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Processo nº 0007302-48.2022.8.27.2729

ID: 317824507

Tribunal: TJTO Órgão: Vara de Execuções Fiscais e Saúde de Palmas Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0007302-48.2022.8.27.2729

Data de Disponibilização: 07/07/2025

Polo Ativo:

PALMED-PALMAS MEDICAMENTOS LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

CYNTIA VALÉRIA OLIVEIRA ROCHA

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

ELLEN CAMPOS MONTEIRO

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

JOÃO PAULO SILVEIRA

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

Procedimento Comum Cível Nº 0007302-48.2022.8.27.2729/TO AUTOR : PALMED-PALMAS MEDICAMENTOS LTDA ADVOGADO(A) : JOÃO PAULO SILVEIRA (OAB TO011387) ADVOGADO(A) : ELLEN CAMPOS MONTEIRO (OAB TO007630) A… Procedimento Comum Cível Nº 0007302-48.2022.8.27.2729/TO AUTOR : PALMED-PALMAS MEDICAMENTOS LTDA ADVOGADO(A) : JOÃO PAULO SILVEIRA (OAB TO011387) ADVOGADO(A) : ELLEN CAMPOS MONTEIRO (OAB TO007630) ADVOGADO(A) : CYNTIA VALÉRIA OLIVEIRA ROCHA (OAB TO008181) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL com pedido de tutela provisória antecipada de urgência ajuizada por PALMED PALMAS MEDICAMENTOS LTDA , devidamente qualificada nos autos, por intermédio de patronos legalmente constituídos, em desfavor do ESTADO DO TOCANTINS . Narra a inicial que a autora foi autuada pelo fisco estadual com fundamento no recolhimento a menor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no regime de Substituição Tributária (ICMS-ST) no exercício financeiro de 2012. Cita que a requerente é empresa atuante no comércio atacadista de medicamentos e que pactuou junto ao Estado do Tocantins o Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) n° 1.901/2007, com o Aditivo n° º 001/2007, no qual firmou a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS sobre as mercadorias sujeitas à substituição tributária nas operações subsequentes (substituição "para frente"), nos termos do Convênio ICMS n° 76/1994. Aduz que a autuação fiscal está eivada de nulidade consistente na violação ao princípio do efetivo contraditório pela ausência de enfrentamento de todos os argumentos de defesa apresentados pela requerente no julgamento de primeira instância do contencioso administrativo fiscal, bem como pelo colegiado do conselho de contribuintes do Estado do Tocantins. Suscita ser necessária a aplicação da Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto e defende a impossibilidade de inclusão, na base de cálculo do tributo, dos valores referentes à descontos incondicionados efetuados nas operações de venda, além de argumentar que a regra matriz do ICMS deve observar o efetivo valor praticado no momento da comercialização. Ao final, requer o julgamento procedente da presente Ação Anulatória para o efeito de anular o processo administrativo tributário por violação do contraditório ou ainda para anular o lançamento tributário decorrente do Auto de Infração n° 2017/002446 por contrariar a Súmula 457 do STJ. Decisão proferida no evento 10, DECDESPA1 rejeitou o pedido de antecipação da tutela. Não obstante, foi dado parcial provimento aos embargos declaratórios opostos pela requerente no evento 14, EMBDECL1 , a fim de acolher parcialmente a medida liminar requerida nos seguintes termos ( evento 32, DECDESPA1 ): Assim, DEFIRO o pedido formulado, quanto a oferta do bem dado em caução, pelo que DETERMINO a expedição da Certidão Positiva de Débitos com efeitos de Negativa. O Estado do Tocantins apresentou Contestação, oportunidade na qual arguiu não prevalecer a tese de nulidade das decisões administrativas em razão de o julgador não estar obrigado a rebater todos os argumentos suscitados, bem como asseverou que a base de cálculo adotada no lançamento se adequa ao previsto na Lei Kandir (Lei Complementar n° 87/1996) e na jurisprudência pátria, porquanto defende a inaplicabilidade da Súmula 457 do STJ ao caso em tela ( evento 23, CONT1 ). Em certidão anexada ao evento 49, CERT5 , o Oficial de Justiça indicou a efetivação da penhora do bem imóvel dado como garantia ao débito impugnado. A parte requerente carreou Réplica ( evento 54, REPLICA1 ). Oportunizada a dilação probatória, a Fazenda Pública manifestou desinteresse ( evento 59, MANIFESTACAO1 ), enquanto a parte autora requereu a produção de perícia contábil ( evento 61, REQ1 ). O pedido de produção da prova pericial foi deferido e para tanto nomeado o perito Davi Martins Nunes ( evento 63, DECDESPA1 ) Em seguida, a parte requerente depositou nos autos o valor correspondente à 50% (cinquenta por cento) dos honorários periciais - evento 93, COMP3 , a qual foi levantada por Alvará Judicial Eletrônico ( evento 119, ALVLEVANT1 ). Foi apresentado o Laudo Pericial ( evento 128, LAUDO / 2 ), depositado o montante equivalente ao saldo residual da verba honorária ( evento 132, COMP2 ) e levantados os honorários em favor do perito ( evento 138, ALVLEVANT1 ). Intimadas, a parte autora ratificou os pedidos formulados nos autos ( evento 137, MANIFESTACAO1 ), enquanto a Fazenda Pública Estadual arguiu a necessidade de intimação do perito para esclarecimento de aspectos da análise contábil ( evento 142, PET1 ). Em manifestação anexada ao evento 144, MANIFESTACAO1 , o especialista reiterou as conclusões firmadas no laudo pericial, as quais defendeu terem sido baseadas exclusivamente em aspectos contábeis, pelo que alegou a impossibilidade de adentrar o mérito da cobrança. Instada a se manifestar acerca da ocorrência de coisa julgada em relação à tese de inadequação da base de cálculo do tributo, a parte autora alegou a ausência de identidade de objeto entre a presente Ação Anulatória e o Mandado de Segurança n° 0001143-89.2022.8.27.2729/TO ( evento 149, MANIFESTACAO1 ). Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relato do essencial. DECIDO . FUNDAMENTOS Inicialmente, esclareço a desnecessidade de abrir vistas ao Ministério Público, tendo em vista que não se vislumbra as hipóteses de intervenção ministerial, nos termos em que dispõe o art. 178, do CPC. Ademais, as questões de direito e de fatos encontram-se devidamente deduzidas nos autos, inclusive por meio da produção de prova pericial, razão pela qual se impõe o julgamento do mérito, nos termos do art. 366 do Código de Processo Civil. Não obstante, afigura-se necessário apreciar questão processual pendente consistente na impugnação do Estado do Tocantins ao laudo pericial. QUESTÃO PENDENTE - IMPUGNAÇÃO AO LAUDO PERICIAL Da análise dos autos, verifica-se que após oportunizada a manifestação das partes acerca da perícia, o Estado do Tocantins requereu a intimação do perito para se manifestar sobre a adoção de premissa divergente do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto a base de cálculo do tributo. Sem delongas, observa-se que a matéria em questão está afeta aos aspectos jurídicos da relação tributária debatida nos autos, pelo que não incumbe ao especialista adentrar na resolução dessas questões, por força da vedação prevista no art. 473, § 2°, do Código de Processo Civil, o qual segue transcrito: Art. 473. O laudo pericial deverá conter: § 2º É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia. Dessa forma, torna-se prescindível a análise da manifestação do especialista apresentada após a conclusão do laudo pericial, o qual preenche todos os elementos descritos na norma adjetiva, responde os quesitos formulados pelas partes e esclarece de maneira suficiente as questões fáticas atinentes à matéria. Portanto, REJEITO a impugnação ao laudo pericial. QUESTÃO PREJUDICIAL - COISA JULGADA PARCIAL Antes de adentrar o mérito, revela-se necessário reconhecer a existência de coisa julgada em relação a parte da pretensão da autora, notadamente acerca da alegação de inadequação da base de cálculo do imposto impugnado nos autos. Isso porque, como mencionado no despacho proferido no evento 146, DECDESPA1 , a mesma tese fora suscitada pela requerente nos autos do Mandado de Segurança n° 0001143-89.2022.8.27.2729/TO, inclusive sob os mesmos argumentos expostos na presente Ação Anulatória. Muito embora a parte autora defenda a inexistência de identidade dos objetos das ações, é certo que o lançamento tributário impugnado nestes autos integrou o acervo apreciado no mandamus , inclusive sendo expressamente citado na sentença prolatada naqueles autos, senão vejamos: "Narra que o Fisco Estadual através de lançamentos de ofícios em auditora fiscais nos autos de infrações nº 2017/002446 e 2020/1217, efetuou lançamentos de créditos tributários tentando impor ao contribuinte a incidência de ICMS sobre os descontos incondicionais, concedidos pela Impetrante aos seus clientes. Assevera que as retenções antecipadas de ICMS são efetuadas com base em estimativa denominada MVA – Margem de Valor Agregado, obtida através de métodos estatísticos (média) aplicados sobre o mercado; que no caso da base de cálculo presumida para a cobrança por antecipação do ICMS, o Fisco divulga as unidades federadas indicadas em tabela que adotarão o preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF) para os combustíveis referidos nos convênios, tomando como ponto de partida o preço da indústria e os demais custos intermediários. Menciona que a cobrança de ICMS sobre desconto incondicional concedido pelos contribuintes já foi matéria de discussão no judiciário, sendo que a Súmula 437 STJ pacificou o entendimento declarando a impossibilidade de incidência do referido tributo sobre essa base de cálculo. Argumenta que não obstante a tentativa do Fisco do Estado do Tocantins em tributar os descontos dados em nota fiscais, o que está em desacordo com as normas tributárias que estabelece qual é a base imputável para ICMS, sendo esse o ato ilegal cometido pela autoridade coatora e que originou a necessidade da impetração do mandamus, para coibir que o contribuinte/impetrante tenha seus direitos violados e que assim não haja enriquecimento ilícito por parte do Estado do Tocantins, afetando diretamente o patrimônio da Autora. Defende que deve ser aplicada a Súmula 457 do STJ que assim dispõe, “os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” , e com isso, deve haver relação entre a base de cálculo de um tributo e a sua hipótese de incidência." ( processo 0001143-89.2022.8.27.2729/TO, evento 27, SENT1 ) - Sem grifos no original. Ademais, ainda que se reconheça que os instrumentos processuais adotados sejam distintos e que a presente ação comporta dilação probatória, fato é que o mérito dos argumentos expostos no mandado de segurança (repisa-se, os mesmos desta ação) foi efetivamente apreciado em primeira e segunda instância, se tratando de matéria coberta pelo efeito preclusivo da coisa julgada, o que torna impossível sua reanálise, nos termos do art. 508 do CPC. In verbis : Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. Ainda sob essa perspectiva, é necessário destacar que a diferença entre o rito adotado não é apta a afastar o reconhecimento da coisa julgada, mormente pois o art. 337, § 2°, da norma adjetiva estabelece como requisito a identidade das partes (titulares do direito), da causa de pedir e do objeto, todas as quais são evidenciadas no caso em tela. Em reforço: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA DEMANDA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA ALEGADA ANTERIORMENTE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA DEFESA PROCESSUAL SEM ANÁLISE MERITÓRIA. VIOLAÇÃO À PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO 1. A decisão concessiva de tutela de urgência que determina a suspensão da exigibilidade de crédito tributário inscrito em CDA não esgota o mérito da lide que busca, após o devido processo legal, a respectiva nulidade, não se falando, pois, em entrega do bem da vida. 2. Além da possibilidade de reconhecimento da ocorrência de litispendência, a existência de trânsito em julgado de ação anterior em que discute em processo posterior a mesma matéria ou tese inerente ao crédito tributário inscrito na CDA viola a coisa julgada material, devendo o último ser extinto sem resolução do mérito. 3. Nesse contexto, o posterior ajuizamento de ação anulatória visando desconstituir crédito tributário cujos fundamentos já foram utilizados em exceção de pré-executividade oposta antes em uma ação de execução fiscal e com decisão já transitada em julgado implica no reconhecimento de ofensa direta à coisa julgada material. 4. No caso, embora a demanda anulatória tenha sido ajuizada posteriormente ao trânsito em julgado da exceção de pré-executividade oposta na ação de execução fiscal, que contempla as mesmas partes, causa de pedir e pedido, a rejeição desta última sob o argumento de que a matéria deve ser objeto de ação cognitiva apropriada assemelha-se à extinção sem resolução do mérito e descaracteriza, nesse universo, a coisa julgada material. 5. Recurso admitido e, no mérito, improvido, nos termos do voto prolatado. (TJTO , Agravo de Instrumento, 0016071-98.2023.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES , julgado em 12/03/2024, juntado aos autos em 21/03/2024 11:48:40) - Grifei. Portanto, a medida que se impõe é a extinção parcial do feito sem resolução de mérito no que concerne à impugnação da base de cálculo do imposto nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil. MÉRITO O cerne da controvérsia exposta nos autos cinge-se quanto a análise da legalidade do Processo Administrativo Tributário (PAT) n° 2017/6040/506034, decorrente do Auto de Infração n° 2017/002446, em razão da suposta violação ao princípio do contraditório arguida pela parte requerente. Na peça vestibular, a autora suscita, em síntese, que houve violação do devido processo legal por inobservância do efetivo contraditório pelo fisco estadual, sob o argumento de que as decisões proferidas em primeira e segunda instância no contencioso administrativo tributário não enfrentaram todos os argumentos de defesa apresentados pelo sujeito passivo. Há ainda a menção de inadequação do Auto de Infração por não estar instruído junto a todos os documentos necessários para o lançamento do imposto. Pois bem. O Código Tributário Nacional estabelece em seu art. 142 que o lançamento é atividade vinculada e obrigatória da autoridade administrativa, procedimento no qual é apurado aspectos necessários para a cobrança dos impostos, como o sujeito passivo, a matéria tributável e a alíquota. Especificamente quanto ao ICMS, a legislação vigente adota, via de regra, o lançamento por homologação, na forma do art. 150 do CTN, que dispõe: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Não obstante, quando se constata inexatidão da declaração ou do recolhimento feito pelo contribuinte, a norma prevê que o fisco deverá efetuar o lançamento de ofício. In verbis : Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; Na espécie, o Auto de Infração entabula como objeto da ação fiscal o recolhimento a menor do ICMS-ST referente a produtos farmacêuticos nos termos da Lei Estadual n° 1.790/2007, do Convênio ICMS 76/94 e do TARE n° 1.901/2007, com o Aditivo n° 001/2007. Da análise dos autos do processo administrativo (Eventos 1.7 a 1.14 ), nota-se que o AI está seguido de uma série de documentos relativos ao lançamento tributário. Neste ponto, cumpre esclarecer que a Lei Estadual n° 1.288/2001 (a qual dispõe sobre o contencioso administrativo tributário no Estado do Tocantins), estabelece os requisitos essenciais do Auto de Infração, senão vejamos: Art. 35. O Auto de Infração: I - formaliza a exigência do crédito tributário e contém, no mínimo: a) a identificação do sujeito passivo; b) a data, local e hora da lavratura; c) a descrição clara, precisa e resumida do fato e indicação do período de sua ocorrência; d) o dispositivo legal infringido; e) a sugestão da penalidade aplicável; f) o valor originário do crédito tributário; g) a intimação para o pagamento ou impugnação e a indicação da unidade fazendária onde deva ser cumprida a exigência; h) a identificação funcional e assinatura do autor do procedimento; II - é lavrado por servidor competente na área fiscal de verificação do ilícito; III - é recebido pela repartição fiscal do local de sua lavratura, que, não sendo a do domicílio fiscal do sujeito passivo, após a formalização do processo, é remetido à repartição encarregada de sua instrução; IV - contém em anexo todos os demonstrativos do crédito tributário e os documentos comprobatórios dos fatos em que se fundamentar. §3º As incorreções ou omissões do auto de infração podem ser saneadas e não acarretam nulidade. Acerca dessa questão, convém ainda resgatar as conclusões firmadas pelo perito ao responder os Quesitos n° 7 e 8 formulados pela requerente ( evento 128, LAUDO / 2 ): Não, no presente processo existem apenas amostras das NF-e completas, DANFE, utilizadas na autuação, não contendo a sua totalidade, porém tem a lista com a integridade das notas, com suas respectivas chaves, sendo assim mesmo os arquivos DANFE não estão todos contidos podem ser buscados com as referências das chaves na relação feita pelo auditor. [...] Não, pois foi solicitado à REQUERENTE a qual apresentou os arquivos XML que foram objeto da auditoria, podendo assim, ser realizado as devidas conferências com maior clareza e agilidade , porém, caso não houvesse essa disponibilização, seria possível também com as chaves informadas na relação da auditoria anexada nos autos e no referido processo administrativo. Observa-se que a despeito de não ter juntado ao Auto de Infração todas as Notas Fiscais utilizadas para autuação, a autoridade tributária apresentou planilhas de cálculos e referenciou de forma precisa todas as notas e suas respectivas chaves, documentos aptos a cientificar a requerente acerca da origem do débito, o que restou confirmado pelo perito. É necessário pontuar que o lançamento tributário não é um procedimento voltado para si mesmo; pelo contrário, é o instrumento que o fisco detém para levantar as informações necessárias para constituição do crédito tributário de maneira transparente, a fim de averiguar a verdade material dos fatos tributáveis e demais elementos descritos no art. 142 do CTN. Sob essa perspectiva, adota-se ao contencioso administrativo tributário o princípio " Pas de nullité sans grief " (não há nulidade sem prejuízo), o que se extraí não apenas do § 3° do art. 35 da Lei n° 1.288/2001, como também da jurisprudência, veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE - INADEQUAÇÃO DA VIA - CDA - REQUISITOS - MERA IRREGULARIDADE NA FORMA - NULIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. Tal entendimento, inclusive, foi reafirmado em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73, equivalente ao art. 1.036 e seguintes do CPC/15), voltado à análise do cabimento da via excepcional em sede de execução fiscal (Tema 108). " A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief ), nulificando-se o processo , inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça" . STJ - REsp: 840353 RS 2006/0086312-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 16/09/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 07/11/2008). Recurso conhecido e improvido. (TJTO , Agravo de Instrumento, 0011741-29.2021.8.27.2700, Rel. EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER , 4ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL , julgado em 09/12/2021, juntado aos autos 17/12/2021 09:33:14) - Grifei. Dessa forma, estando indicados no Auto de Infração todos os documentos que foram objeto de autuação e sendo estes suficientes para cálculo do valor do tributo, não há o que se falar em nulidade do AI n° 2017/002446. Igualmente, quanto à alegação de violação do contraditório efetivo, concluo não haver prejuízo à autuada ou falta de fundamentação das decisões proferidas no contencioso administrativo tributário. Isso porque muito embora a requerente tenha impugnado a base de cálculo adotada pelo fisco, não houve omissão dos julgadores acerca do tema, o qual foi enfrentado, com o apontamento de que, segundo o entendimento fiscal, o lançamento deveria se pautar de acordo com o valor total dos produtos. Eventual legalidade ou não da base de cálculo adotada pelo fisco estadual será apreciada no próximo tópico, porquanto constitui matéria a parte suscitada na exordial. Não obstante, observa-se que o mérito da irresignação arguida na via administrativa foi apreciado, pelo que não se verifica a suposta violação do devido processo legal. Assim, forçoso concluir pela rejeição das teses relativas à supostas nulidades no contencioso administrativo tributário. DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos acima alinhavados, RECONHEÇO DE OFÍCIO a ocorrência de coisa julgada quanto as teses relativas à base de cálculo do tributo , porquanto já apreciadas no Mandado de Segurança impetrado sob os autos de n° 0001143-89.2022.8.27.2729/TO, razão pela qual JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação às aludidas matérias , nos termos do art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil. Por outro lado, REVOGO a medida liminar concedida, uma vez que REJEITO os demais pedidos formulados nos autos e JULGO IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA, com resolução do mérito lastreada no art. 487, inciso I, do CPC em relação as teses de nulidade do processo administrativo. Com fulcro no princípio da causalidade e diante de sua sucumbência, CONDENO a parte autora ao pagamento das despesas processuais (custas e taxa) e de honorários advocatícios em favor da parte adversa, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, conforme determina o art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC. Após o trânsito em julgado, certifique-se, providencie-se a baixa com as cautelas de estilo e traslade-se cópia da presente sentença para os autos principais (Execução Fiscal). Intimo. Cumpra-se. Palmas - TO, data certificada pelo sistema.

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