Jeickson De Lima Custodio e outros x Jeickson De Lima Custodio e outros
ID: 263168800
Tribunal: TRT21
Órgão: Primeira Turma de Julgamento
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000875-20.2024.5.21.0001
Data de Disponibilização:
30/04/2025
Advogados:
REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI
OAB/SP XXXXXX
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ADRIANA FRANCA DA SILVA
OAB/PE XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO PRIMEIRA TURMA DE JULGAMENTO Relator: RICARDO LUIS ESPINDOLA BORGES 0000875-20.2024.5.21.0001 : JEICKSON DE LIM…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO PRIMEIRA TURMA DE JULGAMENTO Relator: RICARDO LUIS ESPINDOLA BORGES 0000875-20.2024.5.21.0001 : JEICKSON DE LIMA CUSTODIO E OUTROS (2) : JEICKSON DE LIMA CUSTODIO E OUTROS (2) Acórdão RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (ROT) N. 0000875-20.2024.5.21.0001 DESEMBARGADOR RELATOR: RICARDO LUÍS ESPÍNDOLA BORGES RECORRENTE(S): JEICKSON DE LIMA CUSTÓDIO ADVOGADO(A/S): ADRIANA FRANÇA DA SILVA RECORRENTE(S): NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. ADVOGADO(A/S): REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI RECORRENTE(S): PAGSEGURO INTERNET INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO S.A. ADVOGADO(A/S): REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI RECORRIDO(A/S): JEICKSON DE LIMA CUSTÓDIO ADVOGADO(A/S): ADRIANA FRANÇA DA SILVA RECORRIDO(A/S): NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. ADVOGADO(A/S): REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI RECORRIDO(A/S): PAGSEGURO INTERNET INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO S.A. ADVOGADO(A/S): REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE NATAL Ementa DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSOS ORDINÁRIOS DO AUTOR E DAS RÉS. LIMITAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. FINANCIÁRIO. BANCÁRIO. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. ASSÉDIO MORAL. INDENIZAÇÃO. USO DE VEÍCULO. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. ATIVIDADE EXTERNA. HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Caso em exame 1. Recursos ordinários do autor e das rés contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a existência de grupo econômico entre as rés, condenando-as solidariamente ao pagamento de horas extras e reflexos. II. Questões em discussão 2. Há quinze questões em discussão: (i) estabelecer se é devida a limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial; (ii) definir se o autor deve ser enquadrado como bancário ou financiário; (iii) estabelecer se houve venda compulsória de férias; (iv) determinar se houve assédio moral; (v) definir se há direito a ressarcimento de despesas com veículo próprio; (vi) definir a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e do imposto de renda sobre os créditos trabalhistas deferidos; (vii) verificar a aplicação do art. 62, I, da CLT, ao caso; (viii) determinar a existência, ou não, de supressão do intervalo intrajornada; (ix) examinar a aplicabilidade da OJ n. 394, da SBDI-1, do TST; (x) definir a correta aplicação da Súmula n. 340 do TST e da OJ n. 397 da SDI-1 do TST ao cálculo das horas extras do comissionista misto; (xii) definir se o benefício da justiça gratuita deve ser mantido; (xiii) definir se há prequestionamento de todas as matérias; (xiv) definir a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios em caso de sucumbência recíproca, considerando a gratuidade da justiça concedida ao autor; (xv) definir os critérios de atualização monetária e juros sobre os créditos deferidos. III. Razões de decidir 3. Os valores atribuídos aos pedidos na petição inicial são estimativos, não limitando a condenação. 4. O enquadramento como financiário ou bancário exige que a empresa exerça atividades típicas de instituição financeira, o que não ocorre com instituições de pagamento, conforme previsão do art. 6º, §2º, da Lei nº 12.865/2013 e jurisprudência majoritária. O autor não demonstrou o exercício de atribuições típicas de financiário ou bancário. 5. A alegação de venda compulsória de férias não se comprovou, sendo a prova oral dividida e insuficiente para demonstrar a obrigatoriedade da conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário, ônus que incumbia ao autor. 6. A alegação de assédio moral não se comprovou, tendo a prova oral se mostrado dividida e sem a robusta demonstração, em especial diante da ausência de provas documentais de mensagens via "whatsapp", apesar da menção nos depoimentos. 7. O ressarcimento de despesas com veículo próprio foi indeferido pela inexistência de obrigatoriedade do seu uso e ausência de comprovação de gastos superiores ao valor de ajuda de custo fornecida pelas rés. 8. A Lei nº 8.212/1991 (arts. 20, 22, 30, 43) atribui ao empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, incluindo a cota parte do empregado, que será descontada do crédito devido. O empregador, enquanto mero gestor dos descontos e repasse ao Fisco, não é responsabilizado exclusivamente pelo pagamento das contribuições previdenciárias. 9. O desconto das contribuições previdenciárias e do imposto de renda na condenação não viola o princípio da irredutibilidade salarial, pois se trata de obrigação legal do trabalhador, estando o entendimento consolidado na Súmula n. 368 do TST. 10. Para a caracterização da exceção do art. 62, I, da CLT, incumbe à empregadora demonstrar a impossibilidade de controle da jornada, o que não ocorreu. A prova evidenciou controle de jornada por meio de reuniões diárias, supervisão e uso de sistema eletrônico. 11. O autor não comprovou a efetiva supressão do intervalo intrajornada, ônus que lhe incumbia, por se tratar de trabalhador externo, nos termos da jurisprudência do TST. 12. A majoração do RSR decorrente da integração de horas extras deve repercutir nas demais parcelas salariais, conforme OJ n. 394, da SBDI-1 do TST, aplicável ao período iniciado em 20/03/2023. 13. A Súmula n. 340 do TST prevê o cálculo de horas extras para comissionistas sujeitos a controle de horário, considerando apenas a parte variável da remuneração. A OJ n. 397 da SDI-1 do TST complementa a Súmula 340 para comissionistas mistos, determinando o pagamento de horas extras simples acrescidas do adicional para a parte fixa da remuneração. 14. Quando o comissionista misto realiza atividades que não geram comissão durante a sobrejornada (atividades internas, burocráticas, reuniões), a Súmula 340 e a OJ 397 não se aplicam integralmente. Neste caso, é devido o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional ("hora extra cheia"), consoante jurisprudência do TST. 15. O benefício da justiça gratuita foi mantido por falta de prova da ré para impugnar a declaração de hipossuficiência do autor. 16. O prequestionamento de todas as matérias foi considerado atendido, não sendo necessário citar expressamente todos os dispositivos legais. 17. A sucumbência recíproca justifica a condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% para cada uma, sendo suspensa a exigibilidade da condenação imposta ao autor, beneficiário da justiça gratuita, conforme entendimento do STF (ADI n. 5766). 18. A atualização monetária observou os critérios da ADC 58 do STF, aplicando o IPCA-E e a TR na fase pré-judicial, a Taxa SELIC até 29/08/2024, e, a partir de 30/08/2024, o IPCA e os juros de mora previstos na Lei n. 14.905/2024. IV. Dispositivo 19. Conhecer parcialmente do recurso ordinário do autor e lhe dar parcial provimento; Conhecer do recurso ordinário dos rés e lhe dar parcial provimento. ___________________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 7º, IV; CLT, arts. 62, I, 74, §2º, 143, 224, 791-A, 840, 818 e 883; CPC, arts. 141 e 492; CC, arts. 389 e 406; Lei n. 12.865/2013, arts. 6º, "caput" e §2º; Lei n. 4.595/1964, art. 17; Lei 14.905/24; IN TST n. 41/2018. Jurisprudência relevante citada: TST, Súmulas 129, 296, 297, 340 e 368; SBDI-1, OJ n. 118, 394 e 397; STF, ADC nº 58 e ADI nº 5766. I - RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos por Jeickson de Lima Custódio, autor, e, em conjunto, por Net+Phone Telecomunicações Ltda., ré principal, e Pagseguro Internet Instituição de Pagamento S.A., ré litisconsorte, em face da sentença proferida pelo juiz da 1ª Vara do Trabalho de Natal na presente ação trabalhista. Na sentença (ID. b0f05fe, fls. 1360/1378), o juiz acolheu a preliminar de inconstitucionalidade, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e julgou parcialmente procedente a ação para condenar as rés, de forma solidária, ao pagamento de "1. horas extras, com reflexos nos RSR, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, e FGTS; 2. horas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada". Determinou que os reflexos das parcelas deferidas no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sejam recolhidos na conta vinculada do trabalhador. Condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 15%, apurados, no caso das rés, sobre o valor da condenação, e, do autor, sobre o valor dos pedidos indeferidos, aplicada a condição suspensiva de exigibilidade, ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Embargos de declaração do autor (ID. b6c5a55, fls. 1398/1399), acolhidos, conforme sentença de ID. fc754ce (fls. 1400/1401), para "sanando a omissão apontada, determinar que as horas extras sejam calculadas com base nas verbas de natureza salarial consignadas em contracheques, conforme apuração a ser realizada pelo setor de cálculo deste juízo." (fls. 1400/1401). Recurso ordinário do autor (ID. 4b057e0, fls. 1404/1438), no qual sustenta a existência de vínculo empregatício com o réu litisconsorte, defendendo o preenchimento dos requisitos da relação de emprego. Afirma que exercia as atividades típicas dos empregados da PAGSEGURO, a exemplo da concessão de financiamento de microcrédito. Postula "a nulidade do contrato havido com o segundo reclamado, declarando o vínculo empregatício com o primeiro reclamado no período de 03/02/2020 permanecendo vigente até a presente data e os direitos inerentes à categoria dos Bancários, em especial participação nos lucros e resultados, auxílio refeição e cesta alimentação e décima terceira cesta alimentação, além de limitar o compromisso prestacional relativamente à jornada de trabalho em seis horas diárias e 30 horas semanais, determinando-se a anotação do respectivo contrato de trabalho na CTPS da parte Autora." (fl. 1412). Pondera que suas atividades abrangiam a intermediação financeira, sendo responsável pelas negociações entre clientes e o banco réu (litisconsorte) relativas à concessão de crédito, exercendo tarefas típicas de bancários (análise de contas digitais, investimentos, empréstimos, aplicações, etc). Acrescenta que, conforme enunciado da Súmula n. 55 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, as empresas financeiras são equiparadas aos estabelecimentos bancários, devendo ser reconhecido seu enquadramento como bancário ou, em caráter subsidiário, como financiário. Como decorrência do enquadramento, pede a análise da pretensão às horas extras a partir da disposição do "caput" do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e a condenação ao pagamento de valores a título de PLR, da 13º cesta alimentação e das diferenças salariais decorrentes da atribuição de salário compatível com a condição de bancário, bem como o seu correto enquadramento sindical. Argumenta que foi demonstrado que era obrigado a converter 10 dias de férias em abono pecuniário, pelo que pede a condenação das rés ao pagamento das férias não gozadas de forma integral e a dobra do pagamento relativo aos 10 dias de abono pecuniário mais 1/3. Arrazoa que estava submetido a cobranças abusivas (abordagem grosseira e ameaças públicas de demissão), o que caracteriza o assédio moral no ambiente de trabalho, sendo devido o reconhecimento do dano moral e a obrigação das rés ao pagamento de indenização. Pretende o afastamento da Súmula n. 340 do TST, sob o argumento de que o horário extraordinário não era dedicado às vendas, mas a atividades burocráticas e reuniões. Assevera que o risco do negócio é do empregador, e que comprovou a exigência das rés quanto ao emprego de veículo próprio para o desempenho de suas tarefas, não tendo sido ressarcido das despesas com o veículo, sendo devidas as diferenças. Pede que seja excluída da condenação a determinação de pagamento de honorários sucumbenciais em favor do patrono das rés. Reclama o pagamento do FGTS sobre todas as parcelas pretendidas. Aduz que cabe ao empregador a responsabilidade pelo valor da contribuição previdenciária que não recolheu de modo regular, com base no art. 33, §5º, da Lei n. 8.212/91. Acrescenta que, no tocante ao imposto de renda, deve ser observado o princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art. 7º, IV, da Constituição Federal - CF, registrando que não deve prosperar o argumento de que o desconto relacionado às obrigações fiscais está previsto em lei, porque norma de hierarquia de lei ordinária não tem o condão de afastar um princípio constitucional. Requer, para fins de atualização do crédito, a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, além de juros de 1% ao mês, na fase pré-judicial; na fase judicial, a aplicação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, até a data de 29/08/2024, e, a partir de 30/8/2024, a aplicação da metodologia introduzida pela Lei n. 14.905/2024, que alterou o Código Civil - CC, pugnando pela aplicação do IPCA-E desde o vencimento das obrigações mais juros de mora de 1% ao mês. Requer o provimento do recurso. Recurso ordinário das rés (ID. 689ca70, fls. 1441/1461) no qual sustentam que, nos termos do art. 840, §1º, da CLT, e dos arts. 141 e 492, do Código de Processo Civil - CPC, deve haver limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial. Alegam que o contrato de trabalho do autor estava enquadrado na disposição do art. 62, I, da CLT, pois ele foi contratado para o desempenho de atividade externa incompatível com o controle de jornada de trabalho. Sustentam que não restou comprovada a supressão do intervalo intrajornada. Pontuam que "Não há falar em integrações nos DSR's, e consequente direito ao pagamento de diferenças, tendo em vista o fato de que o recorrido recebia salário mensal, no qual já está incluído o pagamento dos DSR's." (fl. 1457). Aduzem que o autor não preencheu os requisitos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Pedem a majoração do percentual dos honorários sucumbenciais para 15%, em favor do seu patrono, "determinando que o valor dos referidos honorários sucumbenciais seja descontado dos eventuais créditos obtidos pela recorrida da presente Reclamatória ou em outra." (fl. 1458) e a redução da condenação que lhes foi imposta para 5%. Pretendem a reforma da sentença para afastar os juros moratórios, previstos no art. 883 da CLT, da fase judicial. Postulam a expressa manifestação sobre as matérias recursais, para fins de prequestionamento. Pedem o provimento do recurso. Contrarrazões das rés (ID. 51101a3, fls. 1531/1559) e do autor (ID. 30b0ac1, fls. 1560/1573). II - FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Recurso ordinário do autor Ciente da sentença em embargos de declaração em 27/01/25, conforme se verifica na aba de controle de "expedientes" do sistema Processo Judicial Eletrônico - PJe, o autor interpôs recurso ordinário em 23/01/25, observando o prazo legal. Representação processual regular (ID. a997aa5 e 248b432, fls. 63/64). Preparo recursal inexigível, na forma da lei. No tocante ao FGTS, pugna o autor pela condenação das rés ao pagamento da verba sobre todas as parcelas reclamadas na demanda, requerendo "a reforma a fim de que seja incluído na base de cálculo do FGTS, todas as parcelas salariais, citamos os RSR's, aviso prévio, 13º salários e as férias + 1/3." (ID. 4b057e0, fl. 1435). Todavia, a condenação limita-se ao pagamento de "1. horas extras, com reflexos nos RSR, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, e FGTS; 2. horas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada;" (ID. b0f05fe, fl. 1377), constando expressamente que "Além disso, os reflexos das parcelas acima deferidas no FGTS deverão ser recolhidos na conta vinculada da parte autora." (ID. b0f05fe, fl. 1378). Desta forma, havendo expressa referência, no comando sentencial, acerca da condenação ao pagamento das verbas citadas com reflexos em FGTS, não se observa interesse recursal do autor no tópico. Recurso parcialmente conhecido. Recurso ordinário das rés Ciente da sentença em embargos de declaração em 27/01/25, conforme se verifica na aba de controle de "expedientes" do sistema PJe, as rés interpuseram recurso ordinário em 28/01/25, observando o prazo legal. Representação processual regular (ID. bcc1215 e d212de4, fls. 743/747; ID. f656c5a e e7ea228, fls. 771/777). Preparo recursal efetuado (ID. 8d902de e seguintes, fls. 1462/1465). Recurso conhecido. MÉRITO Considerando as matérias abordadas nos recursos ordinários, inverto a ordem de apreciação unicamente quanto ao primeiro tópico do recurso das rés. Recurso ordinário das rés Petição inicial. Limitação do valor da condenação As rés sustentam que deve haver limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial. O juiz consignou o seguinte entendimento (ID. b0f05fe, fls. 1360/1361): Limitação da condenação O art. 840, §1º, da CLT dispõe que "a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante". A indicação do valor na petição inicial não equivale à liquidação dos pedidos, considerando que a fase de liquidação do julgado permanece existente no processo trabalhista. A indicação do valor constitui um requisito formal para a petição inicial, necessário para o enquadramento do rito processual, e corresponde a uma estimativa das parcelas postuladas, sem impor limitação à condenação. Essa orientação é corroborada pela Instrução Normativa nº 41, de 21/06/2018, art. 12, § 2º, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que estabelece que "[...] o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil". Nesse sentido, cito recente julgado da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-1), PROCESSO Nº TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, publicado em 07/12/2023, e com trânsito em julgado em 14/02/2024, que trata da matéria. À luz do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o valor da condenação não ficará limitado ao valor dos pedidos quando estes apresentarem-se líquidos e certos, independente de ressalvas. No caso em análise, verifico que o reclamante indicou valores líquidos para os pedidos formulados, em conformidade com o art. 840 da CLT, motivo pelo qual a condenação não deverá limitar-se exclusivamente aos valores indicados. Rejeito. A Lei n. 13.467/2017 alterou os requisitos da inicial trabalhista, disciplinados pelo art. 840, da CLT: Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. §1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. §2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no §1º deste artigo. §3º Os pedidos que não atendam ao disposto no §1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito. O art. 492, do CPC, positiva o princípio da congruência ou adstrição ao pedido, dispondo que a decisão judicial deve se limitar ao que foi demandado pelo autor, sob pena de malferimento do aludido princípio, assim como dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Ainda, o CPC, em seu artigo 141, sobreleva os limites objetivos da lide (pedidos) fornecidos pelas partes, cingindo a atuação decisória do magistrado a eles, em consonância também com os princípios da demanda e da inércia da jurisdição. O TST, por meio da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI1, entende que não se pode atribuir interpretação ao art. 840, §1º, da CLT, de forma dissociada das normas e princípios que regem a processualística trabalhista. A disposição legal deve ser analisada em conjunto com os princípios da informalidade e da simplicidade. Foi nesse sentido que aprovou a Instrução Normativa - IN nº 41/2018, a qual determina que "Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil". Assim, a condenação não deve ser limitada ao valor postulado na petição inicial, pois, mesmo que o autor quantifique cada pedido sem ressalva, o TST entende que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, por força da IN nº 41/2018 e da disposição do art. 840, §1º, da CLT, e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho. O julgado adiante transcrito trata a respeito da questão: RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA PETIÇÃO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE NATUREZA ESTIMATIVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CARACTERIZADA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 2. No caso presente, discute-se a interpretação do artigo 840, § 1º, da CLT, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 13.467/2017. Representa, portanto, "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, porquanto se trata de inovação legislativa oriunda das alterações promovidas pela Lei 13.467/2017, sobre as quais ainda pende interpretações por esta Corte Trabalhista, restando, pois, configurada a transcendência jurídica da matéria em debate. 3. Em recente julgamento proferido nos autos dos Embargos em Recurso de Revista nº 555-36.2021.5.09.0024, a SDI-1 desta Corte entendeu que todos os valores constantes na petição inicial possuem presunção de natureza meramente estimativa. 4. Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao limitar o valor da condenação aos montantes indicados na exordial, proferiu acórdão em violação do artigo 840, § 1º, da CLT. Recurso de revista provido. (TST - RR: 1000343-15.2022.5.02.0264, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 07/02/2024, 5ª Turma, Data de Publicação: 16/02/2024) Recurso desprovido. Recurso ordinário do autor Contrato de trabalho. Enquadramento. Financiário. Bancário O autor pede enquadramento como bancário ou, subsidiariamente, como financiário. O juiz entendeu (ID. b0f05fe, fls. 1363/1366): Enquadramento como financiário ou bancário (...) Pois bem. A parte autora não apresentou nenhuma prova documental que corroborasse as suas afirmações de que se incluía dentre as suas atribuições a oferta de produtos ligados à concessão de financiamento de microcrédito e outros empréstimos, abertura de contas bancárias, concessão de investimentos, assessoria em aplicações etc. Por outro lado, a política de metas de id. eccf557 - segundo a qual a política de remuneração por metas visava o incremento do volume total de pagamentos (TPV), margem de contribuição (MC), e outros indicadores financeiros, com base no plano corporativo aprovado pela PagSeguro - sugere que as atribuições do autor estavam relacionadas à prospecção de clientes e venda de terminais de pagamento da PagSeguro, como sustentado pela reclamada. Pontue-se que tal documento não foi impugnado pela parte autora em sua validade. No que se refere ao pedido de enquadramento do reclamante como bancário ou financiário, cabe destacar que tal pretensão não encontra respaldo nos elementos probatórios constantes nos autos e na legislação aplicável. Conforme restou evidenciado no presente processo, a reclamada PagSeguro Internet Instituição de Pagamento S.A. não exerce atividades típicas de instituição bancária ou financeira, mas atua como instituição de pagamento, regulamentada pelo Banco Central nos termos do artigo 6º da Lei nº 12.865/13. Tal legislação delimita as atribuições das instituições de pagamento, que se restringem à prestação de serviços de pagamento e recebimento, não se enquadrando na definição de instituição financeira prevista no artigo 17 da Lei nº 4.595/64. De acordo com o conjunto probatório, o reclamante exercia atividades vinculadas à comercialização de terminais eletrônicos de pagamento, popularmente conhecidos como "maquininhas". Essas tarefas envolviam visitas comerciais para prospectar clientes e negociar a utilização de produtos oferecidos pela reclamada, sendo certo que as funções desempenhadas pelo autor não envolviam a manutenção de contas bancárias, concessão de crédito ou administração de cartões de crédito, características imprescindíveis para o enquadramento na categoria de bancário ou financiário. Ademais, a alegação de que as atividades da reclamada seriam fraudulentas ou que haveria desvirtuamento do vínculo empregatício para ocultar relação típica de instituição financeira também não restou demonstrada. A reclamada PagSeguro é claramente delimitada em sua função de instituição de pagamento, e quaisquer serviços que envolvam contas bancárias digitais são operacionalizados pelo PagBank, entidade distinta e que não figura como parte na presente lide. Essa separação entre as atividades da PagSeguro e do PagBank foi corroborada pela jurisprudência do C. TST em caso semelhante, no qual se concluiu que a PagSeguro não realiza atividades típicas de instituições financeiras, limitando-se à gestão de serviços de pagamento, sem que houvesse comprovação de fraude na relação jurídica. Ressalto ainda que, segundo o acórdão do C. TST no processo nº TST-Ag-AIRR-1000942-62.2020.5.02.0089, a equiparação à condição de bancário ou financiário não se presume, sendo imprescindível prova robusta acerca da prática de atividades privativas dessas categorias. No caso em tela, a parte autora não apresentou elementos que comprovassem que suas atividades fossem vinculadas àquelas funções, recaindo sobre ela o ônus da prova, conforme dispõe o artigo 818 da CLT e o artigo 373, inciso I, do CPC. Nesse ponto, cabe destacar que os depoimentos das testemunhas não estão em consenso, fragilizando a qualidade da prova. A testemunha Evelyne relatou que o autor ofertava produtos financeiros, como antecipação de recebíveis, cartões de crédito e empréstimos, além de atuar como gerente de contas. Em contrapartida, a testemunha Alex negou a comercialização ou envolvimento do autor com esses produtos, atribuindo tais funções exclusivamente à empresa. Essa divergência reflete falta de consenso entre os depoimentos sobre a real extensão das atividades executadas pelo autor, particularmente no que diz respeito à oferta de produtos financeiros além da comercialização das maquininhas. Essa contradição impacta na análise do pedido de enquadramento do autor como bancário ou financiário, uma vez que as atividades financeiras específicas são elementos essenciais para fundamentar tal equiparação, prejudicando, assim, quem tinha o ônus da prova. Por fim, ainda que se alegue a aplicação do princípio da isonomia, este não é cabível no presente caso, uma vez que nem o empregador formal, NET+PHONE Telecomunicações Ltda., nem a tomadora dos serviços, PagSeguro, desenvolvem atividades inerentes ao ramo financeiro típico que fundamentariam a aplicação das normas coletivas das categorias pleiteadas. Diante do exposto, julgo improcedente o pedido de enquadramento do reclamante como bancário ou financiário, por ausência de suporte fático e jurídico que ampare tal pretensão, mantendo-se as relações contratuais nos moldes originalmente estabelecidos entre as partes. Por via de consequência, indefiro os pedidos relacionados à aplicação das convenções coletivas da categoria dos bancários ou financiários ao contrato de trabalho do autor, notadamente os itens k, l, m , q, r, s, e t do rol de pedidos da petição inicial. O autor foi contratado pela ré principal em 03/02/2020, consoante anotações em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (ID. 9a8d9ad, fl. 68), encontrando-se o ajuste em pleno vigor. Tendo em vista ser incontroversa a existência de grupo econômico entre as rés, reputo inócua a investigação quanto à existência, ou não, de contrato de trabalho direto do autor com a litisconsorte (Súmula n. 129, do TST), limitando-se a discussão acerca das características das atividades desempenhadas pelo autor contratado pela ré principal. O enquadramento sindical do empregado se dá com base na atividade preponderante da empresa, de forma que a atuação em atividades periféricas não faz com que ela seja enquadrada em categoria diversa. Em contestação (ID. 569c3be, fls. 778/841), as rés defendem que a PagSeguro Internet é uma instituição de pagamento, tratando-se de empresa especializada em oferecer ao mercado serviços de pagamento por meio de vários instrumentos, estando "regulada pelo Banco Central do Brasil nos exatos termos do art. 6º, II e III, da Lei 12.865/13 e das resoluções do Conselho Monetário Nacional e circulares do Banco Central do Brasil aplicáveis, como comprova a certidão do Banco Central do Brasil, abaixo colacionada:" (fl. 790). No estatuto social do réu litisconsorte (ID. c3f8cef, fls. 752/758), o objeto social da empresa está descrito da seguinte forma (fl. 752): i) Instituidor de Arranjo de Pagamento; ii) Instituição de Pagamento, nas modalidades de credenciador, emissor de moeda eletrônica e emissor de instrumento de pagamento pós-pago e iniciador de transação de pagamento; iii) A prestação de serviços de correspondente bancário; iv) O licenciamento de software; v) Os serviços de cobrança e análise de crédito; vi) Serviços combinados de apoio e escritório administrativo; vii) O desempenho de atividades pertinentes ou correlatas às mencionadas nos itens precedentes, incluindo, mas não se limitando, veiculação de publicidade e desenvolvimento e facilitação de comércio eletrônico e liquidação financeira de transações relacionadas a determinado serviço de pagamento; e viii) A participação em outras sociedades, cujo objeto social seja relacionado, necessário ou conveniente à consecução do objeto social da Sociedade, no Brasil e/ou no exterior. O art. 6º, §2º, da Lei nº 12.865/2013, prevê a diferença entre as instituições de pagamento e as instituições financeiras, indicando que aquelas não podem realizar atividades privativas destas: Art. 6º Para os efeitos das normas aplicáveis aos arranjos e às instituições de pagamento que passam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), nos termos desta Lei, considera-se: I - arranjo de pagamento - conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto pelos usuários finais, pagadores e recebedores; II - instituidor de arranjo de pagamento - pessoa jurídica responsável pelo arranjo de pagamento e, quando for o caso, pelo uso da marca associada ao arranjo de pagamento; III - instituição de pagamento - pessoa jurídica que, aderindo a um ou mais arranjos de pagamento, tenha como atividade principal ou acessória, alternativa ou cumulativamente: a) disponibilizar serviço de aporte ou saque de recursos mantidos em conta de pagamento; b) executar ou facilitar a instrução de pagamento relacionada a determinado serviço de pagamento, inclusive transferência originada de ou destinada a conta de pagamento; c) gerir conta de pagamento; d) emitir instrumento de pagamento; e) credenciar a aceitação de instrumento de pagamento; f) executar remessa de fundos; g) converter moeda física ou escritural em moeda eletrônica, ou vice-versa, credenciar a aceitação ou gerir o uso de moeda eletrônica; h) outras atividades relacionadas à prestação de serviço de pagamento, designadas pelo Banco Central do Brasil; IV - conta de pagamento - conta de registro detida em nome de usuário final de serviços de pagamento utilizada para a execução de transações de pagamento; V - instrumento de pagamento - dispositivo ou conjunto de procedimentos acordado entre o usuário final e seu prestador de serviço de pagamento utilizado para iniciar uma transação de pagamento; e VI - moeda eletrônica - recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento. §1º. As instituições financeiras poderão aderir a arranjos de pagamento na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. §2º. É vedada às instituições de pagamento a realização de atividades privativas de instituições financeiras, sem prejuízo do desempenho das atividades previstas no inciso III do caput. O art. 17 da Lei n. 4.595/1964 estabelece as atividades exclusivas das instituições financeiras: "Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros". Em consulta ao sítio eletrônico do Banco Central do Brasil - BCB (https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/instituicaopagamento), localizam-se informações acerca das características de uma instituição de pagamento: O que é instituição de pagamento? Instituição de pagamento (IP) é a pessoa jurídica que viabiliza serviços de compra e venda e de movimentação de recursos, no âmbito de um arranjo de pagamento, sem a possibilidade de conceder empréstimos e financiamentos a seus clientes. As instituições de pagamento possibilitam ao cidadão realizar pagamentos independentemente de relacionamentos com bancos e outras instituições financeiras. Com o recurso financeiro movimentável, por exemplo, por meio de um cartão pré-pago ou de um telefone celular, o usuário pode portar valores e efetuar transações sem estar com moeda em espécie. Graças à interoperabilidade, o usuário pode, ainda, receber e enviar dinheiro para bancos e outras instituições de pagamento. Importante lembrar que serviços de pagamento são prestados não só por IPs, mas também por instituições financeiras, especialmente bancos, financeiras e cooperativas de crédito. (...) Instituições de pagamento não são instituições financeiras, portanto não podem realizar atividades privativas destas instituições, como empréstimos e financiamentos. Ainda assim, estão sujeitas à supervisão do Banco Central. Devem constituir-se como sociedade empresária limitada ou anônima. (sublinhados acrescidos) Também no sítio eletrônico do BCB (https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/perguntasfrequentes-respostas/faq_ips), consta a informação de que é possível às instituições de pagamento (credenciadoras ou subcredenciadoras) a realização da operação de "antecipação de recebíveis", a qual se caracteriza "pela liquidação de recebível constituído em prazo inferior ao máximo determinado pelo arranjo de pagamento". O réu litisconsorte se encontra autorizado pelo BCB para a atividade "Instituição de Pagamento, estando habilitada, nos termos da legislação em vigor, a praticar operações permitidas às instituições da espécie" (ID. 569c3be, fl. 790). A fim de averiguar se as atribuições do autor se enquadram no rol previsto para instituições de pagamento ou se a sua atuação se amolda àquela própria das instituições financeiras, convém analisar os esclarecimentos colhidos em audiência. Em depoimento, o autor afirmou (ID. 36e0581, fl. 1286): que tinha como atribuições cadastramento de clientes na pagseguro, abrindo uma conta bancária na pagbank; que fazia a venda de máquinas de cartão de crédito; que era responsável pela carteira de clientes, oferecendo e vendendo seguros de vida, cartão de crédito e empréstimos; que não tinha as certificações CPA10 ou CPA20, já que não era exigido, mas tinha cursos de lavagem de dinheiro, proteção de dados e outros; que não fez curso vinculado ao BACEN; que o depoente poderia alterar as taxas das maquinetas dos clientes, de acordo com o faturamento do cliente; que a PAGseguro dava a autonomia para aumentar ou diminuir as taxas de acordo com o cliente, dentro de um limite estabelecido pelas reclamadas; que o depoente não fazia a prospecção de clientes apenas para ofertar maquineta de cartão de crédito; que o cliente precisava do depoente para poder negociar as taxas da maquineta do cartão de crédito; que não tinha certificado da SUSEP; (...) (sublinhados acrescidos) O preposto das rés declarou (ID. 36e0581, fls. 1286/1287); "(...); que o reclamante ofertava máquinas de cartão, apenas; que o reclamante não ofertava empréstimo; que o reclamante não ofertava ou negociava a antecipação de recebíveis, o que é feito por um setor próprio da reclamada; que as taxas da maquineta não era negociadas pelo reclamante, já que eram pré estabelecidas pela empresa, de acordo com o perfil do cliente, que apenas aderia; que a máquina de cartão é atrelada a abertura de uma 'conta reserva', cujo processo de abertura é feito pelo próprio cliente, sem necessidade de atuação do executivo; (...) que o pagseguro não é banco, mas sim instituição de pagamentos, não tendo autorizações de operar igual a um banco, mas tem autorização do bacen para determinadas operações; que o código do pagseguro é 290; que o reclamante não poderia ofertar produtos de outros instituições financeiras; que o cliente não precisa necessariamente abrir a 'conta reserva' mencionada, podendo cadastrar uma conta bancária de outra instituição; que não teria diferença de taxas ou benefícios a depender do cliente abrir ou não a chamada 'conta reserva';"(sublinhados acrescidos). A primeira testemunha indicada pelo autor declarou (ID. 36e0581, fl. 1288) "que trabalhou na pagseguro, como consultora de vendas, vendendo maquininhas e outros produtos financeiras; (...) que a máquina de cartão de crédito era a porta de entrada para outros produtos; que recebiam uma região para prospectar clientes; que tanto atendia clientes que já estavam na carteira, como fazia a prospecção de novos clientes na região; que após o potencial cliente adquiria a maquineta, a depoente tinha a atribuição de ofertar outros produtos a ele, como conta bancária, antecipação de recebíveis, cartão de créditos e empréstimos; que além disso, ficavam atuando como se fossem um gerente de contas do clientes, dando o suporte que precisavam; (...) que só vendiam produtos da pagseguro; que no ato da contratação da maquineta, era gerada automaticamente uma conta bancária, assim como era gerada a possibilidade do cliente ter cartão de crédito ou débito; (...) que a depoente não ofertava investimentos financeiros; (...).". A testemunha arrolada pelas rés esclareceu "Que trabalha na NET PHONE desde 04/2021, estando como supervisor de vendas desde 03/2024; que antes foi executivo de vendas; que trabalhou com o reclamante por um período de mais ou menos um ano e meio, época em que tinham o mesmo supervisor; (...) que o reclamante era executivo de vendas e tinha a missão de prospectar clientes no mercado e ofertar o produto principal, que era a adquirência, para que os clientes pudessem ofertar a possibilidade de vendas por meio das maquinetas; que em algum momento, chegaram a ofertar um produto chamado "Poupar automático", que era um investimento que o cliente poderia contratar; que não havia oferta de antecipação de recebíveis ou outros empréstimos ou seguro de vida, produtos estes que eram tratados diretamente com a empresa; que não havia nenhum curso fazendo referência ao BACEN; (...) que o depoente não tinha acesso à movimentação financeira da conta cliente; que o executivo tinha a informação do faturamento do cliente pelo "força de vendas", mas não ao extrato;" (ID. 36e0581, fls. 1290/1291). Da análise dos depoimentos, verifica-se que a prova oral se encontra dividida, uma vez que a testemunha convidada pelo autor confirma a sua tese de que era atribuição dos executivos a vendas de "maquininhas" e a oferta de outros produtos financeiros, a exemplo de cartão de crédito e empréstimos, enquanto a testemunha indicada pelas rés ratifica que as atividades do executivo de vendas estão restritas ao atendimento a clientes e venda de máquinas para cartão, asseverando que "que não havia oferta de antecipação de recebíveis ou outros empréstimos ou seguro de vida," (fl. 1290). Logo, a questão deve ser julgada em desfavor daquele que detém o ônus da prova, no caso o autor, segundo o art. 818, I, da CLT, consoante entendimento jurisprudencial: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. DANO MORAL. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O entendimento desta Corte sobre a matéria é no sentido de que, constatada a existência de prova dividida, a presunção da veracidade dos fatos alegados milita em desfavor de quem detém o ônus da prova. II. O julgador regional que, diante da prova dividida, decide em benefício da parte que teria o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, viola o art. 818 da CLT. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. TST (4ª Turma). Acórdão: 0010719-94.2014.5.15.0135. Relator(a): Alexandre Luiz Ramos. Data de julgamento: 03/05/2022. Juntado aos autos em 06/05/2022. Disponível em: Horas Extras. Prova Dividida. Ônus da Prova. Restando dividida a prova oral, a questão deverá ser julgada em desfavor daquele que detinha o ônus probatório. TRT da 1ª Região (9ª Turma). Acórdão: 0100104-35.2021.5.01.0511. Relator(a): Marcia Regina Leal Campos. Data de julgamento: 06/10/2021. Juntado aos autos em 15/10/2021. Disponível em: Demais, ainda que o autor as testemunhas por ele convidadas se refiram à abertura de "conta", esta se refere à "conta de pagamento" prevista no art. 6º, IV da Lei nº 12.865/2013, (a qual não se confunde com a típica conta bancária), e que tem como função viabilizar a execução de transações de pagamento realizadas por meio das máquinas de pagamento. Assim, os elementos de prova não permitem inferir a atuação do autor em atividades típicas de instituições financeiras. E, considerando o enquadramento da parte ré como instituição de pagamento, com atribuições distantes daquelas típicas e privativas de instituições financeiras, não procede o pedido para enquadramento na categoria dos financiários ou dos bancários. Prejudicada a apreciação das matérias relativas à Participação nos Lucros e Resultados - PLR, 13ª cesta alimentação, diferenças salariais decorrentes do salário compatível com a atividade de bancário e pagamento de horas extras além da 6ª diária (art. 224, "caput", da CLT), pois dependentes do enquadramento pleiteado, e ora indeferido. Recurso desprovido. Férias. Conversão em abono pecuniário O autor pede a condenação das rés ao pagamento de 10 dias de férias por ano, em dobro, durante todo o período imprescrito, acrescido de 1/3, em virtude da venda compulsória de 10 dias de férias, por determinação da empresa ré. O juiz indeferiu a pretensão, com os seguintes fundamentos (ID. b0f05fe, fl. 1370): Férias Os documentos apresentados pela reclamada por determinação deste juízo, especialmente os de fls. 1297 e 1300 do pdf completo, comprovam que não havia a proibição do gozo de 30 dias de férias pelo empregado, como alegado pela parte autora. A propósito, embora não estejam os recibos de férias assinados, os avisos de férias de férias anexados foram complementados pelos recibos do referido mês, que demonstram o cálculo das férias mediante utilizando de 30 dias como base, se tratando de documentos válidos. Em razão disso, indefiro o pedido de pagamento de dobra de férias. A conversão em pecúnia de 10 dias de férias é uma possibilidade, diante do que dispõe o art. 143, "caput", da CLT: "É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes". Cabia ao autor comprovar que a empresa o obrigava a vender 10 dias das férias, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT). As rés juntaram os avisos de férias do autor (ID. 3287760 e seguintes, fls. 923/928). As testemunhas ouvidas divergiram quanto ao fato de que havia obrigatoriedade de conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário: Segunda testemunha indicada pelo autor (ID. 36e0581, fl. 1289): (...); que eram "praticamente" obrigados a vender as férias; que tinham que tirar no máximo 10 dias de férias, mas mesmo assim ficavam com o telefone ligado nesse período; que a depoente, por exemplo, nunca tirou 30 dias de férias; que pode afirmar que o mesmo ocorria com os demais em relação à necessidade de vender as férias, sabendo disso pelas conversas do grupo de WhatsApp; que nesse grupo participavam supervisor, gestores, coordenadores, gerente geral; que pode mencionar o nome de mais executivos que participavam da mesma equipe: FRANCISCO JÚNIOR, DIEGO, WHINDERSON, VLADIMIR SANTOS, KATIANE e JESSICA; que afirma que todos eles tinham que vender as férias nos mesmos moldes da depoente; (...). Testemunha convidada pelas rés (ID. 36e0581, fl. 1291): (...); que o depoente sempre tirava 20 dias de férias e vendia 10 dias, não sabendo informar em relação ao autor; que há empregados que tiram 30 dias de férias; que o empregado tem a liberdade de tirar 30 dias; que pode citar, por exemplo, WLADIMIR FREITAS e RAFAEL DARCO, os quais já tiraram 30 dias de férias; (...). Considerando a divergência dos depoimentos, consta expressamente na ata de audiência que "No tocante às férias, em razão do que foi exposto nos depoimentos das testemunhas e da controvérsia existente nos autos, determino que a reclamada apresente nos autos, no prazo de cinco dias, os recibos de férias dos últimos cinco anos do contrato de trabalho dos empregados WLADIMIR FREITAS e RAFAEL DARCO, sob as penas do art. 400 do CPC." (ID. 36e0581, fl. 1291). As rés, em cumprimento à determinação judicial, apresentaram os documentos de ID. 344ae40 e seguintes (fls. 1297/1327), quais sejam, avisos e recibos de férias dos empregados Wladimir Freitas e Rafael Darco, havendo o apontamento do gozo de 30 dias de férias, pelo primeiro, no período compreendido entre 02/08/21 e 31/08/21 (ID. 344ae40, fl. 1297). Apesar de o autor ter impugnado os documentos, alegando que estes não ostentam a assinatura, comungo do entendimento do juiz, no sentido de que "embora não estejam os recibos de férias assinados, os avisos de férias de férias anexados foram complementados pelos recibos do referido mês, que demonstram o cálculo das férias mediante utilizando de 30 dias como base, se tratando de documentos válidos." (ID. b0f05fe, fl. 1370). Tal circunstância, aliada à divergência identificada nos depoimentos colhidos em audiência, enfraquece a tese autoral acerca da venda compulsória de 10 dias de férias, cuja prova deve ser robusta. Colho jurisprudência: ABONO PECUNIÁRIO. OPÇÃO EXCLUSIVA DO TRABALHADOR. NÃO COMPROVAÇÃO DE VENDA DE FÉRIAS IMPOSTA PELO EMPREGADOR. A coação para venda de férias tem de ser explícita, não se admitindo como tal simples alegações de que no âmbito da empresa há uma cultura padrão de opção pelo abono pecuniário por parte da maioria ou todos os empregados. O empregado deve comprovar que lhe foi retirado o direito de escolha previsto no art. 143 da CLT. TRT da 3ª Região (09ª Turma). Acórdão: 0010305-11.2019.5.03.0053. Relator(a): Weber Leite de Magalhães Pinto Filho. Data de julgamento: 10/06/2020. Juntado aos autos em 10/06/2020. Disponível em: FÉRIAS. VENDA OBRIGATÓRIA. ART. 143 DA CLT. VIOLAÇÃO. A conversão de um terço do período de férias em abono pecuniário é faculdade do trabalhador. Assim, a venda de férias imposta pelo empregador afronta o artigo 143 da CLT, o que traz como consequência o pagamento da dobra. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DA PROVA. À luz do disposto no art. 818 da CLT, c/c o art. 373 do CPC, é do autor o ônus de provar suas alegações quando constitutivas de seu direito. Se desse ônus não se desincumbiu a parte autora não pode ter a prestação jurisdicional favorável à sua pretensão. Recursos Ordinários conhecidos, negado provimento ao apelo patronal e concedido parcial provimento ao recurso obreiro. TRT da 16ª Região (1ª Turma). Acórdão: 0017029-32.2016.5.16.0002. Relator(a): Luiz Cosmo da Silva Júnior. Data de julgamento: 04/11/2020. Juntado aos autos em 05/11/2020. Disponível em: Diante disso, considerando o ônus do autor em relação aos fatos constitutivos do seu direito, não há elementos suficientes para deferimento da pretensão. Recurso desprovido. Ambiente de trabalho. Assédio moral. Indenização O autor pede o reconhecimento do dano moral e a condenação das rés na obrigação de pagar indenização. O juiz entendeu (ID. b0f05fe, fls. 1371/1373): Danos morais (...). Tratando-se de fato constitutivo do seu direito, cabia à parte autora comprovar as suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT e o art. 373, inciso I, do CPC. Não há nenhuma prova documental que corrobore a existências de metas abusivas e a cobrança exacerbada de metas, inclusive por meio da prática do assédio moral. Em seus depoimentos, as testemunhas ouvidas por este juízo nada mencionam acerca da abusividade na estipulação das metas. Já no tocante ao assédio moral, há divergência relevante entre os depoimentos. Segundo o autor, em seu depoimento pessoal: (...) A testemunha Evelyne, por sua vez, narrou o seguinte: (...) A testemunha Keila relatou que: (...) A testemunha Keila relatou que: (...) Da análise desses depoimentos, chama atenção a divergência nas narrativas em comparação umas com as outras e com a tese da petição inicial, embora todas apontem para uma suposta prática de assédio pelo moral pelo superior hierárquico. A testemunha Evelyne, por exemplo, relatou expressões que nem o autor e nem a petição inicial mencionam. Da mesma forma, a testemunha Keila relatou expressões outras, não relatadas nem na petição inicial, nem pelo autor, tampouco pela testemunha Evelyne. Além disso, as condutas de esbravejar e bater na mesa mencionadas pela testemunha Keila não constam nem na tese da petição inicial e nem nas versões narradas pelo o autor e pela testemunha Evelyne. Para comprovar o alegado assédio moral, que se trata de conduta muito grave imposta ao empregador, podendo gerar consequências, inclusive, para o suposto assediador, por meio de ação regressiva, a prova precisa ser robusta, indene de dúvidas. As dissonâncias acima descritas fragilizam sobremaneira a prova produzida pela parte autora, a ponto de não servir para lastrear a sua tese. Além do mais, se há um ponto de convergência nos depoimentos acima é no sentido de que o suposto assédio ocorria, também, por whatsapp. Tal informação revela que se o fato efetivamente ocorresse na forma como narrada seria absolutamente possível e até facilitada a produção de prova documental pela parte autora. Diante desse cenário, a ausência de provas dessa natureza reforça a fragilidade da tese sustentada. Ante todo o exposto, considerando que a parte autora não se desvencilhou do seu ônus de prova, indefiro o pedido de pagamento de indenização por danos morais. O assédio moral no ambiente de trabalho se caracteriza pela exposição reiterada do empregado a situações humilhantes, vexatórias ou constrangedoras, violando atributos subjetivos do indivíduo, seu patrimônio imaterial, principalmente sua integridade (física e psicológica), honra, imagem. Para o reconhecimento da responsabilidade civil da empregadora por assédio moral e, por conseguinte, o deferimento da indenização por dano moral, exige-se a comprovação da ação lesiva que, deve ser reiterada (assédio moral), do dano sofrido e da culpa patronal, o que cabia ao autor demonstrar. Em depoimento, o autor declarou que havia exigências no ambiente de trabalho quanto ao atingimento de metas, efetuadas por meio de ameaças, as quais se davam em reuniões, por ligações telefônicas e mensagens no aplicativo "whatsapp" (ID. 36e0581, fl. 1286): (...); que a cobrança do supervisor ocorria principalmente nas reuniões, mas também ocorria por ligações e WhatsApp; que havia ameaça de punição para o caso de não atingir as metas, principalmente nas reuniões; que o supervisor dizia, por exemplo, "é melhor seu filho chorar ou o filho do concorrente?". (sublinhados acrescidos) As testemunhas indicadas pelo autor corroboram a tese acerca do tratamento desrespeitoso direcionado aos empregados, havendo divergência no tocante à intensidade das cobranças e das expressões utilizadas (ID. 36e0581, fls. 1288/1289): Depoimento da 1ª testemunha convidada pelo autor: (...); que era o supervisor que fazia a cobrança de metas, por ligação, grupo de WhatsApp e nas reuniões diárias; que na visão da depoente, a cobrança era de forma grosseira e assediadora; que o supervisor usava termos pejorativos nas reuniões, se dirigindo a todos, como, por exemplo: "que tinham que ir para a rota de pau duro" além de palavrões como "porra", "caralho" e outros; que essas expressões, além de serem utilizadas presencialmente, também o eram por escrito, no grupo de WhatsApp; que essa era a forma do supervisor agir com todos, já tendo presenciado ele agir assim como o autor; (...). (sublinhados acrescidos) Depoimento da 2ª testemunha convidada pelo autor: (...) que era o supervisor quem fazia a cobrança de metas, através das reuniões e de ligações; que a cobrança de metas era massacrante; que o supervisor dizia, por exemplo: "se eu colocar um filho meu de seis anos para trabalhar eles fazem melhor que vocês", "basta uma ligação minha para vocês perderem o emprego" ou "com um telefonema eu tiro o pão da mesa de vocês em um segundo"; que ele tinha um tom de diminuir os empregados como profissionais e seres humanas; que o tom de voz era agressivo, esbravejando, batendo na mesa; que ele utilizava expressões pejorativas como "cada um que lamba a sua caceta"; "quero que tudo se foda, quero resultado"; (...). A testemunha indicada pelas rés (ID. 36e0581, fls. 1290) afirmou que o comportamento do superior hierárquico do autor era razoável, voltado apenas ao atingimento das metas: (...); que era o supervisor o responsável por cobrar as metas; que nunca presenciou o supervisor CLAUDIO ou outro se exceder em relação à cobrança das metas, sendo sempre uma orientação para o atingimento dos objetivos e percepção da remuneração variável; que nunca presenciou o referido supervisor proferindo ameaças, expressões pejorativas ou palavrões; que nunca presenciou o referido supervisor batendo na mesa ou gritando; (...). Do exame desses elementos, observa-se que a prova se encontra dividida, no que tange à alegação de assédio moral pelo superior hierárquico do autor, porque as testemunhas arroladas pelo obreiro confirmam a sua tese de que, não apenas o empregado, como também os demais colaboradores eram tratados de maneira desrespeitosa nas cobranças por resultados, enquanto a testemunha convidada pela ré informa que nunca presenciou excesso por parte do supervisor da equipe. Neste sentido, merece destaque a percepção do juiz da instrução, segundo o qual "chama atenção a divergência nas narrativas em comparação umas com as outras e com a tese da petição inicial, embora todas apontem para uma suposta prática de assédio moral pelo superior hierárquico." (ID.b0f05fe, fl. 1373). Todavia, entendo que o autor, de fato, não logrou se desvencilhar do seu encargo probatório, pois, embora as testemunhas por ele arroladas confirmem o tratamento vexatório dirigido aos membros da equipe no que tange ao atingimento das metas de vendas de produtos, não apenas o autor como as suas testemunhas confirmaram que o comportamento do preposto da ré também eram verificado nas mensagens enviadas para o grupo do aplicativo "whatsapp". Logo, comungo do entendimento do juiz no sentido de que "se há um ponto de convergência nos depoimentos acima é no sentido de que o suposto assédio ocorria, também, por whatsapp. Tal informação revela que se o fato efetivamente ocorresse na forma como narrada seria absolutamente possível e até facilitada a produção de prova documental pela parte autora. Diante desse cenário, a ausência de provas dessa natureza reforça a fragilidade da tese sustentada." (ID.b0f05fe, fl. 1373). Assim, não tendo o autor se desembaraçado do ônus que lhe cabia, diante da ocorrência de prova dividida e da ausência de apresentação das provas documentais citadas - que foram apontadas nos depoimentos, mas não foram anexadas aos autos - não há razão para a reforma da sentença neste aspecto. Recurso desprovido. Trabalho. Uso de veículo próprio. Despesas. Ressarcimento O autor pede a condenação das rés ao pagamento de diferenças pecuniárias pelas despesas com o veículo próprio empregado para o trabalho. O juiz entendeu (ID. b0f05fe, fls. 1370/1371): Despesas com veículo A parte autora alega que utilizava veículo próprio de forma habitual para o exercício de suas funções, atendendo à exigência da empregadora para visitas a clientes e cumprimento de metas. Argumenta que tal uso gerava custos elevados com combustível, manutenção e depreciação do veículo, os quais não eram ressarcidos pela reclamada. O autor sustenta que a reclamada auferia benefícios diretos da utilização do veículo particular, razão pela qual deveria arcar com o ressarcimento dos quilômetros rodados, bem como com o pagamento de uma indenização pelo desgaste e depreciação do bem. As reclamadas alegam que não havia obrigatoriedade do uso de veículo próprio, assim como que era fornecida ajuda de custo no valor de R$ 800,00 por mês para fins de deslocamento, seja de veículo próprio, seja de transporte coletivo ou por aplicativo, por opção do empregado. O depoimento da testemunha Alex corroborou a versão da reclamada, senão vejamos: (...) As testemunhas trazidas pela parte autora nada mencionaram acerca dessa matéria, prevalecendo a versão narrada pela testemunha acima referida. Portanto, não sendo obrigatório o uso de veículo próprio e nem tendo o autor comprovado ter gastos superiores a R$ 800,00 por mês a título de deslocamento, não faz jus a qualquer indenização, seja por km rodados, por depreciação de veículo ou por gastos com deslocamentos, sendo improcedentes os pedidos de letras x e x.1 do rol de pedidos da petição inicial. Incontroverso o uso do veículo próprio pelo autor para o trabalho e o pagamento pelas rés de valor para cobertura das despesas. Em depoimento, o preposto das rés declarou: "que não há pagamento de qualquer valor a título de uso de veículo próprio, porque não há exigência; que a reclamada oferece uma ajuda de custo para deslocamento em geral, não sendo um valor fixo, devendo haver uma prestação de contas, sendo limitado a R$ 800,00 por mês; que não sabe precisar se e quanto o reclamante utilizava dessa ajuda." (ID. 36e0581, fl. 1287). Confirmando as informações prestadas pelo preposto, a testemunha convidada pelas rés esclareceu "que o executivo recebe R$ 800,00 reais por mês para deslocamento, podendo usar com combustível ou transporte por aplicativo, precisando apenas enviar o comprovante de abastecimento ou o recibo do aplicativo; que se o gasto ultrapassasse esse valor não haveria pagamento; que não custeio de revisões de veículo, depreciação etc, uma vez que não há obrigatoriedade de uso de veículo próprio." (ID. 36e0581, fl. 1291, sublinhados acrescidos). Considerando que a testemunha arrolada pelas rés confirma não ser obrigatório o uso de veículo próprio e as testemunhas indicadas pelo autor nada informaram sobre o tema, resta comprovada a ausência de obrigatoriedade do uso do referido bem. Em contrapartida, não há comprovação da alegação relacionada à depreciação do veículo ou gastos com deslocamento superiores ao valor pago pela empresa ré. Desta forma, não sendo obrigatório o uso de veículo próprio e não havendo demonstração de perdas pelo uso do bem ou gastos superiores ao valor provido pela ré, não merece reforma a sentença vergastada. Recurso desprovido. Encargos previdenciários e fiscais Aduz o autor que cabe ao empregador a responsabilidade pelo valor da contribuição previdenciária que não recolheu de modo regular, com base no art. 33, §5º, da Lei nº 8.212/1991. Acrescenta que, no tocante ao imposto de renda, deve ser observado o princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art. 7º, IV, da CF, registrando que não deve prosperar o argumento de que o desconto relacionado às obrigações fiscais está previsto em lei, haja vista que norma de hierarquia de lei ordinária não tem o condão de afastar um princípio constitucional. O juiz assim decidiu a respeito das contribuições previdenciárias devidas em decorrência da condenação (ID. b0f05fe, fls. 1376/1377): Contribuições previdenciárias Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e às referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, 'a' da Lei 8.212/91. Considerando a condição do empregador de mero interveniente da relação jurídica tributária - visto que apenas efetua os descontos e os repassa ao Fisco -, resulta descabida a possibilidade de o mesmo ser responsabilizado de forma exclusiva pelo pagamento da verba. Isso porque a questão da incidência do imposto de renda sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial não se decide pelo ângulo da responsabilidade civil do empregador, mas sim pela constatação de ter o artigo 46 da Lei n.o 8.541/92 determinado que a retenção ocorra no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário. A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9o. do artigo 28 da Lei de Custeio. A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4o. do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, atualização a partir do dia vinte do mês seguinte ao da competência (alínea 'b' do inciso I do artigo 30 da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC e pertinentes multas de mora, ex vi dos artigos 30 e 35 da Lei de Custeio. Assim, para a obtenção do valor líquido do crédito trabalhista, o desconto do valor da contribuição previdenciária a cargo do empregado será também efetuado mês a mês, antes das atualizações dos referidos créditos trabalhistas. Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal, sem prejuízo da expedição de ofício ao INSS para as providências cabíveis e bloqueio de expedição de CND (Certidão Negativa de Débito). Imposto de Renda Determino que a apuração do imposto de renda deve observar o regime de competência, conforme art. 12-A da Lei n. 7.713/88, disciplinado este pela Instrução Normativa RFB no 1.127/2011. O Imposto de renda deve ser retido, tributado exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, mediante utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. É o que determina o princípio da progressividade previsto no art. 153, § 2o, I, da Constituição Federal, e entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça visando evitar ilícita alteração no fato gerador da obrigação tributária e respectiva base de cálculo. Com efeito, os aspectos relacionados à responsabilidade pelo recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias estão há muito tempo pacificados na jurisprudência trabalhista, por meio da Súmula n. 368 do TST, cujo teor segue transcrito: SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017 I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998). II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final) III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001). IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, "caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91. V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96). VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil. O verbete sumular estabelece, quanto à responsabilidade pelos recolhimentos fiscais e previdenciários, que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do(a) empregado(a) pelos pagamentos do imposto de renda devido, tampouco da contribuição previdenciária que recaia sobre sua cota parte, não se vislumbrando nesse entendimento violação ao princípio da irredutibilidade salarial. Nada a deferir neste ponto. Recurso ordinário das rés Atividade externa. Horas extras As rés alegam que o contrato de trabalho do autor estava enquadrado na disposição do art. 62, I, da CLT. O juiz entendeu (ID., fls. 1366/1368): Horas extras (...). De início, é importante esclarecer que o art. 62, I, da CLT estabelece exceção ao controle de jornada. Todavia, importa assinalar que, nos termos desse dispositivo, para que o empregado esteja excetuado do regime de labor em jornada elastecida, faz-se necessário não só que suas tarefas sejam realizadas externamente, mas também que fique demonstrado que o empregador está impossibilitado de fixar e controlar o horário desse empregado devido à natureza de suas atividades. O que se tem é uma mera presunção jurídica de que o empregado não está submetido à fixação e controle de horário, não se sujeitando à regência das regras sobre jornada de trabalho. Frise-se que se trata apenas de uma presunção jurídica, que pode ser afastada por meio de prova hábil, tendente a concluir que o serviço prestado pode ser controlado pelo empregador. Ou seja, havendo a possibilidade de controle, resta descaracterizada a possibilidade de enquadramento como atividade externa. Ademais, segundo o dispositivo celetista acima referido, a condição de atividade externa deve ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Da análise do contrato de trabalho e da ficha de registro, constata-se que não foi cumprido o requisito formal mencionado no parágrafo anterior. Ao contrário, ambos os documentos previram a jornada de trabalho do autor, fazendo presumir que as condições de trabalho possibilitavam o seu efetivo controle, de maneira que era ônus da reclamada comprovar o contrário. Em depoimento pessoal, o preposto das reclamadas relatou que "que a jornada do reclamante era de segunda a sexta, das 9h às 18h, com 1h de intervalo, prevista em contrato; que não havia qualquer controle pela empresa dessa jornada, mas apenas orientação para cumprir o horário contratual, inclusive intervalo intrajornada". Vê-se que, na prática (e não apenas no contrato de trabalho e na ficha de registro), o empregador exigia efetivamente o cumprimento de horários, o que é destoante do enquadramento no art. 62, inciso I, da CLT, já que este pressupõe a incompatibilidade do trabalho (externo) com a fixação de jornada. Além disso, a partir do depoimento da testemunha da própria reclamada, Alex, é possível verificar que havia efetivos meios para controle da jornada do autor. Primeiramente, a referida testemunha relatou que havia duas reuniões por dia, sendo uma matinal e outra vespertina. Também declarou a testemunha que, embora houvesse determinação para início da jornada às 9h, era possível o atendimento de clientes antes desse horário ou mesmo no período noturno, havendo comunicação ao supervisor nesses casos. Ademais, todas as visitas eram lanças em aplicativo de vendas fornecido pelo empregador, havendo orientação para que tais registros fossem realizados no momento em que o empregado ainda se encontrava no cliente. Em face do exposto, afasto a aplicação do art. 62, inciso I, da CLT no presente caso. Incontroverso que a atividade do autor era prestada em ambiente externo. O autor diz, na petição inicial, que trabalhava das 7 às 19h, de segunda a sexta-feira, com 30 minutos de descanso, a título de intervalo intrajornada(ID. b46a83e, fl. 36). O art. 62, I, da CLT, dispõe que "os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e no registro de empregados" não estão abrangidos pelas normas que tratam do regime de controle de jornada de trabalho. Logo, havendo trabalho externo em que haja possibilidade de fixação e controle do horário de trabalho do empregado, afasta-se a exceção do referido artigo. As rés sustentam que o autor, por exercer função externa, não se submetia a controle de jornada, na forma do art. 62, I, da CLT. Constata-se que a condição diferenciada não está anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS do autor (ID. 9a8d9ad, fl. 68), tratando-se de inobservância de exigência legal. A tese de trabalho externo nos moldes do art. 62, I, da CLT, aplica-se aos casos em que o trabalhador, nas palavras de Vólia Bomfim Cassar in Direito do Trabalho, 2015, Editora Método, 11ª ed., Pág. 673, "não está submetido a qualquer controle ou fiscalização, não havendo meta a ser cumprida ou visitações predeterminadas. Pode realizar as tarefas como melhor lhe convier, nos horários e dias do seu interesse ou necessidade". As rés, ao enquadrarem o autor na previsão do art. 62, I, da CLT, atraíram para si o ônus de demonstrar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho. Nesse sentido, o entendimento do TST: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE - ÔNUS DA PROVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou que "resulta afastado o enquadramento do obreiro na exceção legal se a empresa não demonstra a impossibilidade de fiscalizar a jornada do seu empregado externo". 3. Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada do trabalhador externo. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido. (TST - Ag-AIRR: 0000177-59.2022.5.19.0059, Relator: Morgana De Almeida Richa, Data de Julgamento: 13/03/2024, 5ª Turma, Data de Publicação: 15/03/2024) (destaques acrescidos) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. (...). INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA EXTERNA. CONCESSÃO PARCIAL. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. (...). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. Em razão da potencial violação do art. 818, II, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. 1. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior firmou tese jurídica no sentido de que é do empregador o ônus de demonstrar que o trabalho externo é incompatível com o controle de horário. 2. O Tribunal Regional, ao julgar improcedente o pleito de horas extras, por entender que o autor não comprovou o controle da atividade externa, divergiu dessa orientação. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 0000739-96.2019.5.07.0030, Relator: Amaury Rodrigues Pinto Júnior, Data de Julgamento: 08/05/2024, 1ª Turma, Data de Publicação: 10/05/2024) (destaques acrescidos) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO. CONTROLE DE JORNADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o debate acerca do ônus probatório da impossibilidade ou possibilidade de controle de jornada de trabalho do empregado que exerce atividade externa detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida. In casu, o Regional considerou ser do empregado o ônus de comprovar que havia a possibilidade de controle de horário da jornada de trabalho pela reclamada. Todavia, é pacífico na jurisprudência do TST que cabe ao empregador comprovar impossibilidade do controle de horário do empregado, em razão da sua atividade. Desse modo, no caso dos autos, a alegação da empresa reclamada de ausência de controle de horário de trabalho do obreiro atraiu para si o ônus de comprovar a impossibilidade do controle de horário, nos termos do art. 818, II, da CLT. Ressalta-se, no entanto, que, conforme entendimento do item III da Súmula 338 do TST, a presunção de veracidade da jornada aduzida na petição inicial é relativa e podendo ser elidida por outras provas dos autos. No caso concreto, há prova testemunhal no aspecto, a qual deixou de ser considerada pelo Regional, ante a adoção da tese de que o ônus probatório seria do autor. Por esta razão, as horas extras devem ser calculadas com base na jornada de trabalho informada pela testemunha, qual seja das 8h às 17h48min. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR: 00011124620195050463, Relator: Augusto César Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 26/06/2024, 6ª Turma, Data de Publicação: 28/06/2024) (destaques acrescidos) As testemunhas arroladas pelo autor informaram (ID. 36e0581, fls. 1288/1289) que a empresa realizava controle das atividades e da jornada de trabalho por meio eletrônico e requisitava informações acerca das vendas: 1ª testemunha do autor (...); que as visitas eram registradas em tempo real no aplicativo "força de vendas", ainda que não houvesse a concretização da venda; que não poderia deixar de registrar a visita, porque eram cobrados por isso; que não sabe se o sistema permitiria fazer esse registro apenas no fim do dia, porque sempre fazia em tempo real; (...) que além disso, havia o controle por WhatsApp e ligações; que desconhece ter a empresa uma orientação para gozo de 1h de intervalo; que o supervisor acompanhava a rota presencialmente, eventualmente, mas diariamente eram acompanhados por ligação e WhatsApp; que a depoente nunca trabalhou em sábados; que tem conhecimento de que o autor já trabalhou em sábados, sabendo disso através do grupo de whatsapp, por onde tinham que mandar fotos das visitas aos clientes, inclusive; 2ª testemunha do autor (...) que o horário de trabalho era o mesmo para todos os executivos, das 7h às 19h, de segunda a sexta; que aos sábados, o trabalho era das 7h às 12h, duas vezes por mês, no caso do autor; que a depoente trabalhava todos os sábados, das 7h às 16h; que sabe dessas informações porque o supervisor fazia uma escala, repassada nas reuniões presenciais; que as reuniões ocorriam diariamente, de forma presencial e obrigatória a participação; que a reunião da manhã era às 7h, durando 1h/1h30, bem como às 18h, com mesma duração; (...) que todas as visitas eram registradas no aplicativo "força de vendas", em tempo real; que o sistema não permitia que fosse registrado no final do dia, por exemplo; (...). (destaques acrescidos) A testemunha indicada pelas rés também informou acerca das formas de controle da jornada de trabalho (ID. 36e0581, fls. 1290/1291): Que trabalha na NET PHONE desde 04/2021, estando como supervisor de vendas desde 03/2024; que antes foi executivo de vendas; que trabalhou com o reclamante por um período de mais ou menos um ano e meio, época em que tinham o mesmo supervisor; que havia uma reunião matinal, iniciando às 9h, bem como uma reunião vespertina, iniciando às 17h30, ambas com duração média de 30min; que a reunião era telepresencial, sendo presencial apenas uma vez por semana; (...) que por determinação da reclamada, o horário de trabalho se iniciaria às 9h, mas não havia proibição de atender um cliente antes desse horário, uma vez que trabalham de forma externa e tem liberdade de programar a visita ao cliente; que quando há uma programação de visita antes do horário normal, geralmente é comunicado ao supervisor; que não era comum ocorrer rota noturna; que poderia ocorrer um atendimento noturno, da mesma forma que mencionou anteriormente em relação ao atendimento antes das 9h, sendo algo pontual, não podendo estabelecer um horário padrão para isso; (...) que por estarem em ambiente totalmente externo, sendo difícil o supervisor controlar os funcionários, havia possibilidade/liberdade do executivo resolver um problema pessoal durante o horário de trabalho, por exemplo; que todas as visitas tinham que ser lançadas no aplicativo "força de vendas", por orientação da empresa; que a orientação é que seja feito o registro ainda dentro do cliente, mas ocorre situações em que o sistema falha e é possível realizar o registro fora do cliente; (destaques acrescidos) Observa-se que as rés não demonstraram que o autor laborava em atividade incompatível com o registro de jornada. A situação examinada consubstancia hipótese de vínculo empregatício em que a empregadora poderia exercer o controle da jornada do empregado. E, inexistindo prova quanto à jornada de trabalho do autor e ao pagamento ou compensação de horas extras, a qual cabia às rés (art. 74, §2º, da CLT), é devido o pagamento pelo labor em sobrejornada, prevalecendo a presunção de veracidade referida na Súmula n. 338, do TST. Acrescento que a prova oral, quanto aos horários de trabalho, é divergente, não socorrendo as rés que tinham o ônus de comprovar os horários de trabalho do autor. Outrossim, reputo que a jornada de trabalho reconhecida em sentença é verossímil com a atividade exercida pelo autor e as circunstâncias (atividade externa, deslocamento entre clientes, tempo de atendimento dos clientes, participação em reuniões diárias em dois turnos, número mínimo de clientes para atendimento por dia, relatórios, preenchimento de sistemas, uso de diversos meios de comunicação etc), extraídas dos autos, sob as quais as funções eram desempenhadas. Recurso desprovido. Horas extras. Supressão de intervalo intrajornada As rés pretendem a reforma da sentença, com a exclusão das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. O juiz deferiu "30min por dia laborado de segunda a sexta e nas viagens a serviços, bem como 15min por dia laborado em sábados, em razão da supressão do intervalo intrajornada, sem reflexos, em face da natureza indenizatória da parcela." (ID. b0f05fe, fl. 1370). É incontroverso que o autor desempenhava suas funções em ambiente externo. Cabia ao autor a prova quanto à supressão do intervalo intrajornada, sendo esse o entendimento do TST: (...). II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO IRREGULAR. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional entendeu que "era ônus da ré comprovar a concessão do intervalo intrajornada, do qual esta não se desincumbiu". Muito embora se entenda que cabe à reclamada demonstrar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo do empregado, o mesmo não ocorre quanto ao intervalo intrajornada, cuja fiscalização, a princípio, é inviável ao empregador. Nesse caso, o ônus da prova de sua concessão irregular cabia ao autor. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RRAg: 0001433-84.2017.5.05.0032, Relator: Delaíde Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 13/03/2024, 8ª Turma, Data de Publicação: 18/03/2024) RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA . INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRABALHO EXTERNO . POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA PERTENCENTE AO EMPREGADO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR. No trabalho exercido externamente, mas com o controle do início e do fim da jornada laboral, presume-se haver ausência de fiscalização por parte do empregador no que se refere à fruição do intervalo intrajornada. Consequentemente, pertence ao autor o encargo processual probatório do fato constitutivo do direito vindicado. Precedentes. Decisão que merece reforma, por má aplicação da Súmula nº 338, I, desta Corte. Recurso de embargos conhecido e provido . (TST - E-ED-Ag-RR: 1000364-36.2017.5.02.0435, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 16/05/2024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 24/05/2024) (...). RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. FRUIÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Este Tribunal Superior tem firme entendimento de que não se pode atribuir ao empregador o encargo de comprovar o gozo de intervalo intrajornada por empregado que exerce trabalho externo, ainda que a jornada de trabalho seja suscetível de controle, como na hipótese dos autos. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 1001396-14.2019.5.02.0045, Relator: Amaury Rodrigues Pinto Júnior, Data de Julgamento: 29/05/2024, 1ª Turma, Data de Publicação: 03/06/2024) (destaques acrescidos) A primeira testemunha indicada pelo autor declarou (ID. 36e0581, fl. 1288): "(...) que o intervalo intrajornada só era de 15min a 30min, sendo o tempo suficiente para comer; que a reclamada tinha conhecimento disso, porque tinham que cumprir os cronogramas das visitas, e esse cronograma era acessado pelos supervisores, podendo identificar o tempo de intervalo; que além disso, havia o controle por WhatsApp e ligações; que desconhece ter a empresa uma orientação para gozo de 1h de intervalo;" e a segunda esclareceu que "a depoente usufruía no máximo 15min de intervalo; que a obrigação era apenas comer e voltar ao trabalho, sendo isso uma determinação expressa do supervisor;" (ID. 36e0581, fl. 1289). A testemunha indicada pelas rés disse que era possível a fruição da totalidade do intervalo intrajornada, observado o mínimo legal, afirmando "que é definido o tempo de 1h para intervalo, sendo o horário definido de acordo com a rotina do executivo na rua; que não teria problema do executivo tirar menos de 1h, embora não seja o que normalmente ocorre, pela própria dinâmica de ir num restaurante, pedir o almoço etc;" (ID. 36e0581, fl. 1290). Considerando a ocorrência de prova dividida, diante de depoimentos contraditórios das testemunhas arroladas pelas partes, entendo que o autor não se desvencilhou do seu encargo, não restando comprovado que, por imposição da empresa ou por específica exigência da atividade exercida, o autor estava impossibilitado de usufruir da integralidade do intervalo intrajornada. Desta maneira, dou provimento ao recurso das rés neste aspecto, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. Recurso provido. Reflexos das horas extras no RSR. OJ n. 394, da SBDI1 do TST As rés pedem a exclusão dos reflexos das horas extras sobre RSR da condenação. O juiz entendeu (ID. b0f05fe, fl. 1370): "Observando que no período a partir de 20 de março de 2023, nos termos da Orientação Jurisprudencial da SDI1 de n. 394, II, deve haver a integração do RSR, após a incidência das horas extras, e dessa integração incide reflexos nas demais verbas salariais, acima mencionadas.". Nos termos da OJ n. 394, da SBDI1 do TST: REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I - A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; II - O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023. Observação: Nova redação - IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024, Tribunal Pleno, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Júnior, DEJT 31/03/2023 Na petição inicial (ID. b46a83e, fl. 58), o autor requereu a integração das horas extras no RSR e posteriores reflexos: "(...) u.1) reflexo das horas extras, pela sua habitualidade, após a integração das parcelas acima arroladas nos repousos semanais remunerados, e, posteriormente a esse agregamento, pelo aumento da média remuneratória:". O contrato de trabalho do autor encontra-se ativo desde 03/02/20, razão pela qual incide o entendimento da OJ n. 394, da SBDI1 do TST, com a observância da limitação temporal prevista no item II do referido entendimento, consoante estabelecido pela sentença. Recurso desprovido. Matéria referente ao recurso do autor, porém deslocada para análise em conjunto com a discussão a respeito das horas extras, suscitada pelas rés Súmula 340 Pretende o autor que não seja aplicado o entendimento da Súmula n. 340 do TST, aduzindo que as horas extras deferidas referem-se a atividades burocráticas e reuniões, sendo devidas as horas trabalhadas acrescidas do respectivo adicional. O juiz entendeu que "Deverão ser consideradas como extras as horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal. O divisor será o 220. Em relação à parte da remuneração variável, observe-se o teor da OJ 397 da SDI1 e da Súmula 340 do C. TST" (ID. b0f05fe, fl. 1370). A jornada de trabalho do empregado foi estabelecida da seguinte maneira (ID. b0f05fe, fl. 1369): Ao analisar os depoimentos da parte autora e das testemunhas por ela trazidas, Evelyn e Keila, percebe-se que todos estão em consonância, no sentido de que a jornada de trabalho se iniciava por volta das 7h/7h30, com reunião matinal, e finalizava por volta das 19h, após a reunião vespertina, nos dias de segunda a sexta. (...) Em razão do exposto, fixo como jornada de trabalho do reclamante, para fins de apuração de horas extras, a indicada na petição inicial: das 7h às 19h, de segunda a sexta-feira, com intervalo de 30 minutos, e das 7h às 12h em dois sábados por mês, sem intervalo intrajornada, assim como das 7h às 20h, com 30min de intervalo, uma vez por mês, em razão de viagens a serviço. Como bem restou delineado no depoimento prestado pela 1ª testemunha convidada pelo autor, "o horário de trabalho, em tese, seria das 9h às 17h; que na prática se encontravam por volta das 7h/7h30 para a reunião do início do dia, bem como às 18h para a reunião do final do dia, a qual terminava por volta das 19h;" (ID. 36e0581, fl. 1288), o que foi seguido pela segunda testemunha obreira, segundo a qual "o horário de trabalho era o mesmo para todos os executivos, das 7h às 19h, de segunda a sexta" (ID. 36e0581, fl. 1289), e, mais adiante, que "a reunião da manhã era às 7h, durando 1h/1h30, bem como às 18h, com mesma duração;" (ID. 36e0581, fl. 1289). Quanto ao tema, a Súmula n. 340 do TST estabelece que o comissionista sujeito a controle de horário tem direito ao adicional de horas extras (no mínimo 50%) calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. Entretanto, essa súmula se aplica apenas à parte variável da remuneração. A Orientação Jurisprudencial n. 397 da SDI-1 do TST complementa essa regra para comissionistas mistos, determinando que, para a parte fixa da remuneração, são devidas as horas extras simples acrescidas do adicional. No entanto, se durante a sobrejornada o comissionista misto realiza atividades que não lhe permitem auferir comissões (ex: atividades internas, burocráticas), a Súmula 340 do TST e a OJ 397 da SDI-1 do TST não se aplicam integralmente. Nestes casos, é devido o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional (hora extra "cheia"). Assim, a incidência da Súmula n. 340 deve ser afastada no caso, pois, nas horas laboradas em sobrejornada, o autor realiza atividades que não lhe permitiam auferir comissões (reuniões). Corroborando tal entendimento, colho jurisprudência: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de analisar a preliminar de nulidade processual arguida pelo agravante, tendo em vista a possibilidade de julgamento do mérito em favor da parte a quem aproveitaria a decretação de nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional, nos termos do disposto no § 2º do art. 282 do CPC/2015. II - RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. ATIVIDADES INTERNAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que o exercício de atividades diversas daquelas que ensejam a percepção de comissões durante a jornada extraordinária, pelo comissionista misto, torna devido o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional, sendo inaplicável a Súmula 340 do TST. Julgados, inclusive da SbDI-1/TST. A Tribunal Regional, ao aplicar a Súmula 340 do TST, por entender que as atividades internas do reclamante, como reuniões, estavam relacionadas às vendas, divergiu da jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior e incorreu em má aplicação da Súmula 340 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. TST (8ª Turma). Acórdão: 0000008-44.2017.5.06.0145. Relator(a): Sergio Pinto Martins. Data de julgamento: 11/12/2024. Juntado aos autos em 17/12/2024. Disponível em: Recurso provido. Benefício da justiça gratuita Insurgem-se as rés em face do deferimento do benefício da justiça gratuita ao autor, sob o argumento de que o salário do recorrido "supera, E MUITO, os 40% do teto da Previdência Social, conforme documentos juntados nos autos." (ID.689ca70, fl. 1457) e que este não comprovou documentalmente a insuficiência de recursos para pagamento das despesas processuais. Na sentença, o juiz deferiu o pedido do autor "Considerando a declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, na inicial, que se presume verdadeira, nos termos do art. 99, §3º, da CLT," (ID. b0f05fe, fl. 1375). O autor requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita (ID. b46a83e, fls. 06/08) e juntou declaração (ID. 7f11c36, fl. 66). O TST, no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo - IRR - IncJulgRREmbRep - 277-83.2020.5.09.0084 (Tema 21), entendeu: Decisão: Em prosseguimento, nos termos do voto proferido pelo Ex.mo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga: 1) por maioria, fixar seguinte tese jurídica no presente incidente de recursos repetitivos: I - independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; II - o pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; III - havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC). Conforme a tese fixada, em seu item III, ao impugnarem o pedido de concessão dos benefícios da "justiça gratuita" formulado pelo autor, competia às rés a prova da alegação. Estando a impugnação desacompanhada de prova que a respalde, impõe-se o indeferimento do pedido. Recurso desprovido. Prequestionamento Pretendem as rés a expressa manifestação sobre todas as matérias legais ventiladas em suas razões recursais, para fins de prequestionamento, na forma das Súmulas n. 296 e 297 do TST. Contrariamente ao aludido pleito, é incabível o pronunciamento, um a um, dos dispositivos legais invocados pelas rés, haja vista que, para atingir tal finalidade, é suficiente que as matérias discutidas no recurso sejam objeto de manifestação explícita pelo órgão jurisdicional colegiado, nos termos da Orientação Jurisprudencial - OJ n. 118 da SBDI-1 e Súmula n. 297, ambas do TST, verbis: OJ n. 118 da SDI-1. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Súmula n. 297 do TST. PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação). I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração. Assim, desde que enfrentadas na decisão judicial todas as matérias aduzidas no recurso, consideram-se prequestionados os dispositivos tidos como violados pelas rés, não sendo necessário citá-los expressamente. Recurso desprovido. Honorários advocatícios. Análise conjunta O autor pede a exclusão da condenação que lhe foi imposta. A rés pedem "a reforma do julgado para condenar a recorrida ao pagamento de honorários sucumbenciais aos patronos da recorrente, na monta de 15% sobre o valor total bruto das verbas julgadas improcedentes, determinando que o valor dos referidos honorários sucumbenciais seja descontado dos eventuais créditos obtidos pela recorrida da presente Reclamatória ou em outra." (ID. 689ca70, fl. 1458), requerendo ainda a redução dos honorários a serem pagos ao patrono do autor, a fim de que sejam estabelecidos no percentual de 5%. O juiz entendeu (ID. b0f05fe, fl. 1375): Honorários advocatícios Considerando os critérios previstos no art. 791-A, §2º, CLT, arbitro os honorários advocatícios em 15% sobre o valor total da condenação, em favor do patrono da parte reclamante, assim como em 15% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados, em favor dos patronos da segunda reclamada. Tendo em vista a recente decisão do STF, no âmbito da ADI n. 5.766, a condenação da parte autora no pagamento de honorários sucumbenciais fica sob condição suspensiva de exigibilidade, em face da concessão dos benefícios da justiça gratuita. Considerando que os pedidos da ação foram julgados parcialmente procedentes, delineia-se a hipótese de sucumbência recíproca (art. 791-A, §3º, da CLT), devendo ser mantida a condenação do autor, conforme entendeu possível o Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n. 5766, e das rés ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Quanto ao entendimento de que o demandante, sendo beneficiário da gratuidade de justiça, estaria isento do pagamento da verba em questão, o STF julgou o mérito da ADI n. 5766 para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e §4º, e 791-A, §4º, da CLT. A inconstitucionalidade da previsão legal se limitou à expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". Tendo em vista o efeito vinculante das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ADIs e nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade - ADCs, a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais remanesce, permanecendo suspensa a exigibilidade da verba, na forma do art. 791-A, §4º, da CLT, ainda que obtidos créditos nos presentes autos ou em processo diverso. Relativamente ao percentual arbitrado, o caput do art. 791-A, da CLT estabelece que a verba pode ser fixada entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%, tendo o juízo sentenciante arbitrado, para os honorários devidos pelas partes, a razão de 15%. Entendo que a alíquota estabelecida se afigura adequada aos parâmetros estabelecidos no §2º do art. 791-A, da CLT, em especial, à complexidade da causa e o tempo exigido para o serviço. Recursos desprovidos. Atualização monetária. Análise conjunta Quanto à atualização do crédito deferido, o autor pede a aplicação do IPCA-E cumulativamente com a Taxa Referencial - TR, na fase pré-judicial; na fase judicial, da taxa SELIC, até a data de 29/08/2024; e, a partir de 30/8/2024, da metodologia introduzida pela Lei nº 14.905/2024, que alterou o CC, pugnando pela aplicação do IPCA-E desde o vencimento das obrigações mais juros de mora de 1% ao mês. As rés pretendem a reforma da sentença, a fim de afastar os juros moratórios, previstos no art. 883 da CLT, da fase judicial, nos termos da decisão proferida pelo STF na ADI. Alega que "importa esclarecer que na taxa SELIC estão incluídos correção monetária e juros, sendo que a manutenção da sentença incorreria na incidência dos juros da SELIC mais os juros previstos no art. 883 da CLT, em cristalino bis in idem" (ID. 689ca70, fl. 1460). Na sentença, o juiz determinou (ID. b0f05fe, fls. 1375/1376): Atualização do crédito Considerando a decisão do STF na ADC 58, incluindo os embargos de declaração, que possui efeito geral e vinculante para todos, aplicável mesmo sem trânsito em julgado (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18.09.2017), esta demanda seguirá os critérios de correção monetária e juros estabelecidos para processos trabalhistas. Também serão observados os parâmetros da Lei nº 14.905/2024, que introduziu modificações no Código Civil, especialmente nos artigos 389 e 406, afetando a correção monetária e juros sobre débitos trabalhistas, diante da falta de normas específicas na legislação trabalhista. Na ADC 58, o STF determinou que, na ausência de lei específica trabalhista, aplicam-se os critérios das condenações cíveis, reforçando a adoção subsidiária do Código Civil e as decisões das ADIs 5867 e 6021, promovendo maior segurança jurídica. Na fase pré-processual, ou seja, entre o vencimento da obrigação e a propositura da ação, utilizar-se-á o IPCA-E mensal com juros moratórios equivalentes à TR, conforme o art. 39 da Lei 8.177/1991. Da propositura da ação até 29 de agosto de 2024, data anterior ao início da vigência da Lei nº 14.905/2024, aplicará-se a taxa Selic, que já inclui correção monetária e juros. A partir de 30 de agosto de 2024, data do início da vigência da Lei nº 14.905/2024, conforme recente entendimento do TST (TST - E-ED-RR: 00007130320105040029, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Julgamento: 17 /10/2024, Publicação: 25/10/2024), será utilizado o IPCA como índice de atualização, e os juros de mora serão definidos com base na taxa legal prevista na Lei nº 14.905/2024, correspondendo ao valor da Selic menos o IPCA (CPC, art. 406, §1º), observando-se o §3º da lei quanto à aplicação de taxa zero. Para danos morais, caso haja condenação, a atualização começará a partir da data da decisão que fixou o valor ou de sua alteração, conforme estabelece a Súmula 439 do TST. Não prospera o entendimento manifestado pelo autor quanto à aplicação do IPCA-E acrescido de juros de 1% a partir de 30/08/24, porque a Lei nº 14.905/2024, publicada no Diário Oficial da União - DOU de 01.07.2024, alterou os arts. 389 e 406 do CC, para estabelecer o IPCA como índice de correção monetária e fixar os juros de acordo com a taxa legal, que corresponderá à Taxa SELIC deduzido o IPCA. Referidos dispositivos legais passaram a dispor: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo. [...] Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. § 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. § 2º A metodologia de cálculo da taxa legal e sua forma de aplicação serão definidas pelo Conselho Monetário Nacional e divulgadas pelo Banco Central do Brasil. § 3º Caso a taxa legal apresente resultado negativo, este será considerado igual a 0 (zero) para efeito de cálculo dos juros no período de referência. (destaques acrescentados) Desta forma, a sentença se encontra em consonância com as determinações contidas nos referidos dispositivos, não merecendo reforma neste aspecto. Da mesma forma, rejeito o pleito das rés de que sejam afastados os juros moratórios, previstos no art. 883 da CLT, da fase judicial, porque a sentença aplicou juros e correção monetária na forma prevista na ADC nº 58, do STF, sem que tenha feito menção ao referido dispositivo legal. Recursos desprovidos. III - CONCLUSÃO Conheço parcialmente do recurso ordinário do autor e lhe dou parcial provimento, para afastar a incidência da Súmula n. 340 no cálculo das horas extras e reflexos. Conheço do recurso ordinário das rés e lhe dou parcial provimento, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. Custas inalteradas. Acórdão Isto posto, em Sessão Ordinária de Julgamento realizada nesta data, sob a Presidência da Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Auxiliadora Barros de Medeiros Rodrigues, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores Ricardo Luís Espíndola Borges (Relator), do Excelentíssimo Senhor Juiz Convocado Manoel Medeiros Soares de Sousa e do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, Dra. Maria Edlene Lins Felizardo, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Federais e o Juiz Convocado da Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Primeira Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso ordinário do autor. Por unanimidade, conhecer do recurso ordinário das rés. Mérito: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do autor, para afastar a incidência da Súmula nº 340 no cálculo das horas extras e reflexos. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso das rés, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. Custas inalteradas. Obs.: A Excelentíssima Senhora Desembargadora Presidente da Turma votou no presente processo para compor o "quorum" mínimo. Ausentes, justificadamente, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Eridson João Fernandes Medeiros, por se encontrar em gozo de férias regulamentares, e Bento Herculano Duarte Neto. Convocado o Excelentíssimo Senhor Juiz Manoel Medeiros Soares de Sousa (RA 007/2025). Sustentação oral pela advogada de JEICKSON DE LIMA CUSTODIO, DRA. MARIA DE FÁTIMA REBOUÇAS DA SILVA LAVOR. Natal/RN, 29 de abril de 2025. RICARDO LUIS ESPINDOLA BORGES Relator NATAL/RN, 29 de abril de 2025. ROBERTO DE BRITO CALABRIA Diretor de Secretaria
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