento, o prazo poderá ser dilatado mediante simples intimação, sem a necessidade de expedição de novo ato ordinatório.

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Processo nº 5006439-39.2023.4.03.6329

ID: 333598714

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Gabinete JEF de Bragança Paulista Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5006439-39.2023.4.03.6329

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

ANGELO FERRAZ DA SILVA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

MARCUS ANTONIO PALMA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5006439-39.2023.4.03.6329 / 1ª Vara Gabinete JEF de Bragança Paulista AUTOR: ANGELO FERRAZ DA SI… PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5006439-39.2023.4.03.6329 / 1ª Vara Gabinete JEF de Bragança Paulista AUTOR: ANGELO FERRAZ DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: MARCUS ANTONIO PALMA - SP70622 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA Dispensado o relatório (art. 38 Lei 9099/95). Trata-se de ação proposta em face do INSS, pela qual a parte autora pretende a concessão do benefício de aposentadoria, mediante o reconhecimento de períodos não computados pelo INSS quando da análise do requerimento administrativo. Passo à apreciação do mérito. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Para obtenção do referido benefício, haverá a parte autor de preencher os requisitos de aposentadoria exigidos após a edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, publicada no DOU de 16/12/1998. A referida Emenda inaugurou a denominada “aposentadoria por tempo de contribuição”, em substituição à “aposentadoria por tempo de serviço”, regulada pela Lei 8213/91, determinando nova redação aos arts. 201 e 202 da Constituição Federal e extinguindo a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, até então referida no art. 202, §1º, da CF/88, na redação original. Para os segurados ingressados no sistema do RGPS a partir de 16.12.98, data da publicação da EC n. 20/98, possibilitou-se apenas a obtenção de aposentadoria integral por tempo de contribuição, conforme a redação do novo art.201, §7º, I, da CF/88. Não obstante, a própria EC n. 20/98, adotando o princípio da proporcionalidade, trouxe um regime transitório de aposentadoria para aqueles segurados filiados ao RGPS até a data da publicação da Emenda, instituindo requisitos especiais para a obtenção da aposentadoria com proventos integrais ou com proventos proporcionais, conforme previsão do art. 9º e parágrafos da aludida Emenda. Os requisitos da aposentadoria integral por tempo contribuição, segundo o regime transitório previsto no art. 9º, “caput”, da EC n. 20/98, é de duvidosa constitucionalidade e sem eficácia prática, porquanto exige condições mais gravosas do que o próprio art.201, §1º, da CF, na redação conferida pela mesma EC n. 20/98. Todavia, a obtenção da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, conforme o regime transitório exige a presença simultânea dos requisitos previstos no §1º do mesmo art.9º da aludida Emenda, especialmente a idade mínima de 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres, condição esta que se reputa compatível com o novo sistema de aposentadoria por tempo de contribuição inaugurado pela EC n. 20/98. Confira-se a redação do art.9º, §1º, da EC n. 20/98: “§ 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4° desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. ” Em suma, a mencionada Emenda Constitucional, a par de extinguir a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, ressalvou, para aqueles que já se haviam filiado à Previdência Social até a data de sua publicação, a possibilidade de obtenção da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, mediante o preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: a) idade mínima de 53 anos, se homem, ou 48 anos, se mulher; b) tempo de contribuição mínimo de 30 anos, se homem, ou 25 anos, se mulher; c) período adicional de contribuição correspondente a 40% do tempo que, na data de sua publicação, faltaria para atingir os 30 ou 25 anos mínimos de contribuição exigidos, requisito este que se popularizou sob a denominação de “pedágio”. DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL E SUA CONVERSÃO EM TEMPO COMUM Cumpre analisar, se houve exposição da parte autora a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária para fins de concessão de aposentadoria especial, com o subsequente direito de transformação dessa atividade em tempo de contribuição comum. O reconhecimento do exercício de atividade especial pelo trabalhador pressupõe a exposição a agentes agressivos que prejudiquem a saúde ou a integridade física, cuja prova cabe ao interessado. Deve-se fazer um breve apanhado histórico da legislação de regência do tema e as consequências jurídicas da sua aplicabilidade ao caso concreto. A aposentadoria especial veio tratada inicialmente no art. 31 da Lei 3.807/60, posteriormente revogada pela Lei 5.890/73, que passou a dispor sobre a matéria. Os agentes nocivos considerados para os fins previdenciários eram aqueles arrolados no Anexo do Decreto 53.831/64 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/79, este último relacionando os grupos profissionais contemplados. Deve-se ressaltar que o enquadramento em atividade considerada agressiva para efeitos de aposentadoria era realizado segundo a atividade profissional do segurado ou de acordo com a presença constante do agente nocivo ali expresso. Com a edição da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial passou a ser regulamentada pelos artigos 57 e 58 da nova Lei de Benefícios, sendo que o §3º do art. 57 autorizava a conversão de tempo especial em comum, e vice-versa, para efeito de qualquer benefício. A Lei 9.032/95 modificou a redação do art. 57 e parágrafos, acrescentando os §§5º e 6º ao mesmo dispositivo legal, passando a assim dispor: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. § 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. § 3º A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais, que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. § 6º É vedado ao segurado aposentado nos termos deste artigo continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos da relação referida no art. 58 desta Lei. ” Nota-se que, a partir da vigência da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva comprovação da exposição do trabalhador aos agentes nocivos, além de permitir apenas a conversão de tempo especial em comum, segundo os critérios estabelecidos pelo Poder Executivo. Por força do art. 152 da Lei 8.213/91, os agentes agressivos permaneciam os mesmos tratados pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, embora estivesse implicitamente revogado o Anexo II deste último, que classificava a nocividade do ambiente segundo os grupos profissionais, critério incompatível com a nova disciplina normativa da Lei 9.032/95. Com a publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, convertida na Lei 9.528/97, que deu nova redação do artigo 58 da Lei 8.213/91, delegou-se a possibilidade de estabelecer uma nova relação dos agentes nocivos e a forma de comprovação da exposição a tais agentes ao Poder Executivo, in verbis: “Art. 58 – A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. §1º - A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. ” Com base nesta delegação, o Poder Executivo expediu outro RBPS - Regulamento de Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 2.172, de 05/03/97, fixando uma nova classificação dos agentes agressivos, tratados agora pelo Anexo IV do novo Regulamento. Além disso, passou-se a exigir, a partir dele, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, através de laudo técnico emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Permitia-se assim, com base em tal providência, a conversão do tempo de atividade especial em atividade comum, nos termos do art.57, §5º da Lei 8213/91, com a redação da Lei 9032/95. Posteriormente, a MP 1663-10, de 28/05/1998, revogou o §5º do art.57, mas o art.28 da MP 1663-13, de 26/08/98, restabeleceu a possibilidade de conversão da atividade especial exercida até 28/05/98, conforme o disposto em regulamento típico. A Lei 9711/98 confirmou esta redação, a conferir: “Art. 28 - O Poder Executivo estabelecerá critérios para conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, na redação dada pelas Lei nº s 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento. ” Por outro lado, a mesma Lei 9711/98 não confirmou a revogação do art. 57, §5º, da Lei 8213/91, promovida inicialmente pela MP 1663-10/98, embora tenha fixado como limite para a transformação do tempo especial em comum a data de 28/05/1998. A convivência destes dispositivos legais no sistema jurídico criou uma antinomia, com uma norma permitindo a conversão de atividade especial em comum sem limite temporal (art.57, §5º, da Lei 8213/91) e outra delimitando a conversão para as atividades exercidas até 28/05/1998 (art.28 da Lei 9711/98). Coube aos hermeneutas conjugar o sentido das normas em conflito. Grande parte da doutrina, atenta a esta incompatibilidade normativa, entende aplicável o art. 57, §5º, da Lei 8213/91, com a redação da Lei 9032/95, plenamente em vigor. Nas palavras de JOÃO ERNESTO ARAGONÉS VIANNA: “Veja-se que a data de 28.05.98, mesmo para aqueles que consideram o art.57, §5º, da Lei 8213/91 revogado, é equivocada. Explica-se. A redação da Medida Provisória n. 1663-10, de 28.05.98, na parte em que revogou expressamente o §5º, não foi convertida na Lei 9711, de 2011.98 – daí que perdeu sua eficácia, nessa parte, desde sua edição; por isso, a Medida Provisória n. 1663-13, de 26.08.98, não poderia permitir a conversão somente até 28.05.98, pois teve flagrante efeito retroativo. ” (Curso de Direito Previdenciário, Ed. LTr, 2006, p. 257). A interpretação que adota, sem restrições temporais, o art. 57, §5º da Lei 8.213/91, é a mais consentânea com o texto constitucional em vigor, cujo art. 201, §1º almejando proteger aqueles segurados sujeitos a atividades exercidas em condições especiais, permite a adoção de critérios diferenciadores para a concessão de aposentadoria pelo RGPS, sem estabelecer para tanto qualquer limite mínimo ou máximo do exercício de atividade especial. Posteriormente, o Decreto 3.048/99 inaugurou um novo Regulamento da Previdência Social, passando a dispor mais detidamente sobre a aposentadoria especial, a conversão de tempo especial em comum e a comprovação dos agentes nocivos, como se extrai de seus artigos 64 a 70, atendendo à delegação legislativa do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91. A relação dos agentes nocivos consta de seu Anexo IV, atualmente em vigor. Frise-se que o enquadramento em atividade especial segue a legislação vigente na época da prestação do serviço, por se tratar de direito adquirido do segurado (nesse sentido: STJ, REsp 584.691, DJU 5.2.07, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima). Com o advento do Decreto 4.032/01, foi criado o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, cuja definição da forma de apresentação foi incumbida ao INSS, nos termos do art. 68, §2º, do RPS. Os seus amplos efeitos só passaram a ser produzidos a partir de 01/06/2004, quando o formulário foi regulamentado por completo, conforme o art.178 da IN INSS/DC n. 118/05. O Perfil Profissiográfico Previdenciário, quando regularmente preenchido, dispensa a apresentação do respectivo laudo técnico ambiental do trabalho, embora este continue sendo imprescindível para fins de reconhecimento da efetiva exposição a agentes nocivos. O próprio INSS vem admitindo o uso do PPP para a comprovação de atividade especial em períodos pretéritos, em substituição aos antigos formulários SB-40 e DSS-8030, dispensando inclusive a apresentação, quando exigidos, dos laudos ambientais emitidos, conforme se depreende do art. 77 da Instrução Normativa INSS/DC nº 77, de 21/01/2015. Com a edição da EC Nº 103/2019, o tempo de serviço prestado sob condições especiais não mais pode ser convertido em tempo comum, para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição (Art. 25, § 2º). Assim, os períodos de trabalho sob condições especiais posteriores a 12/11/2019 não mais serão convertidos para esta finalidade. DA COMPROVAÇÃO DA SUJEIÇÃO E DOS PARÂMETROS RELATIVOS AOS AGENTES NOCIVOS ANTES DE 29/04/1995 No tocante à comprovação de tempo especial, deve-se aplicar a legislação vigente à época da prestação de serviço, pois a incorporação do tempo de serviço ocorre dia a dia, mês a mês, e não apenas quando do requerimento do benefício. No período em que o autor pretende reconhecer como especial, até 28/04/1995, o enquadramento dava-se de acordo com a atividade profissional do segurado ou com a exposição a agente nocivo, independentemente de laudo pericial; com exceção do agente “ruído”. Dessa forma, o Poder Executivo expedia um Anexo ao Regulamento de Benefícios da Previdência Social, no qual constava a lista das atividades profissionais e os agentes nocivos considerados especiais. Durante o período em que a parte autora laborou em condições especiais, os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 estabeleciam a lista das atividades profissionais e os agentes físicos, químicos e biológicos que, por presunção legal, eram nocivos à saúde e, portanto, eram consideradas especiais, para efeitos previdenciários. DA COMPROVAÇÃO DA SUJEIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS ENTRE 29/04/1995 E 31/12/2003 A Lei nº 9.728/98, dando nova redação aos §§ 1º e 2º, do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, detalhou as exigências do laudo técnico, para que este observasse os termos da legislação trabalhista e informe a existência de tecnologia de proteção individual que seja apta a diminuir a intensidade do agente agressivo. Assim, somente para os períodos a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. Ressalte-se que, para o agente ruído sempre foi necessária apresentação de laudo técnico, mesmo antes da exigência prevista na Lei 9.732, de 11/12/1997. Em virtude da previsão contida no inc. II do art. 258 da Instrução Normativa INSS/DC nº 77/2015, para fins de comprovação da exposição aos agentes nocivos, este juízo deixará de exigir o laudo técnico no período compreendido entre 29/04/1995 e 13/10/1996, sendo suficiente neste período os antigos formulários SB-40, DIRBEN ou DSS-8030; exceto para o agente nocivo ruído. Até 06/05/1999, a exposição a agente nocivos será regida pelos decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Depois da data referida passa a reger o tema o Decreto 3.048/99. DA COMPROVAÇÃO DA SUJEIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS A PARTIR DE 01/01/2004 Com o advento do Decreto nº 4.032/01, foi criado o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, cuja definição da forma de apresentação foi incumbida ao INSS, nos termos do art. 68, §2º, do RPS. Os seus amplos efeitos só passaram a ser produzidos a partir de 01/01/2004, quando o formulário foi regulamentado por completo, conforme o art. 146 da IN INSS/DC nº 99/2003. O Perfil Profissiográfico Previdenciário, quando regularmente preenchido, dispensa a apresentação do respectivo laudo técnico ambiental do trabalho, embora este continue sendo imprescindível para fins de reconhecimento da efetiva exposição a agentes nocivos. O próprio INSS vem admitindo o uso do PPP para a comprovação de atividade especial em períodos pretéritos, em substituição aos antigos formulários SB-40 e DSS-8030, dispensando inclusive a apresentação, quando exigidos, dos laudos ambientais emitidos, conforme se depreende do art. 258 da Instrução Normativa INSS/DC nº 77, de 21/01/2015. Subsidiariamente, em caso de não disponibilização do PPP pela empregadora, pode haver a comprovação da exposição ao agente nocivo, desde que o laudo apresentado seja assinado por Engenheiro de Segurança do Trabalho ou Médico do Trabalho. Isto porque o segurado não pode ficar à mercê da regular expedição do Perfil Profissiográfico Previdenciário por parte de seu empregador para lograr êxito no reconhecimento da exposição a agentes nocivos. Ademais, se o laudo pericial elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho ou Médico do Trabalho é o documento que serve de base para elaboração do PPP, este documento evidentemente deve ter a mesma força probante em juízo. Note-se que para fins de efetiva comprovação da sujeição ao agente nocivo deve haver menção expressa no laudo técnico ou PPP de que a exposição ocorria de forma habitual e permanente, conforme exige o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) Por fim, cabe consignar que o uso de EPI não descaracteriza o trabalho exercido sob condições especiais. Neste sentido é a jurisprudência do E. TRF 3ª Região, conforme se observa nos arestos abaixo colacionados: “AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADES ESPECIAIS. POSSIBILIDADE. PREENCHIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. EPI EFICAZ NÃO AFASTA O RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRECEDENTES DO E. STJ E DESTA C. CORTE. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO. (...) - Vale destacar que a utilização de equipamento de proteção individual - EPI, não elide a insalubridade, mas apenas reduz a um nível tolerável à saúde humana. (...) - Precedentes do E. STJ e desta C. Corte. - Agravo legal desprovido. ” (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AMS 0009943-13.2009.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 13/01/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 22/01/2014) (Destaque nosso) “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º DO CPC. DECISÃO BASEADA EM JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1. É assente o entendimento de que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. 2. Agravo do réu improvido. ” (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AMS 0005310-97.2012.4.03.6126, Rel. JUIZ CONVOCADO DOUGLAS GONZALES, julgado em 13/01/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/01/2014) (Destaque nosso) da comprovação da exposição habitual e permanente Para fins comprovação do modo de sujeição ao agente nocivo deve haver menção no laudo técnico ou PPP de que a exposição ocorria de forma habitual e permanente, conforme exige o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Acaso não haja tal menção, a verificação da exposição permanente, não ocasional nem intermitente, ao agente nocivo, ficará atrelada à atividade desempenhada pelo segurado, ou seja, será analisada a descrição de atividades contida no documento probatório. Do nível do agente nocivo “ruído” Tratando-se de atividade especial, previa o anexo do Decreto nº 53.781, de 15 de março de 1964, que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizava a insalubridade, qualificando a atividade como especial, conforme previsto no 1.1.6 do anexo daquele Regulamento. Em 24 de janeiro de 1979 foi editado o Decreto nº 78.080, que passou a regulamentar os benefícios da Previdência Social, sendo que no item 1.1.5 do Anexo I de tal Regulamento passou a ser previsto como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis. O Decreto nº 357/91 (art. 295), com fundamento no art. 152 da Lei nº 8.213/91, determinou que se aplicassem os Decretos 53.781/64 e o 78.080/79, para verificação da sujeição dos segurados a atividades especiais. Deste modo, entendo que deva ser aplicada a legislação mais favorável ao segurado, no caso, a que exige comprovação de exposição tão-somente a 80 dB. Ressalte-se que o próprio INSS vem se posicionando no sentido de que deve ser considerada como atividade especial, ainda sob a vigência do Decreto nº 78.080/79, aquela que exponha o trabalhador a níveis de ruído superiores a 80 decibéis, haja vista menção expressa à matéria constante no artigo 180 da Instrução Normativa 11/2006, segundo a qual, na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando a efetiva exposição for superior a 80 dB; a partir de 06/03/1997 e até 18/11/2003, quando a efetiva exposição se situar acima de 90 dB e a partir de 19/11/2003, quando o NEN estiver acima de 85 dB ou for ultrapassada a dose unitária. “Art. 180. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo à aposentadoria especial quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou oitenta e cinco dB (A), conforme o caso, observado o seguinte: I - até 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB(A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; II - a partir de 6 de março de 1997 e até 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB(A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; III - a partir de 19 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando o NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando: (...)” (Grifos nossos) Neste mesmo sentido já se manifestou a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme se observa no aresto abaixo colacionado. “Processo: AC 00050667520044036178 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1333641 Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI Sigla do órgão: TRF3 Órgão julgador: OITAVA TURMA Decisão: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Ementa: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. I - Não procede a insurgência da parte agravante, porque preenchidos os requisitos legais. (...) XI - A questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.781/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 78.080/79. XII - As alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA". XIII - A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente. (...) XXXV - Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta E. Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça. XXXVI - Agravo improvido. Data da Decisão: 03/02/2014 Data da Publicação: 14/02/2014” (Destaques e grifos nossos) DA ATIVIDADE DE FRENTISTA A atividade de frentista enseja a aposentadoria especial aos 25 anos de atividade, nos termos do disposto no Código 1.2.11, do anexo IV, do Decreto nº 53.831/64 e Código 1.2.10 do anexo I do Decreto nº 83.080/79, que descrevem as atividades expostas a hidrocarbonetos. Portanto, para a atividade exercida até 28/04/1995, basta o registro em carteira apontando a função de frentista e, a partir de 29/04/1995, a exposição aos agentes químicos nocivos deve ser comprovada mediante documentos específicos, tal como consignado na fundamentação. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE FRENTISTA. COMPROVAÇÃO DA SUBMISSÃO ÀS CONDIÇÕES NOCIVAS À SAÚDE DO SEGURADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Defende a autarquia previdenciária que o acórdão regional não poderia ter reconhecido à parte autora tempo especial pelo desempenho de atividade de frentista, diante da vedação ao enquadramento por categoria profissional, após 29.4.1995, sob pena de negativa de vigência aos comandos normativos contidos nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91. 2. A Corte de origem expressamente consignou que, a partir de 29.4.1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, até 5.3.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Nesse contexto, verificou o Tribunal a quo que, in casu, a especialidade da atividade exercida pelo recorrido foi comprovada, delineando a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório, caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que sejam abertas as provas ao reexame, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido. “ (STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA) (Grifos nossos). DA ATIVIDADE DE FRENTISTA APÓS 28/04/1995 Em relação à função de frentista, para a atividade exercida até 28/04/1995, bastava o registro na CTPS apontando a função de frentista para o reconhecimento do tempo especial. A partir de 29/04/1995, todavia, a exposição aos agentes químicos nocivos deve ser comprovada mediante documentos específicos, tal como consignado acima. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE FRENTISTA. COMPROVAÇÃO DA SUBMISSÃO ÀS CONDIÇÕES NOCIVAS À SAÚDE DO SEGURADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Defende a autarquia previdenciária que o acórdão regional não poderia ter reconhecido à parte autora tempo especial pelo desempenho de atividade de frentista, diante da vedação ao enquadramento por categoria profissional, após 29.4.1995, sob pena de negativa de vigência aos comandos normativos contidos nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91. 2. A Corte de origem expressamente consignou que, a partir de 29.4.1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, até 5.3.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Nesse contexto, verificou o Tribunal a quo que, in casu, a especialidade da atividade exercida pelo recorrido foi comprovada, delineando a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório, caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que sejam abertas as provas ao reexame, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido. “ (Grifos e destaque nossos) (STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA) (Grifos nossos). A gasolina e o álcool caracterizam-se como hidrocarbonetos, sendo que estes produtos fazem parte do cotidiano profissional do frentista. Dessa forma, havendo comprovação nos autos indicando que o contato com estes produtos era habitual e permanente, o tempo de serviço deve ser considerado especial em virtude das disposições contidas no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e nos itens 1.0.17 dos Anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Neste mesmo sentido já se posicionou a jurisprudência do Tribunal Regional da Terceira Região, conforme se observa no aresto abaixo colacionado. “Tipo: Acórdão Número: 0036464-23.2013.4.03.9999 Classe: APELAÇÃO CÍVEL - 1919808 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO Órgão julgador: SÉTIMA TURMA Data: 23/09/2019 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CALOR. AGENTES QUÍMICOS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. PEDÁGIO E REQUISITO ETÁRIO NÃO CUMPRIDOS. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMETE PROVIDAS. (...) 9 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. (...) 19 - Diretamente afeto ao caso em questão, os Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11 do quadro Anexo) e nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I) elencam os hidrocarbonetos como agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como insalubre, havendo, inclusive, referência expressa no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 a trabalhos permanentes expostos a "gasolina" e "álcoois", o que se constitui a essência do trabalho do frentista, atividade semelhante à desempenhada pelo autor. Já os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 estabelecem como agentes nocivos os derivados de petróleo (Anexos IV, itens 1.0.17). Além disso, também preveem os hidrocarbonetos alifáticos ou aromáticos são agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, permitindo, pois, o reconhecimento da condição especial do trabalho (Decreto nº 2.172/97, anexo II, item 13, e Decreto nº 3.048/99, anexo II, item XIII). Registro que a comercialização de combustíveis consta do anexo V ao Decreto 3.048/99 (na redação dada pelo Decreto 6.957/2009) como atividade de risco, sob o código 4731-8/00, com alíquota 3 (máxima). De outra parte, estabelece o Anexo 2 da NR16 (Decreto nº 3.214/78) que as operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos, notadamente pelo operador de bomba, são perigosas. Decisão: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. “ (Grifo e destaques nossos) DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TR PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS (ART. 5º DA LEI Nº 11.960/2009) Considerando-se que o objetivo da aplicação de um índice de correção monetária é a preservação do poder aquisitivo da moeda, em face de sua desvalorização nominal decorrente da inflação, este índice deve efetivamente repor a capacidade de compra do valor originariamente devido. A Lei nº 11.960/2009, em seu artigo 5º, definiu como índice de atualização monetária o mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, ou seja, a Taxa Referencial (TR). Note-se, entretanto, que a TR é computada com base em CDBs (Certificados de Depósitos Bancários) e RDBs (Recibos de Depósitos Bancários) prefixados, sendo que seu valor final decorre da aplicação de um redutor cujo montante está atrelado ao Banco Central (Resolução nº 3.354/2006, art. 5º, §1º). Observa-se que na fixação deste índice há dois fatores que o inabilitam a servir como parâmetro de atualização monetária. O primeiro deles consiste em estar sua base vinculada a títulos prefixados e o segundo consiste no fato de o redutor ser fixado por ente da administração pública, o que pode lhe conferir um viés eminentemente político. Ora, não se pode conceber que o índice de atualização monetária que corrigirá os débitos de uma das partes envolvidas no litígio possa ser fixado por um ente integrante de sua estrutura. Adicionalmente, um índice de correção monetária deve refletir a inflação ocorrida em determinado período, sendo sempre apurado após a aferição da variação de preços neste. Assim, a utilização de um índice prefixado certamente não retrata a evolução dos preços da economia. A utilização da TR, para a finalidade de correção monetária dos débitos, produz distorções favoráveis ao Poder Público e não reflete a verdadeira variação do poder aquisitivo da moeda; provocando grave ofensa ao direito de propriedade, que é constitucionalmente amparado. Por esta razão é de rigor reconhecer a inconstitucionalidade do art. 5 da Lei nº 11.960/09; na parte em que estabeleceu que a atualização monetária fosse equivalente à remuneração básica aplicada à caderneta de poupança. Este posicionamento está em consonância com o voto do Ministro Luiz Fux no RE 870947 (Repercussão Geral reconhecida em abril/2015), verbis: “ (...) 2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. ” Em 20/09/2017, foi apreciado o tema 810 da repercussão geral do STF, tendo o tribunal por maioria fixado o entendimento de que a atualização monetária de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança (TR) é inconstitucional, verbis: “(...) fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.“ (Grifo nosso). Note-se que o julgado acima não determinou a utilização do IPCA-E em substituição à TR. As menções que foram feitas ao referido índice ocorreram somente porque este foi o índice utilizado na condenação em primeiro grau e que foi mantido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS O artigo 31 da Lei nº 10.741/2003 estabelece que nos casos de atraso de pagamento de benefícios previdenciários deve haver atualização com o mesmo índice utilizado para o reajustamento dos benefícios do RGPS. Para a finalidade acima foi estabelecido o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), nos termos do art. 41-A da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei nº 11.430/2006. “Lei 10.741/2003 Art. 31. O pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado com atraso por responsabilidade da Previdência Social, será atualizado pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, verificado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento. ” (Grifo e destaque nossos) “Lei 8.213/1991 Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) ” (Grifo e destaque nossos) Assim, afastada a aplicação da TR para fins de correção monetária, deve prevalecer a legislação acima mencionada, do que decorre que a correção monetária dos valores de benefícios previdenciários atrasados deve ser realizada com base no INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. DO BENEFÍCIO PREVISTO NA LEI 8.742/1993 - LOAS Este benefício tem natureza jurídica assistencial (Art. 2º da Lei), sendo que o critério de atualização monetária está previsto no artigo 37 da referida lei. “Art. 37. O benefício de prestação continuada será devido após o cumprimento, pelo requerente, de todos os requisitos legais e regulamentares exigidos para a sua concessão, inclusive apresentação da documentação necessária, devendo o seu pagamento ser efetuado em até quarenta e cinco dias após cumpridas as exigências de que trata este artigo (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 1998) (Vide Lei nº 9.720, de 1998) Parágrafo único. No caso de o primeiro pagamento ser feito após o prazo previsto no caput, aplicar-se-á na sua atualização o mesmo critério adotado pelo INSS na atualização do primeiro pagamento de benefício previdenciário em atraso. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 1998) ” (Grifo e destaque nosso) Dessa forma, em que pese não ser um benefício previdenciário, não se deve aplicar o mesmo índice das ações condenatórias em geral, qual seja o IPCA-E; devendo a atualização monetária ocorrer também pelo INPC, até o mês de novembro de 2021. O Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, nos termos da Resolução nº 784/2022, estabelece no item 4.3.1.1 o índice acima mencionado. Tecidas as considerações acerca do tema, passo à análise dos períodos constantes do pedido inicial e que não foram computados pela autarquia ré. No caso concreto, ao processar o requerimento administrativo da parte autora, o INSS deixou de computar os períodos laborais abaixo relacionados: Período EMPRESA Data início Data Término Fundamento 1 JOÃO R VALLE CIA LTDA 01/04/1986 25/02/1988 Tempo especial - Exercer atividade na categoria profissional de FRENTISTA. 2 OSG SULAMERICANA 01/06/1988 02/07/1990 Tempo especial - Exposição a RUÍDO no patamar de 93 dB. 3 GUIMARÃES AUTO POSTO LTDA 02/01/1991 17/07/1991 Tempo especial - Exercer atividade na categoria profissional de FRENTISTA. 4 EUROPA EMPREENDIMENTOS LTDA 22/11/2006 05/01/2007 Tempo especial - Exposição a HIDROCARBONETOS. 5 TAVELA E VALLE LTDA 17/04/2007 08/12/2013 Tempo especial - Exposição a HIDROCARBONETOS. 6 POSTO LU VALLE LTDA 01/07/2014 12/11/2019 Tempo especial - Exposição a HIDROCARBONETOS. 7 POSTO LU VALLE LTDA 13/11/2019 18/08/2021 Tempo especial - Exposição a HIDROCARBONETOS. [1] PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 01/04/1986 E 25/02/1988 Empresa: JOÃO R VALLE CIA LTDA Pedido: Reconhecimento de tempo especial em razão de categoria profissional de FRENTISTA. Este período deve ser enquadrado como sujeito a condições especiais, pois a atividade profissional foi exercida antes de 29/04/1995 e foi devidamente comprovada por registros trabalhistas (CTPS Id. 297431733 – fl. 12). [2] PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 01/06/1988 E 02/07/1990 Empresa: OSG SULAMERICANA Pedido: Reconhecimento de tempo especial em razão de exposição ao agente nocivo RUÍDO 93 dB. Este período deve ser enquadrado como sujeito a condições especiais, porquanto a exposição ao agente nocivo "ruído" ocorreu em patamar superior ao nível estabelecido na fundamentação e de forma habitual e permanente; conforme comprovado pelo PPP (Id. 350786937). [3] PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 02/01/1991 E 17/07/1991 Empresa: GUIMARÃES AUTO POSTO LTDA Pedido: Reconhecimento de tempo especial em razão de categoria profissional de FRENTISTA. Este período deve ser enquadrado como sujeito a condições especiais, vez que a atividade profissional foi exercida antes de 29/04/1995 e foi devidamente comprovada por registros trabalhistas (Id. 297431733 – fl. 13). [4] PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 22/11/2006 E 05/01/2007 Empresa: EUROPA EMPREENDIMENTOS LTDA Pedido: Reconhecimento de tempo especial em razão de exposição ao agente nocivo HIDROCARBONETOS. Este período deve ser enquadrado como sujeito a condições especiais, porquanto a exposição ao agente nocivo, bem como a habitualidade e permanência deste contato, foi devidamente comprovada por PPP (Id. 350788009). [5] PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 17/04/2007 E 08/12/2013 Empresa: TAVELA E VALLE LTDA Pedido: Reconhecimento de tempo especial em razão de exposição ao agente nocivo HIDROCARBONETOS. Este período deve ser enquadrado como sujeito a condições especiais, vez que a exposição ao agente nocivo, bem como a habitualidade e permanência deste contato, foi devidamente comprovada por PPP (Id. 350788011). [6] PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 01/07/2014 E 12/11/2019 Empresa: POSTO LU VALLE LTDA Pedido: Reconhecimento de tempo especial em razão de exposição ao agente nocivo HIDROCARBONETOS. Este período deve ser enquadrado como sujeito a condições especiais, pois a exposição ao agente nocivo, bem como a habitualidade e permanência deste contato, foi devidamente comprovada por PPP (Id. 350788013). [7] PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 13/11/2019 E 18/08/2021 Empresa: POSTO LU VALLE LTDA Pedido: Reconhecimento de tempo especial em razão de exposição ao agente nocivo HIDROCARBONETOS. Este período não pode ser convertido de especial para comum, tendo em vista a vedação introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, promulgada em 12/11/2019. Por conseguinte, realizo a inclusão dos períodos acima reconhecidos, no cálculo do tempo de contribuição já apurado pelo INSS, portanto incontroverso: Tempo Especial Percentual Acréscimo Período Anos Meses Dias de acréscimo Anos Meses Dias 01/04/1986 a 25/02/1988 1 10 25 40% 0 8 34 01/06/1988 a 02/07/1990 2 1 2 40% 0 10 0 02/01/1991 a 17/07/1991 0 6 16 40% 0 2 18 22/11/2006 a 05/01/2007 0 1 14 40% 0 0 17 17/04/2007 a 08/12/2013 6 7 22 40% 2 7 26 01/07/2014 a 12/11/2019 5 4 12 40% 2 1 22 16 8 1 6 7 27 DESCRIÇÃO Anos Meses Dias Acréscimo devido ao reconhecimento do Tempo Especial 6 7 27 Tempo reconhecido administrativamente pelo INSS (Id. 297431733 - fls. 55 a 57) 34 3 22 Tempo comum reconhecido judicialmente 0 0 0 TEMPO TOTAL (Na DER: 10/03/2021) 40 11 19 TEMPO ATÉ 12/11/2019 [Antes da vigência da EC] (Somente para APTC) 39 7 21 Observa-se que a parte autora, antes da entrada em vigor da EC nº 103/2019, possuía o tempo total de 39 anos, 7 meses e 21 dias; razão pela qual em 12/11/2019 fazia jus ao benefício de aposentadoria pleiteado na inicial. Note-se que o valor benefício deverá ser calculado em conformidade com a situação fática e sistema normativo vigente em 12/11/2019, devidamente corrigido até a DER. Ante o exposto, declaro a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 na parte em que estabelece que a atualização monetária seja equivalente à remuneração básica aplicada à caderneta de poupança e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, para declarar como tempo de serviço exercido em atividade especial os períodos de 01/04/1986 a 25/02/1988, 01/06/1988 a 02/07/1990, 02/01/1991 a 17/07/1991, 22/11/2006 a 05/01/2007, 17/04/2007 a 08/12/2013 e 01/07/2014 a 12/11/2019, condenando o INSS a averbar estes períodos no tempo de contribuição da parte autora e implantar a Aposentadoria Comum, a partir de 10/03/2021 (DER); com RMI calculada em 12/11/2019, devidamente corrigida até a DIB; resolvendo o mérito da ação, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno o réu a quitar de uma só vez, observada a prescrição quinquenal, todas as parcelas vencidas, corrigidas e acrescidas de juros moratórios nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, editado por força da Resolução nº 784/2022, compensando eventuais valores pagos no âmbito administrativo. Sem custas ou honorários advocatícios neste grau de jurisdição (art. 55 da Lei nº 9.099/1995 combinado com o art. 1º da Lei nº 10.259/2001). Cientifiquem-se as partes de que, caso pretendam recorrer, seu prazo é de 10 (dez) dias, mediante representação por advogado. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Bragança Paulista, data da assinatura eletrônica. RONALD DE CARVALHO FILHO Juiz Federal

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Processo nº 0007076-05.2017.4.03.6000

ID: 339529524

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 0007076-05.2017.4.03.6000

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

HERIKIM ALFONSO ELOY

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

WILSON CARLOS DE GODOY

OAB/MS XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): O Ministério Público Federal denunciou BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, qualificados nos autos, nascidos aos 28/02/1988, 17/06/1983, 08/09/1984 e 15/04/1984, respectivamente, como incursos nas sanções previstas no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. Consta da denúncia (ID 307402942): “1. FATOS No dia 07 de agosto de 2017, BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos investigados. Na data mencionada, a Polícia Rodoviária Federal recebeu uma denúncia anônima informando que um caminhão Ford Cargo, possivelmente carregado com cigarros contrabandeados, estaria estacionado no posto de combustível Pé de Cedro, localizado no km 425 da BR-060, município de Sidrolândia/MS. Além disso, próximo ao caminhão estariam outros dois veículos que supostamente realizariam serviço de “batedores” da carga de cigarros (ID 29039016 – pág. 65). No local supracitado, policiais rodoviários federais avistaram o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do caminhão. Realizada vistoria no veículo, foi identificado um rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro (ID 29039016 – pág. 04-07). Próximo ao caminhão estavam os veículos Renault Logan (placas NSB-7890) e Volkswagen Gol (placas OOG-6320). BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do VW Gol, enquanto THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do Renault Logan. Após vistoria, restou identificado que ambos os veículos possuíam rádios transceptores instalados de forma que permanecessem ocultos no interior do painel dos veículos (ID 29039016 – pág. 04-07). As alegações dos investigados de que se encontraram no posto de gasolina “por acaso” bem como que desconheciam a instalação dos rádios transceptores é descabida. O rádio instalado ocultamente no veículo Renault Logan foi identificado após acionamento do rádio encontrado no caminhão Ford Cargo, o que ocasionou som de comunicação no rádio transceptor do Renault Logan, permitindo a identificação de sua localização (ID 29039016 – pág. 04-07). Além disso, conforme perícia realizada pela Polícia Federal, os rádios transceptores encontrados nos três veículos estavam programados na mesma frequência de 158,950 MHz, o que evidencia a utilização dos rádios para comunicação entre os ocupantes dos veículos (ID 29039016 – pág. 247-267). Cabe destacar que a utilização dos rádios transceptores poderia causar interferência em canais de comunicação que utilizassem a frequência programada. No mais, esta não é a primeira vez que os investigados são abordados juntos. Na data de 14/10/2016, em Sidrolândia/MS, BRUNO, JONATHAN e THAYRON foram surpreendidos por policiais militares enquanto transportavam mercadorias adquiridas no Paraguai sem a devida documentação comprobatória de sua introdução regular no país. Dos demais elementos de informação colhidos nesta investigação, conclui-se que os denunciados pretendiam adquirir, em Pedro Juan Caballero, um grande carregamento de mercadorias, provavelmente de cigarros. No entanto, a empreitada criminosa foi interrompida em Sidrolândia/MS, na fase de atos preparatórios. Nesse contexto, os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol seriam os “batedores”, a escolta do carregamento transportado no caminhão Ford Cargo. Assim, caso avistassem barreiras ou movimentação policial, os “batedores” se comunicariam com os ocupantes do caminhão por meio dos rádios transceptores. 2.MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS São elementos de materialidade e autoria delitiva: 1. Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 29039016 – pág. 65-72); 2. Depoimento dos policiais rodoviários federais (ID 29039016 – pág. 04-11); 3. Laudo pericial veicular n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 29039016 – pág. 201-206); 4. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 29039016 – pág. 247-253); 5. Laudo pericial veicular n. 1863/2017/PF/SR/MS – Renault Logan (ID 29039016 – pág. 207-212); 6. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 29039016 – pág. 261-267); 7. Laudo pericial veicular n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 213- 218); 8. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 254-260); 9. Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 29039021 – pág. 03-183); 10. Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96. 3 - ENQUADRAMENTO PENAL As condutas dos denunciados ajustam-se ao tipo penal previsto no art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97 c.c art. 29 do Código Penal, a seguir transcritos: Lei n. 9.472/97 Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceira, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Código Penal Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 4 - PEDIDOS Diante do exposto, o Ministério Público Federal denuncia BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA como incursos na pena do art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97.” O Ministério Público Federal deixou de oferecer proposta de acordo de não persecução penal aos denunciados tendo em conta que todos respondem a outras acusações pelas práticas de contrabando/descaminho ou operação clandestina de atividades de telecomunicações em outras oportunidades, o que indica reiteração criminosa (ID 284293561), não tendo a defesa se insurgido em sua resposta à acusação (ID 284293602), nem em alegações finais (ID 284293716). O Ministério Público Federal deixou de oferecer denúncia em relação a ALEXSANDER LOPES DA SILVA, em razão da propositura do acordo de não-persecução penal n. 1.21.000.001720/2020-69, em decorrência dos fatos apurados nesta causa (ID 284293561), sendo autuado sob n. 5007858-19.2020.4.03.6000, em trâmite na 3ª Vara Federal de Campo Grande/MS. A denúncia foi recebida em 23/02/2021 (ID 284293567). Após regular instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal LUIZ AUGUSTO IAMASSAKI FIORENTINI, publicada em 13/11/2023 (ID 284293719), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97, impondo aos réus BRUNO, HERIKIM e JONATHAN a pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, , substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, e ao réu THAYRON a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, além do pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Foi ainda decretado o perdimento dos valores apreendidos com os réus, ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, por serem proveito da prática criminosa. O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença (ID 284293722) e não recorreu. Apelam os réus BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, postulando a reforma da sentença, requerendo (ID 284293728): a) a absolvição dos apelantes da prática do crime previsto no art. 183, da Lei 9.472/97, sustentando que não foi comprovada sua participação no fato delituoso; b) sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06”; c) reforma da sentença quanto à pena de perdimento dos valores apreendidos. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões no ID 284293730. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador Regional da República, Dr. MARCOS JOSÉ GOMES CORRÊA, opinou pelo desprovimento da apelação defensiva (ID 293609643). É o breve relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): BRUNO ELOY ARAÚJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA foram denunciados e condenados pela prática do crime do 183 da Lei n. 9.472/97, porque, no dia 07/08/201714/04/2019, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos acusados. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo identificado em vistoria o rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro. BRUNO ELOY ARAÚJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do Volkswagen Gol (placas OOG-6320), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do veículo Renault Logan (placas NSB- 7890), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. Apelam os réus, requerendo a absolvição por ausência de prova do uso dos rádios transceptores, a aplicação da atenuante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos. A sentença é de ser mantida. A defesa pede a absolvição dos réus da imputação quanto ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, por ausência de provas suficientes para condenação, com aplicação do princípio in dubio pro reo, sob o argumento que não há prova do uso dos rádios transceptores. Não merece acolhimento a tese defensiva recursal de ausência de lastro probatório a ensejar a condenação. A materialidade delitiva do crime contra as telecomunicações restou comprovada pelos seguintes elementos: - Termo de apreensão n. 494/2017 (ID 284293548, fls. 34-40), relacionando a apreensão celulares, cadernetas com anotações, veículos Volkswagen Gol contendo um rádio transceptor Instalado, caminhão Ford Cargo contendo um rádio transceptor Instalado, veículo Renault Logan contendo um rádio transceptor instalado, além de valores em espécie, sendo R$ 24.900,00 na mochila de bruno, R$ 5.000,00 no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno; R$ 460,00 na cintura de Bruno, R$ 50,00 na posse de Herikim, R$ 327,00 na posse de Aleksander, R$ 921,00 na posse de Jonathan, e R$ 437,00 na posse de Thayron; - Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 284293548, fls. 65-72); - Guias de deposito judicial dos valores apreendidos: (i) depósito de RS 30.360,00 em poder de BRUNO ELOY ARAÚJO (p. 117 do ID 284293548); (ii) depósito RS 50,00 em poder de HERIKIM ALFONSO ELOY (p. 118 do ID 284293548); (iii) depósito de RS 327,00 em poder de ALEKSANDER LOPES DA SILVA (p. 119 do ID 284293548); (iv) depósito de RS 921,00 em poder de JONATHAN PEREIRA RIQUERME (p. 120 do ID 284293548); (v) depósito de RS 437,00 em poder de THAYRON DE BARROS PEREIRA (p. 121 do ID 284293548); - Depoimento dos Policiais Rodoviários Federais na fase investigativa (ID 284293548, fls. 04-11); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 284293548, fls. 201-206), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6L100738, que se encontrava oculto no painel; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 284293548, fls. 247-253); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1863/2017/PF/SR/MS –Renault Logan (ID 284293548, fls. 207-212), que atesta que foi localizado, em compartimento oculto preparado, próximo ao ponto suporte inferior do cinto de segurança do passageiro, um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900R, número de série 5L241815; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 284293548, fls. 261-267); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 284293548, fls. 213-218), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6H091266; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 284293548, fls. 254-260); - Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 284293552, fls. 03-183); - Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96 (ID 284293562); - Depoimento judicial das testemunhas (Ids 284293703, 284293704 e 284293705). Insta frisar que laudos periciais realizados nos veículos apontaram a presença de rádios transceptores ocultos nos veículos VW Gol e Renault Logan, sendo que o rádio no caminhão Ford Cargo estava no banco do passageiro. Por seu turno, os laudos periciais realizados no Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100 (encontrado no VW Gol), no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100 (encontrado no Ford Cargo) e no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900 (encontrado no Renault Logan), apontam que os equipamentos instalados nos três veículos estavam bloqueados na mesma frequência, sem certificação ou selo de homologação junto à ANATEL; que os rádios possuem potência entre 28 e 54 Watts, e que “as irradiações no espaço livre de sinais radioelétricos produzidos pelo equipamento examinado podem causar interferência prejudicial em canais de telecomunicação que utilizem a mesma freqüência, freqüências próximas ou freqüências múltiplas (harmônicas), implicando obstrução, degradação ou interrupção dos serviços realizados nestes canais. Cabe ressaltar que o grau de interferência depende também de outros fatores, como distância e sensibilidade dos equipamentos às interferências eletromagnéticas” (ID 284293548, fls. 247-253, 254-260, 261-267). Reitere-se que os três aparelhos de rádio estavam sintonizados na frequência 158,950 MHz, o que comprova que estavam sendo utilizados para comunicação entre os veículos batedores e o motorista do caminhão que seria utilizado para o transporte de mercadoria contrabandeada. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. CRIME DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 606 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento dominante desta Corte Superior é no sentido de que o delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997 é crime formal e de perigo abstrato, razão pela qual não cabe a aplicação do princípio da insignificância. Este entendimento foi materializado na Súmula n. 606 do STJ: "não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97". 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.116.546/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL CONFIGURADA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 606/STJ. 1. A ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado revela deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem orientação há muito consolidada no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, ainda quando se tratar de baixa potência do equipamento, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei, além da inquestionável alta periculosidade social da ação. Precedentes. 3. O mencionado entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pelo STJ no verbete 606, segundo o qual: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.077.569/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.) No caso em tela, restou comprovado que os veículos conduzidos pelos acusados estavam equipados com o rádio transceptor, instalados de forma clandestina, sem a devida autorização da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), e que era utilizada para a comunicação com os demais veículos batedores durante o trajeto, caracterizando, portanto, a hipótese prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/97. Como se trata de crime formal, a comprovação de que o rádio comunicador se encontrava instalado no veículo, estando apto ao funcionamento e possibilitando que o réu se comunicasse, já é o suficiente para atrair a incidência da norma penal incriminadora, independente da comprovação de que o réu tenha efetivamente utilizado o aparelho ou causado danos. Vale, ainda, salientar que o desenvolvimento de telecomunicação clandestina é de perigo abstrato, dispensando-se o resultado naturalístico, sendo que o dano efetivo causado configura causa de aumento de pena. A autoria delitiva restou comprovada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, pelos depoimentos das testemunhas de acusação e pelos interrogatórios dos acusados, prestados nas fases policial e judicial. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME ocupavam o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo encontrado em cima do banco do passageiro o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100. BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY ocupavam o veículo Volkswagen Gol, placas OOG-6320, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100. THAYRON DE BARROS PEREIRA ocupava o veículo Renault Logan, placas NSB-7890, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900. As testemunhas de acusação recordaram-se em juízo que a autoridade policial foi acionada para averiguar a possibilidade de crime de contrabando de cigarros, transportado por um caminhão Ford Cargo que estava estacionado em um posto de combustíveis em Sidrolândia, e era acompanhado por dois veículos batedores, tendo efetuado a abordagem do caminhão e dos veículos no posto de combustível, e que, em vistoria, identificaram a existência de rádios transceptores em todos os veículos, os quais estavam na mesma frequência. Disseram ainda que no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro. A testemunha ROBERTO GUIMARÃES DOS SANTOS, Policial Rodoviário Federal, disse que: a PRF estava em operação conjunto com a Receita Federal; os policiais receberam denúncia via central de informações sobre um caminhão que estaria no posto Pé de Cedro, em Sidrolandia, e que estaria carregado de contrabando de cigarros e apoiado por 2 veículos como 'batedores'; a equipe policial foi até o posto, onde encontrou um caminhão baú abastecendo, com outros veículos em volta; chamou atenção a existência de 2 veículos brancos afastados, um Renault Logan e um Gol, com três pessoas próximas desses carros; tinha 2 pessoas no caminhão. Em fiscalização, os policiais encontraram um rádio comunicador exposto no banco do passageiro do caminhão; enquanto os policiais realizavam a abordagem ao caminhão, o Renault Logan fez menção de sair do posto; os policiais abordaram o Renault Logan, em que também localizado um rádio; os policiais perceberam que, ao acionar o rádio no caminhão, fazia barulho no Renault Logan; posteriormente a equipe policial fez abordagem ao veículo Gol; os agentes perceberam que não havia ninguém próximo do carro; as pessoas que estavam no local tinham se afastado; mas o Gol estava aberto e, em seu interior, foi localizado cerca de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em espécie; no momento em que os agentes vistoriavam o veículo Gol, aproximaram-se duas pessoas que não se recorda os nomes; eles se apresentaram como proprietários do Gol e do dinheiro; em vistoria no Gol também foi localizado um rádio na mesma frequência dos demais; os agentes perceberam que quando acionava o rádio do caminhão, era possível ouvir barulhos nos outros dois carros; no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro; acredita-se que os envolvidos estavam indo pegar cigarros, com encomendas de marcas e quantidade de cigarros paraguaio” (mídia id 284293703). A testemunha Mauricio Pepino da Silva, Policial Rodoviário Federa, disse que: ‘[...] estava em serviço em uma operação conjunta da PRF com a Receita Federal; estavam em fiscalização depois de Sidrolândia/MS, quando receberam ligação da central, informando que havia um caminhão parado em um posto próximo ao local, e que eles estavam aguardando o fim da operação de fiscalização para seguir viagem, e que o caminhão tinha ilícito, e que a situação era incomum, pois é raro receber informações precisas da população dessa forma. Os policiais foram até o local e encontraram um caminhão parado com um ou dois indivíduos realizando o abastecimento; foi feita abordagem aos ocupantes do caminhão; foi possível perceber que, ao chegar no pátio e começar as conversas com os sujeitos do caminhão, os ocupantes de dois veículos próximos demonstraram nervosismos e tentaram sair do local, o que não é comum, já que a população tem a curiosidade de ver trabalho da polícia. Um dos carros efetivamente deixou o local enquanto o outro foi abordado por outra equipe policial; no carro de passeio que foi abordado tinha uma sacola com dinheiro. Continuamos a busca e no caminhão, estava sem carga, mas trazia um rádio comunicador VHF dentro da cabine do caminhão, dentro da boleia. O rádio estava ligado em determinada frequência e, ao acionar o botão de comunicação, era emitido um som dentro do carro de passeio, o que acabou indicando aos policiais que também havia um rádio comunicador naquele veículo. A outra equipe fez vistorias ao carro e encontrou o rádio que se comunicava com o caminhão. O caminhão não estava carregado com produtos ilícitos. O segundo veículo de passeio retornou ao local alguns minutos depois, e o motorista se apresentou e disse ser proprietário do dinheiro apreendido no primeiro veículo. O envolvido não soube explicar a razão do dinheiro; só disse que ia ao Paraguai para realizar compras de mercadorias. O segundo carro de passeio foi revistado e nele também foi encontrado um rádio comunicador oculto no veículo. Então havia três rádios, um em cada carro de passeio e um no caminhão. Dentro do baú do caminhão encontraram restos de embalagens de caixas e pacotes de cigarros. Pela forma como os veículos estavam equipados e os indivíduos se comportavam, a equipe entendeu que eles estavam indo ao Paraguai, provavelmente para adquirir cigarros” (mídia id 284293705). Interrogados na fase policial, os acusados negaram conhecimento dos rádios transceptores nos veículos que ocupavam, confirmaram que pretendiam buscar mercadorias paraguaias em Ponta Porã, e negaram que estivessem viajando juntos, alegando que se encontraram no posto de gasolina em Sidrolândia por acaso. ALEKSANDER afirmou na fase policial que estava conduzindo o caminhão, que tinha a intenção de ir até Ponta Porã/MS para adquirir pneus de moto e carros de passeio e que deu carona a Jonathan, que também iria a Ponta Porã para fazer compras. Aleksander disse que não tinha reparado que o veículo FORD CARGO estaria equipado com rádio transceptor e que em momento algum utilizou o rádio. Disse ainda que não teve conhecimento de que BRUNO, HERIKIM e THAYRON também estariam viajando em direção a Ponta Porã/MS nesta manhã, encontrando os três no Posto Pé de Cedro, em SidroIândia/MS por acaso. JONATHAN disse que não percebeu em momento algum que o caminhão conduzido por ALEKSANDER estaria equipado com rádio comunicador, não sabendo dizer se ALEXSANDER se comunicou por rádio com THAYRON, BRUNO e HERIKIM entre Campo Grande e Sidrolândia, não sabendo dizer porque que THAYRON, BRUNO e HERIKIM estavam no mesmo Posto em Sidrolândia (id 284293548, p. 22/24). BRUNO disse que comprou o carro VW GOL há pouco mais de um mês no estado em que se encontrava, não tendo conhecimento algum de que se tratava de veículo com rádio instalado. Disse ainda que pretendia buscar produtos importados do Paraguai (pneus, ventiladores, erva mate, tapetes e outros produtos) para revender em seu comércio, que busca os produtos para sua loja de importados, trazendo ele mesmo os artigos importados, chegando a trazer encomendas de outras pessoas, recebendo o pagamento apenas com a entrega das mercadorias. Afirmou que seu irmão Herikim estaria apenas acompanhando o interrogando na viagem até o Paraguai e que ele se dedicada às atividades do salão de cabelereiro da esposa ANA PAULA (id 284293548, p. 12/15). HERIKIM disse que estava viajando com seu irmão BRUNO no VW GOL branco com destino ao Paraguai na posse de pouco mais de R$ 4.000,00, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto na capital com sua esposa ANA PAULA. Disse que durante a viagem até o Posto de Combustíveis de Sidrolândia, não percebeu qualquer tipo de ruído no veículo de BRUNO que pudesse denunciar a existência de rádio comunicador instalado de maneira oculta (id 284293548, p. 16/18). THAYRON disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências, que adquiriu o veículo Logan há dois meses e não sabia que havia rádio transceptor instalado, nem que estava na mesma freqüência que os veículos de BRUNO e de ALEXSANDER (id 284293548, p. 25/27). Interrogados em juízo, os acusados negaram ciência da existência do rádio nos veículos que conduziam. O acusado JONATHAN disse que estava de carona com ALEXSANDER no caminhão, não se recordando se o caminhão tinha radio instalado. Disse não conhecer os demais acusados, não se recordando se os veículos estavam juntos (mídia id 284293706). O acusado BRUNO afirmou que não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse que o veículo Gol era de sua propriedade e tinha sido comprado há cerca de uma semana. Contou que não estava com mais ninguém, só com o seu irmão HERIKIM (mídia id 284293709). O acusado HERIKIM disse que estava no veículo Gol com o seu irmão BRUNO, que o carro era de propriedade de BRUNO, que não sabia que tinha radio no carro. Afirmou que viajava somente com BRUNO, que não seguia viagem com outras pessoas (mídia id 284293708). O acusado THAYRON afirmou em juízo que era proprietário do veículo Renault Logan e que na época não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse ter comprado o carro para trabalhar 'puxando muamba', que não usou o rádio e que não conhecia dos demais acusados. Descreveu que só estava com R$ 390,00 (trezentos e noventa reais) no bolso e que ia buscar mercadorias em Ponta Porã/MS (mídia id 284293707). No entanto, as provas produzidas nos autos são no sentido que os acusados tinham conhecimento de que os rádios estavam instalados nos veículos. Conforme depoimento dos policiais que efetuaram a abordagem dos veículos, o rádio transceptor estava visível dentro do caminhão Ford Cargo, em cima do banco do passageiro, não sendo crível a alegação do acusado Jonathan de que desconhecia a existência do rádio, pois estava viajando de carona no caminhão conduzido por Aleksander. Os demais rádios transceptores, encontrados nos veículos VW Gol e Renault Logan, estavam instalados de forma oculta no painel dos veículos. Mas, conforme laudo pericial, os aparelhos ligaram imediatamente após serem energizados, independentemente de qualquer comando, a revelar que estavam conectados no momento da ação dos policiais: “O material foi retirado do interior do veículo para realização do exame de equipamento eletroeletrônico em laboratório. Ao se realizar a energização na tensão elétrica apropriada, o Transceptor pôs-se em funcionamento imediatamente, sem que o botão de comando fosse pressionado. O modelo do equipamento é dotado de dispositivo eletrônico de memória não volátil que armazena suas configurações de freqüências, potência e estado de funcionamento, mesmo que a alimentação elétrica seja interrompida. Dessa forma, no momento em que a alimentação é restabelecida, o equipamento volta ao seu estado anterior: ligado ou desligado.” (id 284293548, Pág.251e 265). Ademais, todos os equipamentos estavam sintonizados na mesma frequência (id 284293548, Pág, 250, 257 e 265). Assim, não há como a defesa alegar que não tinham conhecimento dos rádios instalados nos veículos de passeio. Acrescente-se que, conforme mencionado na r. sentença apelada, “todos os acusados possuem ocorrências anteriores pela prática de contrabando/descaminho e/ou crime contra as telecomunicações (ID 45929086, 45929087, 45929088 e 45929089), de modo que têm conhecimento sobre a dinâmica de tais ilícitos. (...) Cabe salientar que tanto THAYRON quanto BRUNO afirmaram que atuam na importação de produtos do Paraguai e que tinham comprado os veículos envolvidos na prática criminosa com este intuito.”. Ressalte-se ainda que todos os acusados confirmaram que pretendiam para comprar produtos importados para posterior revenda, podendo-se concluir que os acusados pretendiam adquirir, no Paraguai, um grande carregamento de mercadorias, mas a empreitada foi interrompida em Sidrolândia/MS, quando ainda estavam a caminho, e que os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol eram os “batedores” ou escolta da carga que seria transportada pelo caminhão Ford Cargo, o que se comprovou pelo fato de os equipamentos de comunicação encontrarem-se ligados na mesma frequência quando da abordagem dos réus. Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença que condenou os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97. Passo à análise da dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base foi fixada no mínimo legal para os acusados BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, considerada a ausência de circunstancias judiciais negativas, não tendo as partes se insurgido quanto ao ponto. Registre-se que, embora haja apontamento do réu BRUNO, HERILIM e JONATHAN por crime de contrabando e contra as telecomunicações, os inquéritos policiais e ações em andamento não podem ser usados, conforme dispõe a Súmula nº 444 do E. STJ, para majorar a pena-base, não servindo, na dosagem da reprimenda penal, para que macule a culpabilidade e a personalidade do agente. O acusado JONATHAN possui quatro condenações com trânsito em julgado pelos crimes do art. 334-A do Código Penal e art. 183, caput, da Lei 9.472/97 (autos n. 0001634-24.2018.4.03.6000, 5002422-10.2019.4.03.6002, 0000025-63.2019.4.03.6002 e 5006439-61.2020.4.03.6000), por fatos posteriores ao presente delito, não podendo ser considerados como maus antecedentes. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME resulta definitiva em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Quanto ao acusado THAYRON DE BARROS PEREIRA, a pena-base foi fixada em 02 anos e 03 meses de reclusão, considerados os maus antecedentes, consubstanciado na condenação definitiva nos autos 0000807-75.2016.403.6002, que tramitou na 1ª Vara Federal de Dourados/MS, por fato ocorrido em 01/03/2016, com trânsito em julgado em 15/01/2019, não tendo havido recurso das partes quanto ao ponto. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de THAYRON DE BARROS PEREIRA resulta definitiva em 02 anos e 03 meses de reclusão. Quanto à pena de multa, o juiz sentenciante ponderou que “Em razão do princípio da proporcionalidade, e ante o entendimento sobre a inconstitucionalidade da pena de multa fixada no art. 183 da Lei 9.472/97, fixo a sanção em 27 dias-multa, na forma do art. 49 do Código Penal”. No entanto, a aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, em 11 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de modo que a pena de multa de THAYRON resulta definitiva em 11 (onze) dias-multa. Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-se em vista a ausência elementos acerca da atual condição econômica dos réus, devendo ser corrigido monetariamente desde o evento delitivo. A defesa sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4 do artigo 33 da lei 11.343/06”, sob o argumento de que “está evidente nos autos que o Réu agiu como mula do tráfico e forçado em razão de dívidas com o tráfico, além do fato de ter a sua genitora bastante doente e necessitando de cuidados especiais e de cirurgias o que forçou aceitar e empreita como meio para conseguir se livrar da dívida e ganhar um pouco mais para o tratamento de sua genitora, cuja doença faz prova com atestado médico em anexo”. De início, registro que não restou demonstrado nos autos a alegada necessidade financeira, nem a doença da genitora dos réus. Ademais, incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. Mantenho o regime aberto para o início cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos para BRUNO, KERIKIM e JONATHAN, e de 03 (três) salários mínimos para THAYRON, que resta mantida, considerada a ausência de insurgência das partes. Da pena de perdimento dos valores O juiz sentenciante decretou o perdimento dos valores apreendidos com os réus, por entender que há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Confira-se o excerto: “Decreto o perdimento dos valores apreendidos com os réus (ID 29039016 - Pág. 117/121), ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, porque há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Registre-se que os acusados THAYRON e BRUNO afirmaram que iam, com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai e tinha intenção de usar o montante em sua posse para tal finalidade. O próprio contexto fático, com apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Com o trânsito em julgado, converta-se a quantia em favor do FUNPEN.” Pede a defesa o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos, sob o argumento que não foi expressamente requerido na denúncia, e porque a origem lícita ou ilícita dos valores não foi objeto de apuração na instrução criminal, e que a regra é que a licitude é presumida e a ilicitude necessita ser provada. O pedido não comporta acolhimento. O artigo 119 do Código de Processo Penal aduz o seguinte: Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé. O mencionado dispositivo refere-se aos artigos 74 e 100 do Código Penal, anteriormente à reforma feita pela Lei 7.209/84, sendo que o correspondente, atualmente, encontra-se no artigo 91, II, do mesmo diploma legal, cujo teor é: Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Como se observa, o instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. No caso em tela, as provas produzidas nos autos permitem concluir que se trata de valor proveniente de atividades ilícitas. Com efeito, BRUNO, HERIKIM e THAYRON afirmaram na fase policial que viajavam com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai. Bruno disse que a cada 15 dias fazia viagens ao Paraguai para compra de produtos para abastecer sua loja. Herikim disse que costuma ir uma vez ao mês para o Paraguai fazer compras. Thayron disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências. Todos os acusados afirmaram que os valores apreendidos seriam utilizados para comprar produtos do Paraguai. A quantia de R$ 24.900,00 estava na mochila de Bruno, e R$ 460,00 estava na cintura de Bruno. Bruno disse que pretendia gastar cerca de R$ 5.000,00 ou R$ 6.000,00 em mercadorias e despesas com a viagem. O valor restante, de 18 mil reais, seria de clientes que teriam feito encomendas de produtos como pneus e celulares. O montante de R$ 5.000,00 estava no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno. Bruno e Herikim disseram que o dinheiro que estava no porta luvas era de Herikim, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto nesta capital com sua esposa Ana Paula. Herikim ainda tinha R$ 50,00 em sua posse. Jonathan estava na posse de R$ 921,00. Jonathan disse que pretendia fazer umas compras em Ponta Porã/MS de produtos como fraldas e outros que fossem possíveis de ser comprado com esse valor. Thayron estava na posse de R$ 437,00. Thayron disse que estava indo para Ponta Porã para buscar produtos como 02 garrafas de Red Label, 03 de Vodca, 02 fardos de cobertas e pacotes de bombons do Paraguai, Acrescente-se que, na fase policial, foi efetuada análise das conversas constantes nos aparelhos celulares apreendidos (Anexo I e Relatorio Conclusivo, ID 284293548 e ID 284293548, p. 109/126), do qual se extrai que os acusados travaram diversas conversas sobre contrabando de cigarros do Paraguai, cargas de cigarros apreendidas, e a disponibilidade do valor de R$ 30.780,00 para Herikim, em 05/08/2017 para a aquisição de nova carga de cigarros. Ademais, como mencionado na r. sentença apelada, a apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Dessa forma, comprovado que os valores apreendidos estão vinculados à prática criminosa, de rigor a manutenção da decretação da pena de perdimento do bem em favor da União, nos termos do art. 91, II, “b” do Código Penal. Por fim, o decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. Dispositivo Por estas razões, nego provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzo a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada. É o voto. E M E N T A PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ARTIGO 183 DA LEI N. 9.472/97. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICANTE OCASIONAL. INAPLICABILIDADE. PERDIMENTO DOS VALORES APREENDIDOS. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. 2. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 3. O delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. 4. Incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. 5. A aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. 6. O instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. 7. O decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. 8. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzir a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HÉLIO NOGUEIRA Desembargador Federal

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Processo nº 0007076-05.2017.4.03.6000

ID: 339529530

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 0007076-05.2017.4.03.6000

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

THAYRON DE BARROS PEREIRA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

WILSON CARLOS DE GODOY

OAB/MS XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): O Ministério Público Federal denunciou BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, qualificados nos autos, nascidos aos 28/02/1988, 17/06/1983, 08/09/1984 e 15/04/1984, respectivamente, como incursos nas sanções previstas no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. Consta da denúncia (ID 307402942): “1. FATOS No dia 07 de agosto de 2017, BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos investigados. Na data mencionada, a Polícia Rodoviária Federal recebeu uma denúncia anônima informando que um caminhão Ford Cargo, possivelmente carregado com cigarros contrabandeados, estaria estacionado no posto de combustível Pé de Cedro, localizado no km 425 da BR-060, município de Sidrolândia/MS. Além disso, próximo ao caminhão estariam outros dois veículos que supostamente realizariam serviço de “batedores” da carga de cigarros (ID 29039016 – pág. 65). No local supracitado, policiais rodoviários federais avistaram o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do caminhão. Realizada vistoria no veículo, foi identificado um rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro (ID 29039016 – pág. 04-07). Próximo ao caminhão estavam os veículos Renault Logan (placas NSB-7890) e Volkswagen Gol (placas OOG-6320). BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do VW Gol, enquanto THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do Renault Logan. Após vistoria, restou identificado que ambos os veículos possuíam rádios transceptores instalados de forma que permanecessem ocultos no interior do painel dos veículos (ID 29039016 – pág. 04-07). As alegações dos investigados de que se encontraram no posto de gasolina “por acaso” bem como que desconheciam a instalação dos rádios transceptores é descabida. O rádio instalado ocultamente no veículo Renault Logan foi identificado após acionamento do rádio encontrado no caminhão Ford Cargo, o que ocasionou som de comunicação no rádio transceptor do Renault Logan, permitindo a identificação de sua localização (ID 29039016 – pág. 04-07). Além disso, conforme perícia realizada pela Polícia Federal, os rádios transceptores encontrados nos três veículos estavam programados na mesma frequência de 158,950 MHz, o que evidencia a utilização dos rádios para comunicação entre os ocupantes dos veículos (ID 29039016 – pág. 247-267). Cabe destacar que a utilização dos rádios transceptores poderia causar interferência em canais de comunicação que utilizassem a frequência programada. No mais, esta não é a primeira vez que os investigados são abordados juntos. Na data de 14/10/2016, em Sidrolândia/MS, BRUNO, JONATHAN e THAYRON foram surpreendidos por policiais militares enquanto transportavam mercadorias adquiridas no Paraguai sem a devida documentação comprobatória de sua introdução regular no país. Dos demais elementos de informação colhidos nesta investigação, conclui-se que os denunciados pretendiam adquirir, em Pedro Juan Caballero, um grande carregamento de mercadorias, provavelmente de cigarros. No entanto, a empreitada criminosa foi interrompida em Sidrolândia/MS, na fase de atos preparatórios. Nesse contexto, os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol seriam os “batedores”, a escolta do carregamento transportado no caminhão Ford Cargo. Assim, caso avistassem barreiras ou movimentação policial, os “batedores” se comunicariam com os ocupantes do caminhão por meio dos rádios transceptores. 2.MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS São elementos de materialidade e autoria delitiva: 1. Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 29039016 – pág. 65-72); 2. Depoimento dos policiais rodoviários federais (ID 29039016 – pág. 04-11); 3. Laudo pericial veicular n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 29039016 – pág. 201-206); 4. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 29039016 – pág. 247-253); 5. Laudo pericial veicular n. 1863/2017/PF/SR/MS – Renault Logan (ID 29039016 – pág. 207-212); 6. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 29039016 – pág. 261-267); 7. Laudo pericial veicular n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 213- 218); 8. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 254-260); 9. Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 29039021 – pág. 03-183); 10. Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96. 3 - ENQUADRAMENTO PENAL As condutas dos denunciados ajustam-se ao tipo penal previsto no art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97 c.c art. 29 do Código Penal, a seguir transcritos: Lei n. 9.472/97 Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceira, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Código Penal Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 4 - PEDIDOS Diante do exposto, o Ministério Público Federal denuncia BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA como incursos na pena do art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97.” O Ministério Público Federal deixou de oferecer proposta de acordo de não persecução penal aos denunciados tendo em conta que todos respondem a outras acusações pelas práticas de contrabando/descaminho ou operação clandestina de atividades de telecomunicações em outras oportunidades, o que indica reiteração criminosa (ID 284293561), não tendo a defesa se insurgido em sua resposta à acusação (ID 284293602), nem em alegações finais (ID 284293716). O Ministério Público Federal deixou de oferecer denúncia em relação a ALEXSANDER LOPES DA SILVA, em razão da propositura do acordo de não-persecução penal n. 1.21.000.001720/2020-69, em decorrência dos fatos apurados nesta causa (ID 284293561), sendo autuado sob n. 5007858-19.2020.4.03.6000, em trâmite na 3ª Vara Federal de Campo Grande/MS. A denúncia foi recebida em 23/02/2021 (ID 284293567). Após regular instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal LUIZ AUGUSTO IAMASSAKI FIORENTINI, publicada em 13/11/2023 (ID 284293719), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97, impondo aos réus BRUNO, HERIKIM e JONATHAN a pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, , substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, e ao réu THAYRON a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, além do pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Foi ainda decretado o perdimento dos valores apreendidos com os réus, ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, por serem proveito da prática criminosa. O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença (ID 284293722) e não recorreu. Apelam os réus BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, postulando a reforma da sentença, requerendo (ID 284293728): a) a absolvição dos apelantes da prática do crime previsto no art. 183, da Lei 9.472/97, sustentando que não foi comprovada sua participação no fato delituoso; b) sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06”; c) reforma da sentença quanto à pena de perdimento dos valores apreendidos. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões no ID 284293730. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador Regional da República, Dr. MARCOS JOSÉ GOMES CORRÊA, opinou pelo desprovimento da apelação defensiva (ID 293609643). É o breve relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): BRUNO ELOY ARAÚJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA foram denunciados e condenados pela prática do crime do 183 da Lei n. 9.472/97, porque, no dia 07/08/201714/04/2019, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos acusados. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo identificado em vistoria o rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro. BRUNO ELOY ARAÚJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do Volkswagen Gol (placas OOG-6320), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do veículo Renault Logan (placas NSB- 7890), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. Apelam os réus, requerendo a absolvição por ausência de prova do uso dos rádios transceptores, a aplicação da atenuante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos. A sentença é de ser mantida. A defesa pede a absolvição dos réus da imputação quanto ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, por ausência de provas suficientes para condenação, com aplicação do princípio in dubio pro reo, sob o argumento que não há prova do uso dos rádios transceptores. Não merece acolhimento a tese defensiva recursal de ausência de lastro probatório a ensejar a condenação. A materialidade delitiva do crime contra as telecomunicações restou comprovada pelos seguintes elementos: - Termo de apreensão n. 494/2017 (ID 284293548, fls. 34-40), relacionando a apreensão celulares, cadernetas com anotações, veículos Volkswagen Gol contendo um rádio transceptor Instalado, caminhão Ford Cargo contendo um rádio transceptor Instalado, veículo Renault Logan contendo um rádio transceptor instalado, além de valores em espécie, sendo R$ 24.900,00 na mochila de bruno, R$ 5.000,00 no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno; R$ 460,00 na cintura de Bruno, R$ 50,00 na posse de Herikim, R$ 327,00 na posse de Aleksander, R$ 921,00 na posse de Jonathan, e R$ 437,00 na posse de Thayron; - Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 284293548, fls. 65-72); - Guias de deposito judicial dos valores apreendidos: (i) depósito de RS 30.360,00 em poder de BRUNO ELOY ARAÚJO (p. 117 do ID 284293548); (ii) depósito RS 50,00 em poder de HERIKIM ALFONSO ELOY (p. 118 do ID 284293548); (iii) depósito de RS 327,00 em poder de ALEKSANDER LOPES DA SILVA (p. 119 do ID 284293548); (iv) depósito de RS 921,00 em poder de JONATHAN PEREIRA RIQUERME (p. 120 do ID 284293548); (v) depósito de RS 437,00 em poder de THAYRON DE BARROS PEREIRA (p. 121 do ID 284293548); - Depoimento dos Policiais Rodoviários Federais na fase investigativa (ID 284293548, fls. 04-11); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 284293548, fls. 201-206), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6L100738, que se encontrava oculto no painel; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 284293548, fls. 247-253); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1863/2017/PF/SR/MS –Renault Logan (ID 284293548, fls. 207-212), que atesta que foi localizado, em compartimento oculto preparado, próximo ao ponto suporte inferior do cinto de segurança do passageiro, um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900R, número de série 5L241815; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 284293548, fls. 261-267); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 284293548, fls. 213-218), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6H091266; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 284293548, fls. 254-260); - Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 284293552, fls. 03-183); - Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96 (ID 284293562); - Depoimento judicial das testemunhas (Ids 284293703, 284293704 e 284293705). Insta frisar que laudos periciais realizados nos veículos apontaram a presença de rádios transceptores ocultos nos veículos VW Gol e Renault Logan, sendo que o rádio no caminhão Ford Cargo estava no banco do passageiro. Por seu turno, os laudos periciais realizados no Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100 (encontrado no VW Gol), no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100 (encontrado no Ford Cargo) e no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900 (encontrado no Renault Logan), apontam que os equipamentos instalados nos três veículos estavam bloqueados na mesma frequência, sem certificação ou selo de homologação junto à ANATEL; que os rádios possuem potência entre 28 e 54 Watts, e que “as irradiações no espaço livre de sinais radioelétricos produzidos pelo equipamento examinado podem causar interferência prejudicial em canais de telecomunicação que utilizem a mesma freqüência, freqüências próximas ou freqüências múltiplas (harmônicas), implicando obstrução, degradação ou interrupção dos serviços realizados nestes canais. Cabe ressaltar que o grau de interferência depende também de outros fatores, como distância e sensibilidade dos equipamentos às interferências eletromagnéticas” (ID 284293548, fls. 247-253, 254-260, 261-267). Reitere-se que os três aparelhos de rádio estavam sintonizados na frequência 158,950 MHz, o que comprova que estavam sendo utilizados para comunicação entre os veículos batedores e o motorista do caminhão que seria utilizado para o transporte de mercadoria contrabandeada. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. CRIME DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 606 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento dominante desta Corte Superior é no sentido de que o delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997 é crime formal e de perigo abstrato, razão pela qual não cabe a aplicação do princípio da insignificância. Este entendimento foi materializado na Súmula n. 606 do STJ: "não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97". 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.116.546/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL CONFIGURADA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 606/STJ. 1. A ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado revela deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem orientação há muito consolidada no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, ainda quando se tratar de baixa potência do equipamento, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei, além da inquestionável alta periculosidade social da ação. Precedentes. 3. O mencionado entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pelo STJ no verbete 606, segundo o qual: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.077.569/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.) No caso em tela, restou comprovado que os veículos conduzidos pelos acusados estavam equipados com o rádio transceptor, instalados de forma clandestina, sem a devida autorização da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), e que era utilizada para a comunicação com os demais veículos batedores durante o trajeto, caracterizando, portanto, a hipótese prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/97. Como se trata de crime formal, a comprovação de que o rádio comunicador se encontrava instalado no veículo, estando apto ao funcionamento e possibilitando que o réu se comunicasse, já é o suficiente para atrair a incidência da norma penal incriminadora, independente da comprovação de que o réu tenha efetivamente utilizado o aparelho ou causado danos. Vale, ainda, salientar que o desenvolvimento de telecomunicação clandestina é de perigo abstrato, dispensando-se o resultado naturalístico, sendo que o dano efetivo causado configura causa de aumento de pena. A autoria delitiva restou comprovada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, pelos depoimentos das testemunhas de acusação e pelos interrogatórios dos acusados, prestados nas fases policial e judicial. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME ocupavam o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo encontrado em cima do banco do passageiro o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100. BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY ocupavam o veículo Volkswagen Gol, placas OOG-6320, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100. THAYRON DE BARROS PEREIRA ocupava o veículo Renault Logan, placas NSB-7890, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900. As testemunhas de acusação recordaram-se em juízo que a autoridade policial foi acionada para averiguar a possibilidade de crime de contrabando de cigarros, transportado por um caminhão Ford Cargo que estava estacionado em um posto de combustíveis em Sidrolândia, e era acompanhado por dois veículos batedores, tendo efetuado a abordagem do caminhão e dos veículos no posto de combustível, e que, em vistoria, identificaram a existência de rádios transceptores em todos os veículos, os quais estavam na mesma frequência. Disseram ainda que no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro. A testemunha ROBERTO GUIMARÃES DOS SANTOS, Policial Rodoviário Federal, disse que: a PRF estava em operação conjunto com a Receita Federal; os policiais receberam denúncia via central de informações sobre um caminhão que estaria no posto Pé de Cedro, em Sidrolandia, e que estaria carregado de contrabando de cigarros e apoiado por 2 veículos como 'batedores'; a equipe policial foi até o posto, onde encontrou um caminhão baú abastecendo, com outros veículos em volta; chamou atenção a existência de 2 veículos brancos afastados, um Renault Logan e um Gol, com três pessoas próximas desses carros; tinha 2 pessoas no caminhão. Em fiscalização, os policiais encontraram um rádio comunicador exposto no banco do passageiro do caminhão; enquanto os policiais realizavam a abordagem ao caminhão, o Renault Logan fez menção de sair do posto; os policiais abordaram o Renault Logan, em que também localizado um rádio; os policiais perceberam que, ao acionar o rádio no caminhão, fazia barulho no Renault Logan; posteriormente a equipe policial fez abordagem ao veículo Gol; os agentes perceberam que não havia ninguém próximo do carro; as pessoas que estavam no local tinham se afastado; mas o Gol estava aberto e, em seu interior, foi localizado cerca de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em espécie; no momento em que os agentes vistoriavam o veículo Gol, aproximaram-se duas pessoas que não se recorda os nomes; eles se apresentaram como proprietários do Gol e do dinheiro; em vistoria no Gol também foi localizado um rádio na mesma frequência dos demais; os agentes perceberam que quando acionava o rádio do caminhão, era possível ouvir barulhos nos outros dois carros; no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro; acredita-se que os envolvidos estavam indo pegar cigarros, com encomendas de marcas e quantidade de cigarros paraguaio” (mídia id 284293703). A testemunha Mauricio Pepino da Silva, Policial Rodoviário Federa, disse que: ‘[...] estava em serviço em uma operação conjunta da PRF com a Receita Federal; estavam em fiscalização depois de Sidrolândia/MS, quando receberam ligação da central, informando que havia um caminhão parado em um posto próximo ao local, e que eles estavam aguardando o fim da operação de fiscalização para seguir viagem, e que o caminhão tinha ilícito, e que a situação era incomum, pois é raro receber informações precisas da população dessa forma. Os policiais foram até o local e encontraram um caminhão parado com um ou dois indivíduos realizando o abastecimento; foi feita abordagem aos ocupantes do caminhão; foi possível perceber que, ao chegar no pátio e começar as conversas com os sujeitos do caminhão, os ocupantes de dois veículos próximos demonstraram nervosismos e tentaram sair do local, o que não é comum, já que a população tem a curiosidade de ver trabalho da polícia. Um dos carros efetivamente deixou o local enquanto o outro foi abordado por outra equipe policial; no carro de passeio que foi abordado tinha uma sacola com dinheiro. Continuamos a busca e no caminhão, estava sem carga, mas trazia um rádio comunicador VHF dentro da cabine do caminhão, dentro da boleia. O rádio estava ligado em determinada frequência e, ao acionar o botão de comunicação, era emitido um som dentro do carro de passeio, o que acabou indicando aos policiais que também havia um rádio comunicador naquele veículo. A outra equipe fez vistorias ao carro e encontrou o rádio que se comunicava com o caminhão. O caminhão não estava carregado com produtos ilícitos. O segundo veículo de passeio retornou ao local alguns minutos depois, e o motorista se apresentou e disse ser proprietário do dinheiro apreendido no primeiro veículo. O envolvido não soube explicar a razão do dinheiro; só disse que ia ao Paraguai para realizar compras de mercadorias. O segundo carro de passeio foi revistado e nele também foi encontrado um rádio comunicador oculto no veículo. Então havia três rádios, um em cada carro de passeio e um no caminhão. Dentro do baú do caminhão encontraram restos de embalagens de caixas e pacotes de cigarros. Pela forma como os veículos estavam equipados e os indivíduos se comportavam, a equipe entendeu que eles estavam indo ao Paraguai, provavelmente para adquirir cigarros” (mídia id 284293705). Interrogados na fase policial, os acusados negaram conhecimento dos rádios transceptores nos veículos que ocupavam, confirmaram que pretendiam buscar mercadorias paraguaias em Ponta Porã, e negaram que estivessem viajando juntos, alegando que se encontraram no posto de gasolina em Sidrolândia por acaso. ALEKSANDER afirmou na fase policial que estava conduzindo o caminhão, que tinha a intenção de ir até Ponta Porã/MS para adquirir pneus de moto e carros de passeio e que deu carona a Jonathan, que também iria a Ponta Porã para fazer compras. Aleksander disse que não tinha reparado que o veículo FORD CARGO estaria equipado com rádio transceptor e que em momento algum utilizou o rádio. Disse ainda que não teve conhecimento de que BRUNO, HERIKIM e THAYRON também estariam viajando em direção a Ponta Porã/MS nesta manhã, encontrando os três no Posto Pé de Cedro, em SidroIândia/MS por acaso. JONATHAN disse que não percebeu em momento algum que o caminhão conduzido por ALEKSANDER estaria equipado com rádio comunicador, não sabendo dizer se ALEXSANDER se comunicou por rádio com THAYRON, BRUNO e HERIKIM entre Campo Grande e Sidrolândia, não sabendo dizer porque que THAYRON, BRUNO e HERIKIM estavam no mesmo Posto em Sidrolândia (id 284293548, p. 22/24). BRUNO disse que comprou o carro VW GOL há pouco mais de um mês no estado em que se encontrava, não tendo conhecimento algum de que se tratava de veículo com rádio instalado. Disse ainda que pretendia buscar produtos importados do Paraguai (pneus, ventiladores, erva mate, tapetes e outros produtos) para revender em seu comércio, que busca os produtos para sua loja de importados, trazendo ele mesmo os artigos importados, chegando a trazer encomendas de outras pessoas, recebendo o pagamento apenas com a entrega das mercadorias. Afirmou que seu irmão Herikim estaria apenas acompanhando o interrogando na viagem até o Paraguai e que ele se dedicada às atividades do salão de cabelereiro da esposa ANA PAULA (id 284293548, p. 12/15). HERIKIM disse que estava viajando com seu irmão BRUNO no VW GOL branco com destino ao Paraguai na posse de pouco mais de R$ 4.000,00, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto na capital com sua esposa ANA PAULA. Disse que durante a viagem até o Posto de Combustíveis de Sidrolândia, não percebeu qualquer tipo de ruído no veículo de BRUNO que pudesse denunciar a existência de rádio comunicador instalado de maneira oculta (id 284293548, p. 16/18). THAYRON disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências, que adquiriu o veículo Logan há dois meses e não sabia que havia rádio transceptor instalado, nem que estava na mesma freqüência que os veículos de BRUNO e de ALEXSANDER (id 284293548, p. 25/27). Interrogados em juízo, os acusados negaram ciência da existência do rádio nos veículos que conduziam. O acusado JONATHAN disse que estava de carona com ALEXSANDER no caminhão, não se recordando se o caminhão tinha radio instalado. Disse não conhecer os demais acusados, não se recordando se os veículos estavam juntos (mídia id 284293706). O acusado BRUNO afirmou que não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse que o veículo Gol era de sua propriedade e tinha sido comprado há cerca de uma semana. Contou que não estava com mais ninguém, só com o seu irmão HERIKIM (mídia id 284293709). O acusado HERIKIM disse que estava no veículo Gol com o seu irmão BRUNO, que o carro era de propriedade de BRUNO, que não sabia que tinha radio no carro. Afirmou que viajava somente com BRUNO, que não seguia viagem com outras pessoas (mídia id 284293708). O acusado THAYRON afirmou em juízo que era proprietário do veículo Renault Logan e que na época não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse ter comprado o carro para trabalhar 'puxando muamba', que não usou o rádio e que não conhecia dos demais acusados. Descreveu que só estava com R$ 390,00 (trezentos e noventa reais) no bolso e que ia buscar mercadorias em Ponta Porã/MS (mídia id 284293707). No entanto, as provas produzidas nos autos são no sentido que os acusados tinham conhecimento de que os rádios estavam instalados nos veículos. Conforme depoimento dos policiais que efetuaram a abordagem dos veículos, o rádio transceptor estava visível dentro do caminhão Ford Cargo, em cima do banco do passageiro, não sendo crível a alegação do acusado Jonathan de que desconhecia a existência do rádio, pois estava viajando de carona no caminhão conduzido por Aleksander. Os demais rádios transceptores, encontrados nos veículos VW Gol e Renault Logan, estavam instalados de forma oculta no painel dos veículos. Mas, conforme laudo pericial, os aparelhos ligaram imediatamente após serem energizados, independentemente de qualquer comando, a revelar que estavam conectados no momento da ação dos policiais: “O material foi retirado do interior do veículo para realização do exame de equipamento eletroeletrônico em laboratório. Ao se realizar a energização na tensão elétrica apropriada, o Transceptor pôs-se em funcionamento imediatamente, sem que o botão de comando fosse pressionado. O modelo do equipamento é dotado de dispositivo eletrônico de memória não volátil que armazena suas configurações de freqüências, potência e estado de funcionamento, mesmo que a alimentação elétrica seja interrompida. Dessa forma, no momento em que a alimentação é restabelecida, o equipamento volta ao seu estado anterior: ligado ou desligado.” (id 284293548, Pág.251e 265). Ademais, todos os equipamentos estavam sintonizados na mesma frequência (id 284293548, Pág, 250, 257 e 265). Assim, não há como a defesa alegar que não tinham conhecimento dos rádios instalados nos veículos de passeio. Acrescente-se que, conforme mencionado na r. sentença apelada, “todos os acusados possuem ocorrências anteriores pela prática de contrabando/descaminho e/ou crime contra as telecomunicações (ID 45929086, 45929087, 45929088 e 45929089), de modo que têm conhecimento sobre a dinâmica de tais ilícitos. (...) Cabe salientar que tanto THAYRON quanto BRUNO afirmaram que atuam na importação de produtos do Paraguai e que tinham comprado os veículos envolvidos na prática criminosa com este intuito.”. Ressalte-se ainda que todos os acusados confirmaram que pretendiam para comprar produtos importados para posterior revenda, podendo-se concluir que os acusados pretendiam adquirir, no Paraguai, um grande carregamento de mercadorias, mas a empreitada foi interrompida em Sidrolândia/MS, quando ainda estavam a caminho, e que os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol eram os “batedores” ou escolta da carga que seria transportada pelo caminhão Ford Cargo, o que se comprovou pelo fato de os equipamentos de comunicação encontrarem-se ligados na mesma frequência quando da abordagem dos réus. Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença que condenou os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97. Passo à análise da dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base foi fixada no mínimo legal para os acusados BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, considerada a ausência de circunstancias judiciais negativas, não tendo as partes se insurgido quanto ao ponto. Registre-se que, embora haja apontamento do réu BRUNO, HERILIM e JONATHAN por crime de contrabando e contra as telecomunicações, os inquéritos policiais e ações em andamento não podem ser usados, conforme dispõe a Súmula nº 444 do E. STJ, para majorar a pena-base, não servindo, na dosagem da reprimenda penal, para que macule a culpabilidade e a personalidade do agente. O acusado JONATHAN possui quatro condenações com trânsito em julgado pelos crimes do art. 334-A do Código Penal e art. 183, caput, da Lei 9.472/97 (autos n. 0001634-24.2018.4.03.6000, 5002422-10.2019.4.03.6002, 0000025-63.2019.4.03.6002 e 5006439-61.2020.4.03.6000), por fatos posteriores ao presente delito, não podendo ser considerados como maus antecedentes. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME resulta definitiva em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Quanto ao acusado THAYRON DE BARROS PEREIRA, a pena-base foi fixada em 02 anos e 03 meses de reclusão, considerados os maus antecedentes, consubstanciado na condenação definitiva nos autos 0000807-75.2016.403.6002, que tramitou na 1ª Vara Federal de Dourados/MS, por fato ocorrido em 01/03/2016, com trânsito em julgado em 15/01/2019, não tendo havido recurso das partes quanto ao ponto. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de THAYRON DE BARROS PEREIRA resulta definitiva em 02 anos e 03 meses de reclusão. Quanto à pena de multa, o juiz sentenciante ponderou que “Em razão do princípio da proporcionalidade, e ante o entendimento sobre a inconstitucionalidade da pena de multa fixada no art. 183 da Lei 9.472/97, fixo a sanção em 27 dias-multa, na forma do art. 49 do Código Penal”. No entanto, a aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, em 11 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de modo que a pena de multa de THAYRON resulta definitiva em 11 (onze) dias-multa. Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-se em vista a ausência elementos acerca da atual condição econômica dos réus, devendo ser corrigido monetariamente desde o evento delitivo. A defesa sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4 do artigo 33 da lei 11.343/06”, sob o argumento de que “está evidente nos autos que o Réu agiu como mula do tráfico e forçado em razão de dívidas com o tráfico, além do fato de ter a sua genitora bastante doente e necessitando de cuidados especiais e de cirurgias o que forçou aceitar e empreita como meio para conseguir se livrar da dívida e ganhar um pouco mais para o tratamento de sua genitora, cuja doença faz prova com atestado médico em anexo”. De início, registro que não restou demonstrado nos autos a alegada necessidade financeira, nem a doença da genitora dos réus. Ademais, incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. Mantenho o regime aberto para o início cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos para BRUNO, KERIKIM e JONATHAN, e de 03 (três) salários mínimos para THAYRON, que resta mantida, considerada a ausência de insurgência das partes. Da pena de perdimento dos valores O juiz sentenciante decretou o perdimento dos valores apreendidos com os réus, por entender que há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Confira-se o excerto: “Decreto o perdimento dos valores apreendidos com os réus (ID 29039016 - Pág. 117/121), ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, porque há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Registre-se que os acusados THAYRON e BRUNO afirmaram que iam, com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai e tinha intenção de usar o montante em sua posse para tal finalidade. O próprio contexto fático, com apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Com o trânsito em julgado, converta-se a quantia em favor do FUNPEN.” Pede a defesa o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos, sob o argumento que não foi expressamente requerido na denúncia, e porque a origem lícita ou ilícita dos valores não foi objeto de apuração na instrução criminal, e que a regra é que a licitude é presumida e a ilicitude necessita ser provada. O pedido não comporta acolhimento. O artigo 119 do Código de Processo Penal aduz o seguinte: Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé. O mencionado dispositivo refere-se aos artigos 74 e 100 do Código Penal, anteriormente à reforma feita pela Lei 7.209/84, sendo que o correspondente, atualmente, encontra-se no artigo 91, II, do mesmo diploma legal, cujo teor é: Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Como se observa, o instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. No caso em tela, as provas produzidas nos autos permitem concluir que se trata de valor proveniente de atividades ilícitas. Com efeito, BRUNO, HERIKIM e THAYRON afirmaram na fase policial que viajavam com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai. Bruno disse que a cada 15 dias fazia viagens ao Paraguai para compra de produtos para abastecer sua loja. Herikim disse que costuma ir uma vez ao mês para o Paraguai fazer compras. Thayron disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências. Todos os acusados afirmaram que os valores apreendidos seriam utilizados para comprar produtos do Paraguai. A quantia de R$ 24.900,00 estava na mochila de Bruno, e R$ 460,00 estava na cintura de Bruno. Bruno disse que pretendia gastar cerca de R$ 5.000,00 ou R$ 6.000,00 em mercadorias e despesas com a viagem. O valor restante, de 18 mil reais, seria de clientes que teriam feito encomendas de produtos como pneus e celulares. O montante de R$ 5.000,00 estava no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno. Bruno e Herikim disseram que o dinheiro que estava no porta luvas era de Herikim, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto nesta capital com sua esposa Ana Paula. Herikim ainda tinha R$ 50,00 em sua posse. Jonathan estava na posse de R$ 921,00. Jonathan disse que pretendia fazer umas compras em Ponta Porã/MS de produtos como fraldas e outros que fossem possíveis de ser comprado com esse valor. Thayron estava na posse de R$ 437,00. Thayron disse que estava indo para Ponta Porã para buscar produtos como 02 garrafas de Red Label, 03 de Vodca, 02 fardos de cobertas e pacotes de bombons do Paraguai, Acrescente-se que, na fase policial, foi efetuada análise das conversas constantes nos aparelhos celulares apreendidos (Anexo I e Relatorio Conclusivo, ID 284293548 e ID 284293548, p. 109/126), do qual se extrai que os acusados travaram diversas conversas sobre contrabando de cigarros do Paraguai, cargas de cigarros apreendidas, e a disponibilidade do valor de R$ 30.780,00 para Herikim, em 05/08/2017 para a aquisição de nova carga de cigarros. Ademais, como mencionado na r. sentença apelada, a apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Dessa forma, comprovado que os valores apreendidos estão vinculados à prática criminosa, de rigor a manutenção da decretação da pena de perdimento do bem em favor da União, nos termos do art. 91, II, “b” do Código Penal. Por fim, o decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. Dispositivo Por estas razões, nego provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzo a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada. É o voto. E M E N T A PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ARTIGO 183 DA LEI N. 9.472/97. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICANTE OCASIONAL. INAPLICABILIDADE. PERDIMENTO DOS VALORES APREENDIDOS. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. 2. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 3. O delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. 4. Incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. 5. A aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. 6. O instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. 7. O decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. 8. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzir a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HÉLIO NOGUEIRA Desembargador Federal

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Processo nº 0007076-05.2017.4.03.6000

ID: 339529535

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 0007076-05.2017.4.03.6000

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

JONATHAN PEREIRA RIQUERME

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

WILSON CARLOS DE GODOY

OAB/MS XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): O Ministério Público Federal denunciou BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, qualificados nos autos, nascidos aos 28/02/1988, 17/06/1983, 08/09/1984 e 15/04/1984, respectivamente, como incursos nas sanções previstas no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. Consta da denúncia (ID 307402942): “1. FATOS No dia 07 de agosto de 2017, BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos investigados. Na data mencionada, a Polícia Rodoviária Federal recebeu uma denúncia anônima informando que um caminhão Ford Cargo, possivelmente carregado com cigarros contrabandeados, estaria estacionado no posto de combustível Pé de Cedro, localizado no km 425 da BR-060, município de Sidrolândia/MS. Além disso, próximo ao caminhão estariam outros dois veículos que supostamente realizariam serviço de “batedores” da carga de cigarros (ID 29039016 – pág. 65). No local supracitado, policiais rodoviários federais avistaram o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do caminhão. Realizada vistoria no veículo, foi identificado um rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro (ID 29039016 – pág. 04-07). Próximo ao caminhão estavam os veículos Renault Logan (placas NSB-7890) e Volkswagen Gol (placas OOG-6320). BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do VW Gol, enquanto THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do Renault Logan. Após vistoria, restou identificado que ambos os veículos possuíam rádios transceptores instalados de forma que permanecessem ocultos no interior do painel dos veículos (ID 29039016 – pág. 04-07). As alegações dos investigados de que se encontraram no posto de gasolina “por acaso” bem como que desconheciam a instalação dos rádios transceptores é descabida. O rádio instalado ocultamente no veículo Renault Logan foi identificado após acionamento do rádio encontrado no caminhão Ford Cargo, o que ocasionou som de comunicação no rádio transceptor do Renault Logan, permitindo a identificação de sua localização (ID 29039016 – pág. 04-07). Além disso, conforme perícia realizada pela Polícia Federal, os rádios transceptores encontrados nos três veículos estavam programados na mesma frequência de 158,950 MHz, o que evidencia a utilização dos rádios para comunicação entre os ocupantes dos veículos (ID 29039016 – pág. 247-267). Cabe destacar que a utilização dos rádios transceptores poderia causar interferência em canais de comunicação que utilizassem a frequência programada. No mais, esta não é a primeira vez que os investigados são abordados juntos. Na data de 14/10/2016, em Sidrolândia/MS, BRUNO, JONATHAN e THAYRON foram surpreendidos por policiais militares enquanto transportavam mercadorias adquiridas no Paraguai sem a devida documentação comprobatória de sua introdução regular no país. Dos demais elementos de informação colhidos nesta investigação, conclui-se que os denunciados pretendiam adquirir, em Pedro Juan Caballero, um grande carregamento de mercadorias, provavelmente de cigarros. No entanto, a empreitada criminosa foi interrompida em Sidrolândia/MS, na fase de atos preparatórios. Nesse contexto, os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol seriam os “batedores”, a escolta do carregamento transportado no caminhão Ford Cargo. Assim, caso avistassem barreiras ou movimentação policial, os “batedores” se comunicariam com os ocupantes do caminhão por meio dos rádios transceptores. 2.MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS São elementos de materialidade e autoria delitiva: 1. Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 29039016 – pág. 65-72); 2. Depoimento dos policiais rodoviários federais (ID 29039016 – pág. 04-11); 3. Laudo pericial veicular n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 29039016 – pág. 201-206); 4. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 29039016 – pág. 247-253); 5. Laudo pericial veicular n. 1863/2017/PF/SR/MS – Renault Logan (ID 29039016 – pág. 207-212); 6. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 29039016 – pág. 261-267); 7. Laudo pericial veicular n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 213- 218); 8. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 254-260); 9. Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 29039021 – pág. 03-183); 10. Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96. 3 - ENQUADRAMENTO PENAL As condutas dos denunciados ajustam-se ao tipo penal previsto no art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97 c.c art. 29 do Código Penal, a seguir transcritos: Lei n. 9.472/97 Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceira, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Código Penal Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 4 - PEDIDOS Diante do exposto, o Ministério Público Federal denuncia BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA como incursos na pena do art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97.” O Ministério Público Federal deixou de oferecer proposta de acordo de não persecução penal aos denunciados tendo em conta que todos respondem a outras acusações pelas práticas de contrabando/descaminho ou operação clandestina de atividades de telecomunicações em outras oportunidades, o que indica reiteração criminosa (ID 284293561), não tendo a defesa se insurgido em sua resposta à acusação (ID 284293602), nem em alegações finais (ID 284293716). O Ministério Público Federal deixou de oferecer denúncia em relação a ALEXSANDER LOPES DA SILVA, em razão da propositura do acordo de não-persecução penal n. 1.21.000.001720/2020-69, em decorrência dos fatos apurados nesta causa (ID 284293561), sendo autuado sob n. 5007858-19.2020.4.03.6000, em trâmite na 3ª Vara Federal de Campo Grande/MS. A denúncia foi recebida em 23/02/2021 (ID 284293567). Após regular instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal LUIZ AUGUSTO IAMASSAKI FIORENTINI, publicada em 13/11/2023 (ID 284293719), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97, impondo aos réus BRUNO, HERIKIM e JONATHAN a pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, , substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, e ao réu THAYRON a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, além do pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Foi ainda decretado o perdimento dos valores apreendidos com os réus, ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, por serem proveito da prática criminosa. O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença (ID 284293722) e não recorreu. Apelam os réus BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, postulando a reforma da sentença, requerendo (ID 284293728): a) a absolvição dos apelantes da prática do crime previsto no art. 183, da Lei 9.472/97, sustentando que não foi comprovada sua participação no fato delituoso; b) sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06”; c) reforma da sentença quanto à pena de perdimento dos valores apreendidos. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões no ID 284293730. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador Regional da República, Dr. MARCOS JOSÉ GOMES CORRÊA, opinou pelo desprovimento da apelação defensiva (ID 293609643). É o breve relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): BRUNO ELOY ARAÚJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA foram denunciados e condenados pela prática do crime do 183 da Lei n. 9.472/97, porque, no dia 07/08/201714/04/2019, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos acusados. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo identificado em vistoria o rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro. BRUNO ELOY ARAÚJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do Volkswagen Gol (placas OOG-6320), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do veículo Renault Logan (placas NSB- 7890), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. Apelam os réus, requerendo a absolvição por ausência de prova do uso dos rádios transceptores, a aplicação da atenuante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos. A sentença é de ser mantida. A defesa pede a absolvição dos réus da imputação quanto ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, por ausência de provas suficientes para condenação, com aplicação do princípio in dubio pro reo, sob o argumento que não há prova do uso dos rádios transceptores. Não merece acolhimento a tese defensiva recursal de ausência de lastro probatório a ensejar a condenação. A materialidade delitiva do crime contra as telecomunicações restou comprovada pelos seguintes elementos: - Termo de apreensão n. 494/2017 (ID 284293548, fls. 34-40), relacionando a apreensão celulares, cadernetas com anotações, veículos Volkswagen Gol contendo um rádio transceptor Instalado, caminhão Ford Cargo contendo um rádio transceptor Instalado, veículo Renault Logan contendo um rádio transceptor instalado, além de valores em espécie, sendo R$ 24.900,00 na mochila de bruno, R$ 5.000,00 no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno; R$ 460,00 na cintura de Bruno, R$ 50,00 na posse de Herikim, R$ 327,00 na posse de Aleksander, R$ 921,00 na posse de Jonathan, e R$ 437,00 na posse de Thayron; - Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 284293548, fls. 65-72); - Guias de deposito judicial dos valores apreendidos: (i) depósito de RS 30.360,00 em poder de BRUNO ELOY ARAÚJO (p. 117 do ID 284293548); (ii) depósito RS 50,00 em poder de HERIKIM ALFONSO ELOY (p. 118 do ID 284293548); (iii) depósito de RS 327,00 em poder de ALEKSANDER LOPES DA SILVA (p. 119 do ID 284293548); (iv) depósito de RS 921,00 em poder de JONATHAN PEREIRA RIQUERME (p. 120 do ID 284293548); (v) depósito de RS 437,00 em poder de THAYRON DE BARROS PEREIRA (p. 121 do ID 284293548); - Depoimento dos Policiais Rodoviários Federais na fase investigativa (ID 284293548, fls. 04-11); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 284293548, fls. 201-206), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6L100738, que se encontrava oculto no painel; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 284293548, fls. 247-253); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1863/2017/PF/SR/MS –Renault Logan (ID 284293548, fls. 207-212), que atesta que foi localizado, em compartimento oculto preparado, próximo ao ponto suporte inferior do cinto de segurança do passageiro, um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900R, número de série 5L241815; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 284293548, fls. 261-267); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 284293548, fls. 213-218), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6H091266; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 284293548, fls. 254-260); - Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 284293552, fls. 03-183); - Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96 (ID 284293562); - Depoimento judicial das testemunhas (Ids 284293703, 284293704 e 284293705). Insta frisar que laudos periciais realizados nos veículos apontaram a presença de rádios transceptores ocultos nos veículos VW Gol e Renault Logan, sendo que o rádio no caminhão Ford Cargo estava no banco do passageiro. Por seu turno, os laudos periciais realizados no Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100 (encontrado no VW Gol), no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100 (encontrado no Ford Cargo) e no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900 (encontrado no Renault Logan), apontam que os equipamentos instalados nos três veículos estavam bloqueados na mesma frequência, sem certificação ou selo de homologação junto à ANATEL; que os rádios possuem potência entre 28 e 54 Watts, e que “as irradiações no espaço livre de sinais radioelétricos produzidos pelo equipamento examinado podem causar interferência prejudicial em canais de telecomunicação que utilizem a mesma freqüência, freqüências próximas ou freqüências múltiplas (harmônicas), implicando obstrução, degradação ou interrupção dos serviços realizados nestes canais. Cabe ressaltar que o grau de interferência depende também de outros fatores, como distância e sensibilidade dos equipamentos às interferências eletromagnéticas” (ID 284293548, fls. 247-253, 254-260, 261-267). Reitere-se que os três aparelhos de rádio estavam sintonizados na frequência 158,950 MHz, o que comprova que estavam sendo utilizados para comunicação entre os veículos batedores e o motorista do caminhão que seria utilizado para o transporte de mercadoria contrabandeada. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. CRIME DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 606 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento dominante desta Corte Superior é no sentido de que o delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997 é crime formal e de perigo abstrato, razão pela qual não cabe a aplicação do princípio da insignificância. Este entendimento foi materializado na Súmula n. 606 do STJ: "não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97". 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.116.546/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL CONFIGURADA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 606/STJ. 1. A ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado revela deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem orientação há muito consolidada no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, ainda quando se tratar de baixa potência do equipamento, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei, além da inquestionável alta periculosidade social da ação. Precedentes. 3. O mencionado entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pelo STJ no verbete 606, segundo o qual: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.077.569/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.) No caso em tela, restou comprovado que os veículos conduzidos pelos acusados estavam equipados com o rádio transceptor, instalados de forma clandestina, sem a devida autorização da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), e que era utilizada para a comunicação com os demais veículos batedores durante o trajeto, caracterizando, portanto, a hipótese prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/97. Como se trata de crime formal, a comprovação de que o rádio comunicador se encontrava instalado no veículo, estando apto ao funcionamento e possibilitando que o réu se comunicasse, já é o suficiente para atrair a incidência da norma penal incriminadora, independente da comprovação de que o réu tenha efetivamente utilizado o aparelho ou causado danos. Vale, ainda, salientar que o desenvolvimento de telecomunicação clandestina é de perigo abstrato, dispensando-se o resultado naturalístico, sendo que o dano efetivo causado configura causa de aumento de pena. A autoria delitiva restou comprovada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, pelos depoimentos das testemunhas de acusação e pelos interrogatórios dos acusados, prestados nas fases policial e judicial. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME ocupavam o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo encontrado em cima do banco do passageiro o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100. BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY ocupavam o veículo Volkswagen Gol, placas OOG-6320, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100. THAYRON DE BARROS PEREIRA ocupava o veículo Renault Logan, placas NSB-7890, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900. As testemunhas de acusação recordaram-se em juízo que a autoridade policial foi acionada para averiguar a possibilidade de crime de contrabando de cigarros, transportado por um caminhão Ford Cargo que estava estacionado em um posto de combustíveis em Sidrolândia, e era acompanhado por dois veículos batedores, tendo efetuado a abordagem do caminhão e dos veículos no posto de combustível, e que, em vistoria, identificaram a existência de rádios transceptores em todos os veículos, os quais estavam na mesma frequência. Disseram ainda que no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro. A testemunha ROBERTO GUIMARÃES DOS SANTOS, Policial Rodoviário Federal, disse que: a PRF estava em operação conjunto com a Receita Federal; os policiais receberam denúncia via central de informações sobre um caminhão que estaria no posto Pé de Cedro, em Sidrolandia, e que estaria carregado de contrabando de cigarros e apoiado por 2 veículos como 'batedores'; a equipe policial foi até o posto, onde encontrou um caminhão baú abastecendo, com outros veículos em volta; chamou atenção a existência de 2 veículos brancos afastados, um Renault Logan e um Gol, com três pessoas próximas desses carros; tinha 2 pessoas no caminhão. Em fiscalização, os policiais encontraram um rádio comunicador exposto no banco do passageiro do caminhão; enquanto os policiais realizavam a abordagem ao caminhão, o Renault Logan fez menção de sair do posto; os policiais abordaram o Renault Logan, em que também localizado um rádio; os policiais perceberam que, ao acionar o rádio no caminhão, fazia barulho no Renault Logan; posteriormente a equipe policial fez abordagem ao veículo Gol; os agentes perceberam que não havia ninguém próximo do carro; as pessoas que estavam no local tinham se afastado; mas o Gol estava aberto e, em seu interior, foi localizado cerca de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em espécie; no momento em que os agentes vistoriavam o veículo Gol, aproximaram-se duas pessoas que não se recorda os nomes; eles se apresentaram como proprietários do Gol e do dinheiro; em vistoria no Gol também foi localizado um rádio na mesma frequência dos demais; os agentes perceberam que quando acionava o rádio do caminhão, era possível ouvir barulhos nos outros dois carros; no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro; acredita-se que os envolvidos estavam indo pegar cigarros, com encomendas de marcas e quantidade de cigarros paraguaio” (mídia id 284293703). A testemunha Mauricio Pepino da Silva, Policial Rodoviário Federa, disse que: ‘[...] estava em serviço em uma operação conjunta da PRF com a Receita Federal; estavam em fiscalização depois de Sidrolândia/MS, quando receberam ligação da central, informando que havia um caminhão parado em um posto próximo ao local, e que eles estavam aguardando o fim da operação de fiscalização para seguir viagem, e que o caminhão tinha ilícito, e que a situação era incomum, pois é raro receber informações precisas da população dessa forma. Os policiais foram até o local e encontraram um caminhão parado com um ou dois indivíduos realizando o abastecimento; foi feita abordagem aos ocupantes do caminhão; foi possível perceber que, ao chegar no pátio e começar as conversas com os sujeitos do caminhão, os ocupantes de dois veículos próximos demonstraram nervosismos e tentaram sair do local, o que não é comum, já que a população tem a curiosidade de ver trabalho da polícia. Um dos carros efetivamente deixou o local enquanto o outro foi abordado por outra equipe policial; no carro de passeio que foi abordado tinha uma sacola com dinheiro. Continuamos a busca e no caminhão, estava sem carga, mas trazia um rádio comunicador VHF dentro da cabine do caminhão, dentro da boleia. O rádio estava ligado em determinada frequência e, ao acionar o botão de comunicação, era emitido um som dentro do carro de passeio, o que acabou indicando aos policiais que também havia um rádio comunicador naquele veículo. A outra equipe fez vistorias ao carro e encontrou o rádio que se comunicava com o caminhão. O caminhão não estava carregado com produtos ilícitos. O segundo veículo de passeio retornou ao local alguns minutos depois, e o motorista se apresentou e disse ser proprietário do dinheiro apreendido no primeiro veículo. O envolvido não soube explicar a razão do dinheiro; só disse que ia ao Paraguai para realizar compras de mercadorias. O segundo carro de passeio foi revistado e nele também foi encontrado um rádio comunicador oculto no veículo. Então havia três rádios, um em cada carro de passeio e um no caminhão. Dentro do baú do caminhão encontraram restos de embalagens de caixas e pacotes de cigarros. Pela forma como os veículos estavam equipados e os indivíduos se comportavam, a equipe entendeu que eles estavam indo ao Paraguai, provavelmente para adquirir cigarros” (mídia id 284293705). Interrogados na fase policial, os acusados negaram conhecimento dos rádios transceptores nos veículos que ocupavam, confirmaram que pretendiam buscar mercadorias paraguaias em Ponta Porã, e negaram que estivessem viajando juntos, alegando que se encontraram no posto de gasolina em Sidrolândia por acaso. ALEKSANDER afirmou na fase policial que estava conduzindo o caminhão, que tinha a intenção de ir até Ponta Porã/MS para adquirir pneus de moto e carros de passeio e que deu carona a Jonathan, que também iria a Ponta Porã para fazer compras. Aleksander disse que não tinha reparado que o veículo FORD CARGO estaria equipado com rádio transceptor e que em momento algum utilizou o rádio. Disse ainda que não teve conhecimento de que BRUNO, HERIKIM e THAYRON também estariam viajando em direção a Ponta Porã/MS nesta manhã, encontrando os três no Posto Pé de Cedro, em SidroIândia/MS por acaso. JONATHAN disse que não percebeu em momento algum que o caminhão conduzido por ALEKSANDER estaria equipado com rádio comunicador, não sabendo dizer se ALEXSANDER se comunicou por rádio com THAYRON, BRUNO e HERIKIM entre Campo Grande e Sidrolândia, não sabendo dizer porque que THAYRON, BRUNO e HERIKIM estavam no mesmo Posto em Sidrolândia (id 284293548, p. 22/24). BRUNO disse que comprou o carro VW GOL há pouco mais de um mês no estado em que se encontrava, não tendo conhecimento algum de que se tratava de veículo com rádio instalado. Disse ainda que pretendia buscar produtos importados do Paraguai (pneus, ventiladores, erva mate, tapetes e outros produtos) para revender em seu comércio, que busca os produtos para sua loja de importados, trazendo ele mesmo os artigos importados, chegando a trazer encomendas de outras pessoas, recebendo o pagamento apenas com a entrega das mercadorias. Afirmou que seu irmão Herikim estaria apenas acompanhando o interrogando na viagem até o Paraguai e que ele se dedicada às atividades do salão de cabelereiro da esposa ANA PAULA (id 284293548, p. 12/15). HERIKIM disse que estava viajando com seu irmão BRUNO no VW GOL branco com destino ao Paraguai na posse de pouco mais de R$ 4.000,00, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto na capital com sua esposa ANA PAULA. Disse que durante a viagem até o Posto de Combustíveis de Sidrolândia, não percebeu qualquer tipo de ruído no veículo de BRUNO que pudesse denunciar a existência de rádio comunicador instalado de maneira oculta (id 284293548, p. 16/18). THAYRON disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências, que adquiriu o veículo Logan há dois meses e não sabia que havia rádio transceptor instalado, nem que estava na mesma freqüência que os veículos de BRUNO e de ALEXSANDER (id 284293548, p. 25/27). Interrogados em juízo, os acusados negaram ciência da existência do rádio nos veículos que conduziam. O acusado JONATHAN disse que estava de carona com ALEXSANDER no caminhão, não se recordando se o caminhão tinha radio instalado. Disse não conhecer os demais acusados, não se recordando se os veículos estavam juntos (mídia id 284293706). O acusado BRUNO afirmou que não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse que o veículo Gol era de sua propriedade e tinha sido comprado há cerca de uma semana. Contou que não estava com mais ninguém, só com o seu irmão HERIKIM (mídia id 284293709). O acusado HERIKIM disse que estava no veículo Gol com o seu irmão BRUNO, que o carro era de propriedade de BRUNO, que não sabia que tinha radio no carro. Afirmou que viajava somente com BRUNO, que não seguia viagem com outras pessoas (mídia id 284293708). O acusado THAYRON afirmou em juízo que era proprietário do veículo Renault Logan e que na época não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse ter comprado o carro para trabalhar 'puxando muamba', que não usou o rádio e que não conhecia dos demais acusados. Descreveu que só estava com R$ 390,00 (trezentos e noventa reais) no bolso e que ia buscar mercadorias em Ponta Porã/MS (mídia id 284293707). No entanto, as provas produzidas nos autos são no sentido que os acusados tinham conhecimento de que os rádios estavam instalados nos veículos. Conforme depoimento dos policiais que efetuaram a abordagem dos veículos, o rádio transceptor estava visível dentro do caminhão Ford Cargo, em cima do banco do passageiro, não sendo crível a alegação do acusado Jonathan de que desconhecia a existência do rádio, pois estava viajando de carona no caminhão conduzido por Aleksander. Os demais rádios transceptores, encontrados nos veículos VW Gol e Renault Logan, estavam instalados de forma oculta no painel dos veículos. Mas, conforme laudo pericial, os aparelhos ligaram imediatamente após serem energizados, independentemente de qualquer comando, a revelar que estavam conectados no momento da ação dos policiais: “O material foi retirado do interior do veículo para realização do exame de equipamento eletroeletrônico em laboratório. Ao se realizar a energização na tensão elétrica apropriada, o Transceptor pôs-se em funcionamento imediatamente, sem que o botão de comando fosse pressionado. O modelo do equipamento é dotado de dispositivo eletrônico de memória não volátil que armazena suas configurações de freqüências, potência e estado de funcionamento, mesmo que a alimentação elétrica seja interrompida. Dessa forma, no momento em que a alimentação é restabelecida, o equipamento volta ao seu estado anterior: ligado ou desligado.” (id 284293548, Pág.251e 265). Ademais, todos os equipamentos estavam sintonizados na mesma frequência (id 284293548, Pág, 250, 257 e 265). Assim, não há como a defesa alegar que não tinham conhecimento dos rádios instalados nos veículos de passeio. Acrescente-se que, conforme mencionado na r. sentença apelada, “todos os acusados possuem ocorrências anteriores pela prática de contrabando/descaminho e/ou crime contra as telecomunicações (ID 45929086, 45929087, 45929088 e 45929089), de modo que têm conhecimento sobre a dinâmica de tais ilícitos. (...) Cabe salientar que tanto THAYRON quanto BRUNO afirmaram que atuam na importação de produtos do Paraguai e que tinham comprado os veículos envolvidos na prática criminosa com este intuito.”. Ressalte-se ainda que todos os acusados confirmaram que pretendiam para comprar produtos importados para posterior revenda, podendo-se concluir que os acusados pretendiam adquirir, no Paraguai, um grande carregamento de mercadorias, mas a empreitada foi interrompida em Sidrolândia/MS, quando ainda estavam a caminho, e que os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol eram os “batedores” ou escolta da carga que seria transportada pelo caminhão Ford Cargo, o que se comprovou pelo fato de os equipamentos de comunicação encontrarem-se ligados na mesma frequência quando da abordagem dos réus. Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença que condenou os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97. Passo à análise da dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base foi fixada no mínimo legal para os acusados BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, considerada a ausência de circunstancias judiciais negativas, não tendo as partes se insurgido quanto ao ponto. Registre-se que, embora haja apontamento do réu BRUNO, HERILIM e JONATHAN por crime de contrabando e contra as telecomunicações, os inquéritos policiais e ações em andamento não podem ser usados, conforme dispõe a Súmula nº 444 do E. STJ, para majorar a pena-base, não servindo, na dosagem da reprimenda penal, para que macule a culpabilidade e a personalidade do agente. O acusado JONATHAN possui quatro condenações com trânsito em julgado pelos crimes do art. 334-A do Código Penal e art. 183, caput, da Lei 9.472/97 (autos n. 0001634-24.2018.4.03.6000, 5002422-10.2019.4.03.6002, 0000025-63.2019.4.03.6002 e 5006439-61.2020.4.03.6000), por fatos posteriores ao presente delito, não podendo ser considerados como maus antecedentes. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME resulta definitiva em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Quanto ao acusado THAYRON DE BARROS PEREIRA, a pena-base foi fixada em 02 anos e 03 meses de reclusão, considerados os maus antecedentes, consubstanciado na condenação definitiva nos autos 0000807-75.2016.403.6002, que tramitou na 1ª Vara Federal de Dourados/MS, por fato ocorrido em 01/03/2016, com trânsito em julgado em 15/01/2019, não tendo havido recurso das partes quanto ao ponto. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de THAYRON DE BARROS PEREIRA resulta definitiva em 02 anos e 03 meses de reclusão. Quanto à pena de multa, o juiz sentenciante ponderou que “Em razão do princípio da proporcionalidade, e ante o entendimento sobre a inconstitucionalidade da pena de multa fixada no art. 183 da Lei 9.472/97, fixo a sanção em 27 dias-multa, na forma do art. 49 do Código Penal”. No entanto, a aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, em 11 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de modo que a pena de multa de THAYRON resulta definitiva em 11 (onze) dias-multa. Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-se em vista a ausência elementos acerca da atual condição econômica dos réus, devendo ser corrigido monetariamente desde o evento delitivo. A defesa sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4 do artigo 33 da lei 11.343/06”, sob o argumento de que “está evidente nos autos que o Réu agiu como mula do tráfico e forçado em razão de dívidas com o tráfico, além do fato de ter a sua genitora bastante doente e necessitando de cuidados especiais e de cirurgias o que forçou aceitar e empreita como meio para conseguir se livrar da dívida e ganhar um pouco mais para o tratamento de sua genitora, cuja doença faz prova com atestado médico em anexo”. De início, registro que não restou demonstrado nos autos a alegada necessidade financeira, nem a doença da genitora dos réus. Ademais, incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. Mantenho o regime aberto para o início cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos para BRUNO, KERIKIM e JONATHAN, e de 03 (três) salários mínimos para THAYRON, que resta mantida, considerada a ausência de insurgência das partes. Da pena de perdimento dos valores O juiz sentenciante decretou o perdimento dos valores apreendidos com os réus, por entender que há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Confira-se o excerto: “Decreto o perdimento dos valores apreendidos com os réus (ID 29039016 - Pág. 117/121), ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, porque há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Registre-se que os acusados THAYRON e BRUNO afirmaram que iam, com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai e tinha intenção de usar o montante em sua posse para tal finalidade. O próprio contexto fático, com apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Com o trânsito em julgado, converta-se a quantia em favor do FUNPEN.” Pede a defesa o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos, sob o argumento que não foi expressamente requerido na denúncia, e porque a origem lícita ou ilícita dos valores não foi objeto de apuração na instrução criminal, e que a regra é que a licitude é presumida e a ilicitude necessita ser provada. O pedido não comporta acolhimento. O artigo 119 do Código de Processo Penal aduz o seguinte: Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé. O mencionado dispositivo refere-se aos artigos 74 e 100 do Código Penal, anteriormente à reforma feita pela Lei 7.209/84, sendo que o correspondente, atualmente, encontra-se no artigo 91, II, do mesmo diploma legal, cujo teor é: Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Como se observa, o instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. No caso em tela, as provas produzidas nos autos permitem concluir que se trata de valor proveniente de atividades ilícitas. Com efeito, BRUNO, HERIKIM e THAYRON afirmaram na fase policial que viajavam com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai. Bruno disse que a cada 15 dias fazia viagens ao Paraguai para compra de produtos para abastecer sua loja. Herikim disse que costuma ir uma vez ao mês para o Paraguai fazer compras. Thayron disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências. Todos os acusados afirmaram que os valores apreendidos seriam utilizados para comprar produtos do Paraguai. A quantia de R$ 24.900,00 estava na mochila de Bruno, e R$ 460,00 estava na cintura de Bruno. Bruno disse que pretendia gastar cerca de R$ 5.000,00 ou R$ 6.000,00 em mercadorias e despesas com a viagem. O valor restante, de 18 mil reais, seria de clientes que teriam feito encomendas de produtos como pneus e celulares. O montante de R$ 5.000,00 estava no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno. Bruno e Herikim disseram que o dinheiro que estava no porta luvas era de Herikim, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto nesta capital com sua esposa Ana Paula. Herikim ainda tinha R$ 50,00 em sua posse. Jonathan estava na posse de R$ 921,00. Jonathan disse que pretendia fazer umas compras em Ponta Porã/MS de produtos como fraldas e outros que fossem possíveis de ser comprado com esse valor. Thayron estava na posse de R$ 437,00. Thayron disse que estava indo para Ponta Porã para buscar produtos como 02 garrafas de Red Label, 03 de Vodca, 02 fardos de cobertas e pacotes de bombons do Paraguai, Acrescente-se que, na fase policial, foi efetuada análise das conversas constantes nos aparelhos celulares apreendidos (Anexo I e Relatorio Conclusivo, ID 284293548 e ID 284293548, p. 109/126), do qual se extrai que os acusados travaram diversas conversas sobre contrabando de cigarros do Paraguai, cargas de cigarros apreendidas, e a disponibilidade do valor de R$ 30.780,00 para Herikim, em 05/08/2017 para a aquisição de nova carga de cigarros. Ademais, como mencionado na r. sentença apelada, a apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Dessa forma, comprovado que os valores apreendidos estão vinculados à prática criminosa, de rigor a manutenção da decretação da pena de perdimento do bem em favor da União, nos termos do art. 91, II, “b” do Código Penal. Por fim, o decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. Dispositivo Por estas razões, nego provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzo a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada. É o voto. E M E N T A PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ARTIGO 183 DA LEI N. 9.472/97. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICANTE OCASIONAL. INAPLICABILIDADE. PERDIMENTO DOS VALORES APREENDIDOS. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. 2. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 3. O delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. 4. Incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. 5. A aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. 6. O instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. 7. O decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. 8. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzir a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HÉLIO NOGUEIRA Desembargador Federal

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Processo nº 0007076-05.2017.4.03.6000

ID: 339529540

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 0007076-05.2017.4.03.6000

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

BRUNO ELOY ARAUJO

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

WILSON CARLOS DE GODOY

OAB/MS XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): O Ministério Público Federal denunciou BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, qualificados nos autos, nascidos aos 28/02/1988, 17/06/1983, 08/09/1984 e 15/04/1984, respectivamente, como incursos nas sanções previstas no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. Consta da denúncia (ID 307402942): “1. FATOS No dia 07 de agosto de 2017, BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos investigados. Na data mencionada, a Polícia Rodoviária Federal recebeu uma denúncia anônima informando que um caminhão Ford Cargo, possivelmente carregado com cigarros contrabandeados, estaria estacionado no posto de combustível Pé de Cedro, localizado no km 425 da BR-060, município de Sidrolândia/MS. Além disso, próximo ao caminhão estariam outros dois veículos que supostamente realizariam serviço de “batedores” da carga de cigarros (ID 29039016 – pág. 65). No local supracitado, policiais rodoviários federais avistaram o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do caminhão. Realizada vistoria no veículo, foi identificado um rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro (ID 29039016 – pág. 04-07). Próximo ao caminhão estavam os veículos Renault Logan (placas NSB-7890) e Volkswagen Gol (placas OOG-6320). BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do VW Gol, enquanto THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do Renault Logan. Após vistoria, restou identificado que ambos os veículos possuíam rádios transceptores instalados de forma que permanecessem ocultos no interior do painel dos veículos (ID 29039016 – pág. 04-07). As alegações dos investigados de que se encontraram no posto de gasolina “por acaso” bem como que desconheciam a instalação dos rádios transceptores é descabida. O rádio instalado ocultamente no veículo Renault Logan foi identificado após acionamento do rádio encontrado no caminhão Ford Cargo, o que ocasionou som de comunicação no rádio transceptor do Renault Logan, permitindo a identificação de sua localização (ID 29039016 – pág. 04-07). Além disso, conforme perícia realizada pela Polícia Federal, os rádios transceptores encontrados nos três veículos estavam programados na mesma frequência de 158,950 MHz, o que evidencia a utilização dos rádios para comunicação entre os ocupantes dos veículos (ID 29039016 – pág. 247-267). Cabe destacar que a utilização dos rádios transceptores poderia causar interferência em canais de comunicação que utilizassem a frequência programada. No mais, esta não é a primeira vez que os investigados são abordados juntos. Na data de 14/10/2016, em Sidrolândia/MS, BRUNO, JONATHAN e THAYRON foram surpreendidos por policiais militares enquanto transportavam mercadorias adquiridas no Paraguai sem a devida documentação comprobatória de sua introdução regular no país. Dos demais elementos de informação colhidos nesta investigação, conclui-se que os denunciados pretendiam adquirir, em Pedro Juan Caballero, um grande carregamento de mercadorias, provavelmente de cigarros. No entanto, a empreitada criminosa foi interrompida em Sidrolândia/MS, na fase de atos preparatórios. Nesse contexto, os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol seriam os “batedores”, a escolta do carregamento transportado no caminhão Ford Cargo. Assim, caso avistassem barreiras ou movimentação policial, os “batedores” se comunicariam com os ocupantes do caminhão por meio dos rádios transceptores. 2.MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS São elementos de materialidade e autoria delitiva: 1. Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 29039016 – pág. 65-72); 2. Depoimento dos policiais rodoviários federais (ID 29039016 – pág. 04-11); 3. Laudo pericial veicular n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 29039016 – pág. 201-206); 4. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 29039016 – pág. 247-253); 5. Laudo pericial veicular n. 1863/2017/PF/SR/MS – Renault Logan (ID 29039016 – pág. 207-212); 6. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 29039016 – pág. 261-267); 7. Laudo pericial veicular n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 213- 218); 8. Laudo pericial de eletroeletrônico n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 29039016 – pág. 254-260); 9. Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 29039021 – pág. 03-183); 10. Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96. 3 - ENQUADRAMENTO PENAL As condutas dos denunciados ajustam-se ao tipo penal previsto no art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97 c.c art. 29 do Código Penal, a seguir transcritos: Lei n. 9.472/97 Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceira, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Código Penal Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 4 - PEDIDOS Diante do exposto, o Ministério Público Federal denuncia BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA como incursos na pena do art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97.” O Ministério Público Federal deixou de oferecer proposta de acordo de não persecução penal aos denunciados tendo em conta que todos respondem a outras acusações pelas práticas de contrabando/descaminho ou operação clandestina de atividades de telecomunicações em outras oportunidades, o que indica reiteração criminosa (ID 284293561), não tendo a defesa se insurgido em sua resposta à acusação (ID 284293602), nem em alegações finais (ID 284293716). O Ministério Público Federal deixou de oferecer denúncia em relação a ALEXSANDER LOPES DA SILVA, em razão da propositura do acordo de não-persecução penal n. 1.21.000.001720/2020-69, em decorrência dos fatos apurados nesta causa (ID 284293561), sendo autuado sob n. 5007858-19.2020.4.03.6000, em trâmite na 3ª Vara Federal de Campo Grande/MS. A denúncia foi recebida em 23/02/2021 (ID 284293567). Após regular instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal LUIZ AUGUSTO IAMASSAKI FIORENTINI, publicada em 13/11/2023 (ID 284293719), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97, impondo aos réus BRUNO, HERIKIM e JONATHAN a pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, , substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, e ao réu THAYRON a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, além do pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Foi ainda decretado o perdimento dos valores apreendidos com os réus, ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, por serem proveito da prática criminosa. O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença (ID 284293722) e não recorreu. Apelam os réus BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA, postulando a reforma da sentença, requerendo (ID 284293728): a) a absolvição dos apelantes da prática do crime previsto no art. 183, da Lei 9.472/97, sustentando que não foi comprovada sua participação no fato delituoso; b) sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06”; c) reforma da sentença quanto à pena de perdimento dos valores apreendidos. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões no ID 284293730. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador Regional da República, Dr. MARCOS JOSÉ GOMES CORRÊA, opinou pelo desprovimento da apelação defensiva (ID 293609643). É o breve relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007076-05.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, THAYRON DE BARROS PEREIRA Advogado do(a) APELANTE: WILSON CARLOS DE GODOY - MS4686-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: ALEXSANDER LOPES DA SILVA V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): BRUNO ELOY ARAÚJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME e THAYRON DE BARROS PEREIRA foram denunciados e condenados pela prática do crime do 183 da Lei n. 9.472/97, porque, no dia 07/08/201714/04/2019, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação mediante a utilização de rádios transceptores móveis instalados nos veículos conduzidos pelos acusados. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME eram os ocupantes do veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo identificado em vistoria o rádio transceptor móvel em cima do banco de passageiro. BRUNO ELOY ARAÚJO e HERIKIM ALFONSO ELOY eram os ocupantes do Volkswagen Gol (placas OOG-6320), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. THAYRON DE BARROS PEREIRA era o ocupante do veículo Renault Logan (placas NSB- 7890), sendo identificado em vistoria o rádio transceptor instalado de forma que permanecesse oculto no interior do painel do veículo. Apelam os réus, requerendo a absolvição por ausência de prova do uso dos rádios transceptores, a aplicação da atenuante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos. A sentença é de ser mantida. A defesa pede a absolvição dos réus da imputação quanto ao crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, por ausência de provas suficientes para condenação, com aplicação do princípio in dubio pro reo, sob o argumento que não há prova do uso dos rádios transceptores. Não merece acolhimento a tese defensiva recursal de ausência de lastro probatório a ensejar a condenação. A materialidade delitiva do crime contra as telecomunicações restou comprovada pelos seguintes elementos: - Termo de apreensão n. 494/2017 (ID 284293548, fls. 34-40), relacionando a apreensão celulares, cadernetas com anotações, veículos Volkswagen Gol contendo um rádio transceptor Instalado, caminhão Ford Cargo contendo um rádio transceptor Instalado, veículo Renault Logan contendo um rádio transceptor instalado, além de valores em espécie, sendo R$ 24.900,00 na mochila de bruno, R$ 5.000,00 no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno; R$ 460,00 na cintura de Bruno, R$ 50,00 na posse de Herikim, R$ 327,00 na posse de Aleksander, R$ 921,00 na posse de Jonathan, e R$ 437,00 na posse de Thayron; - Boletim de Ocorrência n. 1398685170807090000-PRF (ID 284293548, fls. 65-72); - Guias de deposito judicial dos valores apreendidos: (i) depósito de RS 30.360,00 em poder de BRUNO ELOY ARAÚJO (p. 117 do ID 284293548); (ii) depósito RS 50,00 em poder de HERIKIM ALFONSO ELOY (p. 118 do ID 284293548); (iii) depósito de RS 327,00 em poder de ALEKSANDER LOPES DA SILVA (p. 119 do ID 284293548); (iv) depósito de RS 921,00 em poder de JONATHAN PEREIRA RIQUERME (p. 120 do ID 284293548); (v) depósito de RS 437,00 em poder de THAYRON DE BARROS PEREIRA (p. 121 do ID 284293548); - Depoimento dos Policiais Rodoviários Federais na fase investigativa (ID 284293548, fls. 04-11); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1862/2017/PF/SR/MS – VW Gol (ID 284293548, fls. 201-206), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6L100738, que se encontrava oculto no painel; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2040/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor VW Gol (ID 284293548, fls. 247-253); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1863/2017/PF/SR/MS –Renault Logan (ID 284293548, fls. 207-212), que atesta que foi localizado, em compartimento oculto preparado, próximo ao ponto suporte inferior do cinto de segurança do passageiro, um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900R, número de série 5L241815; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2042/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Renault Logan (ID 284293548, fls. 261-267); - Laudo de Perícia Criminal Federal – Veículos n. 1864/2017/PF/SR/MS – Ford Cargo (ID 284293548, fls. 213-218), que atesta que foi localizado no interior do veículo um rádio transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 6H091266; - Laudo de Perícia Criminal Federal – Eletroeletrônicos n. 2041/2017/PF/SR/MS – Rádio Transceptor Ford Cargo (ID 284293548, fls. 254-260); - Conversas extraídas dos celulares dos denunciados (ID 284293552, fls. 03-183); - Notícia de Fato n. 1.21.000.001418/2018-96 (ID 284293562); - Depoimento judicial das testemunhas (Ids 284293703, 284293704 e 284293705). Insta frisar que laudos periciais realizados nos veículos apontaram a presença de rádios transceptores ocultos nos veículos VW Gol e Renault Logan, sendo que o rádio no caminhão Ford Cargo estava no banco do passageiro. Por seu turno, os laudos periciais realizados no Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100 (encontrado no VW Gol), no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100 (encontrado no Ford Cargo) e no Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900 (encontrado no Renault Logan), apontam que os equipamentos instalados nos três veículos estavam bloqueados na mesma frequência, sem certificação ou selo de homologação junto à ANATEL; que os rádios possuem potência entre 28 e 54 Watts, e que “as irradiações no espaço livre de sinais radioelétricos produzidos pelo equipamento examinado podem causar interferência prejudicial em canais de telecomunicação que utilizem a mesma freqüência, freqüências próximas ou freqüências múltiplas (harmônicas), implicando obstrução, degradação ou interrupção dos serviços realizados nestes canais. Cabe ressaltar que o grau de interferência depende também de outros fatores, como distância e sensibilidade dos equipamentos às interferências eletromagnéticas” (ID 284293548, fls. 247-253, 254-260, 261-267). Reitere-se que os três aparelhos de rádio estavam sintonizados na frequência 158,950 MHz, o que comprova que estavam sendo utilizados para comunicação entre os veículos batedores e o motorista do caminhão que seria utilizado para o transporte de mercadoria contrabandeada. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. CRIME DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 606 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento dominante desta Corte Superior é no sentido de que o delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997 é crime formal e de perigo abstrato, razão pela qual não cabe a aplicação do princípio da insignificância. Este entendimento foi materializado na Súmula n. 606 do STJ: "não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97". 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.116.546/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL CONFIGURADA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 606/STJ. 1. A ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado revela deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem orientação há muito consolidada no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, ainda quando se tratar de baixa potência do equipamento, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei, além da inquestionável alta periculosidade social da ação. Precedentes. 3. O mencionado entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pelo STJ no verbete 606, segundo o qual: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.077.569/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.) No caso em tela, restou comprovado que os veículos conduzidos pelos acusados estavam equipados com o rádio transceptor, instalados de forma clandestina, sem a devida autorização da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), e que era utilizada para a comunicação com os demais veículos batedores durante o trajeto, caracterizando, portanto, a hipótese prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/97. Como se trata de crime formal, a comprovação de que o rádio comunicador se encontrava instalado no veículo, estando apto ao funcionamento e possibilitando que o réu se comunicasse, já é o suficiente para atrair a incidência da norma penal incriminadora, independente da comprovação de que o réu tenha efetivamente utilizado o aparelho ou causado danos. Vale, ainda, salientar que o desenvolvimento de telecomunicação clandestina é de perigo abstrato, dispensando-se o resultado naturalístico, sendo que o dano efetivo causado configura causa de aumento de pena. A autoria delitiva restou comprovada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, pelos depoimentos das testemunhas de acusação e pelos interrogatórios dos acusados, prestados nas fases policial e judicial. ALEXSANDER LOPES SILVA e JONATHAN PEREIRA RIQUERME ocupavam o veículo Ford Cargo, placas OOR-0504, sendo encontrado em cima do banco do passageiro o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FTM-3100. BRUNO ELOY ARAUJO e HERIKIM ALFONSO ELOY ocupavam o veículo Volkswagen Gol, placas OOG-6320, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu e modelo FTM-3100. THAYRON DE BARROS PEREIRA ocupava o veículo Renault Logan, placas NSB-7890, sendo encontrado de forma oculta no painel do veículo o Rádio Transceptor marca Yaesu, modelo FT-1900. As testemunhas de acusação recordaram-se em juízo que a autoridade policial foi acionada para averiguar a possibilidade de crime de contrabando de cigarros, transportado por um caminhão Ford Cargo que estava estacionado em um posto de combustíveis em Sidrolândia, e era acompanhado por dois veículos batedores, tendo efetuado a abordagem do caminhão e dos veículos no posto de combustível, e que, em vistoria, identificaram a existência de rádios transceptores em todos os veículos, os quais estavam na mesma frequência. Disseram ainda que no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro. A testemunha ROBERTO GUIMARÃES DOS SANTOS, Policial Rodoviário Federal, disse que: a PRF estava em operação conjunto com a Receita Federal; os policiais receberam denúncia via central de informações sobre um caminhão que estaria no posto Pé de Cedro, em Sidrolandia, e que estaria carregado de contrabando de cigarros e apoiado por 2 veículos como 'batedores'; a equipe policial foi até o posto, onde encontrou um caminhão baú abastecendo, com outros veículos em volta; chamou atenção a existência de 2 veículos brancos afastados, um Renault Logan e um Gol, com três pessoas próximas desses carros; tinha 2 pessoas no caminhão. Em fiscalização, os policiais encontraram um rádio comunicador exposto no banco do passageiro do caminhão; enquanto os policiais realizavam a abordagem ao caminhão, o Renault Logan fez menção de sair do posto; os policiais abordaram o Renault Logan, em que também localizado um rádio; os policiais perceberam que, ao acionar o rádio no caminhão, fazia barulho no Renault Logan; posteriormente a equipe policial fez abordagem ao veículo Gol; os agentes perceberam que não havia ninguém próximo do carro; as pessoas que estavam no local tinham se afastado; mas o Gol estava aberto e, em seu interior, foi localizado cerca de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em espécie; no momento em que os agentes vistoriavam o veículo Gol, aproximaram-se duas pessoas que não se recorda os nomes; eles se apresentaram como proprietários do Gol e do dinheiro; em vistoria no Gol também foi localizado um rádio na mesma frequência dos demais; os agentes perceberam que quando acionava o rádio do caminhão, era possível ouvir barulhos nos outros dois carros; no baú do caminhão foram localizados restos de recortes de marcas de cigarros e uma caderneta com anotações de cigarro; acredita-se que os envolvidos estavam indo pegar cigarros, com encomendas de marcas e quantidade de cigarros paraguaio” (mídia id 284293703). A testemunha Mauricio Pepino da Silva, Policial Rodoviário Federa, disse que: ‘[...] estava em serviço em uma operação conjunta da PRF com a Receita Federal; estavam em fiscalização depois de Sidrolândia/MS, quando receberam ligação da central, informando que havia um caminhão parado em um posto próximo ao local, e que eles estavam aguardando o fim da operação de fiscalização para seguir viagem, e que o caminhão tinha ilícito, e que a situação era incomum, pois é raro receber informações precisas da população dessa forma. Os policiais foram até o local e encontraram um caminhão parado com um ou dois indivíduos realizando o abastecimento; foi feita abordagem aos ocupantes do caminhão; foi possível perceber que, ao chegar no pátio e começar as conversas com os sujeitos do caminhão, os ocupantes de dois veículos próximos demonstraram nervosismos e tentaram sair do local, o que não é comum, já que a população tem a curiosidade de ver trabalho da polícia. Um dos carros efetivamente deixou o local enquanto o outro foi abordado por outra equipe policial; no carro de passeio que foi abordado tinha uma sacola com dinheiro. Continuamos a busca e no caminhão, estava sem carga, mas trazia um rádio comunicador VHF dentro da cabine do caminhão, dentro da boleia. O rádio estava ligado em determinada frequência e, ao acionar o botão de comunicação, era emitido um som dentro do carro de passeio, o que acabou indicando aos policiais que também havia um rádio comunicador naquele veículo. A outra equipe fez vistorias ao carro e encontrou o rádio que se comunicava com o caminhão. O caminhão não estava carregado com produtos ilícitos. O segundo veículo de passeio retornou ao local alguns minutos depois, e o motorista se apresentou e disse ser proprietário do dinheiro apreendido no primeiro veículo. O envolvido não soube explicar a razão do dinheiro; só disse que ia ao Paraguai para realizar compras de mercadorias. O segundo carro de passeio foi revistado e nele também foi encontrado um rádio comunicador oculto no veículo. Então havia três rádios, um em cada carro de passeio e um no caminhão. Dentro do baú do caminhão encontraram restos de embalagens de caixas e pacotes de cigarros. Pela forma como os veículos estavam equipados e os indivíduos se comportavam, a equipe entendeu que eles estavam indo ao Paraguai, provavelmente para adquirir cigarros” (mídia id 284293705). Interrogados na fase policial, os acusados negaram conhecimento dos rádios transceptores nos veículos que ocupavam, confirmaram que pretendiam buscar mercadorias paraguaias em Ponta Porã, e negaram que estivessem viajando juntos, alegando que se encontraram no posto de gasolina em Sidrolândia por acaso. ALEKSANDER afirmou na fase policial que estava conduzindo o caminhão, que tinha a intenção de ir até Ponta Porã/MS para adquirir pneus de moto e carros de passeio e que deu carona a Jonathan, que também iria a Ponta Porã para fazer compras. Aleksander disse que não tinha reparado que o veículo FORD CARGO estaria equipado com rádio transceptor e que em momento algum utilizou o rádio. Disse ainda que não teve conhecimento de que BRUNO, HERIKIM e THAYRON também estariam viajando em direção a Ponta Porã/MS nesta manhã, encontrando os três no Posto Pé de Cedro, em SidroIândia/MS por acaso. JONATHAN disse que não percebeu em momento algum que o caminhão conduzido por ALEKSANDER estaria equipado com rádio comunicador, não sabendo dizer se ALEXSANDER se comunicou por rádio com THAYRON, BRUNO e HERIKIM entre Campo Grande e Sidrolândia, não sabendo dizer porque que THAYRON, BRUNO e HERIKIM estavam no mesmo Posto em Sidrolândia (id 284293548, p. 22/24). BRUNO disse que comprou o carro VW GOL há pouco mais de um mês no estado em que se encontrava, não tendo conhecimento algum de que se tratava de veículo com rádio instalado. Disse ainda que pretendia buscar produtos importados do Paraguai (pneus, ventiladores, erva mate, tapetes e outros produtos) para revender em seu comércio, que busca os produtos para sua loja de importados, trazendo ele mesmo os artigos importados, chegando a trazer encomendas de outras pessoas, recebendo o pagamento apenas com a entrega das mercadorias. Afirmou que seu irmão Herikim estaria apenas acompanhando o interrogando na viagem até o Paraguai e que ele se dedicada às atividades do salão de cabelereiro da esposa ANA PAULA (id 284293548, p. 12/15). HERIKIM disse que estava viajando com seu irmão BRUNO no VW GOL branco com destino ao Paraguai na posse de pouco mais de R$ 4.000,00, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto na capital com sua esposa ANA PAULA. Disse que durante a viagem até o Posto de Combustíveis de Sidrolândia, não percebeu qualquer tipo de ruído no veículo de BRUNO que pudesse denunciar a existência de rádio comunicador instalado de maneira oculta (id 284293548, p. 16/18). THAYRON disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências, que adquiriu o veículo Logan há dois meses e não sabia que havia rádio transceptor instalado, nem que estava na mesma freqüência que os veículos de BRUNO e de ALEXSANDER (id 284293548, p. 25/27). Interrogados em juízo, os acusados negaram ciência da existência do rádio nos veículos que conduziam. O acusado JONATHAN disse que estava de carona com ALEXSANDER no caminhão, não se recordando se o caminhão tinha radio instalado. Disse não conhecer os demais acusados, não se recordando se os veículos estavam juntos (mídia id 284293706). O acusado BRUNO afirmou que não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse que o veículo Gol era de sua propriedade e tinha sido comprado há cerca de uma semana. Contou que não estava com mais ninguém, só com o seu irmão HERIKIM (mídia id 284293709). O acusado HERIKIM disse que estava no veículo Gol com o seu irmão BRUNO, que o carro era de propriedade de BRUNO, que não sabia que tinha radio no carro. Afirmou que viajava somente com BRUNO, que não seguia viagem com outras pessoas (mídia id 284293708). O acusado THAYRON afirmou em juízo que era proprietário do veículo Renault Logan e que na época não sabia que o veículo que conduzia estava equipado com rádio comunicador. Disse ter comprado o carro para trabalhar 'puxando muamba', que não usou o rádio e que não conhecia dos demais acusados. Descreveu que só estava com R$ 390,00 (trezentos e noventa reais) no bolso e que ia buscar mercadorias em Ponta Porã/MS (mídia id 284293707). No entanto, as provas produzidas nos autos são no sentido que os acusados tinham conhecimento de que os rádios estavam instalados nos veículos. Conforme depoimento dos policiais que efetuaram a abordagem dos veículos, o rádio transceptor estava visível dentro do caminhão Ford Cargo, em cima do banco do passageiro, não sendo crível a alegação do acusado Jonathan de que desconhecia a existência do rádio, pois estava viajando de carona no caminhão conduzido por Aleksander. Os demais rádios transceptores, encontrados nos veículos VW Gol e Renault Logan, estavam instalados de forma oculta no painel dos veículos. Mas, conforme laudo pericial, os aparelhos ligaram imediatamente após serem energizados, independentemente de qualquer comando, a revelar que estavam conectados no momento da ação dos policiais: “O material foi retirado do interior do veículo para realização do exame de equipamento eletroeletrônico em laboratório. Ao se realizar a energização na tensão elétrica apropriada, o Transceptor pôs-se em funcionamento imediatamente, sem que o botão de comando fosse pressionado. O modelo do equipamento é dotado de dispositivo eletrônico de memória não volátil que armazena suas configurações de freqüências, potência e estado de funcionamento, mesmo que a alimentação elétrica seja interrompida. Dessa forma, no momento em que a alimentação é restabelecida, o equipamento volta ao seu estado anterior: ligado ou desligado.” (id 284293548, Pág.251e 265). Ademais, todos os equipamentos estavam sintonizados na mesma frequência (id 284293548, Pág, 250, 257 e 265). Assim, não há como a defesa alegar que não tinham conhecimento dos rádios instalados nos veículos de passeio. Acrescente-se que, conforme mencionado na r. sentença apelada, “todos os acusados possuem ocorrências anteriores pela prática de contrabando/descaminho e/ou crime contra as telecomunicações (ID 45929086, 45929087, 45929088 e 45929089), de modo que têm conhecimento sobre a dinâmica de tais ilícitos. (...) Cabe salientar que tanto THAYRON quanto BRUNO afirmaram que atuam na importação de produtos do Paraguai e que tinham comprado os veículos envolvidos na prática criminosa com este intuito.”. Ressalte-se ainda que todos os acusados confirmaram que pretendiam para comprar produtos importados para posterior revenda, podendo-se concluir que os acusados pretendiam adquirir, no Paraguai, um grande carregamento de mercadorias, mas a empreitada foi interrompida em Sidrolândia/MS, quando ainda estavam a caminho, e que os veículos Renault Logan e Volkswagen Gol eram os “batedores” ou escolta da carga que seria transportada pelo caminhão Ford Cargo, o que se comprovou pelo fato de os equipamentos de comunicação encontrarem-se ligados na mesma frequência quando da abordagem dos réus. Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença que condenou os réus pela prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97. Passo à análise da dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base foi fixada no mínimo legal para os acusados BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME, em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, considerada a ausência de circunstancias judiciais negativas, não tendo as partes se insurgido quanto ao ponto. Registre-se que, embora haja apontamento do réu BRUNO, HERILIM e JONATHAN por crime de contrabando e contra as telecomunicações, os inquéritos policiais e ações em andamento não podem ser usados, conforme dispõe a Súmula nº 444 do E. STJ, para majorar a pena-base, não servindo, na dosagem da reprimenda penal, para que macule a culpabilidade e a personalidade do agente. O acusado JONATHAN possui quatro condenações com trânsito em julgado pelos crimes do art. 334-A do Código Penal e art. 183, caput, da Lei 9.472/97 (autos n. 0001634-24.2018.4.03.6000, 5002422-10.2019.4.03.6002, 0000025-63.2019.4.03.6002 e 5006439-61.2020.4.03.6000), por fatos posteriores ao presente delito, não podendo ser considerados como maus antecedentes. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de BRUNO ELOY ARAUJO, HERIKIM ALFONSO ELOY, JONATHAN PEREIRA RIQUERME resulta definitiva em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Quanto ao acusado THAYRON DE BARROS PEREIRA, a pena-base foi fixada em 02 anos e 03 meses de reclusão, considerados os maus antecedentes, consubstanciado na condenação definitiva nos autos 0000807-75.2016.403.6002, que tramitou na 1ª Vara Federal de Dourados/MS, por fato ocorrido em 01/03/2016, com trânsito em julgado em 15/01/2019, não tendo havido recurso das partes quanto ao ponto. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de THAYRON DE BARROS PEREIRA resulta definitiva em 02 anos e 03 meses de reclusão. Quanto à pena de multa, o juiz sentenciante ponderou que “Em razão do princípio da proporcionalidade, e ante o entendimento sobre a inconstitucionalidade da pena de multa fixada no art. 183 da Lei 9.472/97, fixo a sanção em 27 dias-multa, na forma do art. 49 do Código Penal”. No entanto, a aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, em 11 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de modo que a pena de multa de THAYRON resulta definitiva em 11 (onze) dias-multa. Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-se em vista a ausência elementos acerca da atual condição econômica dos réus, devendo ser corrigido monetariamente desde o evento delitivo. A defesa sustenta a “possibilidade de aplicação da atenuante do parágrafo 4 do artigo 33 da lei 11.343/06”, sob o argumento de que “está evidente nos autos que o Réu agiu como mula do tráfico e forçado em razão de dívidas com o tráfico, além do fato de ter a sua genitora bastante doente e necessitando de cuidados especiais e de cirurgias o que forçou aceitar e empreita como meio para conseguir se livrar da dívida e ganhar um pouco mais para o tratamento de sua genitora, cuja doença faz prova com atestado médico em anexo”. De início, registro que não restou demonstrado nos autos a alegada necessidade financeira, nem a doença da genitora dos réus. Ademais, incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. Mantenho o regime aberto para o início cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos para BRUNO, KERIKIM e JONATHAN, e de 03 (três) salários mínimos para THAYRON, que resta mantida, considerada a ausência de insurgência das partes. Da pena de perdimento dos valores O juiz sentenciante decretou o perdimento dos valores apreendidos com os réus, por entender que há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Confira-se o excerto: “Decreto o perdimento dos valores apreendidos com os réus (ID 29039016 - Pág. 117/121), ressalvada a quantia de ALEXSANDER LOPES DA SILVA, porque há evidências de que estão vinculados à prática criminosa. Registre-se que os acusados THAYRON e BRUNO afirmaram que iam, com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai e tinha intenção de usar o montante em sua posse para tal finalidade. O próprio contexto fático, com apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Com o trânsito em julgado, converta-se a quantia em favor do FUNPEN.” Pede a defesa o afastamento da pena de perdimento dos valores apreendidos, sob o argumento que não foi expressamente requerido na denúncia, e porque a origem lícita ou ilícita dos valores não foi objeto de apuração na instrução criminal, e que a regra é que a licitude é presumida e a ilicitude necessita ser provada. O pedido não comporta acolhimento. O artigo 119 do Código de Processo Penal aduz o seguinte: Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé. O mencionado dispositivo refere-se aos artigos 74 e 100 do Código Penal, anteriormente à reforma feita pela Lei 7.209/84, sendo que o correspondente, atualmente, encontra-se no artigo 91, II, do mesmo diploma legal, cujo teor é: Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Como se observa, o instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. No caso em tela, as provas produzidas nos autos permitem concluir que se trata de valor proveniente de atividades ilícitas. Com efeito, BRUNO, HERIKIM e THAYRON afirmaram na fase policial que viajavam com frequência, à região de fronteira para buscar mercadorias do Paraguai. Bruno disse que a cada 15 dias fazia viagens ao Paraguai para compra de produtos para abastecer sua loja. Herikim disse que costuma ir uma vez ao mês para o Paraguai fazer compras. Thayron disse que trabalha com a importação de produtos têxteis, perfumes, produtos alimentícios e bebidas trazidas do Paraguai sob encomenda e para revenda no camelódromo e em conveniências. Todos os acusados afirmaram que os valores apreendidos seriam utilizados para comprar produtos do Paraguai. A quantia de R$ 24.900,00 estava na mochila de Bruno, e R$ 460,00 estava na cintura de Bruno. Bruno disse que pretendia gastar cerca de R$ 5.000,00 ou R$ 6.000,00 em mercadorias e despesas com a viagem. O valor restante, de 18 mil reais, seria de clientes que teriam feito encomendas de produtos como pneus e celulares. O montante de R$ 5.000,00 estava no porta luvas do veículo gol conduzido por Bruno. Bruno e Herikim disseram que o dinheiro que estava no porta luvas era de Herikim, que seria utilizado para comprar produtos para o salão de beleza aberto nesta capital com sua esposa Ana Paula. Herikim ainda tinha R$ 50,00 em sua posse. Jonathan estava na posse de R$ 921,00. Jonathan disse que pretendia fazer umas compras em Ponta Porã/MS de produtos como fraldas e outros que fossem possíveis de ser comprado com esse valor. Thayron estava na posse de R$ 437,00. Thayron disse que estava indo para Ponta Porã para buscar produtos como 02 garrafas de Red Label, 03 de Vodca, 02 fardos de cobertas e pacotes de bombons do Paraguai, Acrescente-se que, na fase policial, foi efetuada análise das conversas constantes nos aparelhos celulares apreendidos (Anexo I e Relatorio Conclusivo, ID 284293548 e ID 284293548, p. 109/126), do qual se extrai que os acusados travaram diversas conversas sobre contrabando de cigarros do Paraguai, cargas de cigarros apreendidas, e a disponibilidade do valor de R$ 30.780,00 para Herikim, em 05/08/2017 para a aquisição de nova carga de cigarros. Ademais, como mencionado na r. sentença apelada, a apreensão de caderneta com anotações de contrabando e restos de caixas de cigarros, evidenciam a atuação delitiva dos envolvidos, bem como demonstram que o valor era destinado para o seu empreendimento delitivo. Dessa forma, comprovado que os valores apreendidos estão vinculados à prática criminosa, de rigor a manutenção da decretação da pena de perdimento do bem em favor da União, nos termos do art. 91, II, “b” do Código Penal. Por fim, o decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. Dispositivo Por estas razões, nego provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzo a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada. É o voto. E M E N T A PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ARTIGO 183 DA LEI N. 9.472/97. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICANTE OCASIONAL. INAPLICABILIDADE. PERDIMENTO DOS VALORES APREENDIDOS. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. 2. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 3. O delito do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é crime formal de perigo abstrato, de forma que para sua caracterização tão somente basta que esteja apto a funcionar e gerar perigo aos meios de comunicação. Assim, não é necessária a comprovação do uso efetivo, bastando a instalação e a ausência de autorização da ANATEL para o desenvolvimento da atividade. 4. Incabível a aplicação da aplicação da causa de diminuição prevista expressamente para os delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à conduta de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), por absoluta falta de previsão legal. 5. A aplicação da pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. 6. O instrumento, produto, bem ou valor relacionados ao crime não podem ser restituídos, mesmo após transitar em julgado a decisão final do processo, devendo ser determinada a sua perda em favor da União, ressalvando-se os direitos de terceiro de boa-fé e desde que comprovada a propriedade lícita. 7. O decreto de perdimento de bens que se enquadra no art. 91 do CP é efeito automático e inafastável da condenação criminal, sendo desnecessária a preexistência de pedido expresso da acusação neste sentido, justamente por se tratar de consectário cuja incidência decorre por força da própria lei penal. 8. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzir a pena de multa aplicada a THAYRON DE BARROS PEREIRA para 11 (onze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença apelada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HÉLIO NOGUEIRA Desembargador Federal

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